rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 116/16
KIO 116/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aneta Górniak
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 stycznia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
STAR ITS Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku, KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą
w Lublinie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie,
przy udziale wykonawcy
iKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 stycznia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
STAR ITS Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku, KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą
w Lublinie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie,
przy udziale wykonawcy
iKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
STAR ITS Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki
i Telekomunikacji S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 116/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Bieżące
utrzymanie i konserwację urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych oraz innych urządzeń
elektrycznych, elektronicznych oraz służących zapewnieniu łączności, związanych
z infrastrukturą drogową na terenie Miasta Lublin - II części.
W dniu 29 stycznia 2016 r. Konsorcjum: STAR ITS Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo
Automatyki i Telekomunikacji S.A. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty iKOM Sp. z o.o. w części I zamówienia oraz zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz 24 ust. 2a w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 5.4.1.1. SIWZ za spełniających warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Zamawiający uznawał wykonawców,
którzy wykażą (dla Części I) wykonanie lub wykonywanie usług z zakresu bieżącego
utrzymania urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych o łącznej wartości usług nie mniejszej
niż 1 200 000 zł brutto, w tym jedna z usług o wartości minimum 600 000 zł brutto, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku
Zamawiający wymagał załączenia do oferty Wykazu usług (wg załącznika nr 2 do SIWZ)
oraz załączenia dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, tj. co do
zasady – poświadczenia (pkt 6.2.1.2. SIWZ). W pkt 6.2.1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że
przedstawienie dowodów należytego wykonania usług nie jest wymagane, jeżeli podmiotem,
na rzecz którego usługa była wykonana jest Zamawiający. Niniejsze postanowienie SIWZ
referuje do par. 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które
zakłada, że potwierdzenie przez wykonawcę faktu należytego wykonania dostaw, usług lub
robót jest zbędne, jeżeli fakt ten jest zamawiającemu znany, gdyż sam był zlecającym
i odbiorcą danych prac. Zdaniem Odwołującego, regulacja ta nie likwiduje obowiązku
wykazania się przez wykonawcę należytą realizacją prac, których dotyczy postawiony
warunek, a jedynie likwiduje zbędne obciążenie biurokratyczne, tj. konieczność
potwierdzania przez zamawiającego faktów, które i tak są mu znane z powodu tego, że był
on odbiorcą zrealizowanych zamówień. W żadnym przypadku regulacja ta nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku wykazania się wykonaniem zamówień, do których odnosi się treść
warunku, w sposób należyty (z należytą starannością).
Odwołujący podniósł, że wykonawca iKOM powołał się w wykazie (str. 9 oferty) na
realizację dwóch usług z zakresu bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń sygnalizacjiświetlnych. Obie usługi były/są realizowane na rzecz Zamawiającego. Wykonawca nie
przedstawił w sprawie dowodów należytego wykonania/wykonywania usług, co było
dopuszczalne w świetle pkt 6.2.1.3 SIWZ. Niemniej jednak na podstawie posiadanej przez
Odwołującego wiedzy dotyczącej sposobu realizacji usługi wskazanej w pkt 1 ww. wykazu,
Zamawiający nie ma prawnych możliwości w zakresie potwierdzenia faktu ich należytej
realizacji. Przeciwnie, zamówienie, na które powołuje się iKOM w poz. nr 1 wykazu, nie było
wykonane należycie, o czym świadczy fakt zapłaty kar umownych. Odwołujący podkreślił, że
w umowie nr 339/ZDM/14 z dnia 10 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy iKOM
a Zamawiającym w § 10 wskazano wprost, że:
Strony ustalają, że obowiązującą formą odszkodowań (z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy - przyp. aut.) będą kary z następujących tytułów (...).
W ust. 3 niniejszego paragrafu Strony uzgodniły, że w ramach ww. odpowiedzialności
odszkodowawczej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary za:
2) nieterminowe wykonanie każdorazowej pracy wskazanej w pisemnym zleceniu lub
poleceniu w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na jej
wykonanie;
3. W przypadku zwłoki w realizacji prac Zamawiający może żądać od Wykonawcy
następujących kar:
1) za każdorazowe przekroczenie terminu 0,5 godziny (liczonego od momentu
powiadomienia), w ciągu którego Wykonawca powinien podjąć działania zmierzające do
usunięcia awarii lub nieprawidłowości stwarzających zagrożenie dla użytkowników ruchu -
kara w wysokości 500 zł,
2) za każdorazowe przekroczenie terminu usunięcia awarii wyznaczonego przez
Zamawiającego w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku awarii, których
termin został pisemnej (także faxem lub e-mailem) wyznaczony,
3) za każde przekroczenie dwudniowego terminu usunięcia nieprawidłowości nie
stwarzającej bezpośredniego zagrożenia dla użytkowników ruchu, stwierdzonych w trakcie
objazdów lub przeglądów, w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący podniósł, że wszelkie przypadki, za których zaistnienie przewidziane
zostały dla Zamawiającego tytuły do kar umownych umowa definiuje w § 10 jako formy
nienależytego wykonania umowy, za które przysługuje odszkodowanie. Zgodnie zaś z art.
471 Kc, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Tym samym,
w zakresie usługi wskazanej w punkcie 1 wykazu usług wykonawcy iKOM doszło kilkakrotnie
do rażącego nienależytego wykonania zobowiązania umownego – nienależytej realizacji
zamówienia, co stanowiło podstawę naliczenia kar umownych przez Zamawiającego.
Odwołujący załączył do odwołania dowody, które w jego ocenie potwierdzają rażące
naruszenia umowy nr 339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r., w postaci kopii:
− notatki służbowej z dnia 2.06.2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II-
Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 1/6/2015 z dnia 2.06.2015 r.
− notatki służbowej z dnia 5.06.2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul.
Jana Pawła II z ul. Kraśnicką i noty obciążeniowej nr 2/6/2015 a dnia 23.06.2015 r.
− notatki służbowej z dnia 12.06.2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II -
Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 3/6/2015 z dnia 23.06.2015 r.
− umowy nr339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r.
Odwołujący podniósł, że pojęcie niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia jest równoznaczne z pojęciem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Jak wynika natomiast z dyspozycji art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, tj. kary umownej. Tym samym fakt
naliczenia wykonawcy kar umownych wyklucza uznanie zamówienia objętego tą umową za
wykonane należycie. Wykonawca jest przedsiębiorcą i na podstawie art. 355 §1 i 2 Kc jest
zobowiązany do wykonania zobowiązania z należytą starannością określaną przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwanie od wykonawcy umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Wykonawca, będący
przedsiębiorcą wykonujący umowę w trybie udzielenia zamówienia publicznego, powinien
wykonać ją zgodnie z zachowaniem należytej staranności określanej – przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, tj. zgodnie z art. 355 §1 i 2 Kc.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że zamówienie wskazane w poz. 1
wykazu usług nie zostało wykonane należycie, a tym samym iKOM nie mógł posłużyć się
nim celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert nie uwzględnił powyższej
okoliczności i uznał bezzasadnie, że ww. wykonawca spełnia warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia, podczas gdy złożone w wykazie oświadczenie powinno być
zakwalifikowane jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, skutkujących wykluczeniem z postępowania bez wzywania do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych w oparciu o dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że interpretacja treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna
być dokonywana przez pryzmat z art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, z którego
wynika, że z udziału z postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych na mocy dyrektywy. Aby zatem stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest przeprowadzenie analizy i ustalenie czy podanie, nawet
niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym działaniem wykonawcy.
Dokonując wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający winien
zatem mieć podstawy do przyjęcia, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem
wykonawcy mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej
sprawy informacje wskazane w wykazie były nieprawdziwe, zostały złożone celowo
i umyślnie, a intencją iKOM było potwierdzenie wskazaną w poz. nr 1 wykazu usługą
warunku odnoszącego się do doświadczenia (wpływ na wynik postępowania). Wykonawca
umyślnie i celowo posłużył się więc usługą wykonywaną na rzecz Zamawiającego,
spełniającą wymagania co do zakresu, przedmiotu i wielkości postawione wobec usług
referencyjnych wskazanych w ramach warunku wiedzy i doświadczenia, pomimo że miał
kompletną wiedzę i świadomość, że została ona wykonana nienależycie. Powyższe może
prowadzić do wniosku, że wykonawca iKOM mógł prognozować, że Zamawiający nie będzie
miał pełnej wiedzy na temat sfery realizacyjnej tego zamówienia i faktu naliczenia w toku
realizacji ww. umowy kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, jak również że fakt
wystawienia not obciążeniowych znany jest ograniczonemu kręgowi pracowników
Zamawiającego, np. wyłącznie księgowości. Wykonawca miał pełną wiedzę, że usługa
wykonana została nienależycie – we wszystkich bowiem przypadkach naruszeń postanowień
umowy został on o tym poinformowany odrębnymi pismami przez Zamawiającego.
Podobnie, wykonawcy zostały doręczone noty obciążeniowe, z których wprost wynikało, że
naliczone kary umowne są wprost powiązane z ww. naruszeniami. Co więcej,
wynagrodzenie wykonawcy, jakie uzyskał on z tytułu świadczenia usługi zostało
pomniejszone o kary umowne, które Zamawiający potrącił z tego wynagrodzenia. Tym
samym iKOM miał pełną świadomość, że wskazuje w wykazie usługę, która nie była
wykonana należycie, co wprost potwierdza fakt, że złożenie tej informacji nie było omyłkowe
czy przypadkowe. Powyższa informacja, zdaniem Odwołującego, miało wpływ na wynik
postępowania, dzięki niej bowiem wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia, a jego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący zaznaczył, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ma charakter autonomiczny, a zaistnienie jej przesłanek zawsze skutkować powinno
wykluczeniem wykonawcy z postępowania przetargowego, przy czym Pzp nie przewiduje
konieczności
przeprowadzenia
jakiegokolwiek
postępowania
sanacyjnego
czy
wyjaśniającego poprzedzającego wykluczenie. Zasadność powyższej argumentacji
potwierdza też fakt, że przepis, który nakazuje wykluczenie wykonawcy składającego
nieprawdziwe informacje nie zawiera zwrotu „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3".
Dalej Odwołujący podniósł, że w punkcie 5.8. SIWZ Zamawiający wskazał, iż
wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych. Zamawiający nie wykluczy
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretneśrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać wykluczenia iKOM również na podstawie art.
24 ust. 2a ustawy Pzp, z uwagi na fakt zaistnienia wszystkich elementów składających się na
ww. podstawę do wykluczenia.
Odwołujący podkreślił, że świadczenie usługi polegającej na bieżącym utrzymaniu
i konserwacji urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych oraz innych urządzeń elektrycznych,
elektronicznych oraz służących zapewnieniu łączności, związanych z infrastrukturą drogową
ma podstawowe znaczenie dla zapewnienia bezpieczeństwa pieszych i użytkowników dróg,
zapobiegania kolizjom, wypadkom i innym zdarzeniom narażającym podmioty trzecie na
ryzyko śmierci i poniesienia uszczerbku na zdrowiu. Bez prawidłowo działających urządzeń
sygnalizacji świetlnej utrzymanie bezpieczeństwa na drogach jest wręcz niemożliwe,
a ryzyko wypadków wzrasta diametralnie. Tym samym Odwołujący wskazuje, że z uwagi na
charakter ww. usługi, która ma zapewnić przede wszystkim bezpieczeństwo społeczeństwa,
w tym pieszych i użytkowników dróg, usługa ta winna być świadczona przez podmiot dający
rękojmie należytego wykonania takiej usługi, który cechuje się najwyższym poziomem
profesjonalizmu, gdyż de facto podmiot ten będzie odpowiadał pośrednio za bezpieczeństwo
ruchu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty podmiotu, który
w realizując w przeszłości usługi bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń ulicznych
sygnalizacji świetlnych dopuścił się kilkakrotnie poważnego zawinionego naruszenia
obowiązków zawodowych w postaci zawinionego nienależytego wykonania zamówienia
w okresie 2014-2015 r., a więc w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania.
Odwołujący podniósł, że naruszenia umowy nr 339/ZDM/14 były ewidentne,
zawinione, rażące – gdyż stwarzały bezpośrednie niebezpieczeństwo dla użytkowników
ruchu i pieszych na drogach i nastąpiły w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Jednocześnie uzasadniona jest teza o rażącym niedbalstwie wykonawcy iKOM, bowiem przy
wykonywaniu usługi wskazanej w poz. nr 1 wykazu wykonawca nie respektował i nie
zachował elementarnych zasad bezpieczeństwa, zachowując się w sposób odbiegający od
miernika staranności minimalnej, ale również miał możliwość i powinność przewidzenia
ewentualnych następstw swojego niewłaściwego zachowania w postaci naruszenia
bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpośredniego narażenia na niebezpieczeństwo utratyżycia lub zdrowia użytkowników dróg i pieszych.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający posiada dowody potwierdzające
rażące naruszenia umowy nr 339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r. w postaci notatek
służbowych, których kopie Odwołujący załączył do odwołania.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien dowieść, że podjął odpowiednie
działania mające na celu zapobieżenie ponownemu naruszeniu obowiązków zawodowych.
Chodzi o podjęcie środków zaradczych w odniesieniu do tych aspektów działalności, których
wadliwe funkcjonowanie przyczyniło się w przeszłości do wspomnianych wyżej rażących
naruszeń postanowień umowny nr 339/ZDM/14. Mając na względzie fakt, że w poz. nr 1
wykazu iKOM została wskazana usług, która była wykonywana w sposób rażąco nienależyty,
wykonawca iKOM, biorąc pod uwagę brzmienie SIWZ, ogłoszenia i art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp powinien wraz z ww. wykazem przedłożyć jasne i przekonywujące dowody
potwierdzające wprost podjęcie środków, mających zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości bez odrębnego wezwania. Zdaniem
Odwołującego, wobec braku przedłożenia ww. dowodów, również omawianą przesłankę
należy uznać za spełnioną wobec wykonawcy iKOM.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy iKOM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp, mimo że kumulatywnie spełnione zostały w stosunku do tego podmiotu
wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane w tym przepisie, czym dopuścił się
naruszenia ww. normy, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców wskazanej w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów Odwołujący podniósł zarzut
zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu złożonego na potwierdzenie wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, nienależyte wykonanie usługi wskazanej w poz. nr
1 wykazu usług powinno skutkować dokonaniem przez Zamawiającego wezwania iKOM do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia, tj.
uzupełnieni wykazu usług (wg załącznika nr 2 do SIWZ) oraz dowodów (poświadczeń)
należytego wykonania lub wykonywania usług. W ocenie Odwołującego Zamawiający,
pomimo braku wykazania przez IKOM spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie zastosował obligatoryjnej procedury uzupełnienia,
a tym samym naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że osoby wskazane w pkt 3, 4, 7 i 10 wykazu osób
złożonego przez wykonawcę iKOM w ramach Części I zamówienia zostały udostępnione
przez firmy trzecie na podstawie pisemnych zobowiązań do udostępnienia wskazujących, że
z iKOM zostaną zawarte umowy zlecenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 9b
Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące
część
zamówienia
publicznego,
zawartą
między
wybranym
przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). iKOM nie załączył do
oferty oświadczenia o podwykonawcach (wg załącznika nr 8 do SIWZ, w związku
z wymaganiem pkt 10.8.3. SIWZ) z czego wynika, że nie zamierza korzystać
z podwykonawców
w
trakcie
realizacji
zamówienia
(oświadczenie
o
zakresie
podwykonawstwa stanowi treść oferty i nie może być zmienione). W tej sytuacji Zamawiający
zaniechał wyjaśnienia, na jakiej podstawie i w jakim zakresie osoby wskazane w pkt 3, 4, 7 i
10 wykazu będą uczestniczyć w realizacji Zamówienia.
Odwołujący wskazał, że poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy iKOM,
względnie zaniechanie uzupełnienia złożonych przez niego dokumentów podmiotowych, jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie daje rękojmi należytego
wykonania zamówienia, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jak również wynikającej z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady wyboru
wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr I, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy iKOM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Jako żądanie ewentualne Odwołujący zgłosił wniosek o nakazanie Zamawiającemu:
wezwania wykonawcy iKOM do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wezwania do
wyjaśnień w przedmiocie podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
iKOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 5.4.1.1 SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie części I wykonawcy
zobowiązani byli wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem usług z zakresu bieżącego
utrzymania urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych o łącznej wartości usług nie mniejszej
niż 1 200 000 zł brutto, w tym jedna z usług o wartości minimum 600 000 zł brutto, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
należało złożyć wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane (wg załącznika nr 2) oraz załączenie dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 6.2.1 SIWZ). Zgodnie z punktem 6.2.1.2 SIWZ
dowodami, o których mowa w pkt 6.2.1 są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
2) oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w ppkt 1.
W myśl punktu 6.2.1.3 SIWZ, w przypadku gdy podmiotem, na rzecz którego usługi
wskazane w wykazie zostały wykonane jest Zamawiający, wykonawca nie ma obowiązku
przedkładania dowodów, o których mowa w pkt 6.2.1.2.
W punkcie 5.8. SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie, że wykluczy
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych. Zamawiający nie wykluczy
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretneśrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Przystępujący załączył do oferty wykaz usług (str. 9 oferty), w którym wskazał
następujące usługi:
1) Bieżące utrzymanie i konserwacja urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych,
wykonywana w okresie 01.01.2015-31.01.2016 na rzecz Gminy Lublin, o wartości
783.899,18 zł,
2) Bieżące utrzymanie i konserwacja urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych, wykonana
w okresie 01.10.2012-31.12.2014 na rzecz Gminy Lublin, o wartości 704.837,65 zł.
W związku z tym, że odbiorcą ww. usług był Zamawiający, Przystępujący nie złożył
dowodów ich należytego wykonania.
Pierwsza z ww. usług była realizowana na podstawie umowy nr 339/ZDM/14 z 10
grudnia 2014 r. (kopia umowy załączona do odwołania). W § 10 umowy ustalono, że
obowiązującą formą odszkodowań będą kary umowne m.in. z następujących tytułów:
a) nieterminowe wykonanie każdorazowej pracy wskazanej w pisemnym zleceniu lub
poleceniu w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na jej
wykonanie;
b) zwłoka w realizacji prac:
− za
każdorazowe przekroczenie terminu 0,5 godziny (liczonego od momentu
powiadomienia), w ciągu którego Wykonawca powinien podjąć działania zmierzające
do usunięcia awarii lub nieprawidłowości stwarzających zagrożenie dla użytkowników
ruchu - kara w wysokości 500 zł,
− za każdorazowe przekroczenie terminu usunięcia awarii wyznaczonego przez
Zamawiającego w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku awarii, których
termin został pisemnej (także faxem lub e-mailem) wyznaczony,
− za każde przekroczenie dwudniowego terminu usunięcia nieprawidłowości nie
stwarzającej bezpośredniego zagrożenia dla użytkowników ruchu, stwierdzonych
w trakcie objazdów lub przeglądów, w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki.
Podczas wykonywania umowy, w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 stycznia 2016 r.
Przystępujący zrealizował 1124 interwencje w następującym zakresie: awarie sygnalizacjiświetlnej – 234 interwencje, bieżące utrzymanie sygnalizacji – 149 interwencji, jednostkowe
zlecenia, zgłoszenia Policji, Straży Miejskiej i ZDiM – 186 interwencji, przeglądy
cotygodniowe – 555 interwencji (dowód: Dziennik eksploatacji).
W trakcie realizacji przedmiotowej umowy Zamawiający trzykrotnie obciążył
Przystępującego karami umownymi:
1) kara umowna w wysokości 500,00 zł za przekroczenie terminu 0,5 godz. (od momentu
powiadomienia), w którym wykonawca winien podjąć działania zmierzające do usunięcia
awarii lub nieprawidłowości (dowód: kopia notatki służbowej z 2 czerwca 2015 r.
dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II – Nadbystrzycka - Krochmalna i noty
obciążeniowej nr 1/6/2015 z dnia 2 czerwca 2015 r.),
2) kara umowna w wysokości 500,00 zł za przekroczenie terminu 0,5 godz. (od momentu
powiadomienia), w którym wykonawca winien podjąć działania zmierzające do usunięcia
awarii lub nieprawidłowości (dowód: kopia notatki służbowej z 5 czerwca 2015 r.
dotyczącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Jana Pawła II z ul. Kraśnicką i noty
obciążeniowej nr 2/6/2015 z 23 czerwca 2015 r.),
3) kara umowna w wysokości 2.000,00 zł za 4 dni zwłoki w wykonaniu pracy wskazanej
w pisemnym zleceniu – usunięcie awarii w zakresie detekcji pojazdów (dowód: kopia
notatki służbowej z 12 czerwca 2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II -
Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 3/6/2015 z 23 czerwca 2015 r.
Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania i w dniu 20 stycznia 2016 r.
dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie rozpoznała zarzutów, które zostały podniesione przez Odwołującego dopiero
podczas rozprawy, a które dotyczyły innych niż wskazane w odwołaniu przypadków
niewywiązania się wykonawcy z obowiązków nałożonych umową. Podczas rozprawy
Odwołujący złożył protokoły objazdów kontrolnych, z których wywodził, że umowa była
nienależycie wykonywana przez siedem z dwunastu miesięcy, o czym miał świadczyć fakt
obniżenia przez Zamawiającego miesięcznych wynagrodzeń ryczałtowych. Ponadto
Odwołujący powołał na rozprawie inne przypadki usunięcia awarii po terminie określonym
umową, wynikające – jego zdaniem – ze złożonego przez Zamawiającego Dziennika
eksploatacji. Natomiast w odwołaniu zostały podniesione wyłącznie trzy przypadku
obciążenia Przystępującego karami umownymi, które w ocenie Odwołującego świadczyły
o nienależytym wykonaniu umowy (str. 5-6 odwołania). W żadnym fragmencie odwołania
Odwołujący nie wskazał, że upatruje faktu należytego wykonania umowy w zaistnieniu
nieprawidłowości w toku comiesięcznych przeglądów, po dokonaniu których zamawiający
miał obniżyć miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe, czy w informacjach wynikających
z Dziennika eksploatacji.
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby,
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczają podniesione w odwołaniu zarzuty. Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane tak co do okoliczności
prawnych, jak i ich podstawy faktycznej, zarzut tworzy bowiem nie tylko jego podstawa
prawna, ale również okoliczności faktyczne, które leżą u podstaw zarzucanego
zamawiającemu naruszenia przepisów. Nie jest dopuszczalne określenie w odwołaniu
czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, przy
jednoczesnym
potraktowaniu
zakresu
faktycznego
zarzutu
jako
możliwego
do
doprecyzowania/rozszerzenia po upływie terminu na wniesienie odwołania. Wskazanie
nowych okoliczności faktycznych stanowiących wypełnienie dyspozycji tego samego
przepisu stanowi nowy zarzut. W odwołaniu w sposób wyraźny i jednoznaczny upatrywano
nienależytego wykonania umowy w fakcie zaistnienia zdarzeń ściśle w odwołaniu
wskazanych, które stanowiły podstawy nałożenia kar umownych. Powoływanie się przez
Odwołującego podczas rozprawy na inne – niż przedstawione w odwołaniu – przypadki
nienależytego wykonania umowy, nie było przedstawianiem argumentacji i dowodów na
poparcie podniesionych zarzutów, ale w istocie stanowiło sformułowanie nowych zarzutów,
z którymi zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie mogli się zapoznać i zająć wobec
nich stanowiska. Zarzuty te, stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mogły
być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.
W związku z powyższym Izba oceniła, czy Przystępujący podlegał wykluczeniu
z postępowania wyłącznie w związku z okolicznościami faktycznymi wskazanymi w treści
odwołania.
W ocenie Izby, zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania, tak na podstawie art. 24 ust. 2a, jak na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, są niezasadne.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Izba stanęła na stanowisku, że okoliczności wskazane w odwołaniu (bezsporne
między stronami) nie stanowią podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania. Nie
zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Przepis ten
wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, w szczególności niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Celem tego przepisu jest
wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu
wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca
z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do
pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji
umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali.
Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp odwołuje się do
nienależytego wykonania umowy, które ma charakter kwalifikowany. Nie każde uchybienie
w realizacji umowy stanowi – na podstawie tego przepisu – przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Przesłanką taką mogą być jedynie tego rodzaju
nieprawidłowości, które w sposób zasadniczy zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub
w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W związku z tym
ocena, czy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp,
wymaga odniesienia stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i specyfiki.
Kwestionowane
przez
Odwołującego
zamówienie
polegało
na
bieżącym
długotrwałym wykonywaniu szeregu drobnych usług, których skala – jak zostało wykazane –
to 1124 interwencje podczas 13 miesięcy realizacji umowy. Fakt wystąpienia zwłoki
w usunięciu trzech awarii (przy czym okres zwłoki w dwóch przypadkach to pół godziny,
a w jednym przypadku 4 dni), nie może być uznany za nienależyte wykonanie umowy
w stopniu kwalifikowanym, uzasadniające zastosowanie sankcji z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę przedmiot i skalę zamówienia oraz specyfikę i sposób świadczenia usług
będących jego przedmiotem nie sposób uznać, że miało miejsce poważne naruszenia
obowiązków zawodowych. Jakkolwiek uchybienia w realizacji umowy wystąpiły, to
w odniesieniu do całego zamówienia należy je uznać po pierwsze za incydentalne, po drugie
za nieznaczne. Stosowanie w takich sytuacjach art. 24 ust. 2a ustawy Pzp prowadziłoby do
wypaczenia celu tego przepisu i do nieuzasadnionego, masowego wykluczania wykonawców
z postępowania, w praktyce bowiem niewiele umów (zwłaszcza podobnych rodzajowo do
ocenianej w niniejszej sprawie) jest realizowanych bez żadnych, chociażby drobnych
uchybień.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że nie jest wykazane, aby
okoliczności skutkujące zapłatą kar umownych były przez niego zawinione. Przystępujący
złożył na tę okoliczność wydruki logów ze sterownika sygnalizacji świetlnej, z których jednak
nie sposób wywieść, że opóźnienia w usuwaniu awarii były przez wykonawcę niezawinione
(a przynajmniej Przystępujący nie przedstawił logicznego wywodu pozwalającego taki
wniosek wyprowadzić). W związku z faktem, że kary umowne zastrzeżone były na wypadek
zwłoki (a więc zawinionego opóźnienia), a Przystępujący nie zakwestionował na drodze
prawnej zasadności obciążenia go karami umownymi, Izba nie miała podstaw przyjąć, że
okoliczności skutkujące zapłatą kar umownych były przez wykonawcę niezawinione.
Niezależnie jednak od tego – jak wskazano powyżej – rodzaj i zakres uchybień, które
wystąpiły
przy
wykonywaniu
umowy,
nie
uzasadniały
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się również przesłanek wykluczenia Przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Izba nie stwierdziła, aby przedstawione przez Przystępującego informacje
dotyczące jego wiedzy i doświadczenia były nieprawdziwe i wprowadziły Zamawiającego
w błąd co do spełniania przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie, iż określone informacje są nieprawdziwe, tak
na gruncie ogólnych reguł języka polskiego, jak i w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, może odnosić się wyłącznie do informacji o pewnych faktach, o obiektywnie
istniejącej rzeczywistości, tylko one bowiem podlegają ocenie w kategoriach prawdy i fałszu.
Informacje zawarte w wykazie usług, które przedstawiały nazwę zamówienia, jego wartość,
czas realizacji i odbiorcę były zgodne ze stanem faktycznym – zgodność żadnej
z powyższych informacji z prawdą nie była przez Odwołującego kwestionowana. Natomiast
kwestia tego, czy zamówienie wskazane w poz. 1 złożonego przez Przystępującego wykazu
usług było wykonane należycie, jest kwestią oceny, w dodatku dokonywanej na podstawie
pewnych klauzul generalnych. W odniesieniu do jakości wykonania zamówienia
nieprawdziwe informacje mogłyby potencjalnie dotyczyć określonych faktów, które tę ocenę
determinują, nie zaś samej oceny, której zresztą Przystępujący nie znał składając ofertę,
mógł natomiast subiektywnie uznawać zamówienie za wykonane należycie. Przystępujący
nie informował Zamawiającego o żadnych faktach, które mogłyby mieć wpływ na dokonaną
przez Zamawiającego ocenę, np. nie złożył dokumentów, które fałszywie potwierdzałyby, że
realizacja umowy przebiegła bez żadnych uchybień (co zresztą byłoby trudne, biorąc pod
uwagę, że to Zamawiający był odbiorcą usług). W związku z powyższym brak jest podstaw
do stwierdzenia, że składając wykaz usług Przystępujący podał informacje niezgodne
z rzeczywistością.
Wykonawca
przedstawił
Zamawiającemu
wyłącznie
informacje
o zrealizowanej umowie, a jakość wykonania tej umowy poddał ocenie Zamawiającego, który
był odbiorcą usług, w związku z czym dysponował wszelkimi informacjami pozwalającymi tej
oceny
dokonać,
w tym
informacjami
o przypadkach
i przyczynach
obciążenia
Przystępującego karami umownymi. Nie sposób natomiast przyjąć, że przez sam fakt ujęcia
spornego zamówienia w wykazie usług Przystępujący w sposób dorozumiany przedstawił
nieprawdziwe informacje, wprowadzając Zamawiającego w błąd.
Zarzuty ewentualne, dotyczące zaniechania zastosowania przez Zamawiającego procedur
określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, przedstawionego we wcześniejszej
części uzasadnienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest niezasadny.
Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zastosowanie procedury określonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest
obowiązkiem zamawiającego, o ile ustali on, że wykonawca nie złożył wraz z ofertą
wymaganych dokumentów, w niniejszej sprawie – dokumentów, które potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W ocenie
Izby nie ma podstaw do twierdzenia, że Przystępujący takich dokumentów nie złożył. Do
oferty Przystępującego został załączony wykaz usług wymaganych postanowieniami SIWZ,
a w związku z faktem, że odbiorcą tych usług był Zamawiający, brak było obowiązku
przedstawiania dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W przypadku
jednego z wykazanych zamówień wystąpiły przypadki naliczenia kar umownych, co jednak
nie uprawnia do wniosku, że realizacji całego zamówienia nie można uznać za należytą. Izba
stanęła na stanowisku, że jeżeli skala i stopień uchybienia obowiązkom wynikających
z umowy w porównaniu do zakresu usług wykonanego bez uchybień jest nieistotna,
realizacja całej umowy może być oceniona jako należyta. Tak jak w przypadku robót
budowlanych przyjmuje się, że usterkowy odbiór robót nie stanowi przeszkody
w powoływaniu się na takie roboty jako należycie wykonane, jeżeli stwierdzone uchybienia
są drobne i nie zmieniają jakości całego przedmiotu robót, tak samo – zdaniem Izby – należy
oceniać kwestię należytego wykonania zamówień obejmujących usługi. Umowa, która
została wykonana tak, że jej cel został osiągnięty, a jakość co do zasady nie odbiegała od
wymagań określonych w umowie, może być uznana za należycie wykonaną, nawet jeśli
w toku realizacji pojawiły się uchybienia, które w praktyce niemal zawsze się pojawiają.
Wobec powyższego bezzasadna jest teza, że Przystępujący nie złożył dokumentów,
które potwierdzały spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, w związku z czym powinien
być wezwany do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyjaśnienia wykazu osób
w kontekście treści oferty odnoszącej się do podwykonawstwa Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli
złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami (pkt 6.2.3).
Zgodnie z punktem 10.8.3 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie
o części zamówienia, której wykonanie, wykonawca powierzy podwykonawcom (wg
załącznika nr 8) – w przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia
podwykonawcom.
Przystępujący załączył do oferty wykaz osób (str. 13-17 oferty), w którym w poz. 3, 4,
7 i 10 osoby, co do których oświadczył, że są one oddane do dyspozycji przez podmioty
trzecie. Przystępujący złożył również zobowiązania tych podmiotów:
1) Zakładu Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Waldemar Boleń, do
udostępnienia wykonawcy osób pełniących funkcję w zakresie eksploatacji, obsługi,
konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci
elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1kV;
2) Fibrex Sp. z o.o., do udostępnienia wykonawcy osoby pełniącej funkcję serwisanta sieciświatłowodowych;
3) A-ster s.c. Zakład Elektroniki i Automatyki Przemysłowej, do udostępnienia wykonawcy
osoby posiadającej znajomości oprogramowania Epics, Balance, Vissim.
W treści zobowiązań jako charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający
z wykonawcą wskazano odpowiednio:
1) Umowa zlecenia dla zajmowania się eksploatacją, obsługą, konserwacją, remontem,
montażem kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych
o napięciu nie wyższym niż 1kV;
2) Umowa zlecenia dla serwisanta sieci światłowodowych,
3) Umowa zlecenia dla osoby posiadającej znajomości oprogramowania Epics, Balance,
Vissim.
W treści oferty Przystępujący nie wskazał zamiaru powierzenia wykonania części
zamówienia podmiotom udostępniającym ww. osoby.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie jest bezzasadny.
Z faktu, że określone osoby będą pracować dla wykonawcy przy wykonywaniu
zamówienia w żaden sposób nie wynika, że te osoby lub podmioty, które zobowiązały się je
udostępnić, będą podwykonawcami. Z dokumentów załączonych do oferty wynika jedynie
tyle, że osoby wskazane w wykazie będą wchodzić w skład personelu, przy pomocy którego
wykonawca będzie realizował zamówienie, nie zaś że są one podmiotami, którym
wykonawca powierzy wykonanie wyodrębnionej części zamówienia. Złożone dokumenty nie
zawierają żadnych informacji, z których można by wyprowadzić wniosek o zamiarze
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Podkreślić należy, że zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy nie można wywieść z faktu wskazania w odniesieniu do udostępnionych
osób zakresu czynności, które będą wykonywać. Wskazanie tego zakresu wynika
z wymagań SIWZ, a o błędnym wnioskowaniu Odwołującego może świadczyć chociażby
fakt, że w odniesieniu do czynności z zakresu bieżącego utrzymania sygnalizacji
Przystępujący wskazał w wykazie sześć osób, z których cztery są pracownikami
Przystępującego, a jedynie dwie zostały wskazane jako udostępnione przez podmiot trzeci.
Zatem wskazanie, że udostępnione osoby będą wykonywać czynności bieżącego utrzymania
sygnalizacji nie uprawnia do wniosku, że ta część zamówienia będzie powierzona
podwykonawcy. Przeciwnie, osoby kwestionowane w odwołaniu wejdą w skład personelu
wykonawcy, który będzie odpowiadał za ich działania jak za swoje własne. Co więcej,
z treści złożonych zobowiązań wynika, że na etapie realizacji zamówienia osoby te będą
w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy na podstawie umów zlecenia, będą więc stanowić
potencjał własny wykonawcy.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła istnienia wymagającej wyjaśnienia
sprzeczności w dokumentach ofertowych Przystępującego.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
STAR ITS Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki
i Telekomunikacji S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 116/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Bieżące
utrzymanie i konserwację urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych oraz innych urządzeń
elektrycznych, elektronicznych oraz służących zapewnieniu łączności, związanych
z infrastrukturą drogową na terenie Miasta Lublin - II części.
W dniu 29 stycznia 2016 r. Konsorcjum: STAR ITS Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo
Automatyki i Telekomunikacji S.A. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty iKOM Sp. z o.o. w części I zamówienia oraz zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz 24 ust. 2a w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 5.4.1.1. SIWZ za spełniających warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Zamawiający uznawał wykonawców,
którzy wykażą (dla Części I) wykonanie lub wykonywanie usług z zakresu bieżącego
utrzymania urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych o łącznej wartości usług nie mniejszej
niż 1 200 000 zł brutto, w tym jedna z usług o wartości minimum 600 000 zł brutto, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku
Zamawiający wymagał załączenia do oferty Wykazu usług (wg załącznika nr 2 do SIWZ)
oraz załączenia dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, tj. co do
zasady – poświadczenia (pkt 6.2.1.2. SIWZ). W pkt 6.2.1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że
przedstawienie dowodów należytego wykonania usług nie jest wymagane, jeżeli podmiotem,
na rzecz którego usługa była wykonana jest Zamawiający. Niniejsze postanowienie SIWZ
referuje do par. 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które
zakłada, że potwierdzenie przez wykonawcę faktu należytego wykonania dostaw, usług lub
robót jest zbędne, jeżeli fakt ten jest zamawiającemu znany, gdyż sam był zlecającym
i odbiorcą danych prac. Zdaniem Odwołującego, regulacja ta nie likwiduje obowiązku
wykazania się przez wykonawcę należytą realizacją prac, których dotyczy postawiony
warunek, a jedynie likwiduje zbędne obciążenie biurokratyczne, tj. konieczność
potwierdzania przez zamawiającego faktów, które i tak są mu znane z powodu tego, że był
on odbiorcą zrealizowanych zamówień. W żadnym przypadku regulacja ta nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku wykazania się wykonaniem zamówień, do których odnosi się treść
warunku, w sposób należyty (z należytą starannością).
Odwołujący podniósł, że wykonawca iKOM powołał się w wykazie (str. 9 oferty) na
realizację dwóch usług z zakresu bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń sygnalizacjiświetlnych. Obie usługi były/są realizowane na rzecz Zamawiającego. Wykonawca nie
przedstawił w sprawie dowodów należytego wykonania/wykonywania usług, co było
dopuszczalne w świetle pkt 6.2.1.3 SIWZ. Niemniej jednak na podstawie posiadanej przez
Odwołującego wiedzy dotyczącej sposobu realizacji usługi wskazanej w pkt 1 ww. wykazu,
Zamawiający nie ma prawnych możliwości w zakresie potwierdzenia faktu ich należytej
realizacji. Przeciwnie, zamówienie, na które powołuje się iKOM w poz. nr 1 wykazu, nie było
wykonane należycie, o czym świadczy fakt zapłaty kar umownych. Odwołujący podkreślił, że
w umowie nr 339/ZDM/14 z dnia 10 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy iKOM
a Zamawiającym w § 10 wskazano wprost, że:
Strony ustalają, że obowiązującą formą odszkodowań (z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy - przyp. aut.) będą kary z następujących tytułów (...).
W ust. 3 niniejszego paragrafu Strony uzgodniły, że w ramach ww. odpowiedzialności
odszkodowawczej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary za:
2) nieterminowe wykonanie każdorazowej pracy wskazanej w pisemnym zleceniu lub
poleceniu w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na jej
wykonanie;
3. W przypadku zwłoki w realizacji prac Zamawiający może żądać od Wykonawcy
następujących kar:
1) za każdorazowe przekroczenie terminu 0,5 godziny (liczonego od momentu
powiadomienia), w ciągu którego Wykonawca powinien podjąć działania zmierzające do
usunięcia awarii lub nieprawidłowości stwarzających zagrożenie dla użytkowników ruchu -
kara w wysokości 500 zł,
2) za każdorazowe przekroczenie terminu usunięcia awarii wyznaczonego przez
Zamawiającego w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku awarii, których
termin został pisemnej (także faxem lub e-mailem) wyznaczony,
3) za każde przekroczenie dwudniowego terminu usunięcia nieprawidłowości nie
stwarzającej bezpośredniego zagrożenia dla użytkowników ruchu, stwierdzonych w trakcie
objazdów lub przeglądów, w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący podniósł, że wszelkie przypadki, za których zaistnienie przewidziane
zostały dla Zamawiającego tytuły do kar umownych umowa definiuje w § 10 jako formy
nienależytego wykonania umowy, za które przysługuje odszkodowanie. Zgodnie zaś z art.
471 Kc, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Tym samym,
w zakresie usługi wskazanej w punkcie 1 wykazu usług wykonawcy iKOM doszło kilkakrotnie
do rażącego nienależytego wykonania zobowiązania umownego – nienależytej realizacji
zamówienia, co stanowiło podstawę naliczenia kar umownych przez Zamawiającego.
Odwołujący załączył do odwołania dowody, które w jego ocenie potwierdzają rażące
naruszenia umowy nr 339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r., w postaci kopii:
− notatki służbowej z dnia 2.06.2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II-
Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 1/6/2015 z dnia 2.06.2015 r.
− notatki służbowej z dnia 5.06.2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul.
Jana Pawła II z ul. Kraśnicką i noty obciążeniowej nr 2/6/2015 a dnia 23.06.2015 r.
− notatki służbowej z dnia 12.06.2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II -
Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 3/6/2015 z dnia 23.06.2015 r.
− umowy nr339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r.
Odwołujący podniósł, że pojęcie niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia jest równoznaczne z pojęciem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Jak wynika natomiast z dyspozycji art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, tj. kary umownej. Tym samym fakt
naliczenia wykonawcy kar umownych wyklucza uznanie zamówienia objętego tą umową za
wykonane należycie. Wykonawca jest przedsiębiorcą i na podstawie art. 355 §1 i 2 Kc jest
zobowiązany do wykonania zobowiązania z należytą starannością określaną przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwanie od wykonawcy umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Wykonawca, będący
przedsiębiorcą wykonujący umowę w trybie udzielenia zamówienia publicznego, powinien
wykonać ją zgodnie z zachowaniem należytej staranności określanej – przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, tj. zgodnie z art. 355 §1 i 2 Kc.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że zamówienie wskazane w poz. 1
wykazu usług nie zostało wykonane należycie, a tym samym iKOM nie mógł posłużyć się
nim celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert nie uwzględnił powyższej
okoliczności i uznał bezzasadnie, że ww. wykonawca spełnia warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia, podczas gdy złożone w wykazie oświadczenie powinno być
zakwalifikowane jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, skutkujących wykluczeniem z postępowania bez wzywania do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych w oparciu o dyspozycje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że interpretacja treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna
być dokonywana przez pryzmat z art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, z którego
wynika, że z udziału z postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych na mocy dyrektywy. Aby zatem stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest przeprowadzenie analizy i ustalenie czy podanie, nawet
niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym działaniem wykonawcy.
Dokonując wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający winien
zatem mieć podstawy do przyjęcia, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem
wykonawcy mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej
sprawy informacje wskazane w wykazie były nieprawdziwe, zostały złożone celowo
i umyślnie, a intencją iKOM było potwierdzenie wskazaną w poz. nr 1 wykazu usługą
warunku odnoszącego się do doświadczenia (wpływ na wynik postępowania). Wykonawca
umyślnie i celowo posłużył się więc usługą wykonywaną na rzecz Zamawiającego,
spełniającą wymagania co do zakresu, przedmiotu i wielkości postawione wobec usług
referencyjnych wskazanych w ramach warunku wiedzy i doświadczenia, pomimo że miał
kompletną wiedzę i świadomość, że została ona wykonana nienależycie. Powyższe może
prowadzić do wniosku, że wykonawca iKOM mógł prognozować, że Zamawiający nie będzie
miał pełnej wiedzy na temat sfery realizacyjnej tego zamówienia i faktu naliczenia w toku
realizacji ww. umowy kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, jak również że fakt
wystawienia not obciążeniowych znany jest ograniczonemu kręgowi pracowników
Zamawiającego, np. wyłącznie księgowości. Wykonawca miał pełną wiedzę, że usługa
wykonana została nienależycie – we wszystkich bowiem przypadkach naruszeń postanowień
umowy został on o tym poinformowany odrębnymi pismami przez Zamawiającego.
Podobnie, wykonawcy zostały doręczone noty obciążeniowe, z których wprost wynikało, że
naliczone kary umowne są wprost powiązane z ww. naruszeniami. Co więcej,
wynagrodzenie wykonawcy, jakie uzyskał on z tytułu świadczenia usługi zostało
pomniejszone o kary umowne, które Zamawiający potrącił z tego wynagrodzenia. Tym
samym iKOM miał pełną świadomość, że wskazuje w wykazie usługę, która nie była
wykonana należycie, co wprost potwierdza fakt, że złożenie tej informacji nie było omyłkowe
czy przypadkowe. Powyższa informacja, zdaniem Odwołującego, miało wpływ na wynik
postępowania, dzięki niej bowiem wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia, a jego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący zaznaczył, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ma charakter autonomiczny, a zaistnienie jej przesłanek zawsze skutkować powinno
wykluczeniem wykonawcy z postępowania przetargowego, przy czym Pzp nie przewiduje
konieczności
przeprowadzenia
jakiegokolwiek
postępowania
sanacyjnego
czy
wyjaśniającego poprzedzającego wykluczenie. Zasadność powyższej argumentacji
potwierdza też fakt, że przepis, który nakazuje wykluczenie wykonawcy składającego
nieprawdziwe informacje nie zawiera zwrotu „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3".
Dalej Odwołujący podniósł, że w punkcie 5.8. SIWZ Zamawiający wskazał, iż
wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych. Zamawiający nie wykluczy
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretneśrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać wykluczenia iKOM również na podstawie art.
24 ust. 2a ustawy Pzp, z uwagi na fakt zaistnienia wszystkich elementów składających się na
ww. podstawę do wykluczenia.
Odwołujący podkreślił, że świadczenie usługi polegającej na bieżącym utrzymaniu
i konserwacji urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych oraz innych urządzeń elektrycznych,
elektronicznych oraz służących zapewnieniu łączności, związanych z infrastrukturą drogową
ma podstawowe znaczenie dla zapewnienia bezpieczeństwa pieszych i użytkowników dróg,
zapobiegania kolizjom, wypadkom i innym zdarzeniom narażającym podmioty trzecie na
ryzyko śmierci i poniesienia uszczerbku na zdrowiu. Bez prawidłowo działających urządzeń
sygnalizacji świetlnej utrzymanie bezpieczeństwa na drogach jest wręcz niemożliwe,
a ryzyko wypadków wzrasta diametralnie. Tym samym Odwołujący wskazuje, że z uwagi na
charakter ww. usługi, która ma zapewnić przede wszystkim bezpieczeństwo społeczeństwa,
w tym pieszych i użytkowników dróg, usługa ta winna być świadczona przez podmiot dający
rękojmie należytego wykonania takiej usługi, który cechuje się najwyższym poziomem
profesjonalizmu, gdyż de facto podmiot ten będzie odpowiadał pośrednio za bezpieczeństwo
ruchu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty podmiotu, który
w realizując w przeszłości usługi bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń ulicznych
sygnalizacji świetlnych dopuścił się kilkakrotnie poważnego zawinionego naruszenia
obowiązków zawodowych w postaci zawinionego nienależytego wykonania zamówienia
w okresie 2014-2015 r., a więc w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania.
Odwołujący podniósł, że naruszenia umowy nr 339/ZDM/14 były ewidentne,
zawinione, rażące – gdyż stwarzały bezpośrednie niebezpieczeństwo dla użytkowników
ruchu i pieszych na drogach i nastąpiły w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Jednocześnie uzasadniona jest teza o rażącym niedbalstwie wykonawcy iKOM, bowiem przy
wykonywaniu usługi wskazanej w poz. nr 1 wykazu wykonawca nie respektował i nie
zachował elementarnych zasad bezpieczeństwa, zachowując się w sposób odbiegający od
miernika staranności minimalnej, ale również miał możliwość i powinność przewidzenia
ewentualnych następstw swojego niewłaściwego zachowania w postaci naruszenia
bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpośredniego narażenia na niebezpieczeństwo utratyżycia lub zdrowia użytkowników dróg i pieszych.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający posiada dowody potwierdzające
rażące naruszenia umowy nr 339/ZDM/14 z 10 grudnia 2014 r. w postaci notatek
służbowych, których kopie Odwołujący załączył do odwołania.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien dowieść, że podjął odpowiednie
działania mające na celu zapobieżenie ponownemu naruszeniu obowiązków zawodowych.
Chodzi o podjęcie środków zaradczych w odniesieniu do tych aspektów działalności, których
wadliwe funkcjonowanie przyczyniło się w przeszłości do wspomnianych wyżej rażących
naruszeń postanowień umowny nr 339/ZDM/14. Mając na względzie fakt, że w poz. nr 1
wykazu iKOM została wskazana usług, która była wykonywana w sposób rażąco nienależyty,
wykonawca iKOM, biorąc pod uwagę brzmienie SIWZ, ogłoszenia i art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp powinien wraz z ww. wykazem przedłożyć jasne i przekonywujące dowody
potwierdzające wprost podjęcie środków, mających zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości bez odrębnego wezwania. Zdaniem
Odwołującego, wobec braku przedłożenia ww. dowodów, również omawianą przesłankę
należy uznać za spełnioną wobec wykonawcy iKOM.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy iKOM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp, mimo że kumulatywnie spełnione zostały w stosunku do tego podmiotu
wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane w tym przepisie, czym dopuścił się
naruszenia ww. normy, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców wskazanej w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów Odwołujący podniósł zarzut
zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu złożonego na potwierdzenie wiedzy
i doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, nienależyte wykonanie usługi wskazanej w poz. nr
1 wykazu usług powinno skutkować dokonaniem przez Zamawiającego wezwania iKOM do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia, tj.
uzupełnieni wykazu usług (wg załącznika nr 2 do SIWZ) oraz dowodów (poświadczeń)
należytego wykonania lub wykonywania usług. W ocenie Odwołującego Zamawiający,
pomimo braku wykazania przez IKOM spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie zastosował obligatoryjnej procedury uzupełnienia,
a tym samym naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że osoby wskazane w pkt 3, 4, 7 i 10 wykazu osób
złożonego przez wykonawcę iKOM w ramach Części I zamówienia zostały udostępnione
przez firmy trzecie na podstawie pisemnych zobowiązań do udostępnienia wskazujących, że
z iKOM zostaną zawarte umowy zlecenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 9b
Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące
część
zamówienia
publicznego,
zawartą
między
wybranym
przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). iKOM nie załączył do
oferty oświadczenia o podwykonawcach (wg załącznika nr 8 do SIWZ, w związku
z wymaganiem pkt 10.8.3. SIWZ) z czego wynika, że nie zamierza korzystać
z podwykonawców
w
trakcie
realizacji
zamówienia
(oświadczenie
o
zakresie
podwykonawstwa stanowi treść oferty i nie może być zmienione). W tej sytuacji Zamawiający
zaniechał wyjaśnienia, na jakiej podstawie i w jakim zakresie osoby wskazane w pkt 3, 4, 7 i
10 wykazu będą uczestniczyć w realizacji Zamówienia.
Odwołujący wskazał, że poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy iKOM,
względnie zaniechanie uzupełnienia złożonych przez niego dokumentów podmiotowych, jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie daje rękojmi należytego
wykonania zamówienia, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jak również wynikającej z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady wyboru
wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr I, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy iKOM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Jako żądanie ewentualne Odwołujący zgłosił wniosek o nakazanie Zamawiającemu:
wezwania wykonawcy iKOM do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wezwania do
wyjaśnień w przedmiocie podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
iKOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 5.4.1.1 SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie części I wykonawcy
zobowiązani byli wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem usług z zakresu bieżącego
utrzymania urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych o łącznej wartości usług nie mniejszej
niż 1 200 000 zł brutto, w tym jedna z usług o wartości minimum 600 000 zł brutto, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
należało złożyć wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane (wg załącznika nr 2) oraz załączenie dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 6.2.1 SIWZ). Zgodnie z punktem 6.2.1.2 SIWZ
dowodami, o których mowa w pkt 6.2.1 są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
2) oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w ppkt 1.
W myśl punktu 6.2.1.3 SIWZ, w przypadku gdy podmiotem, na rzecz którego usługi
wskazane w wykazie zostały wykonane jest Zamawiający, wykonawca nie ma obowiązku
przedkładania dowodów, o których mowa w pkt 6.2.1.2.
W punkcie 5.8. SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie, że wykluczy
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych. Zamawiający nie wykluczy
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretneśrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Przystępujący załączył do oferty wykaz usług (str. 9 oferty), w którym wskazał
następujące usługi:
1) Bieżące utrzymanie i konserwacja urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych,
wykonywana w okresie 01.01.2015-31.01.2016 na rzecz Gminy Lublin, o wartości
783.899,18 zł,
2) Bieżące utrzymanie i konserwacja urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych, wykonana
w okresie 01.10.2012-31.12.2014 na rzecz Gminy Lublin, o wartości 704.837,65 zł.
W związku z tym, że odbiorcą ww. usług był Zamawiający, Przystępujący nie złożył
dowodów ich należytego wykonania.
Pierwsza z ww. usług była realizowana na podstawie umowy nr 339/ZDM/14 z 10
grudnia 2014 r. (kopia umowy załączona do odwołania). W § 10 umowy ustalono, że
obowiązującą formą odszkodowań będą kary umowne m.in. z następujących tytułów:
a) nieterminowe wykonanie każdorazowej pracy wskazanej w pisemnym zleceniu lub
poleceniu w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na jej
wykonanie;
b) zwłoka w realizacji prac:
− za
każdorazowe przekroczenie terminu 0,5 godziny (liczonego od momentu
powiadomienia), w ciągu którego Wykonawca powinien podjąć działania zmierzające
do usunięcia awarii lub nieprawidłowości stwarzających zagrożenie dla użytkowników
ruchu - kara w wysokości 500 zł,
− za każdorazowe przekroczenie terminu usunięcia awarii wyznaczonego przez
Zamawiającego w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku awarii, których
termin został pisemnej (także faxem lub e-mailem) wyznaczony,
− za każde przekroczenie dwudniowego terminu usunięcia nieprawidłowości nie
stwarzającej bezpośredniego zagrożenia dla użytkowników ruchu, stwierdzonych
w trakcie objazdów lub przeglądów, w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki.
Podczas wykonywania umowy, w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 stycznia 2016 r.
Przystępujący zrealizował 1124 interwencje w następującym zakresie: awarie sygnalizacjiświetlnej – 234 interwencje, bieżące utrzymanie sygnalizacji – 149 interwencji, jednostkowe
zlecenia, zgłoszenia Policji, Straży Miejskiej i ZDiM – 186 interwencji, przeglądy
cotygodniowe – 555 interwencji (dowód: Dziennik eksploatacji).
W trakcie realizacji przedmiotowej umowy Zamawiający trzykrotnie obciążył
Przystępującego karami umownymi:
1) kara umowna w wysokości 500,00 zł za przekroczenie terminu 0,5 godz. (od momentu
powiadomienia), w którym wykonawca winien podjąć działania zmierzające do usunięcia
awarii lub nieprawidłowości (dowód: kopia notatki służbowej z 2 czerwca 2015 r.
dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II – Nadbystrzycka - Krochmalna i noty
obciążeniowej nr 1/6/2015 z dnia 2 czerwca 2015 r.),
2) kara umowna w wysokości 500,00 zł za przekroczenie terminu 0,5 godz. (od momentu
powiadomienia), w którym wykonawca winien podjąć działania zmierzające do usunięcia
awarii lub nieprawidłowości (dowód: kopia notatki służbowej z 5 czerwca 2015 r.
dotyczącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Jana Pawła II z ul. Kraśnicką i noty
obciążeniowej nr 2/6/2015 z 23 czerwca 2015 r.),
3) kara umowna w wysokości 2.000,00 zł za 4 dni zwłoki w wykonaniu pracy wskazanej
w pisemnym zleceniu – usunięcie awarii w zakresie detekcji pojazdów (dowód: kopia
notatki służbowej z 12 czerwca 2015 r. dotyczącej sygnalizacji świetlnej Jana Pawła II -
Nadbystrzycka - Krochmalna i noty obciążeniowej nr 3/6/2015 z 23 czerwca 2015 r.
Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania i w dniu 20 stycznia 2016 r.
dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie rozpoznała zarzutów, które zostały podniesione przez Odwołującego dopiero
podczas rozprawy, a które dotyczyły innych niż wskazane w odwołaniu przypadków
niewywiązania się wykonawcy z obowiązków nałożonych umową. Podczas rozprawy
Odwołujący złożył protokoły objazdów kontrolnych, z których wywodził, że umowa była
nienależycie wykonywana przez siedem z dwunastu miesięcy, o czym miał świadczyć fakt
obniżenia przez Zamawiającego miesięcznych wynagrodzeń ryczałtowych. Ponadto
Odwołujący powołał na rozprawie inne przypadki usunięcia awarii po terminie określonym
umową, wynikające – jego zdaniem – ze złożonego przez Zamawiającego Dziennika
eksploatacji. Natomiast w odwołaniu zostały podniesione wyłącznie trzy przypadku
obciążenia Przystępującego karami umownymi, które w ocenie Odwołującego świadczyły
o nienależytym wykonaniu umowy (str. 5-6 odwołania). W żadnym fragmencie odwołania
Odwołujący nie wskazał, że upatruje faktu należytego wykonania umowy w zaistnieniu
nieprawidłowości w toku comiesięcznych przeglądów, po dokonaniu których zamawiający
miał obniżyć miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe, czy w informacjach wynikających
z Dziennika eksploatacji.
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby,
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczają podniesione w odwołaniu zarzuty. Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane tak co do okoliczności
prawnych, jak i ich podstawy faktycznej, zarzut tworzy bowiem nie tylko jego podstawa
prawna, ale również okoliczności faktyczne, które leżą u podstaw zarzucanego
zamawiającemu naruszenia przepisów. Nie jest dopuszczalne określenie w odwołaniu
czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, przy
jednoczesnym
potraktowaniu
zakresu
faktycznego
zarzutu
jako
możliwego
do
doprecyzowania/rozszerzenia po upływie terminu na wniesienie odwołania. Wskazanie
nowych okoliczności faktycznych stanowiących wypełnienie dyspozycji tego samego
przepisu stanowi nowy zarzut. W odwołaniu w sposób wyraźny i jednoznaczny upatrywano
nienależytego wykonania umowy w fakcie zaistnienia zdarzeń ściśle w odwołaniu
wskazanych, które stanowiły podstawy nałożenia kar umownych. Powoływanie się przez
Odwołującego podczas rozprawy na inne – niż przedstawione w odwołaniu – przypadki
nienależytego wykonania umowy, nie było przedstawianiem argumentacji i dowodów na
poparcie podniesionych zarzutów, ale w istocie stanowiło sformułowanie nowych zarzutów,
z którymi zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie mogli się zapoznać i zająć wobec
nich stanowiska. Zarzuty te, stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mogły
być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.
W związku z powyższym Izba oceniła, czy Przystępujący podlegał wykluczeniu
z postępowania wyłącznie w związku z okolicznościami faktycznymi wskazanymi w treści
odwołania.
W ocenie Izby, zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania, tak na podstawie art. 24 ust. 2a, jak na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, są niezasadne.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Izba stanęła na stanowisku, że okoliczności wskazane w odwołaniu (bezsporne
między stronami) nie stanowią podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania. Nie
zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Przepis ten
wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, w szczególności niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Celem tego przepisu jest
wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu
wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca
z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do
pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji
umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali.
Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp odwołuje się do
nienależytego wykonania umowy, które ma charakter kwalifikowany. Nie każde uchybienie
w realizacji umowy stanowi – na podstawie tego przepisu – przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Przesłanką taką mogą być jedynie tego rodzaju
nieprawidłowości, które w sposób zasadniczy zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub
w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W związku z tym
ocena, czy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp,
wymaga odniesienia stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i specyfiki.
Kwestionowane
przez
Odwołującego
zamówienie
polegało
na
bieżącym
długotrwałym wykonywaniu szeregu drobnych usług, których skala – jak zostało wykazane –
to 1124 interwencje podczas 13 miesięcy realizacji umowy. Fakt wystąpienia zwłoki
w usunięciu trzech awarii (przy czym okres zwłoki w dwóch przypadkach to pół godziny,
a w jednym przypadku 4 dni), nie może być uznany za nienależyte wykonanie umowy
w stopniu kwalifikowanym, uzasadniające zastosowanie sankcji z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę przedmiot i skalę zamówienia oraz specyfikę i sposób świadczenia usług
będących jego przedmiotem nie sposób uznać, że miało miejsce poważne naruszenia
obowiązków zawodowych. Jakkolwiek uchybienia w realizacji umowy wystąpiły, to
w odniesieniu do całego zamówienia należy je uznać po pierwsze za incydentalne, po drugie
za nieznaczne. Stosowanie w takich sytuacjach art. 24 ust. 2a ustawy Pzp prowadziłoby do
wypaczenia celu tego przepisu i do nieuzasadnionego, masowego wykluczania wykonawców
z postępowania, w praktyce bowiem niewiele umów (zwłaszcza podobnych rodzajowo do
ocenianej w niniejszej sprawie) jest realizowanych bez żadnych, chociażby drobnych
uchybień.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że nie jest wykazane, aby
okoliczności skutkujące zapłatą kar umownych były przez niego zawinione. Przystępujący
złożył na tę okoliczność wydruki logów ze sterownika sygnalizacji świetlnej, z których jednak
nie sposób wywieść, że opóźnienia w usuwaniu awarii były przez wykonawcę niezawinione
(a przynajmniej Przystępujący nie przedstawił logicznego wywodu pozwalającego taki
wniosek wyprowadzić). W związku z faktem, że kary umowne zastrzeżone były na wypadek
zwłoki (a więc zawinionego opóźnienia), a Przystępujący nie zakwestionował na drodze
prawnej zasadności obciążenia go karami umownymi, Izba nie miała podstaw przyjąć, że
okoliczności skutkujące zapłatą kar umownych były przez wykonawcę niezawinione.
Niezależnie jednak od tego – jak wskazano powyżej – rodzaj i zakres uchybień, które
wystąpiły
przy
wykonywaniu
umowy,
nie
uzasadniały
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Izba nie dopatrzyła się również przesłanek wykluczenia Przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Izba nie stwierdziła, aby przedstawione przez Przystępującego informacje
dotyczące jego wiedzy i doświadczenia były nieprawdziwe i wprowadziły Zamawiającego
w błąd co do spełniania przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie, iż określone informacje są nieprawdziwe, tak
na gruncie ogólnych reguł języka polskiego, jak i w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, może odnosić się wyłącznie do informacji o pewnych faktach, o obiektywnie
istniejącej rzeczywistości, tylko one bowiem podlegają ocenie w kategoriach prawdy i fałszu.
Informacje zawarte w wykazie usług, które przedstawiały nazwę zamówienia, jego wartość,
czas realizacji i odbiorcę były zgodne ze stanem faktycznym – zgodność żadnej
z powyższych informacji z prawdą nie była przez Odwołującego kwestionowana. Natomiast
kwestia tego, czy zamówienie wskazane w poz. 1 złożonego przez Przystępującego wykazu
usług było wykonane należycie, jest kwestią oceny, w dodatku dokonywanej na podstawie
pewnych klauzul generalnych. W odniesieniu do jakości wykonania zamówienia
nieprawdziwe informacje mogłyby potencjalnie dotyczyć określonych faktów, które tę ocenę
determinują, nie zaś samej oceny, której zresztą Przystępujący nie znał składając ofertę,
mógł natomiast subiektywnie uznawać zamówienie za wykonane należycie. Przystępujący
nie informował Zamawiającego o żadnych faktach, które mogłyby mieć wpływ na dokonaną
przez Zamawiającego ocenę, np. nie złożył dokumentów, które fałszywie potwierdzałyby, że
realizacja umowy przebiegła bez żadnych uchybień (co zresztą byłoby trudne, biorąc pod
uwagę, że to Zamawiający był odbiorcą usług). W związku z powyższym brak jest podstaw
do stwierdzenia, że składając wykaz usług Przystępujący podał informacje niezgodne
z rzeczywistością.
Wykonawca
przedstawił
Zamawiającemu
wyłącznie
informacje
o zrealizowanej umowie, a jakość wykonania tej umowy poddał ocenie Zamawiającego, który
był odbiorcą usług, w związku z czym dysponował wszelkimi informacjami pozwalającymi tej
oceny
dokonać,
w tym
informacjami
o przypadkach
i przyczynach
obciążenia
Przystępującego karami umownymi. Nie sposób natomiast przyjąć, że przez sam fakt ujęcia
spornego zamówienia w wykazie usług Przystępujący w sposób dorozumiany przedstawił
nieprawdziwe informacje, wprowadzając Zamawiającego w błąd.
Zarzuty ewentualne, dotyczące zaniechania zastosowania przez Zamawiającego procedur
określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, przedstawionego we wcześniejszej
części uzasadnienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest niezasadny.
Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zastosowanie procedury określonej przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest
obowiązkiem zamawiającego, o ile ustali on, że wykonawca nie złożył wraz z ofertą
wymaganych dokumentów, w niniejszej sprawie – dokumentów, które potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W ocenie
Izby nie ma podstaw do twierdzenia, że Przystępujący takich dokumentów nie złożył. Do
oferty Przystępującego został załączony wykaz usług wymaganych postanowieniami SIWZ,
a w związku z faktem, że odbiorcą tych usług był Zamawiający, brak było obowiązku
przedstawiania dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W przypadku
jednego z wykazanych zamówień wystąpiły przypadki naliczenia kar umownych, co jednak
nie uprawnia do wniosku, że realizacji całego zamówienia nie można uznać za należytą. Izba
stanęła na stanowisku, że jeżeli skala i stopień uchybienia obowiązkom wynikających
z umowy w porównaniu do zakresu usług wykonanego bez uchybień jest nieistotna,
realizacja całej umowy może być oceniona jako należyta. Tak jak w przypadku robót
budowlanych przyjmuje się, że usterkowy odbiór robót nie stanowi przeszkody
w powoływaniu się na takie roboty jako należycie wykonane, jeżeli stwierdzone uchybienia
są drobne i nie zmieniają jakości całego przedmiotu robót, tak samo – zdaniem Izby – należy
oceniać kwestię należytego wykonania zamówień obejmujących usługi. Umowa, która
została wykonana tak, że jej cel został osiągnięty, a jakość co do zasady nie odbiegała od
wymagań określonych w umowie, może być uznana za należycie wykonaną, nawet jeśli
w toku realizacji pojawiły się uchybienia, które w praktyce niemal zawsze się pojawiają.
Wobec powyższego bezzasadna jest teza, że Przystępujący nie złożył dokumentów,
które potwierdzały spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, w związku z czym powinien
być wezwany do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyjaśnienia wykazu osób
w kontekście treści oferty odnoszącej się do podwykonawstwa Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli
złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami (pkt 6.2.3).
Zgodnie z punktem 10.8.3 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie
o części zamówienia, której wykonanie, wykonawca powierzy podwykonawcom (wg
załącznika nr 8) – w przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia
podwykonawcom.
Przystępujący załączył do oferty wykaz osób (str. 13-17 oferty), w którym w poz. 3, 4,
7 i 10 osoby, co do których oświadczył, że są one oddane do dyspozycji przez podmioty
trzecie. Przystępujący złożył również zobowiązania tych podmiotów:
1) Zakładu Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Waldemar Boleń, do
udostępnienia wykonawcy osób pełniących funkcję w zakresie eksploatacji, obsługi,
konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci
elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1kV;
2) Fibrex Sp. z o.o., do udostępnienia wykonawcy osoby pełniącej funkcję serwisanta sieciświatłowodowych;
3) A-ster s.c. Zakład Elektroniki i Automatyki Przemysłowej, do udostępnienia wykonawcy
osoby posiadającej znajomości oprogramowania Epics, Balance, Vissim.
W treści zobowiązań jako charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający
z wykonawcą wskazano odpowiednio:
1) Umowa zlecenia dla zajmowania się eksploatacją, obsługą, konserwacją, remontem,
montażem kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych
o napięciu nie wyższym niż 1kV;
2) Umowa zlecenia dla serwisanta sieci światłowodowych,
3) Umowa zlecenia dla osoby posiadającej znajomości oprogramowania Epics, Balance,
Vissim.
W treści oferty Przystępujący nie wskazał zamiaru powierzenia wykonania części
zamówienia podmiotom udostępniającym ww. osoby.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie jest bezzasadny.
Z faktu, że określone osoby będą pracować dla wykonawcy przy wykonywaniu
zamówienia w żaden sposób nie wynika, że te osoby lub podmioty, które zobowiązały się je
udostępnić, będą podwykonawcami. Z dokumentów załączonych do oferty wynika jedynie
tyle, że osoby wskazane w wykazie będą wchodzić w skład personelu, przy pomocy którego
wykonawca będzie realizował zamówienie, nie zaś że są one podmiotami, którym
wykonawca powierzy wykonanie wyodrębnionej części zamówienia. Złożone dokumenty nie
zawierają żadnych informacji, z których można by wyprowadzić wniosek o zamiarze
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Podkreślić należy, że zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy nie można wywieść z faktu wskazania w odniesieniu do udostępnionych
osób zakresu czynności, które będą wykonywać. Wskazanie tego zakresu wynika
z wymagań SIWZ, a o błędnym wnioskowaniu Odwołującego może świadczyć chociażby
fakt, że w odniesieniu do czynności z zakresu bieżącego utrzymania sygnalizacji
Przystępujący wskazał w wykazie sześć osób, z których cztery są pracownikami
Przystępującego, a jedynie dwie zostały wskazane jako udostępnione przez podmiot trzeci.
Zatem wskazanie, że udostępnione osoby będą wykonywać czynności bieżącego utrzymania
sygnalizacji nie uprawnia do wniosku, że ta część zamówienia będzie powierzona
podwykonawcy. Przeciwnie, osoby kwestionowane w odwołaniu wejdą w skład personelu
wykonawcy, który będzie odpowiadał za ich działania jak za swoje własne. Co więcej,
z treści złożonych zobowiązań wynika, że na etapie realizacji zamówienia osoby te będą
w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy na podstawie umów zlecenia, będą więc stanowić
potencjał własny wykonawcy.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła istnienia wymagającej wyjaśnienia
sprzeczności w dokumentach ofertowych Przystępującego.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 104/16 z dnia 2016-02-09
