rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-03
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-03
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 222/16
KIO 222/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez
wykonawcę PKF
Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul.
Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Deloitte Polska sp. z o.o. sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez
wykonawcę PKF
Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul.
Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Deloitte Polska sp. z o.o. sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul.
Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa na
rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina
Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 222/16
UZASADNIENIE
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka
25, 01-224 Warszawa, dalej zwane także „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „wybór audytora do przeprowadzenia badania
sprawozdań finansowych PGNiG S.A., skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy
Kapitałowej PGNiG oraz sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań
finansowych
spółek
Grupy
Kapitałowej
PGNiG
za
łata
2016-2018”
znak
ZP/GK/15/0382/CS/SB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 202-367635.
W dniu 10 lutego 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy
Deloitte Polska sp. z o.o.
sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Ponadto
Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy KPMG Audyt sp. z o.o. sp. k.
Na drugim miejsce w rankingu ofert została sklasyfikowana oferta wykonawcy
PKF
Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa, który to wykonawca w dniu 9
lutego 2016 roku wniósł odwołanie od tej czynności Zamawiającego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Deloitte pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2-
naruszenie art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Deloitte jako
najkorzystniejszej, podczas, gdy oferta ta - jako podlegająca odrzuceniu - nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
3-
naruszenie art. 8 ust. ust. 1, 2 i 3 pzp oraz art. 96 ust. ust. 2 i 3 pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego
odpowiedź na wezwanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
skierowane na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu
10 lutego 2016 roku;
- dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
- odtajnienie pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego odpowiedź na
wezwanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
- odrzucenia oferty Deloitte, jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Deloitte pomimo tego, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę, podał, że
oferta Deloitte zawiera cenę rażąco niską w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia. Zestawienie zaproponowanej przez Deloitte ceny z
zakresem przedmiotu zamówienia musi prowadzić do wniosku, że cena ta ma charakter
ceny rażąco niskiej.
Wskazał, że Odwołujący był wykonawcą poprzedniego zamówienia dla
Zamawiającego dotyczącego badania sprawozdań finansowych za lata 2013-2015 i tym
samym posiada bardziej aktualną wiedzę o spółkach podlegających badaniu od Deloitte,
który podobne usługi na rzecz Zamawiającego świadczył ostatnio przed kilku laty. Z tego też
względu Deloitte w procesie realizacji usług objętych postępowaniem winno poświęcić
dalece więcej czasu na pozyskanie oraz analizę szeregu informacji i danych o wszystkich
spółkach objętych przedmiotem zamówienia, które Odwołujący, będący następcą prawnym
jednego z wykonawców skutecznie ubiegających się wspólnie o udzielenie tamtego
zamówienia, będzie musiał jedynie zaktualizować. Powyższe według Odwołującego w
znaczący sposób wpływa na spadek jego pracochłonności w realizacji zamówienia, a mimo
to cena Deloitte jest niższa od ceny Odwołującego i odbiega o więcej niż 30% zakładanego
przez Zamawiającego budżetu zamówienia.
Podał, że w jego ocenie
bardzo trudne, o ile nie niemożliwe jest wykonanie przedmiotowego
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Deloitte. Wskazał, że skonstruowana cena ma być
zgodna z przepisem art. 60 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i
ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o
nadzorze publicznym (Dz.U. z 2015 roku, poz. 1011 z późn. zm.) Zgodnie z przywołanym
przepisem: „wynagrodzenie za świadczone czynności rewizji finansowej powinno
odzwierciedlać realną pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymaganych
kwalifikacji.” Podniósł, że Zamawiający przy ocenie realności zaoferowanej ceny nie może
polegać tylko na informacjach przekazanych przez Deloitte - powinien również
przeprowadzić obiektywną analizę, także względem cen rynkowych oferowanych za usługi o
podobnym przedmiocie i zakresie (w szczególności w odniesieniu do podmiotów o podobnej
wielkości i obrotach) oraz w oparciu o przeprowadzenie szacowania wartości zamówienia
przed wszczęciem postępowania. Dodał że Deloitte nie wskazał - i w ocenie Odwołującego
nie mógł wskazać - jakichkolwiek okoliczności wskazanych w treści art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających zastosowanie w ramach przedmiotowego postępowania tak niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego też złożone na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnienia nie mogły potwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realna, a nie rażąco
niska. W konsekwencji, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp,,
oferta Deloitte powinna podlegać odrzuceniu.
W zakresie kolejnego zarzutu zarzucił Zamawiającemu iż ten zaniechał odtajnienia
pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego odpowiedź na wezwanie
dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skierowane na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie kwestionuje bynajmniej faktu, że w treści wyjaśnień znajdują się elementy,
które zasługują na ochronę na podstawie przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa,
z całą
pewnością jednak nie można przejść do porządku dziennego nad zastrzeżeniem całości
wyjaśnień i przyznaniu im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że centralna rola opisanej w treści art. 8 ust. 1 pzp zasady
wymaga, aby czynione od niej odstępstwa następowały na podstawie wyraźnych przepisów
prawnych, interpretowanych w możliwie jak najbardziej ścisły sposób. Od Zamawiających
wymaga się, aby dokonywali oceny wystąpienia przesłanek do przełamania zasady jawności
ze szczególną starannością, uwagą i skrupulatnością, a nie poprzestając na bezrefleksyjnym
przyjęciu prawidłowości i prawdziwości twierdzeń zastrzegającego wykonawcy. W innym
przypadku bowiem bardzo łatwo o naruszenie praw pozostałych wykonawców oraz o istotne
utrudnienie ich prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zainicjowania
obiektywnej weryfikacji zachowania i działań zamawiającego.
Zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny i zaakceptował dokument Deloitte z dnia
23 grudnia 2015 r., zawierający wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej cenę, bezzasadnie w
całości zastrzeżony przez Deloitte. Mając na uwadze, że wszelkie dokumenty i informacje
składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, który wraz z załącznikami
jest jawny, Zamawiający wadliwie odmawiając ujawnienia bezzasadnie w całości
zastrzeżonego dokumentu naruszył zasadę określoną w art. 8 ust. 1 pzp.
Zamawiający, jego zdaniem naruszył zatem przepisy art. 8 ust. ust. 1 i 2 pzp, a także art. 96
ust. 3 pzp w zw. z ust. 2 tego artykułu, gdyż ocenił jako skutecznie utajnione informacje
złożone na żądanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Deloitte mógł skutecznie zastrzec tylko niektóre informacje służące do uzasadnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W konsekwencji więc istnieją - z całą
pewnością - w utajnionym dokumencie takie informacje i treści, w stosunku do których
Deloitte nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o pominięcie w
rozpatrzeniu zarzutów, zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust. 2 i 3
Pzp tj. zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Deloitte Polska sp. z o.o. sp.
k., jako spóźnionych i zgłoszonych z naruszeniem art. 182 ust. 3 Pzp, a w zakresie
pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie.
Odnosząc się do kwestii podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 podał, że jak
wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący w dniu 8 stycznia 2016 r. zapoznał się z
protokołem postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzając to w notatce z tej
czynności podpisanej przez osobę dokonującą w imieniu odwołującego wglądu do protokołu.
W tym dniu Odwołującemu nie została ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa Deloitte Polska sp. z o.o. sp. k zawarta w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej
złożonej przez tego wykonawcę. Z treści podpisanej notatki w sposób jednoznaczny wynika,że wyjaśnienia ceny tajemnicę przedsiębiorstwa zawierają i nie zostanie ona udostępniona
wykonawcom. Wobec tej czynności zamawiającego odwołanie można było wnieść do dnia
18 stycznia 2016 r., a obecnie złożone odwołanie w zakresie tego zarzutu jest spóźnione.
Ponadto zastrzeżenie tej informacji było zasadne. Natomiast Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących na niezasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w złożonych wyjaśnieniach. W odwołaniu przedstawiono jedynie teoretyczne rozważania o
istocie tajemnicy przedsiębiorstwa i hipotezy co do danych, które powinny być jawne.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że w wyjaśnieniach Przystępującego przedstawiano takie
dane, które uniemożliwiały częściową ich prezentację. Stąd zastrzeżenia w całości nie mogły
być ujawnione i nie zostały ujawnione.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu jakoby cena zaoferowana przez Deloitte
Polska sp. z o.o. sp. k była rażąco niska podał, że w postępowaniu zostały złożone 3 oferty.
Oferta najtańsza - KPMG Audyt Sp. z o.o. sp. k. za kwotę netto
3 390 000 zł, oferta
Przystępującego Deloitte Polska za kwotę netto
3 591 000 zł oraz oferta Odwołującego za
kwotę netto
3 828 450 zł. Nie wymaga wg. Zamawiającego szczególnej analizy powyższe
zestawienie by uznać, ze są to ceny na zbliżonym poziomie i żadna z nich nie odbiega w
istotny sposób od pozostałych. Oferta Przystępującego Deloitte Polska jest przy tym ofertą
ze średnią ceną spośród wszystkich a więc najtrafniej odzwierciedla stan rynku, którego
próbą są złożone oferty. Wobec tej oferty nie sposób więc postawić zarzutu ceny rażąco
niskiej. W stosunku do rynku. Odrębną kwestią jest różnica pomiędzy ceną oferty Deloitte
Polska, ale także wszystkich pozostałych ofert a wartością zamówienia. Wynika ona (co
wskazuje się w protokole postępowania) z okoliczności które miały miejsce przy ustalaniu
wartości zamówienia. Zamawiający na podstawie cen uzyskiwanych w ofertach w latach
poprzednich, dysponował wiedzą o niezmiernie zróżnicowanych cenach usług audytu.
Większość z nich (po uwzględnieniu różnic skali zamówienia) była na poziomie zgodnym z
uzyskanymi w obecnym postępowaniu ofertami. Jednakże część propozycji cenowych
znacząco odbiegała w górę od tych wartości. Aby uniknąć zarzutu zaniżania wartości
zamówienia tj. naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Zamawiający przyjął te nierealistycznie
wysokie wyceny do ustalenia wartości zamówienia. Nie oznacza to jednak, że pozostałe
ceny są cenami zaniżonymi. Przeciwnie. To zawyżenie cen przez niektórych wykonawców
spowodowało nieuzasadnione przeciętną rynkową zwiększenie wartości zamówienia. Warte
nadmienienia jest także, że Zamawiający wskutek procedur wewnętrznych nie mógł w inny
sposób ustalić wartości bez niemożliwego do zaakceptowania ryzyka. U Zamawiającego
obowiązuje bowiem zasada, że wartość zamówienia jest podstawą zapewniania w budżecie
projektowanym na kolejne lata kwoty na dany wydatek. Przyjęcie wartości wyższej
uwzględniającej najmniej korzystne, nie zaś typowe, przeciętne okoliczności rynkowe
zabezpiecza Zamawiającego przed koniecznością unieważnienia postępowania, gdyby
zostały złożone wyłącznie najdroższe sygnalizowane w toku badania rynku oferty.
Zamawiający nie może sobie pozwolić na taką sytuację by z braku zabezpieczonych
w budżecie środków musiał unieważnić postępowanie na badanie sprawozdań finansowych,
które musi być opublikowane w terminie, który dla spółek notowanych na giełdzie wynika z
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r (Dz. U. nr 33 poz. 259 ze zm.).
Tym samym przyjęta wartość zamówienia 5 355 000 zł nie jest więc adekwatnym
punktem odniesienia do ustalenia czy faktycznie cena oferty Deloitte Polska nie stanowi ceny
rażąco niskiej. Zamawiający respektując przepisy ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy
Deloitte Polska o wyjaśnienie przyczyn ustalenia ceny na podanym w ofercie poziomie. W
ocenie Zamawiającego wezwanie to nie było więc konieczne i dokonane było jedynie z
ostrożności i w celu uniknięcia zarzutu pominięcia przepisu, gdyby przyjąć językową
wykładnię obowiązku wezwania do wyjaśnienia ceny.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Deloitte Polska przedstawił wyjaśnienia które
odpowiadają wiedzy zamawiającego co do rynkowych cen za świadczenia tego typu.
Odpowiadają też składanym w tym postępowaniu informacjom drugiego z wykonawców
KPMG). Powyższe świadczy o tym ,że zaproponowana cena jest zgodna z przeciętnymi
właściwymi dla rynku. Nie wymaga też wystąpienia jakichkolwiek szczególnie korzystnych
okoliczności u danego wykonawcy, gdyż okoliczności o charakterze powszechnych
pozwalają taką cenę uzyskać. Podana przez Deloitte Polska pracochłonność i godzinowe
stawki wynagrodzenia odpowiadają wartościom znanym przez zamawiającego. Nie
zachodziła więc przesłanka odrzucenia oferty. Cena została ustalona z uwzględnieniem
rynkowych realiów i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego
wykonawca Deloitte Polska wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko prezentowane
przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to
jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Również wykonawca Deloitte Polska sp. z o.o. sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wykazał interes w rozstrzygniecie odwołania na korzyść Zamawiającego,
gdyż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Izba odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że podniesiony w odwołaniu zarzut
dotyczący
uznania
za
zasadne
objęcia
tajemnica
przedsiębiorstwa
wyjaśnień
Przystępującego co do przesłanek kalkulacji ceny ofertowej, został podniesiony po terminie
na jego wniesienie, uznała stanowisko Zamawiającego w tym zakresie za zasadne. Ponadto
niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Deloitte już w złożonej ofercie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa pewną część dokumentów dotyczących kosztów wykonania zamówienia.
Objęcie tych danych tajemnicą przedsiębiorstwa nie było kwestionowane przez
Odwołującego. Złożone w dniu 23 grudnia 2015 r. wyjaśnienia Przystępującego w zakresie
zaoferowanej ceny należy traktować, jako kontynuację i rozwinięcie zawartych danych
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a złożonych wraz z ofertą. Dlatego też,
gdyby nawet oceniać zasadność tego zarzutu to stwierdzić należy, że wykonawca nie może
domagać się odtajnienia danych, związanych z informacją objęta już skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa, a nie zakwestionowanych na pewnym etapie postępowania. Takie
postępowanie prowadziłoby do obejścia przepisów prawa, gdyż wykonawca składając
wniosek o zdjęcie tajemnicy przedsiębiorstwa z dokumentów złożonych później, pozyskałby
także dostęp do dokumentów, których utajnienia na wcześniejszym etapie nie kwestionował.
Oczywiście kwestię tą należy oceniać wg. stanu faktycznego danej sprawy.
Poza sporem miedzy stronami był fakt, że w dniu 8 stycznia 2016 roku – co wynika ze
złożonej do akt postępowania notatki Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty
wykonawców w tym i Doloitte „z wyłączeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Deloitte Polska”.
Niespornym była także kwestia iż Przystępujący nie złożył do terminu wyboru
najkorzystniejszej oferty tj.10 lutego 2016 roku wniosku o udostępnienie mu części oferty
Deloitte zastrzeżonej jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym także i treści wyjaśnień z dnia
23 grudnia 2015 roku. Przenosząc powyższe na ocenę zasadności stanowiska
Zamawiającego Izba stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 182 ust.3 ustawy Pzp
wykonawca w sytuacji, gdy wartość zamówienia przekracza progi unijne, może złożyć
odwołanie od czynności Zamawiającego w terminie 10 dni od dnia powzięcia lub przy
zachowaniu należytej staranności możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Odnosząc się do stanowiska
Odwołującego iż z protokołu nr 4 sporządzonego przez komisję przetargową wynikało, że w
dniach od 22 grudnia 2015 r. do 15 stycznia 2016 r. komisja przetargowa dokonywała oceny
ofert i w dniu 8 stycznia 2016 r. nie było wiadomym, kiedy badanie zostanie zakończone i z
jakim skutkiem, to Izba stwierdza, że Odwołujący nie ma racji powołując się na powyższy
protokół, gdyż podpisując notatkę z dnia 8 stycznia 2016 roku w sposób jednoznaczny
przyjął do wiadomości iż część oferty – w tym wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny, nie
zostaną mu udostępnione.
Podkreślic należy iż wykonawca winien wykazywać szczególną troskę o swoje
interesy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Od czynności Zamawiającego podjętych wobec wykonawcy mogą
być wnoszone środki odwoławcze, ale tylko w ściśle określonych w art. 182 uyst. 1 -3 Pzp
terminach. Na powyższe zwrócił także uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
28 maja 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 542/15; oraz Sąd Okręgowy w Przemyślu w wyroku z
dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/15, gdzie w uzasadnieniu stwierdzono, że w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział profesjonalni uczestnicy
obrotu gospodarczego, którzy powinni przykładać szczególną uwagę do dbałości o własne
interesy. Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych wprost wskazują, że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia…. Skoro Odwołujacy powziął informację o naruszeniu
przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp (…) a więc od tego dnia – zgodnie z
regulacją z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp – zaczął biec 10-dniowy termin do wniesienia odwołania
od tej czynności. Zarzut ten – jako spóźniony nie powinien być przez Izbę uwzględniony,
gdyż wobec upływu terminu zawitego do jego wniesienia uprawnienie w tym względzie
wygasło. Ponadto SO w Przemyślu w ww. wyroku stwierdził także, iż gdyby zarzut ten
stanowił samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp, odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony
zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych
w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania”. Tak też Izba postanowiła uznając iż
przedmiotowy zarzut został podniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty Przystępującego
Deloitte z tego powodu iż została złożona oferta z rażąco niska ceną, Izba na wstępie
zauważą iż niewątpliwie Odwołujący miał utrudnione zadanie na wykazanie zasadności
dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny oferty, jak i oceny prawidłowości złożonych
wyjaśnień w tym zakresie. Dlatego też Izba na przed prezentacją stanowisk przez strony i
uczestnika postępowania, dokonała z wyłączeniem jawności (bez udziału Odwołującego),
oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, pismem z dnia 23 grudnia 2015 roku.
Wysłuchano wyjaśnień Zamawiającego i Przystępującego, czy zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską, jak również dokonano oceny czy złożone ww. wyjaśnienia spełniają
wymagania ustawowe oraz czy spełnione zostały przesłanki określone w art. 11 ust. 4
u.z.n.k..
Niewątpliwym jest, że Odwołujący upatrywał rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego, opierając się na dysproporcji pomiędzy wartością oszacowania przedmiotu
zamówienia dokonaną przez Zamawiającego, a ceną ofertową wykonawcy Deloitte. Różnica
ta była znacząca i przekraczała 30%. Izba zauważa, że nawet znaczna różnica pomiędzy
wartością oszacowania przedmiotu zamówienia, a ceną zawartą w ofercie nie może być w
prosty sposób przekładana na możliwość wywodzenia rażąco niskiej ceny takiej oferty. Dla
uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie różnicy
pomiędzy ceną oszacowania i ceną ofertową, a także pomiędzy cenami innych ofert
składanych w postępowaniu. Dla uznania, że zaoferowana cena, jest rażąco niską,
konieczne jest wykazanie, że przy tym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, co z kolei
może spowodować niewykonanie zamówienia.
Izba ponadto stwierdza, że w pełni akceptuje dokonane przez Zamawiającego
porównania cen ofert z tego postępowania oraz wywiedzione w tym zakresie wnioski,
przyjmując je za własne. Wskazać ponadto należy iż biorąc pod uwagę fakt, że
Przystępujący przez 11 lat wykonywał czynności badania sprawozdań finansowych trudno
przyjąć za racjonalne twierdzenia Odwołującego iż jego oferta nie została właściwie
oszacowana. Wynika to przede wszystkim z faktu iż średnia arytmetyczna ze złożonych cen
ofertowych, wynosi (netto) 3 603 150,00 zł,- przy cenie Przystępującego 3 591 000,00 zł., co
daje różnicę w wysokości 12 150,00 złotych. Ponadto oferta Deloitte na przestrzeni trzech lat
jest tańsza od oferty Odwołującego o 237 450,00 zł., co odpowiada na jedną badaną spółkę
wchodzącą w skład grupy PGNiG różnicę w wysokości 5 500,00 złotych rocznie. Ponadto
cena oferty Przystępującego jest wyższa o 201 00,00 złotych od ceny najtańszej oferty
złożonej w tym postępowaniu. Ponadto podkreślenia zdaniem Izby wymaga fakt, że na
koszty wykonania tego zamówienia składają się przede wszystkim koszty wynagrodzenia
osób badających sprawozdania finansowe, które to są wypadkową podaży i
zapotrzebowania, na pracowników o określonych kwalifikacjach. Tym samym nie można
wykluczyć sytuacji, że wykonania tego samego zadania, u różnych wykonawców, będzie
możliwe za inne stawki płacone audytorom
Tak więc biorąc pod uwagę różnice w cenach ofertowych zawartych w złożonych
ofertach, Izba uznała, że cena ofertowa Przystępującego jest zarówno cena rynkową, jak i
cena za którą możliwe jest wykonanie tego zamówienia.
Izba, jak wyżej wskazano dokonała także oceny poprawności złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, czy wskazana cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Ocenie
poddano w szczególności okoliczność, czy Przystępujący wypełnił ustawowe przesłanki z
art. 90 ust.1 Pzp. Oceniając, Izba miała na względzie, że nie są wystarczające jakiekolwiek
wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę zmierzające do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz niezbędne są takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
Przystępujący w sposób ogólny opisał działania, jakie podejmowane są w jego firmie, aby
uzyskać przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Jednakże oceniając powyższe
wyjaśnienia w sensie ich odniesienia do wykazania realności zaoferowanej ceny, to Izba
ocenia je pozytywnie, ponieważ wskazano ilość godzin, które Przystępujący zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia oraz oferowaną stawkę godzinową dla audytora.
Porównując powyższe dane z danymi z oferty drugiego wykonawcy KPMG, oraz porównując
kwotowo z danymi z oferty Odwołującego Izba wywiodła, iż różnice w ilości godzin z ofert
wykonawców są nieznaczne i zamykają się w granicach +- 7%. Tak więc można wywieść
wniosek, że wszyscy wykonawcy, dla ustalenia ceny ofertowej w sposób podobny
kalkulowali ilość godzin oraz stawkę wynagrodzenia dla audytorów. Zaoferowane w tym
postępowaniu ceny ofertowe są na zbliżonym poziomie i żadna z nich nie odbiega w istotny
sposób od pozostałych, co wskazuje, ze oferta Przystępującego zawiera cenę rynkową, a nie
rażąco niską.
Ewentualne ułatwienia dla Odwołującego wynikające z posiadanej przez niego
wiedzy pozyskanej z wykonywanych ostatnio dla zamawiającego tożsamych usług, są w
przełożeniu na wielkości kwotowe wartością marginalną, a ponadto nie mogły być
elementem kalkulacji ceny ofertowej.
Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym
materiale dowodowym.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul.
Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa na
rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina
Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 222/16
UZASADNIENIE
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka
25, 01-224 Warszawa, dalej zwane także „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „wybór audytora do przeprowadzenia badania
sprawozdań finansowych PGNiG S.A., skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy
Kapitałowej PGNiG oraz sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań
finansowych
spółek
Grupy
Kapitałowej
PGNiG
za
łata
2016-2018”
znak
ZP/GK/15/0382/CS/SB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 202-367635.
W dniu 10 lutego 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy
Deloitte Polska sp. z o.o.
sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Ponadto
Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy KPMG Audyt sp. z o.o. sp. k.
Na drugim miejsce w rankingu ofert została sklasyfikowana oferta wykonawcy
PKF
Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa, który to wykonawca w dniu 9
lutego 2016 roku wniósł odwołanie od tej czynności Zamawiającego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1-
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Deloitte pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2-
naruszenie art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Deloitte jako
najkorzystniejszej, podczas, gdy oferta ta - jako podlegająca odrzuceniu - nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
3-
naruszenie art. 8 ust. ust. 1, 2 i 3 pzp oraz art. 96 ust. ust. 2 i 3 pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego
odpowiedź na wezwanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
skierowane na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu
10 lutego 2016 roku;
- dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
- odtajnienie pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego odpowiedź na
wezwanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
- odrzucenia oferty Deloitte, jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Deloitte pomimo tego, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę, podał, że
oferta Deloitte zawiera cenę rażąco niską w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia. Zestawienie zaproponowanej przez Deloitte ceny z
zakresem przedmiotu zamówienia musi prowadzić do wniosku, że cena ta ma charakter
ceny rażąco niskiej.
Wskazał, że Odwołujący był wykonawcą poprzedniego zamówienia dla
Zamawiającego dotyczącego badania sprawozdań finansowych za lata 2013-2015 i tym
samym posiada bardziej aktualną wiedzę o spółkach podlegających badaniu od Deloitte,
który podobne usługi na rzecz Zamawiającego świadczył ostatnio przed kilku laty. Z tego też
względu Deloitte w procesie realizacji usług objętych postępowaniem winno poświęcić
dalece więcej czasu na pozyskanie oraz analizę szeregu informacji i danych o wszystkich
spółkach objętych przedmiotem zamówienia, które Odwołujący, będący następcą prawnym
jednego z wykonawców skutecznie ubiegających się wspólnie o udzielenie tamtego
zamówienia, będzie musiał jedynie zaktualizować. Powyższe według Odwołującego w
znaczący sposób wpływa na spadek jego pracochłonności w realizacji zamówienia, a mimo
to cena Deloitte jest niższa od ceny Odwołującego i odbiega o więcej niż 30% zakładanego
przez Zamawiającego budżetu zamówienia.
Podał, że w jego ocenie
bardzo trudne, o ile nie niemożliwe jest wykonanie przedmiotowego
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Deloitte. Wskazał, że skonstruowana cena ma być
zgodna z przepisem art. 60 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i
ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o
nadzorze publicznym (Dz.U. z 2015 roku, poz. 1011 z późn. zm.) Zgodnie z przywołanym
przepisem: „wynagrodzenie za świadczone czynności rewizji finansowej powinno
odzwierciedlać realną pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymaganych
kwalifikacji.” Podniósł, że Zamawiający przy ocenie realności zaoferowanej ceny nie może
polegać tylko na informacjach przekazanych przez Deloitte - powinien również
przeprowadzić obiektywną analizę, także względem cen rynkowych oferowanych za usługi o
podobnym przedmiocie i zakresie (w szczególności w odniesieniu do podmiotów o podobnej
wielkości i obrotach) oraz w oparciu o przeprowadzenie szacowania wartości zamówienia
przed wszczęciem postępowania. Dodał że Deloitte nie wskazał - i w ocenie Odwołującego
nie mógł wskazać - jakichkolwiek okoliczności wskazanych w treści art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających zastosowanie w ramach przedmiotowego postępowania tak niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego też złożone na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnienia nie mogły potwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realna, a nie rażąco
niska. W konsekwencji, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp,,
oferta Deloitte powinna podlegać odrzuceniu.
W zakresie kolejnego zarzutu zarzucił Zamawiającemu iż ten zaniechał odtajnienia
pisma Deloitte z dnia 23 grudnia 2015 roku, stanowiącego odpowiedź na wezwanie
dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skierowane na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie kwestionuje bynajmniej faktu, że w treści wyjaśnień znajdują się elementy,
które zasługują na ochronę na podstawie przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa,
z całą
pewnością jednak nie można przejść do porządku dziennego nad zastrzeżeniem całości
wyjaśnień i przyznaniu im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że centralna rola opisanej w treści art. 8 ust. 1 pzp zasady
wymaga, aby czynione od niej odstępstwa następowały na podstawie wyraźnych przepisów
prawnych, interpretowanych w możliwie jak najbardziej ścisły sposób. Od Zamawiających
wymaga się, aby dokonywali oceny wystąpienia przesłanek do przełamania zasady jawności
ze szczególną starannością, uwagą i skrupulatnością, a nie poprzestając na bezrefleksyjnym
przyjęciu prawidłowości i prawdziwości twierdzeń zastrzegającego wykonawcy. W innym
przypadku bowiem bardzo łatwo o naruszenie praw pozostałych wykonawców oraz o istotne
utrudnienie ich prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zainicjowania
obiektywnej weryfikacji zachowania i działań zamawiającego.
Zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny i zaakceptował dokument Deloitte z dnia
23 grudnia 2015 r., zawierający wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej cenę, bezzasadnie w
całości zastrzeżony przez Deloitte. Mając na uwadze, że wszelkie dokumenty i informacje
składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, który wraz z załącznikami
jest jawny, Zamawiający wadliwie odmawiając ujawnienia bezzasadnie w całości
zastrzeżonego dokumentu naruszył zasadę określoną w art. 8 ust. 1 pzp.
Zamawiający, jego zdaniem naruszył zatem przepisy art. 8 ust. ust. 1 i 2 pzp, a także art. 96
ust. 3 pzp w zw. z ust. 2 tego artykułu, gdyż ocenił jako skutecznie utajnione informacje
złożone na żądanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Deloitte mógł skutecznie zastrzec tylko niektóre informacje służące do uzasadnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W konsekwencji więc istnieją - z całą
pewnością - w utajnionym dokumencie takie informacje i treści, w stosunku do których
Deloitte nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o pominięcie w
rozpatrzeniu zarzutów, zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust. 2 i 3
Pzp tj. zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Deloitte Polska sp. z o.o. sp.
k., jako spóźnionych i zgłoszonych z naruszeniem art. 182 ust. 3 Pzp, a w zakresie
pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie.
Odnosząc się do kwestii podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 podał, że jak
wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący w dniu 8 stycznia 2016 r. zapoznał się z
protokołem postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzając to w notatce z tej
czynności podpisanej przez osobę dokonującą w imieniu odwołującego wglądu do protokołu.
W tym dniu Odwołującemu nie została ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa Deloitte Polska sp. z o.o. sp. k zawarta w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej
złożonej przez tego wykonawcę. Z treści podpisanej notatki w sposób jednoznaczny wynika,że wyjaśnienia ceny tajemnicę przedsiębiorstwa zawierają i nie zostanie ona udostępniona
wykonawcom. Wobec tej czynności zamawiającego odwołanie można było wnieść do dnia
18 stycznia 2016 r., a obecnie złożone odwołanie w zakresie tego zarzutu jest spóźnione.
Ponadto zastrzeżenie tej informacji było zasadne. Natomiast Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących na niezasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w złożonych wyjaśnieniach. W odwołaniu przedstawiono jedynie teoretyczne rozważania o
istocie tajemnicy przedsiębiorstwa i hipotezy co do danych, które powinny być jawne.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że w wyjaśnieniach Przystępującego przedstawiano takie
dane, które uniemożliwiały częściową ich prezentację. Stąd zastrzeżenia w całości nie mogły
być ujawnione i nie zostały ujawnione.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu jakoby cena zaoferowana przez Deloitte
Polska sp. z o.o. sp. k była rażąco niska podał, że w postępowaniu zostały złożone 3 oferty.
Oferta najtańsza - KPMG Audyt Sp. z o.o. sp. k. za kwotę netto
3 390 000 zł, oferta
Przystępującego Deloitte Polska za kwotę netto
3 591 000 zł oraz oferta Odwołującego za
kwotę netto
3 828 450 zł. Nie wymaga wg. Zamawiającego szczególnej analizy powyższe
zestawienie by uznać, ze są to ceny na zbliżonym poziomie i żadna z nich nie odbiega w
istotny sposób od pozostałych. Oferta Przystępującego Deloitte Polska jest przy tym ofertą
ze średnią ceną spośród wszystkich a więc najtrafniej odzwierciedla stan rynku, którego
próbą są złożone oferty. Wobec tej oferty nie sposób więc postawić zarzutu ceny rażąco
niskiej. W stosunku do rynku. Odrębną kwestią jest różnica pomiędzy ceną oferty Deloitte
Polska, ale także wszystkich pozostałych ofert a wartością zamówienia. Wynika ona (co
wskazuje się w protokole postępowania) z okoliczności które miały miejsce przy ustalaniu
wartości zamówienia. Zamawiający na podstawie cen uzyskiwanych w ofertach w latach
poprzednich, dysponował wiedzą o niezmiernie zróżnicowanych cenach usług audytu.
Większość z nich (po uwzględnieniu różnic skali zamówienia) była na poziomie zgodnym z
uzyskanymi w obecnym postępowaniu ofertami. Jednakże część propozycji cenowych
znacząco odbiegała w górę od tych wartości. Aby uniknąć zarzutu zaniżania wartości
zamówienia tj. naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Zamawiający przyjął te nierealistycznie
wysokie wyceny do ustalenia wartości zamówienia. Nie oznacza to jednak, że pozostałe
ceny są cenami zaniżonymi. Przeciwnie. To zawyżenie cen przez niektórych wykonawców
spowodowało nieuzasadnione przeciętną rynkową zwiększenie wartości zamówienia. Warte
nadmienienia jest także, że Zamawiający wskutek procedur wewnętrznych nie mógł w inny
sposób ustalić wartości bez niemożliwego do zaakceptowania ryzyka. U Zamawiającego
obowiązuje bowiem zasada, że wartość zamówienia jest podstawą zapewniania w budżecie
projektowanym na kolejne lata kwoty na dany wydatek. Przyjęcie wartości wyższej
uwzględniającej najmniej korzystne, nie zaś typowe, przeciętne okoliczności rynkowe
zabezpiecza Zamawiającego przed koniecznością unieważnienia postępowania, gdyby
zostały złożone wyłącznie najdroższe sygnalizowane w toku badania rynku oferty.
Zamawiający nie może sobie pozwolić na taką sytuację by z braku zabezpieczonych
w budżecie środków musiał unieważnić postępowanie na badanie sprawozdań finansowych,
które musi być opublikowane w terminie, który dla spółek notowanych na giełdzie wynika z
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r (Dz. U. nr 33 poz. 259 ze zm.).
Tym samym przyjęta wartość zamówienia 5 355 000 zł nie jest więc adekwatnym
punktem odniesienia do ustalenia czy faktycznie cena oferty Deloitte Polska nie stanowi ceny
rażąco niskiej. Zamawiający respektując przepisy ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy
Deloitte Polska o wyjaśnienie przyczyn ustalenia ceny na podanym w ofercie poziomie. W
ocenie Zamawiającego wezwanie to nie było więc konieczne i dokonane było jedynie z
ostrożności i w celu uniknięcia zarzutu pominięcia przepisu, gdyby przyjąć językową
wykładnię obowiązku wezwania do wyjaśnienia ceny.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Deloitte Polska przedstawił wyjaśnienia które
odpowiadają wiedzy zamawiającego co do rynkowych cen za świadczenia tego typu.
Odpowiadają też składanym w tym postępowaniu informacjom drugiego z wykonawców
KPMG). Powyższe świadczy o tym ,że zaproponowana cena jest zgodna z przeciętnymi
właściwymi dla rynku. Nie wymaga też wystąpienia jakichkolwiek szczególnie korzystnych
okoliczności u danego wykonawcy, gdyż okoliczności o charakterze powszechnych
pozwalają taką cenę uzyskać. Podana przez Deloitte Polska pracochłonność i godzinowe
stawki wynagrodzenia odpowiadają wartościom znanym przez zamawiającego. Nie
zachodziła więc przesłanka odrzucenia oferty. Cena została ustalona z uwzględnieniem
rynkowych realiów i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego
wykonawca Deloitte Polska wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko prezentowane
przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to
jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Również wykonawca Deloitte Polska sp. z o.o. sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wykazał interes w rozstrzygniecie odwołania na korzyść Zamawiającego,
gdyż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Izba odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że podniesiony w odwołaniu zarzut
dotyczący
uznania
za
zasadne
objęcia
tajemnica
przedsiębiorstwa
wyjaśnień
Przystępującego co do przesłanek kalkulacji ceny ofertowej, został podniesiony po terminie
na jego wniesienie, uznała stanowisko Zamawiającego w tym zakresie za zasadne. Ponadto
niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Deloitte już w złożonej ofercie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa pewną część dokumentów dotyczących kosztów wykonania zamówienia.
Objęcie tych danych tajemnicą przedsiębiorstwa nie było kwestionowane przez
Odwołującego. Złożone w dniu 23 grudnia 2015 r. wyjaśnienia Przystępującego w zakresie
zaoferowanej ceny należy traktować, jako kontynuację i rozwinięcie zawartych danych
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a złożonych wraz z ofertą. Dlatego też,
gdyby nawet oceniać zasadność tego zarzutu to stwierdzić należy, że wykonawca nie może
domagać się odtajnienia danych, związanych z informacją objęta już skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa, a nie zakwestionowanych na pewnym etapie postępowania. Takie
postępowanie prowadziłoby do obejścia przepisów prawa, gdyż wykonawca składając
wniosek o zdjęcie tajemnicy przedsiębiorstwa z dokumentów złożonych później, pozyskałby
także dostęp do dokumentów, których utajnienia na wcześniejszym etapie nie kwestionował.
Oczywiście kwestię tą należy oceniać wg. stanu faktycznego danej sprawy.
Poza sporem miedzy stronami był fakt, że w dniu 8 stycznia 2016 roku – co wynika ze
złożonej do akt postępowania notatki Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty
wykonawców w tym i Doloitte „z wyłączeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Deloitte Polska”.
Niespornym była także kwestia iż Przystępujący nie złożył do terminu wyboru
najkorzystniejszej oferty tj.10 lutego 2016 roku wniosku o udostępnienie mu części oferty
Deloitte zastrzeżonej jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym także i treści wyjaśnień z dnia
23 grudnia 2015 roku. Przenosząc powyższe na ocenę zasadności stanowiska
Zamawiającego Izba stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 182 ust.3 ustawy Pzp
wykonawca w sytuacji, gdy wartość zamówienia przekracza progi unijne, może złożyć
odwołanie od czynności Zamawiającego w terminie 10 dni od dnia powzięcia lub przy
zachowaniu należytej staranności możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Odnosząc się do stanowiska
Odwołującego iż z protokołu nr 4 sporządzonego przez komisję przetargową wynikało, że w
dniach od 22 grudnia 2015 r. do 15 stycznia 2016 r. komisja przetargowa dokonywała oceny
ofert i w dniu 8 stycznia 2016 r. nie było wiadomym, kiedy badanie zostanie zakończone i z
jakim skutkiem, to Izba stwierdza, że Odwołujący nie ma racji powołując się na powyższy
protokół, gdyż podpisując notatkę z dnia 8 stycznia 2016 roku w sposób jednoznaczny
przyjął do wiadomości iż część oferty – w tym wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny, nie
zostaną mu udostępnione.
Podkreślic należy iż wykonawca winien wykazywać szczególną troskę o swoje
interesy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Od czynności Zamawiającego podjętych wobec wykonawcy mogą
być wnoszone środki odwoławcze, ale tylko w ściśle określonych w art. 182 uyst. 1 -3 Pzp
terminach. Na powyższe zwrócił także uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
28 maja 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 542/15; oraz Sąd Okręgowy w Przemyślu w wyroku z
dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/15, gdzie w uzasadnieniu stwierdzono, że w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział profesjonalni uczestnicy
obrotu gospodarczego, którzy powinni przykładać szczególną uwagę do dbałości o własne
interesy. Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych wprost wskazują, że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia…. Skoro Odwołujacy powziął informację o naruszeniu
przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp (…) a więc od tego dnia – zgodnie z
regulacją z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp – zaczął biec 10-dniowy termin do wniesienia odwołania
od tej czynności. Zarzut ten – jako spóźniony nie powinien być przez Izbę uwzględniony,
gdyż wobec upływu terminu zawitego do jego wniesienia uprawnienie w tym względzie
wygasło. Ponadto SO w Przemyślu w ww. wyroku stwierdził także, iż gdyby zarzut ten
stanowił samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp, odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony
zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych
w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania”. Tak też Izba postanowiła uznając iż
przedmiotowy zarzut został podniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty Przystępującego
Deloitte z tego powodu iż została złożona oferta z rażąco niska ceną, Izba na wstępie
zauważą iż niewątpliwie Odwołujący miał utrudnione zadanie na wykazanie zasadności
dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny oferty, jak i oceny prawidłowości złożonych
wyjaśnień w tym zakresie. Dlatego też Izba na przed prezentacją stanowisk przez strony i
uczestnika postępowania, dokonała z wyłączeniem jawności (bez udziału Odwołującego),
oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, pismem z dnia 23 grudnia 2015 roku.
Wysłuchano wyjaśnień Zamawiającego i Przystępującego, czy zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską, jak również dokonano oceny czy złożone ww. wyjaśnienia spełniają
wymagania ustawowe oraz czy spełnione zostały przesłanki określone w art. 11 ust. 4
u.z.n.k..
Niewątpliwym jest, że Odwołujący upatrywał rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego, opierając się na dysproporcji pomiędzy wartością oszacowania przedmiotu
zamówienia dokonaną przez Zamawiającego, a ceną ofertową wykonawcy Deloitte. Różnica
ta była znacząca i przekraczała 30%. Izba zauważa, że nawet znaczna różnica pomiędzy
wartością oszacowania przedmiotu zamówienia, a ceną zawartą w ofercie nie może być w
prosty sposób przekładana na możliwość wywodzenia rażąco niskiej ceny takiej oferty. Dla
uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie różnicy
pomiędzy ceną oszacowania i ceną ofertową, a także pomiędzy cenami innych ofert
składanych w postępowaniu. Dla uznania, że zaoferowana cena, jest rażąco niską,
konieczne jest wykazanie, że przy tym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, co z kolei
może spowodować niewykonanie zamówienia.
Izba ponadto stwierdza, że w pełni akceptuje dokonane przez Zamawiającego
porównania cen ofert z tego postępowania oraz wywiedzione w tym zakresie wnioski,
przyjmując je za własne. Wskazać ponadto należy iż biorąc pod uwagę fakt, że
Przystępujący przez 11 lat wykonywał czynności badania sprawozdań finansowych trudno
przyjąć za racjonalne twierdzenia Odwołującego iż jego oferta nie została właściwie
oszacowana. Wynika to przede wszystkim z faktu iż średnia arytmetyczna ze złożonych cen
ofertowych, wynosi (netto) 3 603 150,00 zł,- przy cenie Przystępującego 3 591 000,00 zł., co
daje różnicę w wysokości 12 150,00 złotych. Ponadto oferta Deloitte na przestrzeni trzech lat
jest tańsza od oferty Odwołującego o 237 450,00 zł., co odpowiada na jedną badaną spółkę
wchodzącą w skład grupy PGNiG różnicę w wysokości 5 500,00 złotych rocznie. Ponadto
cena oferty Przystępującego jest wyższa o 201 00,00 złotych od ceny najtańszej oferty
złożonej w tym postępowaniu. Ponadto podkreślenia zdaniem Izby wymaga fakt, że na
koszty wykonania tego zamówienia składają się przede wszystkim koszty wynagrodzenia
osób badających sprawozdania finansowe, które to są wypadkową podaży i
zapotrzebowania, na pracowników o określonych kwalifikacjach. Tym samym nie można
wykluczyć sytuacji, że wykonania tego samego zadania, u różnych wykonawców, będzie
możliwe za inne stawki płacone audytorom
Tak więc biorąc pod uwagę różnice w cenach ofertowych zawartych w złożonych
ofertach, Izba uznała, że cena ofertowa Przystępującego jest zarówno cena rynkową, jak i
cena za którą możliwe jest wykonanie tego zamówienia.
Izba, jak wyżej wskazano dokonała także oceny poprawności złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, czy wskazana cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Ocenie
poddano w szczególności okoliczność, czy Przystępujący wypełnił ustawowe przesłanki z
art. 90 ust.1 Pzp. Oceniając, Izba miała na względzie, że nie są wystarczające jakiekolwiek
wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę zmierzające do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz niezbędne są takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
Przystępujący w sposób ogólny opisał działania, jakie podejmowane są w jego firmie, aby
uzyskać przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Jednakże oceniając powyższe
wyjaśnienia w sensie ich odniesienia do wykazania realności zaoferowanej ceny, to Izba
ocenia je pozytywnie, ponieważ wskazano ilość godzin, które Przystępujący zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia oraz oferowaną stawkę godzinową dla audytora.
Porównując powyższe dane z danymi z oferty drugiego wykonawcy KPMG, oraz porównując
kwotowo z danymi z oferty Odwołującego Izba wywiodła, iż różnice w ilości godzin z ofert
wykonawców są nieznaczne i zamykają się w granicach +- 7%. Tak więc można wywieść
wniosek, że wszyscy wykonawcy, dla ustalenia ceny ofertowej w sposób podobny
kalkulowali ilość godzin oraz stawkę wynagrodzenia dla audytorów. Zaoferowane w tym
postępowaniu ceny ofertowe są na zbliżonym poziomie i żadna z nich nie odbiega w istotny
sposób od pozostałych, co wskazuje, ze oferta Przystępującego zawiera cenę rynkową, a nie
rażąco niską.
Ewentualne ułatwienia dla Odwołującego wynikające z posiadanej przez niego
wiedzy pozyskanej z wykonywanych ostatnio dla zamawiającego tożsamych usług, są w
przełożeniu na wielkości kwotowe wartością marginalną, a ponadto nie mogły być
elementem kalkulacji ceny ofertowej.
Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym
materiale dowodowym.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
