rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-01-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 34/16
KIO 34/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2016 r. przez
wykonawcę
PM Group LAAX sp. z o.o. sp.k. w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Ministerstwo Rozwoju w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Trappa sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2016 r. przez
wykonawcę
PM Group LAAX sp. z o.o. sp.k. w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Ministerstwo Rozwoju w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Trappa sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w ofercie wykonawcy Trappa sp. z o.o. w Warszawie, w zakresie:
a)
wykazu głównych usług,
b)
tematyki szkoleń prowadzonych przez trenerów wymienionych w załączniku nr
6 (wykazie osób),
c)
podmiotu, na zlecenie którego zorganizowano szkolenie, wymienionego w
załączniku nr 6 (wykazie osób),
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa, Ministerstwo Rozwoju w Warszawie
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PM
Group LAAX sp. z o.o. sp.k. w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od
Skarbu Państwa, Ministerstwa Rozwoju w Warszawie na rzecz
wykonawcy
PM Group LAAX sp. z o.o. sp.k. w Białymstoku kwotę 18.600 zł
00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 34/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa, Ministerstwo Rozwoju w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zorganizowanie i
przeprowadzenie szkoleń horyzontalnych dla pracowników instytucji systemu Umowy
Partnerstwa, dotyczących realizacji działań w perspektywie finansowej 2014-2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 października 2015 r., nr 2015/S 197-357646.
W dniu 31 grudnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę PM Group LAAX sp.
z o.o. sp.k. w Białymstoku, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Trappa sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dokumentów i oświadczeń
zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie w
jakim informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały udostępnione w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r., wyjaśnieniach przystępującego z
30 listopada 2015 r. oraz wykazu usług,
3) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego,
4) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie
merytorycznego zakresu wykazanych przez przystępującego szkoleń,
5) zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia koniecznych do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odwołujący wniósł w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia i udostępnienia) przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych
przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim informacje
zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały udostępnione w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień z 25 listopada 2015 r., wyjaśnieniach przystępującego z 30 listopada 2015 r.
wykazu usług głównych,
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
przystępującego
pomimo
niewystarczających
i
niewiarygodnych wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania
wyjaśniającego,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotu szkoleń wykazanych przez
tego wykonawcę;
4)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów niezbędnych do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia pomimo nie wykazania przez
przystępującego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
a)
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie
merytorycznego zakresu wykazanych przez przystępującego szkoleń,
b)
wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp niezbędnych do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia,
c)
odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez zamawiającego dokumentów i
oświadczeń zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w
zakresie w jakim informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały
udostępnione w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r.,
wyjaśnieniach przystępującego z 30 listopada 2015 r. oraz wykazu usług głównych,
d)
odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
3)
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada
na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania
zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia
oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Część informacji
pochodzących z ww. dokumentów została ujawniona przez zamawiającego w
udostępnionym odwołującemu wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 25 listopada 2015 r.,
jakie zostało skierowane do przystępującego oraz odpowiedzi na wezwanie z dnia 30
listopada 2015 r. Ujawnione zostały informacje zawarte w utajnionym załączniku nr 6 oraz
załączniku nr 6a. Ma to o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z przytoczoną wyżej
argumentacją nie jest możliwe traktowanie danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jeżeli została ona już w jakikolwiek sposób ujawniona. Wobec tego zastrzeżone dokumenty i
oświadczenia przystępującego winny zostać ujawnione w zakresie odpowiadającym
informacjom już udostępnionym w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r.
oraz wyjaśnieniach z 30 listopada 2015 r. Odnośnie zaś wykazu usług głównych,
zastrzeżenie ich tajności jest bezprawne. Zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy,
jako wyjątek od zasady jawności postępowania. Z tego względu zamawiający nie może
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, ale w każdym przypadku powinien żądać
od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
uprawniony. W ocenie odwołującego, fakt, iż szkolenie musiało obejmować rekrutacje
powoduje niemożność traktowania informacji o danym szkoleniu jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Rekrutacja obejmuje bowiem: ogłoszenia w prasie, intrenecie, kolportaż
ulotek itp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że przystępujący swoimi wyjaśnieniami nie
udowodnił, że zaoferował rentowną ofertę. Wywiódł, że zgodnie ze szczegółowym opisem
zamówienia (vide: pkt 4 ) „Liczba szkoleń dla każdego z bloków uzależniona będzie od
zapotrzebowania na realizację szkoleń w tym zakresie zgłoszoną przez uczestników w
procesie rekrutacji.”. Natomiast wynagrodzenie wykonawcy będzie uzależnione od liczby
przeprowadzonych szkoleń co za tym idzie ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do
obliczenia wynagrodzenia. Zatem należy uznać, że mamy do czynienia z wynagrodzeniem w
którym pojawiają się elementy kosztorysowe. Konsekwencją tego jest konieczność analizy
pod kątem rażąco niskiej ceny, cen jednostkowych. Wątpliwości odwołującego budził pkt 4
wyjaśnień. Zgodnie z oświadczeniem przystępującego, wykonawca wycenił koszt
zorganizowania i przeprowadzenia 1 godziny szkolenia na 50 zł. Odwołujący podniósł, że
wskazana cena nie koresponduje z cenami rynkowymi. Samo wynagrodzenie trenera za
przeprowadzenie szkolenia dotyczącego programów unijnych jest kilkukrotnie wyższe niż
kwota wskazana przez przystępującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że w załączonym do oferty załączniku nr 6, przystępujący przedstawił 8
trenerów. Każdy z tych trenerów wykazał 5 szkoleń, jako temat wszystkich wymienionych
pozycji wpisano „Wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”. W
ocenie odwołującego, zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotu szkoleń wykazanych przez
tego wykonawcę „Wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”.
Wykazane szkolenie stanowi podstawowe doświadczenie przystępującego. W ocenie
odwołującego, zamawiający winien zwrócić uwagę na przedmiot wykazanego szkolenia.
Przywołał treść pkt 4.1.3 ppkt 2 SIWZ, zgodnie z którym „W przypadku wykazania
doświadczenia trenera w prowadzeniu szkoleń, których tematyka ograniczała się do jednego
programu operacyjnego takie szkolenia nie będą brane pod uwagę przy ocenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu”. Dodał, że przystępujący nie ustosunkował się do
wątpliwości zamawiającego dotyczących braku „śladów” prowadzenia rekrutacji na rzeczone
szkolenia w intrenecie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3
ustawy Pzp odwołujący podniósł, że przystępujący w przypadku każdego wskazanego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu szkolenia wskazał, że było ono
organizowane we własnym imieniu. W złożonych wyjaśnieniach stwierdził, że „Wykonawca
wpisując organizacja szkolenia we własnym imieniu miał na myśli siebie, a zatem
„Organizacja szkolenia w imieniu TRAPPA sp. z o.o.”. W ocenie odwołującego, szkolenia
organizowane „dla siebie” tj. na swoją rzecz nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak cechy odpłatności oznacza, że nie
mamy do czynienia z usługą, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych do ustawy Pzp. W przypadku gdy szkolenia organizowane są na rzecz
podmiotu zewnętrznego możliwe jest uzyskanie referencji w rozumieniu Prawa zamówień
publicznych tj. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Natomiast w
przypadku szkoleń organizowanych „dla siebie” nie ma możliwości uzyskania referencji w
rozumieniu ustawy Pzp. Przywołał definicję usługi z art. 2 pkt 10 ustawy Pzp oraz definicjęświadczenia z art. art. 353 § 2 KC. Argumentował, że usługą będzie tylko takie świadczenie,
w przypadku którego istnieje konsument, tj. odbiorca świadczenia odnoszący z niego choćby
potencjalną korzyść. Dopóki nie istnieje podmiot, który odnosiłby lub powinien odnosić
konkretne korzyści o charakterze majątkowym wiążące się z danym świadczeniem, dopótyświadczenie to nie będzie usługą. Realizacja „własnego” projektu odwołującego nie może
być uznana za usługę w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tegoż
przepisu, konieczna jest realizacja świadczenia na rzecz innego podmiotu, a zatem takiego
zachowania się usługodawcy, które zgodne będzie z treścią zobowiązania łączącego go z
kontrahentem i czyniące zadość interesowi wierzyciela. Po wykonaniu usługi, to wierzyciel
może potwierdzić jej należyte wykonanie poprzez wystawienie odpowiednich referencji. W
przypadku projektów wykazanych przez odwołującego brak jest podmiotu uprawnionego do
wystawienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tychże projektów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Trappa sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, wezwanie zamawiającego z 25 listopada
2015 r. skierowane do przystępującego, wyjaśnienia przystępującego z 30 listopada
2015 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 18
grudnia 2015 r. skierowane do przystępującego, wyjaśnienia przystępującego z 21
grudnia 2015 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Trappa sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności odrzucenia tej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania
takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Ponadto zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę
wybrano, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo zbadana i
oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności. Powyższe
umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w takim zakresie,
w jakim nie mógł skorzystać z nich wcześniej z uwagi na nieudostępnienie mu oferty złożonej
przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dokumentów i
oświadczeń zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa
w zakresie w jakim informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały
udostępnione w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r.,
wyjaśnieniach przystępującego z 30 listopada 2015 r. oraz wykazu usług
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń
horyzontalnych dla pracowników instytucji systemu Umowy Partnerstwa, dotyczących
realizacji działań w perspektywie finansowej 2014-2020.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego i zamawiającego.
Ustalono również, że przystępujący załączył do swej oferty m.in. następujące dokumenty:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony według
wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (s. 21-45 oferty przystępującego),
b) wykaz doświadczenia szkoleniowego trenerów ponad minimum wymagane w warunku
udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6a do
SIWZ (s. 46-58 oferty przystępującego),
c) wykaz głównych usług wraz z dokumentem referencyjnym (s. 59-62 oferty
przystępującego).
Załączył do formularza ofertowego oświadczenie, w którym informuje, że informacje zawarte
w ww. dokumentach zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Na s. 17-20 oferty
zamieścił uzasadnienie utajnienia części swej oferty.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, stanowiącego wypełniony
załącznik nr 6 do SIWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że w załączonym do oferty
wykazie osób przystępujący przedstawił 8 trenerów. Każdy z trenerów wskazał 5 szkoleń,
jako temat wszystkich szkoleń, jako temat wszystkich szkoleń wpisano „wprowadzenie do
tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”. Jak wynika z analizy wykazu szkolenia
te zostały przeprowadzone w 21 różnych terminach, przy czym każdorazowo dwóch
trenerów wskazuje ten sam termin szkolenia. Natomiast w informacji dotyczącej podmiotu,
na zlecenie którego zorganizowano szkolenie (firma i adres), w przypadku każdego
szkolenia wpisano: Organizacja szkolenia we własnym imieniu. Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie wątpliwości opisanych w dalszej części pisma.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 30 listopada 2015 r., w
którym odnosił się do treści wezwania. W piśmie tym przystępujący wyjaśniał, że wpisując w
wykazie „organizacja szkolenia we własnym imieniu” miał na myśli siebie, a zatem
„organizacja szkolenia w imieniu Trappa sp. z o.o.”. Informował, że w związku nową
perspektywą 2014-2020 zorganizował szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka
obejmowała: wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie,
pozyskiwanie funduszy unijnych, biznesplan, studium wykonalności, analiza ekonomiczno-
finansowa. Wyjaśniał, że podmiotem na zlecenie którego zostały przeprowadzone szkolenia
jest Trappa sp. z o.o.. W każdym szkoleniu brały udział 2 osoby, odbiorcami szkolenia były
osoby, które z ramienia wykonawcy zajmują się pozyskiwaniem funduszy unijnych. Treści
ww. pisma przystępujący nie zastrzegł jako tajemnica swego przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że zamawiający udostępnił odwołującemu treść wezwania z 25 listopada
2015 r. oraz treść wyjaśnień przystępującego z 30 listopada 2015 r.
Zamawiający nie odtajnił żadnej części oferty przystępującego, w szczególności wykazu
osób, ani wykazu usług.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego w zakresie wykazu usług, gdyż nie zostało wykazane, aby ww. informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby nadzwyczaj lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia poczynione przez
przystępującego nie stanowiło dowodu na to, że zastrzegane informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia informacji z wykazu usług jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie przystępujący załączył do swej oferty. Na wstępie
dostrzeżenia wymagało, że informacje które utajniono w wykazie usług obejmowały
wyłącznie dane odnośnie przedmiotu usługi szkoleniowej (nazwa, liczba osób
przeszkolonych, czas trwania szkolenia), odbiorcy oraz terminu realizacji szkoleń.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że uzasadnienie utajnienia ww. danych
sporządzone przez przystępującego jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do
sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego
wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie nie zostało poparte jakikolwiek
dowodem.
Zdaniem Izby fakt, że podmiot na rzecz którego wykonano usługę jest podmiotem z
sektora prywatnego, nie oznacza sam przez się, że informacja na temat tej usługi stanowi
czyjąkolwiek tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie istnieje żadne domniemanie prawne ani
faktyczne, zgodnie z którym informacje na temat usługi zrealizowanej przez wykonawcę na
rzecz podmiotu z sektora prywatnego ze swej natury obdarzone są przymiotem tajności.
Stanowisko przystępującego, że ww. dane od początku objęte były tajemnicą
przedsiębiorstwa przez niego jak i jego kontrahenta, pozostało gołosłowne. Przystępujący
nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie wyjaśnił w jaki sposób owo utajnienie nastąpiło. Nie
przedstawiono zamawiającemu umów, z których wynikałoby że jakieś dane co do kontraktu
mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Stanowisko przystępującego jakoby odtajnienie danych miało umożliwić jego
konkurentom poznanie „różnych aspektów działalności” okazało się nad wyraz ogólne.
Domysłom zamawiającego pozostawiono wnioskowanie o jakich to aspektach przystępujący
się wypowiada. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja, jakoby odtajnienie wykazu
pozwoliło kontrahentom na prześledzenie sposobu doboru odbiorców przez przystępującego.
Dostrzeżenia wymagało, że w wykazie usług w przypadku wszystkich usług szkoleniowych
podano jako odbiorcę jeden podmiot. Nie wiadomo zatem o jakim doborze odbiorców mógłby
wnioskować konkurent przystępującego na podstawie tak znikomej treści. Nie należało
zapominać, że wykonawcy nie mieli obowiązku prezentować w wykazie usług całego swego
doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych. Rolą wykonawcy było jedynie
zaprezentowanie szkoleń istotnych z punktu widzenia postawionego warunku, a ponadto
zrealizowanych tylko w okresie zakreślonym przez zamawiającego. Wbrew stanowisku
przystępującego, na podstawie wykazu usług inni wykonawcy nie mieli możliwości
prześledzenia stosowanej przez niego
polityki cenowej. W wykazie usług sporządzonym
przez przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek informacji na temat wartości usług
szkoleniowych. W końcowej części uzasadnienia przystępujący podniósł, że dostęp do
zastrzeganych w ofertach informacji posiadają wyłącznie upoważnieni pracownicy
przystępującego, zaś osoby trzecie wyłącznie do podpisaniu stosownej umowy o poufności.
Odnosząc się do tego fragmentu uzasadnienia stwierdzono, że odwołujący nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie twierdził że owe bliżej nieopisane działania podjęto względem
informacji zastrzeganych w wykazie usług złożonym w tym konkretnym postepowaniu. Nie
złożono wykazu osób, które miały dostęp do informacji, nie wiadomo w jaki sposób
przystępujący zagwarantował, że „upoważnieni pracownicy” nie ujawnią danych z wykazu
osób, które – jak Izba wskazała - ograniczały się do danych na temat terminu, przedmiotu i
odbiorcy szkolenia. Jeżeli zaś chodzi o osoby trzecie, nie złożono zamawiającemu nie tylko
umów o zachowaniu w poufności, ale nawet ich wzoru celem oceny czy gwarantuje
zachowanie zakładanego efektu. Nie wiadomo zatem jaki krąg osób posiada dostęp do
spornych informacji. Nie wiadomo czy u przystępującego obowiązują jakiekolwiek systemy
ochrony informacji odnoszące się np. do sposobu obiegu dokumentów, sposobu
postępowania z informacjami niejawnymi itp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie wykazu
usług przystępującego. Stwierdzono bowiem, że przystępujący nie sprostał ciężarowi
udowodnienia, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Za zasadny uznano zarzut zaniechania odtajnienia informacji znajdujących się w
wykazie osób (załącznik nr 6 do SIWZ wypełniony przez przystępującego) w zakresie:
a) tematyki szkoleń prowadzonych przez trenerów,
b) podmiotu, na zlecenie którego zorganizowano szkolenia.
W rozpatrywanym zakresie zarzuty odwołania oparte były wyłącznie na tym, że część
informacji z utajnionego w całości wykazu osób została ujawniona przez przystępującego w
wyjaśnieniach z 30 listopada 2015 r. Należało zgodzić się z odwołującym, że aby uznać
określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi podjąć w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Powyższe wynika jednoznacznie
z przytoczonego wcześniej przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.)
wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
i dozwolonej drodze.” (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. sygn.. akt I CKN 1159/00).
Dostrzeżenia wymagało, że w swych wyjaśnieniach z 30 listopada 2015 r.,
przystępujący poinformował m.in., że trenerzy wymienieni w wykazie zrealizowali szkolenia
na jego rzecz. W omawianym piśmie przystępujący wskazał także, że w związku z nową
perspektywą 2014-2020 zorganizowano szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka
obejmowała: wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie,
pozyskiwanie funduszy unijnych, biznesplan, studium wykonalności, analizę ekonomiczno-
finansową. Nie było sporne pomiędzy stronami, że treść wyjaśnień z 30 listopada 2015 r, nie
została zastrzeżona przez zamawiającego. Odwołujący w zwykłej i dozwolonej drodze
zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o ich udostępnienie i uzyskał dostęp do
omawianego pisma. Tym samym powszechnie dostępna stała się informacja z wykazu osób
przystępującego odnośnie podmiotu, na rzecz którego zrealizowano szkolenia oraz
informacja co do tematu szkoleń. Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia części
wykazu osób w ujawnionym zakresie, czym naruszył dyspozycję art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp. Ponieważ jednak zamawiający prawidłowo udostępnił odwołującemu treść
niezastrzeżonych wyjaśnień z 30 listopada 2015 r., z których sporne informacje wynikały,
naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, gdyż sporne informacje
odwołujący niewątpliwie uzyskał. Z uwagi jednak na konieczność uwzględnienia odwołania z
powodu bezprawnego zaniechania odtajnienia wykazu usług, Izba nakazała także
zamawiającemu usunięcie naruszenia przez odtajnienie wykazu osób przystępującego w
takim zakresie jak wskazano w sentencji.
2. Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Na podstawie pkt 2.1. SIWZ ustalono, że przedmiotem zamówienia publicznego jest:
a) świadczenie na rzecz Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju usługi polegającej na
zorganizowaniu i przeprowadzeniu szkoleń horyzontalnych dla pracowników instytucji
systemu Umowy Partnerstwa, dotyczących realizacji działań w perspektywie finansowej
2014-2020,
b) zapewnienie uczestnikom szkolenia sal szkoleniowych, wykwalifikowanych trenerów,
materiałów szkoleniowych oraz wyżywienia w dniach, w których będą prowadzone
szkolenia
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do
SIWZ.
Zgodnie z pkt 10.1. SIWZ, Wykonawca miał podać cenę oferty (za wykonanie całości
zamówienia) w Formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik
Nr 7 do SIWZ oraz do celów rozliczeniowych ceny jednostkowe brutto za przeszkolenie
jednego uczestnika.
Z kolei w świetle pkt 10.3 SIWZ, Wykonawca musiał uwzględnić w cenie oferty oraz w
cenach jednostkowych wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów.
Zgodnie z § 3 ust, 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, Zapłata
wynagrodzenia, (…), nastąpi w transzach płatnych po zakończeniu realizacji każdego etapu
zadania. Podstawą do ustalenia wysokości każdej transzy wynagrodzenia wykonawcy za
dany etap zadania będzie iloczyn: liczby osób zgłoszonych na 2 dni robocze przed terminem
realizacji wszystkich szkoleń przeprowadzonych w danym miesiącu kalendarzowym i ceny
jednostkowej za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia wskazanej w ofercie
wykonawcy.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ,
wykonawcy obowiązani byli podać w ofercie:
a) cenę jednostkową netto i brutto obejmującą koszt przeszkolenia 1 uczestnika
jednodniowego szkolenia,
b) cenę netto i brutto za realizację całości zamówienia dla 3700 osób, z których każda
weźmie udział w 3 szkoleniach.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył kwotę 1.500.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Kwota ta została
oszacowana przez zamawiającego w dniu 1 września 2015 r. na podstawie rozeznania cen
rynkowych przedmiotu zamówienia (pkt 2.3. protokołu postępowania).
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli
następujący wykonawcy:
Nr
oferty
Nazwa (firma) i adres wykonawcy
Koszt przeszkolenia
uczestnika
jednodniowego
szkolenia (zł)
Cena
brutto
za
realizację
całości
zamówienia dla 3700
osób,
z
których
każda weźmie udział
w 3 szkoleniach (zł)
1.
PeDaGo
Kraków
89, 20
990.120,00
2.
Odwołujący
88,00
976.800,00
3.
ROI CONSULTING Sp. z o.o.
Warszawa
148,65
1.650.015,00
4.
Europejska Platforma Edukacyjna sp.
z o.o.
Lublin
92,00
1.021.200,00
5.
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu
sp. k.
Warszawa
89,76
996.336,00
6.
Wykonawcy występujący wspólnie:
ALDEO Systemy Zarządzania sp. z
o.o. Radom (lider konsorcjum)
AKME CONSULTING Krzysztof Pikor
Rzeszów
92,00
1.021.200,00
7.
Przystępujący
85,00
943.500,00
8.
Instytut Badań i Innowacyjnych
Technologii sp. z o.o.
Poznań
102,70
1.139.970,00
9.
ECORYS Polska sp. z o.o.
Warszawa
131,61
1.460.871,00
10.
Fundacja Rozwoju Demokracji
Lokalnej
Warszawa
83,40
925.740,00
11.
TOWARZYSTWO AMICUS
Białystok
129,00
1.431.926,64
12.
IBD Business School Sp. z o.o.
Warszawa
173,00
1.920.300,00
Powyższe ustalono na podstawie zbiorczego zestawienia ofert (załącznik do protokołu
postępowania).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 30
listopada 2015 r. przesłał zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. W
wyjaśnieniach tych m.in. przedstawił kalkulację kosztów, w której wyszczególnił następujące
pozycje:
1) opracowanie harmonogramu realizacji zamówienia – 6.000 zł,
2) opracowanie merytoryczne i przygotowanie programu oraz materiałów szkoleniowych w
podziale na opracowanie merytoryczne, zapewnienie materiałów i transport za łączną
cenę 126.000 zł,
3) rekrutacja uczestników szkolenia z podziałem na koszty strony i koszty specjalistów ds.
rekrutacji – 66.000 zł,
4) zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia dla łącznie ok. 11.100 osób, przy założeniu
liczby grup szkoleniowych 111 (100 osób w grupie), przy liczbie godzin w 1 grupie: 6 h,
liczbie wszystkich godzin szkoleniowych: 666 h,
stawce za przeprowadzenie 1 h
szkoleń: 50 zł, razem 33.000,00 zł,
5) zapewnienie sal do przeprowadzenia szkoleń oraz pomieszczeń do konsumpcji: 111.000
zł,
6) zapewnienie wyżywienia dla wszystkich uczestników szkolenia: 444.000 zł,
7) opracowanie i złożenie zamawiającemu raportów z realizacji zamówienia: 36.000 zł,
8) pozostałe koszty organizacyjne, osoby reprezentujące wykonawcę w miejscu szkolenia,
certyfikaty, ankiety, testy, koszty biura, itp. 30.000 zł,
9) marża przystępującego: 91.500 zł brutto, to jest 10 % kwoty ofertowej.
Ustalono także, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący swój zarzut oparł na jednej okoliczności faktycznej. Zaoferowania ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia upatrywał wyłącznie w tym, że – jego
zdaniem - jeden z elementów cenotwórczych z kalkulacji przedstawionej przez
przystępującego był niedoszacowany. Nie było sporne pomiędzy stronami, że przystępujący
w przedstawionej przez siebie kalkulacji wyszczególnił jako odrębny element cenotwórczy
„zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia dla łącznie ok. 11.100 osób”. Element ten
wycenił na poziomie 33.000 zł, przy założeniu że stawka za przeprowadzenie 1 h szkoleń
wynosi 50 zł. Odwołujący argumentował, że powyższy element stanowi cenę jednostkową,
czego konsekwencją miała być konieczność analizy pod kątem cen rażąco niskiej nie całej
ceny ofertowej, lecz cen jednostkowych.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego jakoby sporny element cenotwórczy był
ceną jednostkową, nie znajdowało oparcia w treści SIWZ. W pkt 10.1. SIWZ, zamawiający
jednoznacznie przesądził, że dla celów rozliczeniowych brane będą od uwagę ceny
jednostkowe brutto za przeszkolenie jednego uczestnika. Z postanowienia § 3 ust. 2 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, wynikało jednoznacznie, że podstawą do
ustalenia wysokości każdej transzy wynagrodzenia wykonawcy za dany etap zadania będzie
iloczyn: liczby osób zgłoszonych na szkolenie i ceny jednostkowej za przeszkolenie jednego
uczestnika szkolenia wskazanej w ofercie wykonawcy. Wreszcie z powyższym
korespondowały postanowienia wzoru formularza ofertowego, w którym wykonawcy mieli
podać cenę jednostkową za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, na gruncie analizowanej SIWZ za cenę jednostkową
można było co najwyżej uznać koszt przeprowadzenia szkolenia dla jednego uczestnika. W
konsekwencji, o ewentualnych niedoszacowaniach można byłoby mówić wtedy, gdyby
występowały na poziomie kalkulacji kosztu za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia.
W tej sytuacji nawet wykazanie, że istnieją ewentualne niedobory w jednej składowej ceny
jednostkowej nie mogło prowadzić do ustalenia, że cała cena jednostkowa, a w konsekwencji
cała cena ofertowa jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niedobory w
elemencie
„zorganizowanie
i
przeprowadzenie
szkolenia”
mogą
być
bowiem
rekompensowane przez ewentualne nadwyżki w innych elementach składowych stawki za
przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia. Odwołujący nie zakwestionował prawidłowości
kalkulacji żadnego innego elementu cenotwórczego. W braku sporu pomiędzy stronami
należało uznać, że wszystkie pozostałe elementy cenotwórcze z kalkulacji przystępującego
są skalkulowane na poziomie rynkowym.
Wzięto pod uwagę, że stawka 50 zł/h za zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia
zgodnie z kalkulacją przystępującego nie miała pokrywać kosztów opracowania
merytorycznego materiałów i programów szkoleń, kosztów wyżywienia, przerwy kawowej,
kosztów organizacyjnych. Koszty te wykonawca wycenił bowiem w innych pozycjach swej
kalkulacji. Dostrzeżenia wymagało również okoliczność, że przystępujący niektóre inne
koszty wycenił na wyższym poziomie niż odwołujący. Przykładem tego była wycena kosztów
serwisu kawowego za stawkę jednostkową 5 zł wyższą niż w kalkulacji odwołującego, co w
skali całego zamówienia oznaczało różnicę na poziomie 50.000 zł na korzyść
przystępującego. Nie bez znaczenia okazał się również fakt, że przystępujący założył na
zamówieniu znaczny aż 10 % zysk.
Wzięto pod uwagę, że stawka za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia w
przypadku przystępującego i odwołującego została obliczona na bardzo zbliżonym poziomie.
Przystępujący zaoferował zorganizowanie przeszkolenia jednego uczestnika za kwotę 85,00
zł, zaś odwołujący – za cenę 88,00 zł. Różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego
(943.500,00 zł brutto) a ceną oferty odwołującego (976.800,00 zł brutto) wyniosła zaledwie
nieco ponad 3%. Ponadto pięciu wykonawców, kalkulując ceny ofertowe niezależnie od
siebie, zaoferowało w postępowaniu ceny na poziomie poniżej 1 mln zł, a więc na poziomie
zbliżonym do cen ofertowych obydwu wykonawców.
Za niedające podstaw do ustalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej uznano dowody
przedstawione przez odwołującego przy niepodpisanym piśmie procesowym z 22 stycznia
2016 r. (oferty: trenera J.S.A., trenera U.I, Euro – Consulting Doradztwo Gospodarcze, MM
Global Consulting Sp. z o. o.). Jako dokumenty prywatne, w ocenie Izby, świadczyły one
jedynie o tym, że konkretni trenerzy, związani z odwołującym, oświadczyli, że gotowi są
wykonać szkolenie za cenę wskazaną w tych oświadczeniach, na warunkach wskazanych w
tych oświadczeniach. Powyższe nie dowodziło tego, że niemożliwym jest zrealizowanie
szkolenia ze stawką za zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia (w rozumieniu kalkulacji
przystępującego) na poziomie 50 zł za godzinę. Nie wykazano także, że warunki te są
identyczne z założeniami, o których mowa w kalkulacji przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut należało uznać za chybiony.
3. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w
przedmiocie merytorycznego zakresu wykazanych przez przystępującego szkoleń
Ustalono, że zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający opisał w SIWZ, w jaki sposób oceniał będzie spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pkt 4.1.3. ppkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem składającym się
m.in. z: 8 trenerów mających doświadczenie w prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy
Europejskich w perspektywie finansowej 2007-2013 i/lub 2014-2020 ze szczególnym
uwzględnieniem działań z obszaru programów operacyjnych finansowanych z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego i/lub Funduszu Spójności i/lub Europejskiego Funduszu
Społecznego, o łącznym wymiarze minimum 120 godzin zegarowych, z zastrzeżeniem, że
każde ze szkoleń trwało nie krócej niż 6 godzin zegarowych zajęć nie licząc przerw i
posiłków. Zamawiający zastrzegł także, że w przypadku wykazania doświadczenia trenera w
prowadzeniu szkoleń, których tematyka ograniczała się do jednego programu operacyjnego
takie szkolenia nie będą brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Ustalono również, że zamawiający zażądał, aby w celu potwierdzenia ww. warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy złożyli wraz z ofertą wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacją na temat ich kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz należało sporządzić według wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (pkt 5.1.8 SIWZ). Zgodnie ze wzorem wykazu osób,
zamawiający wymagał od wykonawców ujawnienia następujących informacji: imię i nazwisko
trenera, informacja o podstawie dysponowania osobą, temat szkolenia, nazwa funduszu,
którego dotyczyło szkolenie, perspektywa finansowa, nazwa programu operacyjnego,
którego dotyczyło szkolenie, czas trwania zajęć szkoleniowych w godzinach zegarowych,
podmiot na zlecenie którego zorganizowano szkolenie.
Ustalono także, że przystępujący, w celu wykazania ww. warunku udziału w
postępowaniu załączył do swej oferty wykaz osób (s. 21-45 oferty przystępującego). W treści
wykazu osób podał informacje w zakresie imion i nazwisk trenerów, tematów
przeprowadzonych przez nich szkoleń, nazwy funduszu, którego dotyczyły szkolenia,
perspektywy finansowej, nazwy programu operacyjnego, którego dotyczyło szkolenie, czasu
trwania zajęć szkoleniowych w godzinach zegarowych, podmiotu na zlecenie którego
zorganizowano szkolenia. Treść wykazu osób została przez przystępującego utajniona jako
tajemnica jego przedsiębiorstwa.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, stanowiącego wypełniony
załącznik nr 6 do SIWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że w załączonym do oferty
wykazie osób przystępujący przedstawił 8 trenerów. Każdy z trenerów wskazał 5 szkoleń,
jako temat wszystkich szkoleń „wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej
perspektywie”. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie wątpliwości opisanych w dalszej części
pisma.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 30 listopada 2015 r., w
którym odnosił się do treści wezwania. W piśmie tym przystępujący wyjaśniał, że
zorganizował szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka obejmowała: wprowadzenie
do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie, pozyskiwanie funduszy unijnych,
biznesplan, studium wykonalności, analizę ekonomiczno-finansową.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynikało z warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ zamawiający
oczekiwał od wykonawców dysponowania kadrą trenerów, którzy posiadali doświadczenie w
prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy Europejskich w perspektywie finansowej 2007-
2013 i/lub 2014-2020. Zamawiający wymagał również, aby szkolenia te odnosiły się do
więcej niż jednego programu operacyjnego. W wykazie osób przystępujący istotnie
poinformował, że trenerzy którymi dysponuje przeprowadzali szkolenia pod nazwą
„wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”.
Odwołujący uważał, że wobec tak opisanego tematu szkoleń zamawiający powinien
wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ich przedmiotu. Zwracał
bowiem uwagę, że zgodnie z SIWZ jeżeli tematyka ograniczała się do jednego programu
operacyjnego takie szkolenia nie będą brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Izba po dokonaniu analizy wykazu osób złożonego przez przystępującego stwierdziła,że z dokumentu tego wynikało w sposób jednoznaczny jakich programów operacyjnych
dotyczyły szkolenia. W przypadku każdego ze szkoleń liczba programów była większa aniżeli
wymagana przez zamawiającego. Wobec powyższego brak było podstaw do powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości, które należałoby wyjaśniać.
Przywoływana przez odwołującego w trakcie rozprawy wątpliwość, że szkolenia na
temat „wprowadzenia do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie” trwające
zaledwie 6 godzin mogły nie obejmować tematyki większej liczby programów operacyjnych,
okazała się niezasadna. Przystępujący w wykazie osób w pozycji „czas trwania zajęć
szkoleniowych w godzinach zegarowych” podał znacznie większą liczbę godzin trwania
szkoleń. O powyższym można było wnioskować także na podstawie analizy pozycji „termin
realizacji szkoleń” z wykazu osób. Z każdej z ww. pozycji dotyczącej wszystkich szkoleń
wynikało, że wykazywane szkolenia były wielodniowe.
Zarzut okazał się zatem niezasadny.
4. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów niezbędnych do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia koniecznych do spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Ustalono, że zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający opisał w SIWZ, w jaki sposób oceniał będzie spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pkt 4.1.3. ppkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem składającym się
m.in. z: 8 trenerów mających doświadczenie w prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy
Europejskich w perspektywie finansowej 2007-2013 i/lub 2014-2020 ze szczególnym
uwzględnieniem działań z obszaru programów operacyjnych finansowanych z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego i/lub Funduszu Spójności i/lub Europejskiego Funduszu
Społecznego, o łącznym wymiarze minimum 120 godzin zegarowych, z zastrzeżeniem, że
każde ze szkoleń trwało nie krócej niż 6 godzin zegarowych zajęć nie licząc przerw i
posiłków.
Ustalono również, że zamawiający zażądał, aby w celu potwierdzenia ww. warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy złożyli wraz z ofertą wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacją na temat ich kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz należało sporządzić według wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (pkt 5.1.8 SIWZ). Zgodnie ze wzorem wykazu osób,
zamawiający wymagał od wykonawców ujawnienia informacji m.in. na temat podmiotu na
zlecenie którego zorganizowano szkolenie.
Ustalono także, że przystępujący, w celu wykazania ww. warunku udziału w
postępowaniu załączył do swej oferty wykaz osób (s. 21-45 oferty przystępującego).
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, stanowiącego wypełniony
załącznik nr 6 do SIWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że w informacji dotyczącej
podmiotu, na zlecenie którego zorganizowano szkolenie (firma i adres), w przypadku
każdego szkolenia wpisano: Organizacja szkolenia we własnym imieniu. Zamawiający
poprosił o wyjaśnienie wątpliwości opisanych w dalszej części pisma.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 30 listopada 2015 r., w
którym odnosił się do treści wezwania. W piśmie tym przystępujący wyjaśniał, że wpisując w
wykazie „organizacja szkolenia we własnym imieniu” miał na myśli siebie, a zatem
„organizacja szkolenia w imieniu Trappa sp. z o.o.”. Informował, że w związku nową
perspektywą 2014-2020 zorganizował szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka
obejmowała: wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie,
pozyskiwanie funduszy unijnych, biznesplan, studium wykonalności, analiza ekonomiczno-
finansowa. Wyjaśniał, że podmiotem na zlecenie którego zostały przeprowadzone szkolenia
jest Trappa sp. z o.o.. W każdym szkoleniu brały udział 2 osoby, odbiorcami szkolenia były
osoby, które z ramienia wykonawcy zajmują się pozyskiwaniem funduszy unijnych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynikało z warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ zamawiający
oczekiwał od wykonawców dysponowania kadrą trenerów, którzy posiadali doświadczenie w
prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy Europejskich w perspektywie finansowej 2007-
2013 i/lub 2014-2020.
Zgodnie z pkt 5.1.8. SIWZ, w celu potwierdzenia ww. warunku udziału
w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą wyłącznie wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacją na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia.
Jak wynikało z przytoczonych postanowień SIWZ, warunek udziału w postępowaniu w
postaci dysponowania doświadczonymi trenerami miał być weryfikowany wyłącznie w
oparciu o informacje znajdujące się w przedstawionym wykazie osób. W szczególności
zamawiający nie wymagał udowadniania faktu posiadania doświadczenia trenerów
dokumentami referencyjnymi wystawianymi przez odbiorców szkoleń. Jak się wydaje,
odwołujący błędnie utożsamił sposób wykazywania doświadczenia osób, którymi wykonawca
dysponuje, z udowadnianiem doświadczenia posiadanego przez samego wykonawcę. W
przypadku
tego
ostatniego
zasobu
zamawiający
rzeczywiście
wymagał
jego
udokumentowania wykazem usług pochodzącym od samego wykonawcy, jak również
poświadczeniem, pochodzącym od zleceniodawcy usług (por. pkt 5.1.7 SIWZ). Tylko w
przypadku tego ostatniego zasobu po stronie wykonawców aktualizował się obowiązek w
postaci konieczności wykazania się dokumentem wystawionym przez podmiot zewnętrzny.
Jednakże obowiązku takiego zamawiający nie przewidział w odniesieniu do warunku w
zakresie dysponowania trenerami posiadającymi stosowne doświadczenie. Zgodnie z art. 26
ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek wykazać warunek udziału w postepowaniu
wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym. W konsekwencji
doświadczenie zawodowe trenerów mogło być wykazane jedynie oświadczeniem samego
wykonawcy, znajdującym się w wykazie osób.
Niezależnie jednak od powyższego, stanowisko odwołującego jakoby zleceniodawcą i
zleceniobiorcą usług szkoleniowych był ten sam podmiot, nie znajdowało jakiegokolwiek
oparcia w treści wykazu. Z dokumentu tego wynikało jednoznacznie, że usługi szkoleniowe
zostały zrealizowane przez trenerów na rzecz przystępującego. W szczególności decydująca
okazała się jest tu treść kolumny „Informacja o podstawie dysponowania” wykazu osób. Na
podstawie tej informacji można było ustalić, że trenerzy to nie przystępujący, zaś świadczone
przez nich szkolenia żadną miarą nie mogły być nazwane szkoleniami wewnętrznymi.
Natomiast stanowisko odwołującego jakoby usługi szkoleniowe miały charakter nieodpłatny,
pozostało gołosłowne.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut należało ocenić jako chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odtajnienia oferty przystępującego w zakresie wykazu usług może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał uznania
za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jak tajemnica przedsiębiorstwa doprowadziło do
konieczności nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności. Powyższe umożliwi innym
wykonawcom skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim
nie mogli skorzystać z nich wcześniej z uwagi na nieudostępnienie im wykazu usług
złożonego przez przystępującego. W konsekwencji może to doprowadzić do skutecznego
zakwestionowania oferty złożonej przez wykonawcę wybranego i oferta innego wykonawcy,
w tym również odwołującego, może być uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Tym samym wynik postępowania może jeszcze ulec
zmianie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie
wskazanym w sentencji.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający
uległ tylko co do części żądań odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady
orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp i nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów
postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach
ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego
obowiązku poniesienia całości kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ
odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w ofercie wykonawcy Trappa sp. z o.o. w Warszawie, w zakresie:
a)
wykazu głównych usług,
b)
tematyki szkoleń prowadzonych przez trenerów wymienionych w załączniku nr
6 (wykazie osób),
c)
podmiotu, na zlecenie którego zorganizowano szkolenie, wymienionego w
załączniku nr 6 (wykazie osób),
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa, Ministerstwo Rozwoju w Warszawie
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PM
Group LAAX sp. z o.o. sp.k. w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od
Skarbu Państwa, Ministerstwa Rozwoju w Warszawie na rzecz
wykonawcy
PM Group LAAX sp. z o.o. sp.k. w Białymstoku kwotę 18.600 zł
00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 34/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa, Ministerstwo Rozwoju w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zorganizowanie i
przeprowadzenie szkoleń horyzontalnych dla pracowników instytucji systemu Umowy
Partnerstwa, dotyczących realizacji działań w perspektywie finansowej 2014-2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 października 2015 r., nr 2015/S 197-357646.
W dniu 31 grudnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę PM Group LAAX sp.
z o.o. sp.k. w Białymstoku, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Trappa sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dokumentów i oświadczeń
zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie w
jakim informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały udostępnione w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r., wyjaśnieniach przystępującego z
30 listopada 2015 r. oraz wykazu usług,
3) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego,
4) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie
merytorycznego zakresu wykazanych przez przystępującego szkoleń,
5) zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia koniecznych do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odwołujący wniósł w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia i udostępnienia) przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych
przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim informacje
zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały udostępnione w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień z 25 listopada 2015 r., wyjaśnieniach przystępującego z 30 listopada 2015 r.
wykazu usług głównych,
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
przystępującego
pomimo
niewystarczających
i
niewiarygodnych wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania
wyjaśniającego,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotu szkoleń wykazanych przez
tego wykonawcę;
4)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów niezbędnych do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia pomimo nie wykazania przez
przystępującego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
a)
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie
merytorycznego zakresu wykazanych przez przystępującego szkoleń,
b)
wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp niezbędnych do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia,
c)
odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez zamawiającego dokumentów i
oświadczeń zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w
zakresie w jakim informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały
udostępnione w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r.,
wyjaśnieniach przystępującego z 30 listopada 2015 r. oraz wykazu usług głównych,
d)
odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
3)
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada
na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania
zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia
oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Część informacji
pochodzących z ww. dokumentów została ujawniona przez zamawiającego w
udostępnionym odwołującemu wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 25 listopada 2015 r.,
jakie zostało skierowane do przystępującego oraz odpowiedzi na wezwanie z dnia 30
listopada 2015 r. Ujawnione zostały informacje zawarte w utajnionym załączniku nr 6 oraz
załączniku nr 6a. Ma to o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z przytoczoną wyżej
argumentacją nie jest możliwe traktowanie danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jeżeli została ona już w jakikolwiek sposób ujawniona. Wobec tego zastrzeżone dokumenty i
oświadczenia przystępującego winny zostać ujawnione w zakresie odpowiadającym
informacjom już udostępnionym w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r.
oraz wyjaśnieniach z 30 listopada 2015 r. Odnośnie zaś wykazu usług głównych,
zastrzeżenie ich tajności jest bezprawne. Zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy,
jako wyjątek od zasady jawności postępowania. Z tego względu zamawiający nie może
polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, ale w każdym przypadku powinien żądać
od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
uprawniony. W ocenie odwołującego, fakt, iż szkolenie musiało obejmować rekrutacje
powoduje niemożność traktowania informacji o danym szkoleniu jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Rekrutacja obejmuje bowiem: ogłoszenia w prasie, intrenecie, kolportaż
ulotek itp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że przystępujący swoimi wyjaśnieniami nie
udowodnił, że zaoferował rentowną ofertę. Wywiódł, że zgodnie ze szczegółowym opisem
zamówienia (vide: pkt 4 ) „Liczba szkoleń dla każdego z bloków uzależniona będzie od
zapotrzebowania na realizację szkoleń w tym zakresie zgłoszoną przez uczestników w
procesie rekrutacji.”. Natomiast wynagrodzenie wykonawcy będzie uzależnione od liczby
przeprowadzonych szkoleń co za tym idzie ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do
obliczenia wynagrodzenia. Zatem należy uznać, że mamy do czynienia z wynagrodzeniem w
którym pojawiają się elementy kosztorysowe. Konsekwencją tego jest konieczność analizy
pod kątem rażąco niskiej ceny, cen jednostkowych. Wątpliwości odwołującego budził pkt 4
wyjaśnień. Zgodnie z oświadczeniem przystępującego, wykonawca wycenił koszt
zorganizowania i przeprowadzenia 1 godziny szkolenia na 50 zł. Odwołujący podniósł, że
wskazana cena nie koresponduje z cenami rynkowymi. Samo wynagrodzenie trenera za
przeprowadzenie szkolenia dotyczącego programów unijnych jest kilkukrotnie wyższe niż
kwota wskazana przez przystępującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że w załączonym do oferty załączniku nr 6, przystępujący przedstawił 8
trenerów. Każdy z tych trenerów wykazał 5 szkoleń, jako temat wszystkich wymienionych
pozycji wpisano „Wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”. W
ocenie odwołującego, zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotu szkoleń wykazanych przez
tego wykonawcę „Wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”.
Wykazane szkolenie stanowi podstawowe doświadczenie przystępującego. W ocenie
odwołującego, zamawiający winien zwrócić uwagę na przedmiot wykazanego szkolenia.
Przywołał treść pkt 4.1.3 ppkt 2 SIWZ, zgodnie z którym „W przypadku wykazania
doświadczenia trenera w prowadzeniu szkoleń, których tematyka ograniczała się do jednego
programu operacyjnego takie szkolenia nie będą brane pod uwagę przy ocenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu”. Dodał, że przystępujący nie ustosunkował się do
wątpliwości zamawiającego dotyczących braku „śladów” prowadzenia rekrutacji na rzeczone
szkolenia w intrenecie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3
ustawy Pzp odwołujący podniósł, że przystępujący w przypadku każdego wskazanego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu szkolenia wskazał, że było ono
organizowane we własnym imieniu. W złożonych wyjaśnieniach stwierdził, że „Wykonawca
wpisując organizacja szkolenia we własnym imieniu miał na myśli siebie, a zatem
„Organizacja szkolenia w imieniu TRAPPA sp. z o.o.”. W ocenie odwołującego, szkolenia
organizowane „dla siebie” tj. na swoją rzecz nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak cechy odpłatności oznacza, że nie
mamy do czynienia z usługą, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych do ustawy Pzp. W przypadku gdy szkolenia organizowane są na rzecz
podmiotu zewnętrznego możliwe jest uzyskanie referencji w rozumieniu Prawa zamówień
publicznych tj. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Natomiast w
przypadku szkoleń organizowanych „dla siebie” nie ma możliwości uzyskania referencji w
rozumieniu ustawy Pzp. Przywołał definicję usługi z art. 2 pkt 10 ustawy Pzp oraz definicjęświadczenia z art. art. 353 § 2 KC. Argumentował, że usługą będzie tylko takie świadczenie,
w przypadku którego istnieje konsument, tj. odbiorca świadczenia odnoszący z niego choćby
potencjalną korzyść. Dopóki nie istnieje podmiot, który odnosiłby lub powinien odnosić
konkretne korzyści o charakterze majątkowym wiążące się z danym świadczeniem, dopótyświadczenie to nie będzie usługą. Realizacja „własnego” projektu odwołującego nie może
być uznana za usługę w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tegoż
przepisu, konieczna jest realizacja świadczenia na rzecz innego podmiotu, a zatem takiego
zachowania się usługodawcy, które zgodne będzie z treścią zobowiązania łączącego go z
kontrahentem i czyniące zadość interesowi wierzyciela. Po wykonaniu usługi, to wierzyciel
może potwierdzić jej należyte wykonanie poprzez wystawienie odpowiednich referencji. W
przypadku projektów wykazanych przez odwołującego brak jest podmiotu uprawnionego do
wystawienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tychże projektów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Trappa sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, wezwanie zamawiającego z 25 listopada
2015 r. skierowane do przystępującego, wyjaśnienia przystępującego z 30 listopada
2015 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 18
grudnia 2015 r. skierowane do przystępującego, wyjaśnienia przystępującego z 21
grudnia 2015 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Trappa sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności odrzucenia tej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania
takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Ponadto zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę
wybrano, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo zbadana i
oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności. Powyższe
umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w takim zakresie,
w jakim nie mógł skorzystać z nich wcześniej z uwagi na nieudostępnienie mu oferty złożonej
przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dokumentów i
oświadczeń zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa
w zakresie w jakim informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach zostały
udostępnione w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 25 listopada 2015 r.,
wyjaśnieniach przystępującego z 30 listopada 2015 r. oraz wykazu usług
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń
horyzontalnych dla pracowników instytucji systemu Umowy Partnerstwa, dotyczących
realizacji działań w perspektywie finansowej 2014-2020.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego i zamawiającego.
Ustalono również, że przystępujący załączył do swej oferty m.in. następujące dokumenty:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony według
wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (s. 21-45 oferty przystępującego),
b) wykaz doświadczenia szkoleniowego trenerów ponad minimum wymagane w warunku
udziału w postępowaniu, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6a do
SIWZ (s. 46-58 oferty przystępującego),
c) wykaz głównych usług wraz z dokumentem referencyjnym (s. 59-62 oferty
przystępującego).
Załączył do formularza ofertowego oświadczenie, w którym informuje, że informacje zawarte
w ww. dokumentach zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Na s. 17-20 oferty
zamieścił uzasadnienie utajnienia części swej oferty.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, stanowiącego wypełniony
załącznik nr 6 do SIWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że w załączonym do oferty
wykazie osób przystępujący przedstawił 8 trenerów. Każdy z trenerów wskazał 5 szkoleń,
jako temat wszystkich szkoleń, jako temat wszystkich szkoleń wpisano „wprowadzenie do
tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”. Jak wynika z analizy wykazu szkolenia
te zostały przeprowadzone w 21 różnych terminach, przy czym każdorazowo dwóch
trenerów wskazuje ten sam termin szkolenia. Natomiast w informacji dotyczącej podmiotu,
na zlecenie którego zorganizowano szkolenie (firma i adres), w przypadku każdego
szkolenia wpisano: Organizacja szkolenia we własnym imieniu. Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie wątpliwości opisanych w dalszej części pisma.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 30 listopada 2015 r., w
którym odnosił się do treści wezwania. W piśmie tym przystępujący wyjaśniał, że wpisując w
wykazie „organizacja szkolenia we własnym imieniu” miał na myśli siebie, a zatem
„organizacja szkolenia w imieniu Trappa sp. z o.o.”. Informował, że w związku nową
perspektywą 2014-2020 zorganizował szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka
obejmowała: wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie,
pozyskiwanie funduszy unijnych, biznesplan, studium wykonalności, analiza ekonomiczno-
finansowa. Wyjaśniał, że podmiotem na zlecenie którego zostały przeprowadzone szkolenia
jest Trappa sp. z o.o.. W każdym szkoleniu brały udział 2 osoby, odbiorcami szkolenia były
osoby, które z ramienia wykonawcy zajmują się pozyskiwaniem funduszy unijnych. Treści
ww. pisma przystępujący nie zastrzegł jako tajemnica swego przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że zamawiający udostępnił odwołującemu treść wezwania z 25 listopada
2015 r. oraz treść wyjaśnień przystępującego z 30 listopada 2015 r.
Zamawiający nie odtajnił żadnej części oferty przystępującego, w szczególności wykazu
osób, ani wykazu usług.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego w zakresie wykazu usług, gdyż nie zostało wykazane, aby ww. informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby nadzwyczaj lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia poczynione przez
przystępującego nie stanowiło dowodu na to, że zastrzegane informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia informacji z wykazu usług jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie przystępujący załączył do swej oferty. Na wstępie
dostrzeżenia wymagało, że informacje które utajniono w wykazie usług obejmowały
wyłącznie dane odnośnie przedmiotu usługi szkoleniowej (nazwa, liczba osób
przeszkolonych, czas trwania szkolenia), odbiorcy oraz terminu realizacji szkoleń.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że uzasadnienie utajnienia ww. danych
sporządzone przez przystępującego jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do
sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego
wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie nie zostało poparte jakikolwiek
dowodem.
Zdaniem Izby fakt, że podmiot na rzecz którego wykonano usługę jest podmiotem z
sektora prywatnego, nie oznacza sam przez się, że informacja na temat tej usługi stanowi
czyjąkolwiek tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie istnieje żadne domniemanie prawne ani
faktyczne, zgodnie z którym informacje na temat usługi zrealizowanej przez wykonawcę na
rzecz podmiotu z sektora prywatnego ze swej natury obdarzone są przymiotem tajności.
Stanowisko przystępującego, że ww. dane od początku objęte były tajemnicą
przedsiębiorstwa przez niego jak i jego kontrahenta, pozostało gołosłowne. Przystępujący
nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie wyjaśnił w jaki sposób owo utajnienie nastąpiło. Nie
przedstawiono zamawiającemu umów, z których wynikałoby że jakieś dane co do kontraktu
mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Stanowisko przystępującego jakoby odtajnienie danych miało umożliwić jego
konkurentom poznanie „różnych aspektów działalności” okazało się nad wyraz ogólne.
Domysłom zamawiającego pozostawiono wnioskowanie o jakich to aspektach przystępujący
się wypowiada. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja, jakoby odtajnienie wykazu
pozwoliło kontrahentom na prześledzenie sposobu doboru odbiorców przez przystępującego.
Dostrzeżenia wymagało, że w wykazie usług w przypadku wszystkich usług szkoleniowych
podano jako odbiorcę jeden podmiot. Nie wiadomo zatem o jakim doborze odbiorców mógłby
wnioskować konkurent przystępującego na podstawie tak znikomej treści. Nie należało
zapominać, że wykonawcy nie mieli obowiązku prezentować w wykazie usług całego swego
doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych. Rolą wykonawcy było jedynie
zaprezentowanie szkoleń istotnych z punktu widzenia postawionego warunku, a ponadto
zrealizowanych tylko w okresie zakreślonym przez zamawiającego. Wbrew stanowisku
przystępującego, na podstawie wykazu usług inni wykonawcy nie mieli możliwości
prześledzenia stosowanej przez niego
polityki cenowej. W wykazie usług sporządzonym
przez przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek informacji na temat wartości usług
szkoleniowych. W końcowej części uzasadnienia przystępujący podniósł, że dostęp do
zastrzeganych w ofertach informacji posiadają wyłącznie upoważnieni pracownicy
przystępującego, zaś osoby trzecie wyłącznie do podpisaniu stosownej umowy o poufności.
Odnosząc się do tego fragmentu uzasadnienia stwierdzono, że odwołujący nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie twierdził że owe bliżej nieopisane działania podjęto względem
informacji zastrzeganych w wykazie usług złożonym w tym konkretnym postepowaniu. Nie
złożono wykazu osób, które miały dostęp do informacji, nie wiadomo w jaki sposób
przystępujący zagwarantował, że „upoważnieni pracownicy” nie ujawnią danych z wykazu
osób, które – jak Izba wskazała - ograniczały się do danych na temat terminu, przedmiotu i
odbiorcy szkolenia. Jeżeli zaś chodzi o osoby trzecie, nie złożono zamawiającemu nie tylko
umów o zachowaniu w poufności, ale nawet ich wzoru celem oceny czy gwarantuje
zachowanie zakładanego efektu. Nie wiadomo zatem jaki krąg osób posiada dostęp do
spornych informacji. Nie wiadomo czy u przystępującego obowiązują jakiekolwiek systemy
ochrony informacji odnoszące się np. do sposobu obiegu dokumentów, sposobu
postępowania z informacjami niejawnymi itp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie wykazu
usług przystępującego. Stwierdzono bowiem, że przystępujący nie sprostał ciężarowi
udowodnienia, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Za zasadny uznano zarzut zaniechania odtajnienia informacji znajdujących się w
wykazie osób (załącznik nr 6 do SIWZ wypełniony przez przystępującego) w zakresie:
a) tematyki szkoleń prowadzonych przez trenerów,
b) podmiotu, na zlecenie którego zorganizowano szkolenia.
W rozpatrywanym zakresie zarzuty odwołania oparte były wyłącznie na tym, że część
informacji z utajnionego w całości wykazu osób została ujawniona przez przystępującego w
wyjaśnieniach z 30 listopada 2015 r. Należało zgodzić się z odwołującym, że aby uznać
określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi podjąć w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Powyższe wynika jednoznacznie
z przytoczonego wcześniej przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.)
wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
i dozwolonej drodze.” (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. sygn.. akt I CKN 1159/00).
Dostrzeżenia wymagało, że w swych wyjaśnieniach z 30 listopada 2015 r.,
przystępujący poinformował m.in., że trenerzy wymienieni w wykazie zrealizowali szkolenia
na jego rzecz. W omawianym piśmie przystępujący wskazał także, że w związku z nową
perspektywą 2014-2020 zorganizowano szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka
obejmowała: wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie,
pozyskiwanie funduszy unijnych, biznesplan, studium wykonalności, analizę ekonomiczno-
finansową. Nie było sporne pomiędzy stronami, że treść wyjaśnień z 30 listopada 2015 r, nie
została zastrzeżona przez zamawiającego. Odwołujący w zwykłej i dozwolonej drodze
zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o ich udostępnienie i uzyskał dostęp do
omawianego pisma. Tym samym powszechnie dostępna stała się informacja z wykazu osób
przystępującego odnośnie podmiotu, na rzecz którego zrealizowano szkolenia oraz
informacja co do tematu szkoleń. Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia części
wykazu osób w ujawnionym zakresie, czym naruszył dyspozycję art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp. Ponieważ jednak zamawiający prawidłowo udostępnił odwołującemu treść
niezastrzeżonych wyjaśnień z 30 listopada 2015 r., z których sporne informacje wynikały,
naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, gdyż sporne informacje
odwołujący niewątpliwie uzyskał. Z uwagi jednak na konieczność uwzględnienia odwołania z
powodu bezprawnego zaniechania odtajnienia wykazu usług, Izba nakazała także
zamawiającemu usunięcie naruszenia przez odtajnienie wykazu osób przystępującego w
takim zakresie jak wskazano w sentencji.
2. Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Na podstawie pkt 2.1. SIWZ ustalono, że przedmiotem zamówienia publicznego jest:
a) świadczenie na rzecz Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju usługi polegającej na
zorganizowaniu i przeprowadzeniu szkoleń horyzontalnych dla pracowników instytucji
systemu Umowy Partnerstwa, dotyczących realizacji działań w perspektywie finansowej
2014-2020,
b) zapewnienie uczestnikom szkolenia sal szkoleniowych, wykwalifikowanych trenerów,
materiałów szkoleniowych oraz wyżywienia w dniach, w których będą prowadzone
szkolenia
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do
SIWZ.
Zgodnie z pkt 10.1. SIWZ, Wykonawca miał podać cenę oferty (za wykonanie całości
zamówienia) w Formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik
Nr 7 do SIWZ oraz do celów rozliczeniowych ceny jednostkowe brutto za przeszkolenie
jednego uczestnika.
Z kolei w świetle pkt 10.3 SIWZ, Wykonawca musiał uwzględnić w cenie oferty oraz w
cenach jednostkowych wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów.
Zgodnie z § 3 ust, 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, Zapłata
wynagrodzenia, (…), nastąpi w transzach płatnych po zakończeniu realizacji każdego etapu
zadania. Podstawą do ustalenia wysokości każdej transzy wynagrodzenia wykonawcy za
dany etap zadania będzie iloczyn: liczby osób zgłoszonych na 2 dni robocze przed terminem
realizacji wszystkich szkoleń przeprowadzonych w danym miesiącu kalendarzowym i ceny
jednostkowej za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia wskazanej w ofercie
wykonawcy.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ,
wykonawcy obowiązani byli podać w ofercie:
a) cenę jednostkową netto i brutto obejmującą koszt przeszkolenia 1 uczestnika
jednodniowego szkolenia,
b) cenę netto i brutto za realizację całości zamówienia dla 3700 osób, z których każda
weźmie udział w 3 szkoleniach.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył kwotę 1.500.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Kwota ta została
oszacowana przez zamawiającego w dniu 1 września 2015 r. na podstawie rozeznania cen
rynkowych przedmiotu zamówienia (pkt 2.3. protokołu postępowania).
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli
następujący wykonawcy:
Nr
oferty
Nazwa (firma) i adres wykonawcy
Koszt przeszkolenia
uczestnika
jednodniowego
szkolenia (zł)
Cena
brutto
za
realizację
całości
zamówienia dla 3700
osób,
z
których
każda weźmie udział
w 3 szkoleniach (zł)
1.
PeDaGo
Kraków
89, 20
990.120,00
2.
Odwołujący
88,00
976.800,00
3.
ROI CONSULTING Sp. z o.o.
Warszawa
148,65
1.650.015,00
4.
Europejska Platforma Edukacyjna sp.
z o.o.
Lublin
92,00
1.021.200,00
5.
MDDP Sp. z o.o. Akademia Biznesu
sp. k.
Warszawa
89,76
996.336,00
6.
Wykonawcy występujący wspólnie:
ALDEO Systemy Zarządzania sp. z
o.o. Radom (lider konsorcjum)
AKME CONSULTING Krzysztof Pikor
Rzeszów
92,00
1.021.200,00
7.
Przystępujący
85,00
943.500,00
8.
Instytut Badań i Innowacyjnych
Technologii sp. z o.o.
Poznań
102,70
1.139.970,00
9.
ECORYS Polska sp. z o.o.
Warszawa
131,61
1.460.871,00
10.
Fundacja Rozwoju Demokracji
Lokalnej
Warszawa
83,40
925.740,00
11.
TOWARZYSTWO AMICUS
Białystok
129,00
1.431.926,64
12.
IBD Business School Sp. z o.o.
Warszawa
173,00
1.920.300,00
Powyższe ustalono na podstawie zbiorczego zestawienia ofert (załącznik do protokołu
postępowania).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 30
listopada 2015 r. przesłał zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. W
wyjaśnieniach tych m.in. przedstawił kalkulację kosztów, w której wyszczególnił następujące
pozycje:
1) opracowanie harmonogramu realizacji zamówienia – 6.000 zł,
2) opracowanie merytoryczne i przygotowanie programu oraz materiałów szkoleniowych w
podziale na opracowanie merytoryczne, zapewnienie materiałów i transport za łączną
cenę 126.000 zł,
3) rekrutacja uczestników szkolenia z podziałem na koszty strony i koszty specjalistów ds.
rekrutacji – 66.000 zł,
4) zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia dla łącznie ok. 11.100 osób, przy założeniu
liczby grup szkoleniowych 111 (100 osób w grupie), przy liczbie godzin w 1 grupie: 6 h,
liczbie wszystkich godzin szkoleniowych: 666 h,
stawce za przeprowadzenie 1 h
szkoleń: 50 zł, razem 33.000,00 zł,
5) zapewnienie sal do przeprowadzenia szkoleń oraz pomieszczeń do konsumpcji: 111.000
zł,
6) zapewnienie wyżywienia dla wszystkich uczestników szkolenia: 444.000 zł,
7) opracowanie i złożenie zamawiającemu raportów z realizacji zamówienia: 36.000 zł,
8) pozostałe koszty organizacyjne, osoby reprezentujące wykonawcę w miejscu szkolenia,
certyfikaty, ankiety, testy, koszty biura, itp. 30.000 zł,
9) marża przystępującego: 91.500 zł brutto, to jest 10 % kwoty ofertowej.
Ustalono także, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący swój zarzut oparł na jednej okoliczności faktycznej. Zaoferowania ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia upatrywał wyłącznie w tym, że – jego
zdaniem - jeden z elementów cenotwórczych z kalkulacji przedstawionej przez
przystępującego był niedoszacowany. Nie było sporne pomiędzy stronami, że przystępujący
w przedstawionej przez siebie kalkulacji wyszczególnił jako odrębny element cenotwórczy
„zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia dla łącznie ok. 11.100 osób”. Element ten
wycenił na poziomie 33.000 zł, przy założeniu że stawka za przeprowadzenie 1 h szkoleń
wynosi 50 zł. Odwołujący argumentował, że powyższy element stanowi cenę jednostkową,
czego konsekwencją miała być konieczność analizy pod kątem cen rażąco niskiej nie całej
ceny ofertowej, lecz cen jednostkowych.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego jakoby sporny element cenotwórczy był
ceną jednostkową, nie znajdowało oparcia w treści SIWZ. W pkt 10.1. SIWZ, zamawiający
jednoznacznie przesądził, że dla celów rozliczeniowych brane będą od uwagę ceny
jednostkowe brutto za przeszkolenie jednego uczestnika. Z postanowienia § 3 ust. 2 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, wynikało jednoznacznie, że podstawą do
ustalenia wysokości każdej transzy wynagrodzenia wykonawcy za dany etap zadania będzie
iloczyn: liczby osób zgłoszonych na szkolenie i ceny jednostkowej za przeszkolenie jednego
uczestnika szkolenia wskazanej w ofercie wykonawcy. Wreszcie z powyższym
korespondowały postanowienia wzoru formularza ofertowego, w którym wykonawcy mieli
podać cenę jednostkową za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, na gruncie analizowanej SIWZ za cenę jednostkową
można było co najwyżej uznać koszt przeprowadzenia szkolenia dla jednego uczestnika. W
konsekwencji, o ewentualnych niedoszacowaniach można byłoby mówić wtedy, gdyby
występowały na poziomie kalkulacji kosztu za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia.
W tej sytuacji nawet wykazanie, że istnieją ewentualne niedobory w jednej składowej ceny
jednostkowej nie mogło prowadzić do ustalenia, że cała cena jednostkowa, a w konsekwencji
cała cena ofertowa jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niedobory w
elemencie
„zorganizowanie
i
przeprowadzenie
szkolenia”
mogą
być
bowiem
rekompensowane przez ewentualne nadwyżki w innych elementach składowych stawki za
przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia. Odwołujący nie zakwestionował prawidłowości
kalkulacji żadnego innego elementu cenotwórczego. W braku sporu pomiędzy stronami
należało uznać, że wszystkie pozostałe elementy cenotwórcze z kalkulacji przystępującego
są skalkulowane na poziomie rynkowym.
Wzięto pod uwagę, że stawka 50 zł/h za zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia
zgodnie z kalkulacją przystępującego nie miała pokrywać kosztów opracowania
merytorycznego materiałów i programów szkoleń, kosztów wyżywienia, przerwy kawowej,
kosztów organizacyjnych. Koszty te wykonawca wycenił bowiem w innych pozycjach swej
kalkulacji. Dostrzeżenia wymagało również okoliczność, że przystępujący niektóre inne
koszty wycenił na wyższym poziomie niż odwołujący. Przykładem tego była wycena kosztów
serwisu kawowego za stawkę jednostkową 5 zł wyższą niż w kalkulacji odwołującego, co w
skali całego zamówienia oznaczało różnicę na poziomie 50.000 zł na korzyść
przystępującego. Nie bez znaczenia okazał się również fakt, że przystępujący założył na
zamówieniu znaczny aż 10 % zysk.
Wzięto pod uwagę, że stawka za przeszkolenie jednego uczestnika szkolenia w
przypadku przystępującego i odwołującego została obliczona na bardzo zbliżonym poziomie.
Przystępujący zaoferował zorganizowanie przeszkolenia jednego uczestnika za kwotę 85,00
zł, zaś odwołujący – za cenę 88,00 zł. Różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego
(943.500,00 zł brutto) a ceną oferty odwołującego (976.800,00 zł brutto) wyniosła zaledwie
nieco ponad 3%. Ponadto pięciu wykonawców, kalkulując ceny ofertowe niezależnie od
siebie, zaoferowało w postępowaniu ceny na poziomie poniżej 1 mln zł, a więc na poziomie
zbliżonym do cen ofertowych obydwu wykonawców.
Za niedające podstaw do ustalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej uznano dowody
przedstawione przez odwołującego przy niepodpisanym piśmie procesowym z 22 stycznia
2016 r. (oferty: trenera J.S.A., trenera U.I, Euro – Consulting Doradztwo Gospodarcze, MM
Global Consulting Sp. z o. o.). Jako dokumenty prywatne, w ocenie Izby, świadczyły one
jedynie o tym, że konkretni trenerzy, związani z odwołującym, oświadczyli, że gotowi są
wykonać szkolenie za cenę wskazaną w tych oświadczeniach, na warunkach wskazanych w
tych oświadczeniach. Powyższe nie dowodziło tego, że niemożliwym jest zrealizowanie
szkolenia ze stawką za zorganizowanie i przeprowadzenie szkolenia (w rozumieniu kalkulacji
przystępującego) na poziomie 50 zł za godzinę. Nie wykazano także, że warunki te są
identyczne z założeniami, o których mowa w kalkulacji przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut należało uznać za chybiony.
3. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w
przedmiocie merytorycznego zakresu wykazanych przez przystępującego szkoleń
Ustalono, że zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający opisał w SIWZ, w jaki sposób oceniał będzie spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pkt 4.1.3. ppkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem składającym się
m.in. z: 8 trenerów mających doświadczenie w prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy
Europejskich w perspektywie finansowej 2007-2013 i/lub 2014-2020 ze szczególnym
uwzględnieniem działań z obszaru programów operacyjnych finansowanych z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego i/lub Funduszu Spójności i/lub Europejskiego Funduszu
Społecznego, o łącznym wymiarze minimum 120 godzin zegarowych, z zastrzeżeniem, że
każde ze szkoleń trwało nie krócej niż 6 godzin zegarowych zajęć nie licząc przerw i
posiłków. Zamawiający zastrzegł także, że w przypadku wykazania doświadczenia trenera w
prowadzeniu szkoleń, których tematyka ograniczała się do jednego programu operacyjnego
takie szkolenia nie będą brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Ustalono również, że zamawiający zażądał, aby w celu potwierdzenia ww. warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy złożyli wraz z ofertą wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacją na temat ich kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz należało sporządzić według wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (pkt 5.1.8 SIWZ). Zgodnie ze wzorem wykazu osób,
zamawiający wymagał od wykonawców ujawnienia następujących informacji: imię i nazwisko
trenera, informacja o podstawie dysponowania osobą, temat szkolenia, nazwa funduszu,
którego dotyczyło szkolenie, perspektywa finansowa, nazwa programu operacyjnego,
którego dotyczyło szkolenie, czas trwania zajęć szkoleniowych w godzinach zegarowych,
podmiot na zlecenie którego zorganizowano szkolenie.
Ustalono także, że przystępujący, w celu wykazania ww. warunku udziału w
postępowaniu załączył do swej oferty wykaz osób (s. 21-45 oferty przystępującego). W treści
wykazu osób podał informacje w zakresie imion i nazwisk trenerów, tematów
przeprowadzonych przez nich szkoleń, nazwy funduszu, którego dotyczyły szkolenia,
perspektywy finansowej, nazwy programu operacyjnego, którego dotyczyło szkolenie, czasu
trwania zajęć szkoleniowych w godzinach zegarowych, podmiotu na zlecenie którego
zorganizowano szkolenia. Treść wykazu osób została przez przystępującego utajniona jako
tajemnica jego przedsiębiorstwa.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, stanowiącego wypełniony
załącznik nr 6 do SIWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że w załączonym do oferty
wykazie osób przystępujący przedstawił 8 trenerów. Każdy z trenerów wskazał 5 szkoleń,
jako temat wszystkich szkoleń „wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej
perspektywie”. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie wątpliwości opisanych w dalszej części
pisma.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 30 listopada 2015 r., w
którym odnosił się do treści wezwania. W piśmie tym przystępujący wyjaśniał, że
zorganizował szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka obejmowała: wprowadzenie
do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie, pozyskiwanie funduszy unijnych,
biznesplan, studium wykonalności, analizę ekonomiczno-finansową.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynikało z warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ zamawiający
oczekiwał od wykonawców dysponowania kadrą trenerów, którzy posiadali doświadczenie w
prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy Europejskich w perspektywie finansowej 2007-
2013 i/lub 2014-2020. Zamawiający wymagał również, aby szkolenia te odnosiły się do
więcej niż jednego programu operacyjnego. W wykazie osób przystępujący istotnie
poinformował, że trenerzy którymi dysponuje przeprowadzali szkolenia pod nazwą
„wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie”.
Odwołujący uważał, że wobec tak opisanego tematu szkoleń zamawiający powinien
wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ich przedmiotu. Zwracał
bowiem uwagę, że zgodnie z SIWZ jeżeli tematyka ograniczała się do jednego programu
operacyjnego takie szkolenia nie będą brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Izba po dokonaniu analizy wykazu osób złożonego przez przystępującego stwierdziła,że z dokumentu tego wynikało w sposób jednoznaczny jakich programów operacyjnych
dotyczyły szkolenia. W przypadku każdego ze szkoleń liczba programów była większa aniżeli
wymagana przez zamawiającego. Wobec powyższego brak było podstaw do powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości, które należałoby wyjaśniać.
Przywoływana przez odwołującego w trakcie rozprawy wątpliwość, że szkolenia na
temat „wprowadzenia do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie” trwające
zaledwie 6 godzin mogły nie obejmować tematyki większej liczby programów operacyjnych,
okazała się niezasadna. Przystępujący w wykazie osób w pozycji „czas trwania zajęć
szkoleniowych w godzinach zegarowych” podał znacznie większą liczbę godzin trwania
szkoleń. O powyższym można było wnioskować także na podstawie analizy pozycji „termin
realizacji szkoleń” z wykazu osób. Z każdej z ww. pozycji dotyczącej wszystkich szkoleń
wynikało, że wykazywane szkolenia były wielodniowe.
Zarzut okazał się zatem niezasadny.
4. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów niezbędnych do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia koniecznych do spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Ustalono, że zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający opisał w SIWZ, w jaki sposób oceniał będzie spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pkt 4.1.3. ppkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony
jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem składającym się
m.in. z: 8 trenerów mających doświadczenie w prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy
Europejskich w perspektywie finansowej 2007-2013 i/lub 2014-2020 ze szczególnym
uwzględnieniem działań z obszaru programów operacyjnych finansowanych z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego i/lub Funduszu Spójności i/lub Europejskiego Funduszu
Społecznego, o łącznym wymiarze minimum 120 godzin zegarowych, z zastrzeżeniem, że
każde ze szkoleń trwało nie krócej niż 6 godzin zegarowych zajęć nie licząc przerw i
posiłków.
Ustalono również, że zamawiający zażądał, aby w celu potwierdzenia ww. warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy złożyli wraz z ofertą wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacją na temat ich kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz należało sporządzić według wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (pkt 5.1.8 SIWZ). Zgodnie ze wzorem wykazu osób,
zamawiający wymagał od wykonawców ujawnienia informacji m.in. na temat podmiotu na
zlecenie którego zorganizowano szkolenie.
Ustalono także, że przystępujący, w celu wykazania ww. warunku udziału w
postępowaniu załączył do swej oferty wykaz osób (s. 21-45 oferty przystępującego).
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2015 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, stanowiącego wypełniony
załącznik nr 6 do SIWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że w informacji dotyczącej
podmiotu, na zlecenie którego zorganizowano szkolenie (firma i adres), w przypadku
każdego szkolenia wpisano: Organizacja szkolenia we własnym imieniu. Zamawiający
poprosił o wyjaśnienie wątpliwości opisanych w dalszej części pisma.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 30 listopada 2015 r., w
którym odnosił się do treści wezwania. W piśmie tym przystępujący wyjaśniał, że wpisując w
wykazie „organizacja szkolenia we własnym imieniu” miał na myśli siebie, a zatem
„organizacja szkolenia w imieniu Trappa sp. z o.o.”. Informował, że w związku nową
perspektywą 2014-2020 zorganizował szereg szkoleń dla specjalistów, których tematyka
obejmowała: wprowadzenie do tematyki projektów unijnych w nowej perspektywie,
pozyskiwanie funduszy unijnych, biznesplan, studium wykonalności, analiza ekonomiczno-
finansowa. Wyjaśniał, że podmiotem na zlecenie którego zostały przeprowadzone szkolenia
jest Trappa sp. z o.o.. W każdym szkoleniu brały udział 2 osoby, odbiorcami szkolenia były
osoby, które z ramienia wykonawcy zajmują się pozyskiwaniem funduszy unijnych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynikało z warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ zamawiający
oczekiwał od wykonawców dysponowania kadrą trenerów, którzy posiadali doświadczenie w
prowadzeniu szkoleń z tematyki Funduszy Europejskich w perspektywie finansowej 2007-
2013 i/lub 2014-2020.
Zgodnie z pkt 5.1.8. SIWZ, w celu potwierdzenia ww. warunku udziału
w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą wyłącznie wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacją na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia.
Jak wynikało z przytoczonych postanowień SIWZ, warunek udziału w postępowaniu w
postaci dysponowania doświadczonymi trenerami miał być weryfikowany wyłącznie w
oparciu o informacje znajdujące się w przedstawionym wykazie osób. W szczególności
zamawiający nie wymagał udowadniania faktu posiadania doświadczenia trenerów
dokumentami referencyjnymi wystawianymi przez odbiorców szkoleń. Jak się wydaje,
odwołujący błędnie utożsamił sposób wykazywania doświadczenia osób, którymi wykonawca
dysponuje, z udowadnianiem doświadczenia posiadanego przez samego wykonawcę. W
przypadku
tego
ostatniego
zasobu
zamawiający
rzeczywiście
wymagał
jego
udokumentowania wykazem usług pochodzącym od samego wykonawcy, jak również
poświadczeniem, pochodzącym od zleceniodawcy usług (por. pkt 5.1.7 SIWZ). Tylko w
przypadku tego ostatniego zasobu po stronie wykonawców aktualizował się obowiązek w
postaci konieczności wykazania się dokumentem wystawionym przez podmiot zewnętrzny.
Jednakże obowiązku takiego zamawiający nie przewidział w odniesieniu do warunku w
zakresie dysponowania trenerami posiadającymi stosowne doświadczenie. Zgodnie z art. 26
ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek wykazać warunek udziału w postepowaniu
wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym. W konsekwencji
doświadczenie zawodowe trenerów mogło być wykazane jedynie oświadczeniem samego
wykonawcy, znajdującym się w wykazie osób.
Niezależnie jednak od powyższego, stanowisko odwołującego jakoby zleceniodawcą i
zleceniobiorcą usług szkoleniowych był ten sam podmiot, nie znajdowało jakiegokolwiek
oparcia w treści wykazu. Z dokumentu tego wynikało jednoznacznie, że usługi szkoleniowe
zostały zrealizowane przez trenerów na rzecz przystępującego. W szczególności decydująca
okazała się jest tu treść kolumny „Informacja o podstawie dysponowania” wykazu osób. Na
podstawie tej informacji można było ustalić, że trenerzy to nie przystępujący, zaś świadczone
przez nich szkolenia żadną miarą nie mogły być nazwane szkoleniami wewnętrznymi.
Natomiast stanowisko odwołującego jakoby usługi szkoleniowe miały charakter nieodpłatny,
pozostało gołosłowne.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut należało ocenić jako chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odtajnienia oferty przystępującego w zakresie wykazu usług może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał uznania
za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jak tajemnica przedsiębiorstwa doprowadziło do
konieczności nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności. Powyższe umożliwi innym
wykonawcom skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim
nie mogli skorzystać z nich wcześniej z uwagi na nieudostępnienie im wykazu usług
złożonego przez przystępującego. W konsekwencji może to doprowadzić do skutecznego
zakwestionowania oferty złożonej przez wykonawcę wybranego i oferta innego wykonawcy,
w tym również odwołującego, może być uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Tym samym wynik postępowania może jeszcze ulec
zmianie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie
wskazanym w sentencji.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający
uległ tylko co do części żądań odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady
orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp i nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów
postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach
ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego
obowiązku poniesienia całości kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ
odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 103/16 z dnia 2016-02-09
