rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-10
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 223/16
KIO 224/16
KIO 225/16
KIO 228/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1 i 8 marca 2016 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 roku przez:

A. wykonawcę POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krakowskie
Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa (sygn. akt: KIO 223/16);
B. wykonawcę „Zakład Zieleni” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kozielska
4/38, 01-163 Warszawa (sygn. akt: KIO 224/16);
C. wykonawcę W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, Kacice 58, 06-100 Pułtusk
(sygn. akt: KIO 225/16);
D. wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa (sygn. akt: KIO 228/16),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Oczyszczania Miasta,
Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, Kacice 58, 06-100 Pułtusk,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
223/16, 224/16 i 228/16 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy „AG-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14,
03-046
Warszawa
,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 225/16 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 5, 02-
981 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 228/16 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1A. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 223/16 i nakazuje zamawiającemu - Zarządowi
Oczyszczania Miasta unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I
zamówienia, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych
oferty złożonej przez wykonawcę: W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze; w pozostałym zakresie oddala zarzuty
odwołania;
1B. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 224/16 w zakresie wszystkich zarzutów
odwołania i nakazuje zamawiającemu - Zarządowi Oczyszczania Miasta unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych oferty złożonej przez wykonawcę: W. F.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe,
Ogrodnicze;
1C. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 225/16 i nakazuje zamawiającemu - Zarządowi
Oczyszczania Miasta unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części XIII
zamówienia, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie
w całości zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa treści pisma wykonawcy
„AG-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 stycznia 2016 roku
pn. „Wyjaśnienie dot. rażąco niskiej ceny” wraz z załącznikami oraz powtórzenie

(uzupełnienie) czynności wezwania wykonawcy „AG-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie do wyjaśnienia wysokości ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, celem przedłożenia dodatkowych dowodów na potwierdzenie
wpływu okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach na kalkulację ceny oferty tego
wykonawcy; w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;
1D. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 228/16 i nakazuje zamawiającemu – Zarządowi
Oczyszczania Miasta unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części V
zamówienia, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie
w całości, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, treści załączników do pisma
wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 stycznia 2016 roku,
tj. wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji wraz z przedstawionymi dowodami oraz nakazuje
powtórzenie (uzupełnienie) czynności wezwania wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie do wyjaśnienia wysokości ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, celem przedłożenia dodatkowych dowodów na
potwierdzenie wpływu okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach na kalkulację ceny
oferty tego wykonawcy; w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę POLSUPER
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; wykonawcę „Zakład Zieleni” Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie; wykonawcę W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego – Zarządu Oczyszczania Miasta kwotę 74 400 zł 00 gr
(słownie : siedemdziesiąt cztery tysiące czterysta złotych zero groszy), w tym:
A. na rzecz wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
B. na rzecz wykonawcy „Zakład Zieleni” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
C. na rzecz wykonawcy W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
D. na rzecz wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
- stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonych wpisów
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….…...

Członkowie: ……….………………………...

…………………………….……





Sygn. akt KIO 223/16
Sygn. akt KIO 224/16
Sygn. akt KIO 225/16
Sygn. akt KIO 228/16

UZASADNIENIE
Zamawiający - Zarząd Oczyszczania Miasta - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: Pielęgnacja zieleni niskiej
oraz utrzymanie czystości i konserwacja elementów małej architektury wzdłuż tras
komunikacyjnych m.st. Warszawy, z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Postępowanie
prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamówienie jest podzielone na 13
części.

W dniu 9 lutego 2016 roku wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali
poinformowani
o
wyborze
najkorzystniejszych
ofert,
ofertach
odrzuconych
oraz wykonawcach wykluczonych w ramach poszczególnych części zamówienia
oraz o unieważnieniu 2 części.
W dniu 19 lutego 2016 roku wykonawcy: POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 223/16), „Zakład Zieleni” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 224/16); W. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. F. Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (sygn. akt: KIO 225/16) oraz Remondis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 228/16) wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 223/16


Wykonawca POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej:
„odwołującym I”, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego:
w zakresie rejonu I:
- zaniechania wezwania wykonawcy W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej zwanego: „W. F.”) do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy W. F. pomimo niezłożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny wymaganych przez zamawiającego w wyznaczonym terminie, względnie
złożenia wyjaśnień, które nie potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp),

- wyboru dla rejonu I jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. F., który nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak również
którego oferta podlegała odrzuceniu na postawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp),

- zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
w zakresie rejonu II:
- unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
- zaniechania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący I zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
w zakresie rejonu I:
•
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez niewezwanie
W.
F.
do
uzupełnienia
oświadczeń
i
dokumentów
potwierdzających spełnianie
warunków udziału
w postępowaniu pomimo,
iż przedłożone
przez
niego
dokumenty
nie
potwierdziły
wymaganego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia,
•
art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez niewezwanie W. F. do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu pomimo, iż przedłożone przez niego
dokumenty nie potwierdziły wymaganego przez zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia,

•
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty W. F.
pomimo niezłożenia przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wymaganych przez zamawiającego w wyznaczonym terminie, względnie złożenia
wyjaśnień, które nie potwierdzały, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,

•
art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez bezzasadne wezwanie wykonawcy W. F. do
dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględnienie dodatkowych
wyjaśnień, błędną ocenę złożonych przez niego wyjaśnień, polegającą na przyjęciu,że wykonawca W. F. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
podczas, gdy złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia były lakoniczne,
zawierały informacje sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, świadczyły o zamiarze wykonania zamówienia niezgodnie z obowiązującymi

przepisami,
nie
odpowiadały
treści
wezwania
zamawiającego
oraz były
niewiarygodne przez co nie pozwalały na wniosek, że wykonawca wykazał, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

•
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia
oświadczeń i dokumentów oraz wyborem oferty wykonawcy W. F., który nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
którego oferta podlegała odrzuceniu ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej
(niezłożenie wyjaśnień, względnie złożenie wyjaśnień, które nie pozwalały na
wniosek, że wykonawca wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska);

w zakresie rejonu XI:
•
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie rejonu
XI pomimo, iż zamawiający posiada możliwość zwiększenia finansowania
zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej,
•
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu:
w zakresie rejonu I:
•
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
•
dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy W. F., w tym wezwania
wykonawcy W. F. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
wyjaśnień w tym zakresie, na warunkach określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,

•
wykluczenia wykonawcy W. F. w przypadku niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
•
odrzucenia oferty wykonawcy W. F. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, względnie złożenia wyjaśnień, które nie potwierdzały, że oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej,
•
wyboru oferty odwołującego;
w zakresie rejonu XI:

•
unieważnienia unieważnienia postępowania w zakresie rejonu XI i kontynuację
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonanie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta odwołującego
oraz wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony
na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, że wykonawca W. F. nie został
wykluczony z postępowania ani wezwany do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz
złożenia dodatkowych wyjaśnień pomimo, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego przez zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z pkt III ust. 2 SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli
okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał lub wykonuje prace ogrodnicze
polegające na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni niskiej o łącznej (suma z trzech lat) wartości
nie mniejszej niż 700.000,00 zł brutto, w tym wartość (suma z trzech lat) skoszenia
trawników powinna wynosić nie mniej niż 260.000,00 zł. Odwołujący I podkreślał, że prace
przedstawione w wykazie załączonym do oferty wykonawcy W. F. i załączone do niego
referencje nie mogą zostać w całości wzięte pod uwagę, gdyż pierwsza z pozycji w wykazie
przedstawia prace (zrealizowane na rzecz PUW Lotar), które jedynie przez 17 dni (tj. od 13
do 30 listopada 2012 r.) były wykonywane w okresie ostatnich trzech lat przed terminem
składania ofert, który upływał w dniu 13 listopada 2015 r., zaś zlecenie było wykonywane od
1 grudnia 2011 r. do 30 listopada 2012 r. Zdaniem odwołującego I, do wykazania spełnienia
warunku powinny być wzięte pod uwagę tylko i wyłącznie prace wykonane w okresie
13.11.2012 r. – 13.11.2015 r., gdyż zamawiający wyraźnie sprecyzował, że wartość
zrealizowanych prac stanowi suma wartości zrealizowanych prac z ostatnich trzech lat.
Zwrócił również uwagę na to, że w listopadzie nie wykonuje się koszenia trawników.
Ponadto, odwołujący I powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w tym zakresie, tj. na: wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1460/08
oraz wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2013 r. o sygn. akt: KIO 12/13.
Według odwołującego I, wykonawca W. F. nie spełnia wymogu posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia i powinien zostać wezwany zarówno do wyjaśnienia
zakresu i wartości prac ogrodniczych zgodnych z treścią warunku w relewantnym okresie,
jak i do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku,
gdyż zamówienia z poz. 2 i 3 są niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, a nadto także te zamówienia są wątpliwe.

W dalszej kolejności, odwołujący I podnosił, iż wskazane przez wykonawcę W. F. w
wykazie prace nie powinny zostać przez zamawiającego uwzględnione w całości z uwagi na
to, że zakres prac jakie obejmowały umowy z poszczególnymi zleceniodawcami był znacznie
szerszy niż opisany przez zamawiającego warunek, tj. posiadania doświadczenia
obejmującego prace ogrodnicze polegające na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni niskiej,
w tym koszenie trawników. Przykładowo wskazał, że zakres prac świadczonych na rzecz
PUW LOTAR P. S. obejmował: prace porządkowe (zbieranie zanieczyszczeń), koszenie
trawników, kompleksową pielęgnację krzewów, wiosenne wygrabianie liści, jesienne
wygarbianie liści, pielenie krzewów i żywopłotów. Dodał też, że co prawda wartość
zrealizowanych przez wykonawcę prac zleceniodawca wycenił na 534.334,08 zł, jednakże
wykonawca w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób obliczył kwoty wskazane przez siebie
w wykazie. Następnie podkreślił, że problem ten dotyczy wszystkich trzech referencji
przedłożonych przez wykonawcę oraz, że zamawiający w ogóle pominął kwestię
rozbieżności w zakresie prac wykonywanych przez wykonawcę W. F. na rzecz
zleceniodawców, a zakresem prac, których wykonanie wskazane referencje miały
potwierdzać, a w konsekwencji wykazanej ich wartości dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu i nie wezwał wykonawcy do dalszych wyjaśnień lub uzupełnień w
tym zakresie.

Zdaniem odwołującego I, wykonawca W. F. nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu również pod względem wartości prac. Zauważył, że wykonawca ten został
wezwany przez zamawiającego (pismem z dnia 25 listopada 2015 r.) do wyjaśnienia -
dlaczego wskazane przez niego w wykazie wartości są wyższe (które uzyskał jako
podwykonawca) od kwoty jaką wykonawcy faktycznie uzyskali w ramach umów zawartych z
zamawiającym w dniu 15 listopada 2011 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi, iż: „rozbieżności
dotyczące wartości prac (...) wynikają między innymi z innych cen jednostkowych przyjętych
w rozliczeniu pomiędzy mną a firmą LOTAR oraz ZAKŁADEM ZIELENI Sp. z o. o.
niż Państwa ceny jednostkowe oraz z dodatkowych zleceń koszeń w ramach zawartych
umów, które były realizowane w formie zleceń telefonicznych. Zlecenia te były wykonywane
w trybie pilnym w związku z powyższym, ceny jednostkowe byty wyższe niż stawki przyjęte
pierwotnie. W referencjach zostały wpisane stałe powierzchnie objęte zleceniem, nie ujęto
dodatkowych prac zlecanych telefonicznie, gdyż co miesiąc były inne". W ocenie
odwołującego I wyjaśnienia wykonawcy są niejasne i nie wynika z nich jednoznacznie, w jaki
sposób obliczył kwoty wskazane w wykazie oraz jakie prace i o jakiej wartości zostały przez
niego uwzględnione, nie przedstawił on też żadnych dowodów. Zwrócił też uwagę, że
niecodzienną sytuacją jest to, że W. F. jako podwykonawca otrzymał wynagrodzenie

za wykonane prace wyższe niż otrzymali sami wykonawcy, albowiem celem prowadzenia
działalności gospodarczej jest osiągnięcie zysku.
W ocenie odwołującego I, zamawiający nie był uprawniony do uznania, że
wykonawca W. F. wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia bez zastosowania procedury wyjaśnień z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
a następnie wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż wszystkie zamówienia wskazane w wykazie budziły wątpliwości, które
nie zostały rozwiane przez wykonawcę w wyjaśnieniach składanych na wezwanie
zamawiającego.

Dodatkowo, odwołujący I zauważył, iż referencja z 20 grudnia 2012 roku nie stanowi
właściwego poświadczenia należytego wykonania zamówienia, ponieważ zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa konieczne jest składanie poświadczeń w miejsce
dotychczasowych
referencji,
ewentualnie
innych
dokumentów
lub
oświadczeń,
lecz tylko wówczas, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, wykonawca
nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, zaś wykonawca W. F., przedkładając list
referencyjny z 20 grudnia 2012 roku, nie wykazał zaistnienia takich okoliczności.
Odwołujący I powołał się tutaj na przepis § 9 ust. 2 oraz § 1 ust. 2 pkt 1 obowiązującego
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
z dnia 19 lutego 2013 r.
Z kolei, uzasadniając zarzuty podniesione w stosunku do wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę W. F. w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący I wskazywał, że
przedstawione przez niego wyjaśnienia są niezwykle lakoniczne i nie wskazują żadnych
konkretów. Podniósł, że wykonawca wskazywał na posiadanie własnego sprzętu i urządzeń
do realizacji przedmiotu zamówienia, co miało skutkować niższymi kosztami i brakiem
konieczności ponoszenia kosztów wynajmu, ale te okoliczności są, zdaniem odwołującego I,
wspólne
dla
wszystkich
wykonawców,
a
nadto
wykonawca
w żaden
sposób
nie skonkretyzował osiąganych przez siebie oszczędności i ich wpływu na cenę.

Dalej zauważył, że wykonawca W. F. powoływał się na własną produkcję wygrodzeń
trawników - płotków, jednak również w tym zakresie nie podał poziomu osiąganych w ten
sposób oszczędności. Także, co do kolejnej wykazanej okoliczności, tj. wynegocjowania
atrakcyjnych cen na odbiór odpadów komunalnych wykonawca nie podał żadnych liczb,
wpływu na cenę ani dowodów na poparcie swych twierdzeń.
Odwołujący I podniósł też, że wykonawca W. F. powołując się na niski koszt utylizacji
odpadów zielonych przez posiadanie ziemi rolnej, na której rozprowadzane są powstałe i

rozdrobnione odpady zielone na powierzchni ziemi w celu jej nawożenia lub ulepszenia nie
tylko ogólnikowo odniósł się do tej okoliczności, ale przede wszystkim wskazał na
nieistniejącą podstawę prawną - rozporządzenie Ministra Rolnictwa z dnia 5 kwietnia 2011 r.,
gdyż nie obowiązuje żadne rozporządzenie Ministra Rolnictwa z 5 kwietnia 2011 r. Zauważył,że warunki odzysku za pomocą procesu odzysku R10 rozprowadzanie na powierzchni ziemi
w celu nawożenia lub ulepszania gleby regulowało rozporządzenie Ministra Środowiska z
dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie procesu odzysku R10, jednak nie obowiązuje ono od dnia
24 stycznia 2015 roku. Dodał też, że niezależnie od powyższego, odpady o kodzie ex 20 02
01 (odpady ulegające biodegradacji z terenów zielonych - odpady zielone) mogły być
stosowane wyłącznie w miejscu ich powstania, a w celu określenia dawki odpadów możliwej
do stosowania na glebach musiały być prowadzone przez wytwórcę odpadów badania w
laboratoriach. Następnie, odwołujący I stwierdził, iż zgodnie z aktualnie obowiązującym
rozporządzeniem z dnia 20 stycznia 2015 roku odpady zielone mogą być stosowane tylko na
terenach zieleni miejskiej, w ogrodach i parkach oraz na terenach zdegradowanych, których
przyszłe zagospodarowanie nie obejmuje rolniczego użytkowania przy łącznym spełnieniu
określonych w rozporządzeniu warunków, a w myśl ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach muszą być przekazywane do regionalnej instalacji przetwarzania
odpadów komunalnych. W jego ocenie, stanowisko wykonawcy W. F. wskazuje na zamiar
zagospodarowania odpadów niezgodnie z obowiązującymi przepisami.

Ponadto, odwołujący I zauważył, iż w przedmiotowych wyjaśnieniach wykonawca
nie wskazał na zakładany poziom zysku.
Reasumując, stwierdził, że wyjaśnienia przedstawione przez W. F. były nie tylko
lakoniczne, ale odwoływały się do niezgodnego z przepisami sposobu realizacji zamówienia
jako źródła oszczędności. Jego zdaniem, wyjaśnienia te nie mogły stanowić wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, a zatem należało uznać je za niezłożone lub co najmniej takie, które nie
pozwalały uznać, że W. F. sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i wykazał
rzetelność zaoferowanej ceny, wobec czego jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zamawiający naruszył art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp.

Odwołujący I podnosił również, że zgodnie z żądaniem zamawiającego wykonawca
W. F. winien był dołączyć do wyjaśnień wypełnione tabele dotyczące cen wskazanych w nich
prac, uwzględniające wymagania SIWZ w zakresie zasad obniżenia cen jednostkowych po
aukcji, tj., iż: „ceny jednostkowe netto z kol 6. za poszczególne rodzaje prac powinny zgodnie
z zapisem w cz. IV pkt 2) SIWZ zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po
przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny oferty złożonej pierwotnie w formie
pisemnej". Odwołujący I wskazał, iż wykonawca załączył do wyjaśnień tabele wypełnione

sprzeczne z postanowieniami SIWZ i instrukcją zamawiającego w związku z czym
zamawiający pismem z dnia 28 stycznia 2016 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia
powodów istotnych różnic pomiędzy cenami wykazanymi w tabelach złożonych
wraz z wyjaśnieniami a cenami dotyczącymi tożsamych prac dostosowanymi do ceny oferty
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, tj. obniżonymi nie mniej niż o taki % o jaki cena
oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny oferty złożonej
pierwotnie w formie pisemnej, zgodnie z zapisem cz. IV pkt 2 SIWZ, przy czym zamawiający
załączył zestawienie tych rozbieżności. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca W. F.
poinformował zamawiającego, iż doszło do omyłkowego załączenia niewłaściwych tabel
kalkulacyjnych i załączył koleiną wersję tabel oraz wskazał, że w załączonych tabelach
podane zostały koszty, jakie zostaną poniesione przy realizacji wyszczególnionych prac,
które nie są cenami jednostkowymi. Odwołujący I podkreślił, że w związku z powyższym
należy uznać, iż wykonawca wprost przyznał, że nie złożył wyjaśnień wymaganych przez
zamawiającego, ponieważ przedłożone przez niego w wymaganym, zakreślonym przez
zamawiającego terminie, tabele były wadliwe. Zatem, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
jego oferta powinna zostać odrzucona. Podkreślił również, iż zamawiający w ogóle nie
powinien był wzywać wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień, gdyż ceny, które zostały przez
niego wskazane w załączonych tabelach, były niezgodne z SIWZ. Zdaniem odwołującego I,
tabele kalkulacyjne przedstawione w wyniku drugiego wezwania były próbą zniwelowania
wskazanych przez zamawiającego niezgodności z SIWZ i aby to osiągnąć, wykonawca w
sposób twórczy dostosował tabele kalkulacyjne do swoich potrzeb, zmieniając np.
czasochłonność niektórych czynności bądź niektóre ceny jednostkowe. Zwrócił też uwagę, iż
w niektórych przypadkach wyliczenia zostały dokonane błędnie, a nadto, iż koszt robocizny
powinien być wyższy niż 8 zł, aby zapewnić zgodność z przepisami dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący I wskazał również, że wykonawca W. F. próbował
się bronić uzasadniając, iż wskazane w drugiej tabeli wartości stanowią koszty, a nie ceny
jednostkowe oferty po aukcji. Zdaniem odwołującego I, zamawiający nie miał prawa
zaakceptować takich wyjaśnień, które jednoznacznie wskazywały na ich sprzeczność z
jednoznacznym i skonkretyzowanym żądaniem zamawiającego co do podania cen
jednostkowych. W jego ocenie, twierdzenie, że podane w tabeli wartości stanowią koszty jest
kompletnie niewiarygodne. Zwrócił uwagę, iż niektóre z podanych wartości są identyczne lub
prawie identyczne w stosunku do cen jednostkowych wyliczonych po aukcji lub nawet niższe,
a zatem koszt jest równy cenie lub od niej niższy, pomimo, że - jak wynika z twierdzeń
wykonawcy - nie zawiera wszystkich niezbędnych elementów ceny, np. marży, co z kolei
oznaczałoby, że wykonawca stosuje praktyki niedozwolone zgodnie z ustawą o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, oferując ceny poniżej kosztów. Przede wszystkim jednak pierwotnie
podane koszty znacząco odbiegają od tych wskazanych w uzupełnionych tabelach.

Reasumując, odwołujący I stwierdził, że zamawiający nie tylko wadliwie wezwał
wykonawcę do ponownych wyjaśnień, zamiast odrzucić jego ofertę oraz pokazał mu
w których punktach jego oferta jest niezgodna z SIWZ, ale także zaakceptował tabelę
kalkulacyjną, która nie wskazała cen jednostkowych, o które pytał, ani realnych kosztów.
Jego zdaniem, przedstawione w uzupełnionych tabelach obliczenia oparte były na „inżynierii"
niwelującej poprzednią sprzeczność z SIWZ w odniesieniu do cen jednostkowych, a nie na
rzeczywistych kosztach, przy czym zamawiający całkowicie pominął zmianę przyjętych
założeń kosztowych, co także podważa wiarygodność obu zestawień. Podniósł również, że
uzupełnienie tabel było niedopuszczalne i, że żaden z tych dokumentów nie dawał
zamawiającemu jakiejkolwiek rzetelnej wiedzy o rzeczywistej wycenie oferty wykonawcy.

Natomiast, odnosząc się do unieważnienia postępowania przez zamawiającego
dla rejonu XI na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, odwołujący I stwierdził, że zamawiający nie odniósł się
w żaden sposób do przyczyn braku możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty. Wskazał, iż zgodnie z literalną wykładnią tego przepisu
oraz ugruntowanym orzecznictwem zamawiający nie ma obowiązku unieważnienia
postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podkreślił również,że zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania powinien uruchomić
procedury dotyczące swojego budżetu w celu zwiększenia środków na realizację
zamówienia. W uzasadnieniu powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym na: wyrok KIO z dnia 6 maja 2013 roku o sygn. akt: KIO 920/13, wyrok KIO z dnia
21 lutego 2014 roku o sygn. akt: KIO 226/14, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r. o sygn.
akt KIO 1624/10, czy wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. o sygn. akt: KIO 1100/11.

Odwołujący I podniósł, że zamawiający nie wskazał, aby dokonywał jakiejkolwiek
analizy możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
w zakresie rejonu XI, a ograniczył się jedynie do przywołania kwoty, jaka została podana
w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do tego rejonu oraz ceny oferty
najkorzystniejszej, nie oświadczył również, że nie zamierza podwyższyć powyższej kwoty,
ani nie podał jakie przyczyny o tym zdecydowały. Według odwołującego I z przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego analizy możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty
najkorzystniejszej i dopiero wynik negatywny tej oceny uzasadnia unieważnienie
postępowania na podstawie tego przepisu. Odwołujący I zwrócił również uwagę,
iż w pozostałych rejonach wartość ofert wybranych wynosi 9.565.097,94 zł, co stanowi około

64 % kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
we wszystkich
rejonach,
a
zamawiający
poczynił
około
5
mln
oszczędności.
Dodatkowo zauważył, iż w rejonie XI zostały złożone tylko 2 oferty, zatem w ogóle nie było
możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, zaś zamawiający nie może mieć
pewności, że w kolejnym postępowaniu zostaną złożone oferty w liczbie umożliwiającej
przeprowadzenie aukcji, jak również, że zaoferowane ceny pozwolą na uzyskanie
oszczędności względem ceny ofertowej zaproponowanej przez odwołującego w obecnym
postępowaniu. Ponadto dodał, że jego oferta odbiegała od kwoty, jaką zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w odniesieniu dla tego rejonu jedynie
o 176.315,29zł, co stanowi około 3% względem poczynionych przez zamawiającego
oszczędności i poniżej 1% względem budżetu zamawiającego. Odwołujący I stwierdził,
iż na istnienie możliwości finansowych zamawiającego wskazuje to, że przewidział
on udzielenie zamówień uzupełniających w wysokości 7.056.816, 88 zł netto, co przy
znacznych oszczędnościach cenowych dodatkowo zapewnia finansowanie zamówienia.
Zwrócił też uwagę na fakt, iż postępowanie o udzielenie zamówienia niezależnie
od technicznego podzielenia go na części, wciąż stanowi jedno zamówienie i jedno
postępowanie, co potwierdza brzmienie przepisu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp. Jego zdaniem,
przesłanka możliwości sfinansowania zamówienia w ramach poszczególnych rejonów
powinna być oceniana przez zamawiającego z uwzględnieniem tego, że stanowią one
element jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sygn. akt: KIO 224/16


Wykonawca „Zakład Zieleni” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej:
„odwołującym II”, wniósł odwołanie - w zakresie rejonu II - wobec następujących czynności
i zaniechań zamawiającego:
- dokonania wyboru w części II zamówienia (rejon II) oferty W. F., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej
zwanego: „W. F.”), którego oferta zawiera rażąco niską cenę,

- zaniechania przeprowadzenia prawidłowej oceny wyjaśnień W. F. co do zaproponowanej
ceny,
- zaniechania odrzucenia oferty W. F., jako zawierającej rażąco niską cenę,
- zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego.
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
•
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty W. F. wobec faktu, iż z samej treści wyjaśnień składanych przez tego

wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco
niska, a nadto wobec faktu, iż wykonawca ten nie sprostał spoczywającemu na nim
ciężarowi dowodu; zamawiający jedynie w warstwie formalnej przeprowadził
postępowanie sprawdzające w zakresie weryfikacji ceny zaoferowanej przez tego
wykonawcę, nie przeprowadzając analizy merytorycznej, w tym rachunkowej oferty
i wyjaśnień tego wykonawcy, które nie obaliły domniemania ustanowionego
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

•
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W. F. mimo, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
•
art. 7 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty W. F., jako najkorzystniejszej w rejonie II,
•
odrzucenia oferty W. F., jako zawierającej rażąco niską cenę,
•
wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej

oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm
przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, że wykonawca W. F., na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany przez zamawiającego w dniu
15 stycznia 2016 r. do złożenia wyjaśnień odnośnie zaproponowanej ceny, przy czym wobec
treści oferty w porównaniu z innymi złożonymi ofertami oraz wobec treści zacytowanego
przepisu było to postąpienie uzasadnione. Ponadto zauważył, iż rażąca była dysproporcja
między cenami, jakie wykonawca ten zaproponował w części pisemnej postępowania,
a cenami jakie zaproponował po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Odwołujący II zwrócił również uwagę na to, że wykonawca, w uzupełnieniu swoich
wyjaśnień, w niezrozumiały sposób usprawiedliwiał się załączeniem niewłaściwych tabel
kalkulacyjnych, co jego zdaniem może dziwić, bowiem tabele dotyczyły dokładnie tej samej
materii i ktoś musiał je w takiej formie sporządzić. W ocenie odwołującego II, wykonawca W.
F. nie sprostał ciężarowi dowodu, który na nim spoczywał i już same założenia poczynione
co do kosztów dyskwalifikują jego wyjaśnienia, co powinien był zauważyć zamawiający.
Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień wykonawcy W. F. odwołujący II wskazywał,
co następuje.

W zakresie kosztów pracowników wykonawca podał cenę jednostkową pracy
na poziomie 8,00 zł netto za roboczogodzinę, co należy rozumieć jako pracę jednej osoby

przez jedną godzinę. Zauważył, że cena za jedną roboczogodzinę nie powinna być jednak
nigdy niższa od płacy minimalnej brutto za godzinę. Podał, że minimalna płaca od 1 stycznia
2016 r. wynosi 1.850 zł brutto, a pracodawca poniesie koszt jeszcze wyższy, tj.

minimum
2.233,70 zł. Stwierdził też, że może to być mniejsza kwota w przypadku uzyskiwania korzyści
z zatrudniania osób niepełnosprawnych, jednak wykonawca w tym przypadku nie podniósł
takiej okoliczności, ani jej nie wykazał stosownymi dokumentami. Zdaniem odwołującego II
oznacza to, że roboczogodzina nie może kosztować mniej, aniżeli 13,29 zł (tj. 2.233,70 zł/
168 godzin pracy średniomiesięcznie). W konsekwencji, w jego ocenie, wykonawca
na realizacjach zawartych pod poz. 3.2, 3.6, 5.17.1 oraz 5.20 poniesie stratę,
a w pozostałych przypadkach znacząco obniży zakładany zysk, zbliżając go do
symbolicznego.

W zakresie kosztów związanych z pracą sprzętu stwierdził, że koszt pracy sprzętu,
który jest w stanie skosić jeden hektar w czasie 9-ciu motogodzin jest dużo wyższy
niż 15 zł/ha. Odwołujący II podniósł, że koszt zużycia paliwa wynosi minimum 36,00 zł/ha,
przy czym kosiarka zużywa średnio 12l/ha, a motogodzina pracy takiego urządzenia,
przy cenie oleju napędowego na poziomie 3,00 zł za litr, kosztuje 72,00 zł.

Następnie, wskazał, że koszt skoszenia 1 ha chwastowiska (poz. 2.1.2) przy powyższych
parametrach wynosiłby co najmniej 390,71 zł, co jest o 125,02 zł wyższe od wykazanej
przez wykonawcę ceny jednostkowej w kosztorysie. Stwierdził również, że rzetelne ujęcie
kosztów spowodowałoby, że koszt koszenia przy pomocy takiego sprzętu, jak kosiarka
spalinowa typu Stihl FS 450 - koszt pracy na jeden hektar, przekroczyłby wartość podaną
przez wykonawcę, bowiem kosiarka ta - wedle danych - zużywa średnio 4,5l/h,
a motogodzina pracy takiego urządzenia, przy cenie oleju napędowego na poziomie tylko
3,40 zł za litr, kosztować musi nie mniej, niż 229,50 zł. Zauważył, iż sam koszt paliwa wynosi
15,30 zł/ha, a w przypadku pracy kosy Stihl należy uwzględnić również wydłużony czas
pracy (czas potrzebny do skoszenia 1-go hektara to ok. 15 godzin, przy czym 30% czasu
koszenia powinno być przeznaczone na grabienie oraz załadunek, bo to również wchodzi
w skład usługi). W rezultacie, w ocenie odwołującego II, koszt koszenia (poz. 2.1.1) 1 ha
przy powyższych parametrach wynosiłby przynajmniej 627,10 zł, co jest już o 7,16 zł wyższe
od wykazanej przez wykonawcę W. F. ceny jednostkowej w kosztorysie. Z kolei koszt
koszenia 1 ha chwastowiska (poz. 2.1.2) przy powyższych parametrach wynosiłby co
najmniej 592,10 zł, co jest o 326,41 zł wyższe od wykazanej przez niego ceny jednostkowej
w kosztorysie. Jako dowód na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący II załączył
do odwołania: ulotkę informacyjną i dane fabryczne obsługi samojezdnej kosiarki Amazone
Profihopper 1250 zDrive oraz ulotkę informacyjną kosiarki Stihl FS 450.

Następnie dodał,że w wydatkach poniesionych na pracę sprzętu należy uwzględnić również koszt zwykłej

eksploatacji urządzenia (oleje, części zamienne), koszty konserwacji, przeglądów, w tym
materiały oraz pracę pracowników warsztatu, czego wykonawca w ogóle nie uwzględnił
i co czyni jego wyjaśnienia wadliwymi.

Ponadto, odwołujący II zauważył, że wykonawca W. F. w swoich wyjaśnieniach
wykazał w pozycji 2.2.1, 2.2.2 oraz 5.15.2 wyższy koszt jednostkowy od ceny jednostkowej w
kosztorysie.
Z kolei odnosząc się do kwestii dostawy i montażu płotka podniósł, iż ceny płotków są
znacznie wyższe, aniżeli przyjęte przez wykonawcę. Dodał również, że wykonawca W. F. nie
poparł żadnymi dowodami swoich twierdzeń dotyczących wytwarzania przez siebie płotków.
Stwierdził też, że wytworzenie czegokolwiek również wymaga poniesienia kosztów. Do
odwołania, odwołujący II jako dowód załączył dwie faktury wystawione przez lokalnego
dostawcę, na potwierdzenie kosztów dotyczących poprzeczki ogrodzeniowej i słupka.

W jego ocenie nie da się za zaproponowaną cenę wykonać tego zamówienia.

Zdaniem odwołującego II wyjaśnienia wykonawcy W. F. to nic nie znaczące ogólniki,
nie zostały poparte żadnymi dowodami, a ponadto są to cechy przynależne większości
wykonawców startujących w niniejszym postępowaniu.

Podniósł też, że każdy wykonawca posiada w większości własny sprzęt, jak również
każdy wykonawca lokalny działa na tym samym rynku i jako masowy odbiorca korzysta
z rabatów, przy czym rabaty dla podobnych podmiotów nie różnią się na tyle, aby górować
znacznie nad innymi wykonawcami kosztem z tym związanym, zaś wykonawca W. F. nie
wskazał, w jakim zakresie wpływa to na poszczególne elementy kosztowe.
Dalej, odwołujący II wskazywał, że wykonawca W. F. w żadnym fragmencie swoich
wyjaśnień nie uwzględnił kosztów, które musi ponosić realizując zamówienie (stałych i
zmiennych), które nie dotyczą samego zamówienia, ale całej działalności firmy, a jak
zauważył określony procent kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa zawsze obciąża każdą
wykonywaną usługę. Brak ujęcia tych kosztów w wyjaśnieniach wykonawcy świadczy o tym,że wyjaśnienia są nierzetelne.
Zwrócił również uwagę, że wykonawca W. F. nie wyjaśnił właściwie wątpliwości
zamawiającego co do zaproponowanych cen, ponieważ nie wykonał zobowiązania
nałożonego na niego w piśmie z dnia 28 stycznia 2016 r., lecz w swojej odpowiedzi z dnia
2 lutego 2016 r. wskazał, iż formularze cenowe wypełni dopiero po wyborze jego oferty,
jako najkorzystniejszej.

Reasumując, odwołujący II stwierdził, że cena zaproponowana przez wykonawcę W.
F. jest rażąco niska, co powinno było skutkować odrzuceniem jego oferty.

Sygn. akt: KIO 225/16


Wykonawca W. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. F. Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze zwany dalej: „odwołującym III”, wniósł odwołanie -
w zakresie rejonu XIII - wobec czynności zamawiającego polegających na:
- zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia całości wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o.,
-
uznaniu,że
złożone
po
przeprowadzonej
aukcji
elektronicznej
wyjaśnienia
przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o. są wystarczające, podczas, gdy ich analiza
wskazuje, że dokonane zostały pobieżnie i nie poddają się rzetelnej ocenie w zakresie
badania rażąco niskiej ceny, co implikować winno ich odrzucenie,

- zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez AG Complex Sp. z o.o. jako zawierającej
rażąco niska cenę, ewentualnie stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
- wyborze oferty dotyczącej rejonu XIII złożonej przez AG Complex Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, podczas, gdy zawierała ona rażąco niską cenę i jako taka winna podlegać
odrzuceniu,
- bezpodstawnym zaniechania wyboru oferty odwołującego, dotyczącej rejonu XIII, jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
•
art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa treści pisma wykonawcy
AG Complex Sp. z o.o. z dnia 21 stycznia 2016 r. (od strony 5), podczas, gdy podmiot
ten nie udowodnił, że zastrzeżona treść wzmiankowanego pisma stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, zasłaniając się ogólnikowymi stwierdzeniami, niepoddającymi się
weryfikacji,

•
art 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp przez uznanie,że złożone przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o. wyjaśnienia były wystarczające
do uznania, iż nie zawierają rażąco niskiej ceny, podczas, gdy wyjaśnienia te są
ogólnikowe, wzmiankowany wykonawca nie przedłożył nadto dowodów (o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), które potwierdzałyby, że oferta nie zawierała
rażąco niskiej ceny i uwzględniała wszystkie koszty związane z usługami objętymi
postępowaniem, obowiązek zaś wykazania, że oferta nie zawierała rażąco niskiej
ceny spoczywał na wykonawcy,

•
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez AG Complex Sp. z o. o. w sytuacji, gdy złożona w toku aukcji
elektronicznej oferta zawierała rażąco niską cenę,

•
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej przez AG Complex Sp. z o.o.,
podczas, gdy działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający
na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku usług będących
przedmiotem postępowania i oferowaniu ich świadczenia poniżej kosztów.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący III wnosił o nakazanie zamawiającemu:

•
zweryfikowania zasadności utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
składanych przez AG Complex Sp. z o.o., a w konsekwencji odtajnienia całej treści
pisma z dnia 21 stycznia 2016 r. jako nie posiadającego waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie dowodu na rozprawie z odtajnionej części
wyjaśnień,
•
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
dotyczącej rejonu XIII, złożonej przez AG Complex Sp. z o.o.,
•
dokonania ponownie czynności oceny ofert, dotyczących rejonu XIII, w tym
odrzucenia oferty AG Complex Sp. z o.o.,

•
wyboru oferty odwołującego, dotyczącej rejonu XIII, jako najkorzystniejszej,
•
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący III, odnosząc się do kwestii zastrzeżenia
przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku
do wyjaśnień złożonych przy piśmie z dnia 21 stycznia 2016 roku, podniósł, że spółka
ta nie wykazała, że informacje zawarte w przekazanych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa
w rozumieniu
przepisów
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący III stwierdził, wykonawca AG Complex Sp. z o.o. przedstawił ogólne wyjaśnienia,
powołując się na orzecznictwo oraz przytaczając przepisy ustawy Pzp, co nie stanowi jednak
wykazania, że wykonawca ten rzeczywiście podjął czynności zmierzające do zapewnienia
poufności określonych informacji. Odwołujący III powołał się również na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2015 r. o sygn. akt: KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15,
w którym Izba stwierdziła m.in., że: wykonawcy winni wykazać zamawiającemu dlaczego
w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji
może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody (…). Odwołujący III
zauważył, że wykonawca AG Complex Sp. z o.o. w swoich wyjaśnianiach wskazał,
iż w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął niezbędne działania w celu
zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem,

w szczególności
przez
zobowiązanie
swoich
pracowników,
współpracowników
oraz kontrahentów do zachowania ich w poufności. Jednocześnie odwołujący III podkreślił,że wykonawca ten nie umożliwił zamawiającemu realnej weryfikacji treści wzmiankowanych
polityk
bezpieczeństwa,
czy
też
umów
z
pracownikami,
współpracownikami
lub kontrahentami w zakresie ochrony informacji poufnych. Jego zdaniem, nie można uznać,że same twierdzenia wykonawcy stanowią wykazanie podjęcia działań zmierzających
do ochrony przekazanych informacji w złożonych wyjaśnieniach. Dalej stwierdził,że lakonicznego sformułowania: „Zapoznanie się konkurencji ze sposobem kalkulowania
cen, przyjętymi stawkami mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę” również nie można uznać
za uprawdopodobnienie możliwości zaistnienia szkody, w przypadku ujawnienia
przekazanych przez AG Complex Sp. z o.o. informacji, przy czym wykonawca winien
wykazać, a przynajmniej uprawdopodobnić, dlaczego w ramach prowadzonego
postępowania przetargowego ujawnienie informacji umiejscowionych w złożonych
wyjaśnieniach może wyrządzić mu szkodę i w czym upatruje on szkody.

W ocenie odwołującego III koniecznym i zasadnym jest odtajnienie całej treści
wyjaśnień złożonych przez AG Complex Sp. z o.o., z uwagi na niewypełnienie przesłanek,
które umożliwiałyby zastosowanie wyjątku od zasady jawności postępowania w sprawie
zamówienia publicznego.
Następnie, odnosząc się do kwestii wyjaśnień wykonawcy AG Complex Sp. z o.o.,
dotyczących ceny oferty, odwołujący III powołał się na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jak również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 1497/15.
Odwołujący III stwierdził, że w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej
przez wykonawcę, w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Podkreślił, że rolą zamawiającego
jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień
rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie
jakich założeń, w tym obiektywnych dowodów, wykonawca zakłada realność wystąpienia
tych szczególnie sprzyjających okoliczności.

Zdaniem odwołującego III, wykonawca AG Complex Sp. z o.o. w złożonych
wyjaśnieniach z dnia 21 stycznia 2016 r. nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana
nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca ten nie dokonał rzetelnego wykazania sposobu
obliczenia kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący III zwrócił również
uwagę na brzmienie postanowienia części IV pkt 1 lit. a) SIWZ zgodnie z którym

ceny jednostkowe musiały zawierać koszty związane z wykonaniem pracy, uwzględniać
koszty materiałów

np. nasion, kory, darni, ziemi, wynagrodzeń, farby, załadunku, wywozu
i utylizacji odpadów, opłat i podatków, w tym podatku VAT oraz musiały uwzględniać
czynności wskazane w załączniku nr 7 do SIWZ. Zatem, w jego ocenie, wykonawca
składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny winien odnieść się przynajmniej
do wskazanych elementów cenotwórczych, wprost wymienionych w SIWZ. Odwołujący III
podniósł, że ograniczenie się wykonawcy AG Complex Sp. z o.o. do stwierdzenia, że przy
sporządzaniu kalkulacji cen jednostkowych przeanalizował on dokładnie wszystkie czynniki
obiektywne, mające wpływ na sposób liczenia cen i zaproponowanie odpowiednich stawek
korzystnych dla zamawiającego (obniżenie kosztów) i dla wykonawcy (zachowanie zysku),
bez jakichkolwiek informacji, chociażby o sposobie obliczenia kosztów powoduje,że zamawiający nie miał żadnych informacji, które mogłyby mu posłużyć do zweryfikowania
ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę.

Według odwołującego III, za nieistotne i niemające żadnej wartości dowodowej
należy uznać odwoływanie się przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o. do bardzo dobrej
znajomości specyfikacji przedmiotu zamówienia, prowadzenia analogicznych prac w innych
dzielnicach m.st. Warszawy, położenia bazy, jakości (wysokiej wydajności i bezpieczeństwa)
sprzętu, wysokich kwalifikacji pracowników oraz wewnętrznych norm zakładowych,
ponieważ wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób dobra znajomość specyfikacji przedmiotu
zamówienia przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny i które z kosztów realizacji
zamówienia zostały dzięki posiadanemu doświadczeniu obniżone i dlaczego. Ponadto,
wykonawca AG Complex Sp. z o.o. nie wykazał, że rzeczywiście w jego przedsiębiorstwie
wewnętrzne normy zakładowe zostały wprowadzone i nie przedłożył żadnych dowodów na tą
okoliczność, jak również nie wyjaśnił w jaki sposób, w tym konkretnym postępowaniu
przetargowym, wewnętrzne normy zakładowe umożliwią temu wykonawcy obniżenie
kosztów.

Odwołujący III zauważył także, iż wykonawca AG Complex Sp. z o.o. nie udowodnił,że rzeczywiście dysponuje wysokowydajnym sprzętem i jakie miałoby to mieć (chociażby
hipotetyczne) przełożenie na zaoferowaną cenę. Odwołujący III, postawił również pytanie:
w jaki sposób zamawiający miał zweryfikować realność obniżenia kosztów spowodowanych,
wskazanymi w wyjaśnieniach wykonawcy AG Compex Sp. z o.o., okolicznościami
i rozwiązaniami organizacyjnymi, skoro nie znał ich wartości?

Zdaniem odwołującego III, zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o., ponieważ wykonawca ten nie wykazał,że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i tym samym zamawiający
powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy, gdyż złożona oferta zawierała rażąco niską
cenę.

Następnie odwołujący III odniósł się do definicji pojęcia rażąco niskiej ceny,
wynikającej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak i wskazanej w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1605/10.
Odwołujący III zauważył, że w postępowaniu dotyczącym rejonu XIII on sam w ofercie
wskazał kwotę 1.639.983,34 zł, wykonawca Zakład Zieleni Sp. z o.o. kwotę 1.892,603,75 zł,
a wykonawca AG Complex Sp. z o.o. kwotę 2.527.994,92 zł, przy czym kwota zaoferowana
przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o. w trakcie przeprowadzonej aukcji uległa
zmniejszeniu do 758.500,00 zł - a więc o kwotę 1.769.494, 92 zł. W opinii odwołującego III,
powyższe oznacza, że albo pierwotnie złożona przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o.
oferta była wyjątkowo nierzetelnie przygotowana, albo cena zaoferowana przez tego
wykonawcę w trakcie przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niewiarygodna
i nierealistyczna, tym samym konieczne było rzetelne przedstawienie przez wykonawcę
AG Complex Sp. z o.o. informacji, wyliczeń i dowodów, z których wynikałoby
w jakich obszarach wykonawca ten zamierza poczynić tak istotne oszczędności,
aby pierwotnie przedstawiona kwota zredukowana została o ok. 70 %.
W dalszej kolejności, odwołujący III zauważył, że wykonawca AG Complex Sp. z o.o.
winien uwzględnić w przedłożonej kalkulacji kosztów również to, że z dniem 24 stycznia
2016r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r.
w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne
niebędące
przedsiębiorcami
mogą
poddawać
odzyskowi
na
potrzeby
własne,
oraz dopuszczalnych metod ich odzysku. Wskazał, że przepisy tego rozporządzenia
(w odróżnieniu od uprzednio obowiązującego rozporządzenia w tym przedmiocie z dnia
21 kwietnia 2006r.) nie dopuszczają możliwości przekazywania osobom fizycznym
lub jednostkom organizacyjnym niebędącym przedsiębiorcami odpadów o kodzie 02 01 03,
w celu ich wykorzystania w przydomowych kompostownikach, w związku z czym kalkulacja
kosztów winna uwzględniać również konieczność przekazywania odpadów zielonych
pochodzących m.in. z pielęgnacji terenów zielonych.

W końcowej części uzasadnienia odwołania, odwołujący III, zwrócił uwagę na fakt,
iż w przypadku dzielnicy Mokotów, co do której powierzchnia wskazana w SIWZ była
mniejsza niż w przypadku dzielnicy Bielany, najkorzystniejsza oferta opiewała na kwotę
1.101.000,41zł, w przypadku dzielnicy Śródmieście, co do której powierzchnia wskazana w
SIWZ oznaczona została na 74,31 ha, najkorzystniejsza oferta opiewała na kwotę
976.027,99 zł, a w przypadku dzielnic Targówek i Białołęka (o łącznej powierzchni wskazanej
w SIWZ 156,51 ha) najkorzystniejsza zaoferowana cena to 1.557.700,00 zł - a więc niemal
dwa razy więcej niż oferta złożona przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o. na rejon XIII.
Zdaniem odwołującego III, tak duża rozbieżność w cenie zaoferowanej w przypadku rejonu
XIII oraz pozostałych rejonów oznacza, że zaoferowana przez AG Complex Sp. z o.o. cena

jest nierealistyczna i rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej
przez tego wykonawcę.
Sygn. akt: KIO 228/16


Wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej:
„odwołującym IV”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w zakresie rejonu IV i V, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
prawa:

•
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień SITA
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej: „SITA” dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje
zastrzeżone przez SITA nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie rejonu nr V,

•
art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SITA,
mimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdzają, iż cena oferty
SITA jest ceną nierealną, a w konsekwencji zawiera cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia na realizację zamówienia w zakresie rejonu nr V,
a w szczególności
wszystkie
ceny
jednostkowe
(z
wyłączeniem
ceny
za kompleksową pielęgnację 100 m2 krzewów) są rażąco niskie,

•
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47,
poz. 211 ze zm.), zwanej dalej „uznk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty SITA,
mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży
usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia na realizację
zamówienia w zakresie rejonu nr V,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez SITA, mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim wszystkie
ceny jednostkowe (z wyłączeniem ceny za kompleksową pielęgnację 100 m2
krzewów)
w
rejonie
V
nie
pokrywają
wszystkich kosztów
związanych
ze świadczeniem usługi,

•
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania wykonawcy W. F., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze,
zwanego dalej: „W. F.”, do wyjaśnienia
lub uzupełnienia
dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w zakresie rejonu nr IV,

•
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący IV wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla rejonu nr IV i V,
•
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert dla rejonu nr IV i V,
•
odtajnienia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zastrzeżonych przez SITA w zakresie rejonu nr V,
•
odrzucenia oferty SITA na realizację zamówienia w zakresie rejonu nr V,
•
wezwania wykonawcy W. F. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie rejonu nr
IV,
•
wykluczenia wykonawcy W. F. z postępowania w zakresie rejonu nr IV,
•
dokonania wyboru oferty Remondis jako najkorzystniejszej w zakresie rejonu nr IV
i V.

W uzasadnieniu odwołania, odwołujący IV podnosił, że zamawiający w sposób
nieuprawniony odmówił mu ujawnienia jakiekolwiek części złożonych przez SITA wyjaśnień
z dnia 21 stycznia 2016 r., a dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny
oraz dokumentów załączonych do wyjaśnień. Stwierdził, że zastrzeżenie informacji
ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być
interpretowane ściśle. Powołując się na brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wywodził, iż w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie
tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również prawidłowe wykazanie tego
faktu, zaś obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
spoczywa na zamawiającym. Następnie odwołał się do treści przepisu art. 11 ust. 4 uznk
i wskazał, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odwołujący IV podniósł, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności
oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości,
bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia,
stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasady równego
traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Zauważył też,że uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
powinien w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki
z art. 11 ust. 4 uznk, przy czym nie jest wystarczające jedynie twierdzenie wykonawcy,
iż dana informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie,
w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych
podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę. W tym zakresie przywołał wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 o sygn. akt: KIO 297/13, 300/13. Podkreślił, iż nie
jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż utajnieniu
mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie
warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego IV, dokonane przez SITA zastrzeżenie wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny nie spełnia wymagań ustawowych.
Stwierdził, że w wyjaśnieniach wykonawcy SITA nie jest zasadne wyłączenie
jawności dokumentów, w zakresie, w jakim zawierają one dane publicznie dostępne
lub powszechnie znane, jak również - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej SITA
ani nie przedstawiają wartości gospodarczej, czy też wyłączenie jawności informacji,
które dotyczą
ogólnych
czynników
cenotwórczych
albo
okoliczności
wspólnych
dla wszystkich wykonawców. Podniósł, że to samo dotyczy wskazanych w ewentualnej
kalkulacji opisów pozycji kosztowych wskazanych w tabeli załączonej przez zamawiającego
do wezwania do złożenia wyjaśnień oraz powiązanych z Formularzem Cenowym w ofercie
SITA, który nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa lub oczywistych
dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu (np. zysk, koszty pracy itp.).

Odwołujący IV wskazał również, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny wykonawcy SITA wraz z załącznikami jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i nie potwierdza zasadności dokonania zastrzeżenia,
a w szczególności nie zostały przedstawione dowody potwierdzające podjęcie przez SITA
kroków w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem. Powołał w tym
zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 r. o sygn. akt: KIO 807/15.

Odnosząc się do kolejnego zagadnienia dotyczącego rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty SITA na realizację zamówienia w zakresie
rejonu nr V, a także jej niezgodności z SIWZ w rejonie V, odwołujący IV podnosił,
co następuje.
W pierwszej kolejności wskazywał, że aktualne brzmienie przepisu art. 90 ustawy
Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
wezwanego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którego ciężar obalenia spoczywa na tym
wykonawcy. Wobec powyższego SITA zobowiązana była do udowodnienia, iż zaoferowana
cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść
na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego,
zaniżenie ceny oferty, jak również zobowiązana była do przedstawienia wyjaśnień
konkretnych i wyczerpujących, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zauważył też, że obowiązkiem
zamawiającego była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności
oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę
okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w
przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o
podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić
się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z
uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazanie konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący IV powołał się na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 roku o sygn. akt: KIO 2185/14, jak
również na orzecznictwo sądów powszechnych, w tym na: wyrok Sądu Okręgowego w
Rzeszowie wydany w sprawie o sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga sygn. wydany w sprawie o akt: IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach wydany w sprawie o sygn. akt: XIX 179/13.

Odwołujący IV stwierdził, że SITA, która podczas aukcji elektronicznej
ponad trzykrotnie obniżyła cenę oferty w stosunku do ceny zawartej w ofercie złożonej
pierwotnie w formie pisemnej (z 2.117.285,52 zł do 697.285,00 zł), była zobowiązana
wykazać zgodność oferty, z postanowieniem zawartym w części IV pkt 2) SIWZ, zgodnie
z którym ceny jednostkowe z kolumny 6 za poszczególne rodzaje prac powinny zostać
obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
jest niższa od ceny oferty złożonej pierwotnie w formie pisemnej. Zauważył też, że cena
jedynej oprócz SITA oferty złożonej na wykonanie zamówienia w zakresie rejonu nr 5
niepodlegającej odrzuceniu, tj. oferty odwołującego, wynosi 1.166.155,92 zł, zaś wartośćśrodków przeznaczonych przez zamawiającego na realizację zamówienia w tym rejonie

obejmowała podobną kwotę do ceny oferty Remondis, tj. 1.166.323,49 zł, a zatem obydwie
te kwoty były więc o ok. 40% wyższe od ceny oferty SITA. Podkreślił też, że Remondis,
podobnie jak SITA, jest jednym z wiodących podmiotów działających na rynku właściwym
obejmującym
przedmiot
zamówienia,
wobec
czego
wiele
spośród
czynników
kosztotwórczych, takich jak: koszty stale prowadzenia działalności, koszty benzyny,
koszty materiałów, koszty wynagrodzenia pracowników są podobne zarówno dla Remondis,
jak również dla SITA. Obaj wykonawcy posiadają również podobne możliwości dotyczące
obniżenia kosztów takie jak: doświadczenie, optymalizacja pracy czy skala działalności,
wobec czego
nieprawdopodobne
jest
posiadanie
przez
SITA
takich
warunków
umożliwiających obniżenie ceny czynników kosztotwórczych, które umożliwiałoby
zaoferowanie globalnie niższej ceny od szacunków zamawiającego oraz oferty Remondis,
aż o ponad 40%.

Ponadto, odwołujący IV stwierdził, że ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia
i przyjęty przez zamawiającego sposób wyliczania ceny, zaniżone ceny jednostkowe
przekładają się na rażąco niską cenę ofertową. W jego ocenie zaproponowane przez SITA
ceny jednostkowe nie ujmują wszystkich kosztów niezbędnych do rzetelnego wykonania
usług zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że ceny jednostkowe SITA po aukcji elektronicznej są nierynkowe, jeżeli przyjąć
wszystkie koszty, na które składają się koszty: pracowników (minimalna krajowa 11,00 zł
brutto); materiałów (m.in. nasion, płotków, siatek zabezpieczających, ziemi urodzajnej, kory,
wody, nawozu, środków myjących, czyściwa, worków, rękawiczek, środków grzybobójczych
i owadobójczych, środków BHP); utylizacji (liści, trawy, zanieczyszczeń, chwastów,
samosiewów, odpadów); transportu (paliwo, podatki, opłaty, ubezpieczenia, koszty
warsztatu, serwisu i części zamiennych); narzędzi (np. grabie, łopaty, miotły, nożyce, listwy);
sprzętu (kosiarki, dmuchawy, glebogryzarki, koparki, samochody, HDS); paliwa do sprzętu,
olejów do samochodów i kosiarek; amortyzacji sprzętu; zarządu SITA; ogólne koszty
utrzymania bazy. Odwołujący IV stwierdził ponadto, że ceny zaoferowane przez SITA,
wskazują, że wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich, w tym wskazanych powyżej
kosztów, niezbędnych do należytego wykonania usługi zgodnie z wymaganiami SIWZ,
a w szczególności rażąco niskie ceny jednostkowe tego wykonawcy mogą wynikać
z zaniżenia kosztów: wynagrodzeń, m.in. za pracę w dodatkowych godzinach
nadliczbowych, wynikających z ciągłego wykonywania prac przez 24 godziny/dobę; paliwa;
amortyzacji pojazdów i sprzętu; napraw pojazdów i sprzętu; nie uwzględnienia w cenie
kosztów pośrednich. Następnie podniósł, że konieczność poniesienia tych kosztów wynika
wprost z przedmiotu zamówienia, a zatem nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie
przez SITA wskazanych elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych

przez tego wykonawcę za odpowiadające wymogom przepisu art. 90 ustawy Pzp
i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny.

Odwołujący IV zwrócił również uwagę na fakt, że zgodnie z Rozporządzeniem z dnia
10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki
organizacyjne, niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne,
oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (które weszło w życie 24 stycznia 2016 r.) tylko
osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcą mogą wykorzystywać
odpady zielone do własnych celów, co oznacza konieczność przekazania odpadów zielonych
do instalacji, które mają pozwolenie na przetwarzanie takich odpadów, a co w konsekwencji
powoduje, iż koszty wykonania usługi na rzecz zamawiającego będą zwiększone o koszty
poniesione z tytułu utylizacji odpadów zielonych.
Następnie, odwołujący IV podniósł, że z punktu widzenia przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie jest dopuszczalne „przerzucanie” kosztów realizacji usługi
pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia, a wynika to również z wprost
wyrażonych wymagań zamawiającego i kosztorysowego charakteru wynagrodzenia,
co oznacza, że cena za poszczególne usługi powinna w całości pokrywać wszystkie koszty
ich świadczenia. Powołał się na brzmienie postanowienia zawartego w części IV pkt 1 lit. a
tiret 2) SIWZ, iż: „ceny jednostkowe muszą zawierać wszelkie koszty związane
z wykonaniem pracy, uwzględniając także koszty materiałów np.: nasion, kory, darni, ziemi,
wynagrodzeń, farby, załadunku, wywozu i utylizacji odpadów, opłat i podatków oraz muszą
uwzględniać czynności wskazane w załączniku nr 7 do SIWZ”. Z powyższego wynika,że każda cena jednostkowa powinna odzwierciedlać koszty związane z wykonaniem
czynności, której dotyczy oraz, że niedopuszczalne jest pokrywanie kosztów świadczenia
jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i określonego jako cena za inny
rodzaj usługi. Odwołujący IV stwierdził, że wykonawca SITA zaniżając prawie wszystkie ceny
jednostkowe, a w szczególności ceny jednostkowe za: zakładanie trawnika, nawożenie
krzewów, uzupełnianie stanowisk ziemią urodzajną, mulczowanie korą, dostawę i montaż
wygrodzeń trawników itp., prawdopodobnie będzie pokrywał koszty ich świadczenia
z wynagrodzenia za świadczenie innego rodzaju usług, co oznacza, że składa ofertę
niezgodną z treścią SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, który został w SIWZ
określony przez zamawiającego. Odwołujący IV powołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt: KIO 1141/15. Zauważył też,że obowiązek badania wysokości ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy
poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia
wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i
ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to w szczególności
wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności. Stwierdził ponadto,
że przyjęte przez zamawiającego zasady rozliczeń jednoznacznie nawiązują do systemu
płatności za jednostkowe usługi, rzeczywiście wykonane, stąd też ceny jednostkowe to ceny
mające cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych usług składających się
na złożone zamówienie, bowiem to one będą stanowiły podstawę ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy za rzeczywiście wykonane prace. Podał również, że skoro rozliczenie
następować będzie cenami jednostkowymi, a nadto zamawiający nie gwarantuje zakresu
przedmiotu zamówienia (rzeczywistej ilości usług) to przedmiotem badania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powinny być poszczególne ceny jednostkowe za poszczególne
usługi, dlatego też błędnym byłoby założenie wykonawcy, iż niskie ceny jednostkowe
pokrywać będzie ze znacząco wyższego wynagrodzenia za pozostałe usługi.

W dalszej kolejności, odwołujący IV podnosił, że złożenie przez SITA oferty
zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powołał się na brzmienie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk i stwierdził, iż nie może budzićżadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych za świadczenie poszczególnych usług
w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przytoczył w tym zakresie opinię Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK
z 2003 r. Nr 1, poz. 240), w której UOKiK wyraził stanowisko m.in, iż: „Utrudnianie dostępu
do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane
w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji.”. Odwołujący IV zauważył, że złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu uznk stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przytoczył też wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r. o sygn. akt
II Ca 431/07.

Reasumując, odwołujący IV stwierdził, że zaoferowanie cen jednostkowych poniżej
ich kosztów oprócz tego, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji to jeszcze oznacza,że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna
z treścią SIWZ.

W dalszej części uzasadnienia odwołania, odwołujący IV, odniósł się do
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia przez wykonawcę W. F. w zakresie rejonu nr IV. Stwierdził, że stosownie
do treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonego
w części III pkt 2 SIWZ, wykonawca był zobowiązany do wykazania się doświadczeniem
w wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert prac
ogrodniczych polegających na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni niskiej o łącznej wartości
nie mniejszej niż 700.000,00 zł brutto, w tym wartości skoszenia trawników wynoszącej
nie mniej niż 300.000,00 zł brutto. Odwołujący IV podniósł, iż pierwsza z usług ujętych
w wykazie wykonawcy W. F., tj. usługa pielęgnacji zieleni niskiej i utrzymania czystości
wzdłuż tras komunikacyjnych m.st. Warszawy, wykonana na rzecz P. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR (w
okresie od 1 grudnia 2011 roku do dnia 30 listopada 2012 roku – wartość 534.334,08 zł
brutto), niemal w całości była świadczona wcześniej niż na trzy lata przed terminem
składania ofert, albowiem termin składania ofert w był wyznaczony na dzień 13 listopada
2015 r. Zdaniem odwołującego IV, usługa wykonana na rzecz wykonawcy LOTAR mogłaby
być przedstawiona na potwierdzenie spełniania warunku jedynie w zakresie prac
wykonanych w okresie od 13 listopada do 30 listopada 2012 r. Odwołujący IV podkreślił
również, że usługa wykonana na rzecz wykonawcy LOTAR obejmowała w większości prace
wykonywane w okresie wiosennym i letnim, takie jak: koszenie trawników, kompleksowa
pielęgnacja krzewów, wygrabianie wiosenne liści, czy też pielenie krzewów i żywopłotów.
Wobec czego, zdaniem odwołującego, mając na uwadze zarówno rodzaj prac, jak również
okres trwania usługi, należałoby przyjąć, że zdecydowana część wartości usługi została
wykonana przed okresem możliwym dla przedstawienia na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Wskazał również, że proporcjonalna do całości
zamówienia wartość usługi w okresie od dnia 13 listopada do dnia 30 listopada 2012 r.
wynosiła jedynie ok. 26.280,00 zł, zaś biorąc pod uwagę zakres prac, które mogły być
wykonywane w tym okresie, ich wartość jest prawdopodobnie jeszcze niższa.

Reasumując, odwołujący IV stwierdził, że wykonawca W. F. nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na dwie
kwestie: a) łączna wartość usług przedstawionych przez niego w wykazie w okresie ostatnich
trzech latach przed upływem terminu składania ofert jest znacząco niższa niż 700.000,00 zł;
b) łączna wartość usług skoszenia trawników przedstawionych przez tego wykonawcę w
wykazie w okresie ostatnich trzech latach przed upływem terminu składania ofert jest
znacząco niższa niż 300.000,00 zł. Dodatkowo, mając na względzie zasady doświadczeniażyciowego, należy przyjąć, że w ramach usługi wykonywanej na rzecz LOTAR w listopadzie
2012 r. nie były już świadczone prace w zakresie koszenia trawników.

Odwołujący IV dodał również, że wprawdzie wartość pozostałych usług, wskazanych
w wykazie przez wykonawcę W. F., nieznacznie przekracza 300.000,00 zł, jednakże
obejmuje znacznie większy zakres prac niż koszenie trawników, w związku z czym, należy
przyjąć, iż wartość skoszenia trawników w ramach tych usług była niższa niż 300.000,00 zł.
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego IV, w sytuacji, w której wykonawca W. F.
uzupełniając dokument na wezwanie zamawiającego nie potwierdziłby spełniania warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, powinien on zostać wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu: 1) wykonawcę W.
F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. F. Usługi Transportowe,
Porządkowe,
Ogrodnicze,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 223/16, 224/16 i 228/16 po stronie zamawiającego, 2)
wykonawcę „AG-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 225/16 po stronie
zamawiającego, 3) wykonawcę SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/16
po stronie zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 22 lutego 2016 roku przekazał wykonawcom,
biorącym udział w postępowaniu, zawiadomienie o wniesieniu odwołań, wniesionych
odpowiednio w sprawach: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16 oraz 228/16 wraz z ich
kopiami drogą elektroniczną oraz listem poleconym. Zatem, termin na zgłoszenie
przystąpienia upływał w dniu 25 lutego 2016 roku. Pisma, zawierające zgłoszenia
przystąpienia, o którym mowa powyżej, doręczone zostały - w formie pisemnej - Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo określonym terminie (w dniach 23, 24 i 25 lutego
2016 toku), przy czym zgłaszający przystąpienie wskazali stronę, do której zgłosili

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony oraz załączyli do
przystąpienia dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawcy skutecznie dokonali
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stali się uczestnikami tego postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym
nie ma podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w oparciu o przesłanki, określone
w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że wszystkim odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z: ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, pytania
wykonawców i wyjaśnień zamawiającego oraz modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 20 października 2015 roku, protokołu postępowania, protokołu
z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 18 grudnia 2015 roku, oferty wykonawcy W. F.,
oferty
wykonawcy
AG-Complex
oraz
oferty
wykonawcy
SITA,
korespondencji
zamawiającego z wykonawcami, w tym wezwań do wyjaśnień wykonawców: W. F., AG-
Complex i SITA w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez wykonawców
wyjaśnień, a także wezwania zamawiającego do wyjaśnień rozbieżności dot. wartości prac
wykazanych przez wykonawcę W. F. i jego wyjaśnień w tym zakresie, a nadto
zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 9 lutego 2016 r.
Ponadto Izba postanowiła dopuścić dowody z faktur, ulotek i ofert handlowych, umów
współpracy i innych dokumentów złożonych przez strony i uczestników postępowania, w tym:
-
dokumentów
złożonych
przez
odwołującego
w
sprawie
KIO
223/16,
tj.: faktury VAT nr 215/2015 z dnia 12.10.2015 r. wystawionej przez Spółdzielnię Kółek
Rolniczych; faktury VAT nr F/001661/15 z dnia 10.06.2015 r. i faktury VAT nr F/002541/15
z dnia 27.10.2015 r. wystawionych przez KIK Ziemskie Produkty Sp. z o.o. Sp.k.;
oferty handlowej Ziemi Polskiej z dnia 15.02.2016 r. dotyczącej przyjęcia odpadów;
zestawienia SEKOCENBUD dot. stawek robocizny kosztorysowej oraz cen pracy i najmu
sprzętu budowlanego,

- dokumentów złożonych przez odwołującego w sprawie KIO 224/16, tj.: ulotki informacyjnej
i danych technicznych dot. obsługi samojezdnej kosiarki Amazone Profihopper 1250 zDrive;
ulotki informacyjnej dot. kosiarki Stihl FS 450; faktury VAT nr 201/2015 z dnia 22.09.2015 r.
oraz faktury VAT nr 264/2015 z dnia 30.11.2015 r. wystawionych przez Spółdzielnię Kółek
Rolniczych w Pokrzywnicy; wydruku ze strony internetowej https://www.obi.pl… dot. siatki
ozdobnej Luxursus; wydruku ze strony internetowej http://www.leroymerlin.pl... dot. siatki
zgrzewnej powlekanej ASTROPLAX; wydruku ze strony internetowej http://nole.pl/paliki
drewniane... dot. zestawienia cen dla palików drewnianych,
- dokumentu złożonego przez przystępującego w sprawie KIO 224/16 – wykonawcę W. F.,
tj.: wydruku ze strony internetowej http://pajm.pl dot. kosiarki samojezdnej HONDA,
- dokumentów złożonych przez przystępującego w sprawie KIO 225/16 – wykonawcę
AG-Complex, tj.:

uchwały zarządu w sprawie nadania Regulaminu ochrony danych
osobowych (dokument zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa);
umów o zachowaniu poufności w ilości 6 szt. (dokumenty zawierające informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa); sprawozdania o przychodach, kosztach i wyniku finansowym
oraz o nakładach na środki trwałe przekazane do GUS

(dokument zawierający informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); umowy nr 12/15/TZ-153W zawartej w dniu 2
stycznia 2015 r. między zamawiającym a AG-Complex na całoroczną pielęgnację zieleni
niskiej oraz utrzymanie czystości i konserwacji elementów małej architektury w okresie
2.01.2015 r. -30.11.2015 r. wraz z załącznikiem – ramowym zakresem prac i cen
jednostkowych; referencji wystawionych przez zamawiającego na rzecz AG-Complex w dniu
26 stycznia 2016 r. a dotyczących realizacji prac w ramach ww. umowy,
- dokumentów złożonych przez odwołującego w sprawie KIO 228/16, tj.: oferty handlowej
Ziemi Polskiej z dnia 29.02.2015 r. dot. przyjęcia i zagospodarowania odpadów;
faktury VAT nr
64/2015
z
dnia
30.11.2015
r.
dot.
słupka
ogrodzeniowego;
faktury VAT nr 72370/8061/2014 z dnia 28.05.2014 r. wystawionej przez Castorama Polska
Sp. z o.o.; faktury VAT nr 78/2015 z dnia 22.05.2015 r. dot. poprzeczki ogrodzeniowej;
faktury VAT nr 23/2015 z dnia 17.06.2015 r. dot. kory sosnowej; faktury VAT nr 17/07/2015
z dnia 13.07.2015 r. dot. ziemi ogrodowej; faktury VAT nr 02135/14 z dnia 17.07.2014 r.
dot. ziemi ogrodowej; wydruku ze strony internetowej http://www.leroymerlin.pl dot. nawozu
uniwersalnego AZOFOSKA; faktury VAT nr 01822/15 z dnia 22.09.2015 r. dot. trawy
uniwersalnej,
- dokumentów złożonych przez przystępującego w sprawie KIO 228/16 – wykonawcę SITA,
tj.: umowy współpracy SITA i Ziemi Polskiej z dnia 1.08.2014 r. w zakresie przyjmowania
i zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji; wyciągu z umowy o pracę
w zakresie stosowanych w SITA postanowień umownych dot. tajemnicy zawodowej

i poufności; oferty handlowej dot. przyjęcia odpadów ulegających biodegradacji (dokument
zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa).
Ponadto,
Izba
uznała
wydruk
korespondencji
mailowej
odwołującego
z zamawiającym, w przedmiocie udostępnienia kserokopii korespondencji z wybranymi
wykonawcami oraz wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 23 lipca 2013 r. dot. przetargu
nieograniczonego nr ZOM/KP/14/13 w innym postępowaniu, jako nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Izba
postanowiła
oddalić
wniosek
dowodowy
zamawiającego
dotyczący
przeprowadzenia dowodu z pozostałych ofert na okoliczności
wskazane przez
zamawiającego uznając jako bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia odwołań.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy odwołującego w sprawie KIO 228/16
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw
na okoliczność ustalenia, czy poszczególne ceny jednostkowe, a w konsekwencji cena oferty
zaoferowanej przez SITA pozwalają pokryć wszystkie koszty związane z wykonaniem pracy,
uwzględniając koszty materiału, np. nasion kory, trawy, darni, ziemi, wynagrodzeń, farby,
załadunku i wywozu odpadów, jako powołany jedynie dla zwłoki.
Złożone przez odwołującego w sprawie KIO 223/16 akty prawne, tj.: Rozporządzenie
Ministra Środowiska z dnia 5 kwietnia 2011 roku w sprawie procesu odzysku R10
(Dz. U. z 2011 r., nr 86, poz. 476); Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie procesu
odzysku R10 z dnia 20 stycznia 2015 roku (Dz. U. z 2015 r., poz. 132); Rozporządzenie
Ministra Środowiska w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki
organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne,
oraz dopuszczalnych metod ich odzysku z dnia 10 listopada 2015 roku (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 93), Izba przyjęła do akt sprawy podglądowo.
Zestawienia przedstawione przez zamawiającego, tj.: zestawienie dotyczące wartości
umów dla rejonu 1 i 2 z okresu 2013 – 2016; zestawienie ogólnego kosztu wykonanych prac
w przeliczeniu na jeden hektar, tabelę nr 3 dot. zakresu prac i cen jednostkowych dla części
XIII – Rejon 13 Bielany w zestawieniu z najniższymi cenami jednostkowymi zaoferowanymi
przez odwołującego w ramach rejonu 1 i 2
; tabelę
nr 1 dot. zakresu prac i cen
jednostkowych dla Rejonu 5; tabelę nr 2 dot. zakresu prac i cen jednostkowych dla części V
- Rejon 5 (zestawienie cen SITA, Remondis, TESTA), Izba przyjęła jako twierdzenia
zamawiającego.

Zestawienia złożone przez odwołującego w sprawie KIO 224/16 przy piśmie z dnia
1 marca 2016 roku, złożonym w toku posiedzenia, tj.: zestawienie kosztów wykonania

wskazanych przez samego wykonawcę dla rejonu II oraz zestawienie kosztów wykonania
usług (przy założeniu konieczności poniesienia kosztu minimalnego wynagrodzenia za
pracę), Izba przyjęła jako twierdzenia odwołującego w tej sprawie.
Zestawienie złożone przez przystępującego w sprawie KIO 225/16 – wykonawcę AG-
Complex, tj. zestawienie wartości prac dla rejonu XIII w roku 2015 i 2016, z odniesieniem
do cen jednostkowych, Izba przyjęła jako twierdzenia przystępującego w tej sprawie.
Zestawienie złożone przez odwołującego w sprawie KIO 228/16 dot. elementów
kosztowych w poszczególnych pozycjach, które powinny być ujęte w kalkulacji kosztów
(9 szt.), Izba przyjęła jako twierdzenia odwołującego w tej sprawie.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego
wyrażone w pismach procesowych, tj. w pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego
z dnia 1 marca 2016 r., złożonej w sprawie KIO 223/16; w piśmie z dnia 1 marca 2016 r.,
złożonym przez odwołującego w sprawie KIO 224/16; w piśmie procesowym z dnia 7 marca
2016 r., złożonym przez odwołującego w sprawie KIO 228/16; w piśmie procesowym z dnia
8 marca 2016 r., złożonym przez uczestnika - W. F. w sprawie KIO 228/16, jak również w
piśmie uczestnika SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 24 lutego 2016 r., w
którym wykonawca ten zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
228/16 oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie
do protokołu rozprawy z dnia 1 i 8 marca 2016 roku.
Rozpatrując odwołania w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 223/16

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nieodrzucenie
oferty W. F. pomimo niezłożenia przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wymaganych przez Zamawiającego w wyznaczonym terminie, względnie złożenia wyjaśnień,
które nie potwierdzały że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
oraz
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez bezzasadne wezwanie wykonawcy
W. F. do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględnienie
dodatkowych wyjaśnień, błędną ocenę złożonych przez niego wyjaśnień polegającą
na przyjęciu, że wykonawca W. F. wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
podczas gdy złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia były lakoniczne, zawierały
informacje sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, świadczyły o

zamiarze wykonania zamówienia niezgodnie z obowiązującymi przepisami, nie odpowiadały
treści wezwania Zamawiającego oraz były niewiarygodne przez co nie pozwalały na
wniosek, że wykonawca wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
W dniu 15 stycznia 2016 roku zamawiający zwrócił się do wykonawcy W. F. o
udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Treść wezwania brzmiała następująco:
„Zamawiający, Zarząd Oczyszczania Miasta, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zwraca się z prośbą o udzielnie wyjaśnień dot. ceny oferty
po przeprowadzonej aukcji elektronicznej dla:
- rejonu I wynoszącej 976.027,99 zł;
- rejonu II wynoszącej 587.815,97 zł.
w szczególności w odniesieniu do prac wykazanych w załączonych do niniejszego pisma
tabelach. Zamawiający zwraca uwagę, że ceny jednostkowe netto z kol. 6, za poszczególne
rodzaje prac powinny zgodnie z zapisem w cz. IV pkt 2) SIWZ zostać „obniżone nie mniej
niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny
oferty złożonej pierwotnie w formie pisemnej”. Ponadto w przypadku dostawy płotków
prosimy o wskazanie źródła zakupu. Wyjaśnienia wraz z wypełnionymi tabelami, w formie
pisemnej należy dostarczyć Zamawiającemu do pok. 308 do dnia 21 stycznia 2016 r.
Zgodnie z art.90 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca W. F. w dniu 21 stycznia 2016 r.
złożył pismo, zawierające wyjaśnienia, dotyczące ceny oferty dla rejonu I i II, stwierdzając, że
„(…) elementami wpływającymi w kluczowy sposób na wysokość złożonej oferty mają
następujące czynniki:
- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu;
- korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup ziemi, kory, nasion trawy, paliwa i innych
materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia;
- własna produkcja wygrodzeń trawników – płotków;
- wynegocjowanie atrakcyjnych cen na odbiór odpadów komunalnych;
- niski koszt utylizacji odpadów zielonych, poprzez posiadanie ziemi rolnej na której
rozprowadzane są powstałe i rozdrobnione odpady zielone na powierzchni ziemi w celu
jej nawożenia lub ulepszenia – zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa z dnia
5 kwietnia 2011 r.”.

Następnie, wykonawca W. F. podkreślił, że przedstawiona kalkulacja (tabelki
w załączeniu) jest rzetelna, gdyż powstała na skutek doświadczenia nabytego podczas
realizacji tego typu zamówień w latach ubiegłych. Stwierdził też, iż dodatkowym argumentem
jest również to, że w ubiegłym roku umowa, obejmująca pielęgnację zieleni niskiej
oraz utrzymanie czystości i konserwację elementów małej architektury na terenie dzielnic –Śródmieście i Żoliborz były realizowane za niższą kwotę niż kwoty zaoferowane przez niego
w aukcji elektronicznej dla tych rejonów. Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca załączył
tabelki według wzoru określonego przez zamawiającego.

Zamawiający, pismem z dnia 28 stycznia 2016 roku zwrócił się do wykonawcy W. F. o
wyjaśnienie powodów istotnych różnic pomiędzy cenami wykazanymi w tabelach złożonych
wraz z wyjaśnieniami, a cenami dotyczącymi tożsamych prac dostosowanymi do ceny oferty
po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, tj. obniżonymi nie mniej niż o taki % o jaki cena
oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny oferty złożonej
pierwotnie w formie pisemnej, zgodnie z zapisem cz. IV pkt 2 SIWZ. Zamawiający załączył
do pisma zestawienie cen, których dotyczą rozbieżności w formie tabelarycznej.

W dniu 2 lutego 2016 roku wykonawca złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których
poinformował zamawiającego, że do pisma z dnia 21 stycznia 2016 roku omyłkowo załączył
niewłaściwe tabele kalkulacyjne oraz, że obecnie przedstawia poprawną wersję tabel
kalkulacyjnych dla rejonu I i II. A nadto, zaznaczył jeszcze, że w załączonych tabelach
zostały podane koszty, jakie zostaną poniesione przy realizacji wyszczególnionych prac,
które nie są cenami jednostkowymi oferty po aukcji oraz, że w przypadku uznania jego oferty
za najkorzystniejszą zobowiązuje się do wypełnienia Formularzy cenowych zgodnie
z zapisami SIWZ.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);

2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Pomiędzy stronami nie było sporne, że zamawiający na mocy przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp był zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy W. F. o złożenie wyjaśnień
dotyczących
elementów
oferty
mających
wpływ
na
wysokość
ceny.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie części zamówienia dla rejonu I – 1.658.619,11 zł.

Natomiast, oferta
wykonawcy W. F. dla rejonu I po przeprowadzonej aukcji elektronicznej opiewała na kwotę –
976.027,99 zł.

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi, iż: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Z powyższego wynika, że wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi
w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
W wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 roku wydanym w sprawach o sygn. akt: KIO
1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż: „Wskazać
dalej należy, że w świetle art. 90 ust. 1 zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki
wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte
w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń, w tym obiektywnych dowodów,
wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających
okoliczności.(…) W ocenie Izby samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów
nie stanowi żadnego wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny.
Wykonawca winien przedstawić szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień
kosztów, w tym w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika.
Ograniczenie się do stwierdzenia, że w zaproponowanej cenie wykonawca uwzględnił koszty
personalne czy też koszty prac budowlanych bez jakichkolwiek informacji o wartości tych

kosztów i sposobu ich obliczenia powoduje, że Zamawiający nie miał żadnych informacji,
które mogłoby mu posłużyć do zweryfikowania ceny zaaferowanej przez wykonawcę M.”.
W niniejszej sprawie, zdaniem Izby, potwierdził się zarzut, iż złożone w dniu
21 stycznia 2016 roku, a następnie uzupełnione w dniu 3 lutego 2016 r., przez wykonawcę
W. F. wyjaśnienia nie potwierdzają, że złożona przez niego oferta dla rejonu I nie zawiera
rażąco niskiej ceny.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, jak słusznie podnosił odwołujący I,że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę W. F. są bardzo lakoniczne, ogólnikowe i nie
zawierają żadnych konkretów, a nadto są niespójne i nierzetelne.
Wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach powoływał się w sposób bardzo ogólnikowy
na posiadanie własnego sprzętu i urządzeń, uzyskanie korzystnych rabatów i atrakcyjnych
cen oraz na własną produkcję wygrodzeń trawników – płotków, nie przedstawiając na tożadnych dowodów, jak też rzetelnych wyjaśnień w jaki sposób i w jakim wymiarze te
okoliczności mogą wpływać na cenę oferty, ani też nie wskazał jaki sprzęt posiada, czy
jakiego rzędu są uzyskane przez niego rabaty itd.
Podnieść również należy, że sam zamawiający w trakcie rozprawy w dniu 1 marca
2016 roku, przyznał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę W. F. zawierają pewne
nieścisłości.
Zważyć należy, że wykonawca wprost swoich wyjaśnieniach powoływał się
na nieobowiązujące przepisy prawa, tj. na Rozporządzenie Ministra Rolnictwa z dnia
5 kwietnia 2011 r., i wskazywał, że wpływ na zaoferowaną przez niego cenę ma niski koszt
utylizacji odpadów zielonych przez posiadanie ziemi rolnej, na której rozprowadzane będą
odpady zielone. Tymczasem, jak słusznie odwołujący I wskazywał, aktualnie nie obowiązujeżadne Rozporządzenie Ministra Rolnictwa z 5 kwietnia 2011 r., a co więcej nigdy
nie obowiązywało
takie
rozporządzenie.
Za
odwołującym
I,
należy
wskazać,że prawdopodobnie wykonawca miał na myśli Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia
5 kwietnia 2011 roku w sprawie procesu odzysku R10 (Dz. U. z 2011 r., nr 86, poz. 476),
które jednak już nie obowiązuje od dnia 24 stycznia 2015 roku. Zgodnie z aktualnie
obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie procesu odzysku R10
z dnia 20 stycznia 2015 roku (Dz. U. z 2015 r., poz. 132), które obowiązuje od dnia 24
stycznia 2015 roku, odpady ulegające biodegradacji z terenów zielonych (tj. odpady o kodzie
ex 20 02 01) mogą być stosowane tylko na terenach zieleni miejskiej, w ogrodach i parkach
oraz na terenach zdegradowanych, których przyszłe zagospodarowanie nie obejmuje
rolniczego użytkowania przy łącznym spełnieniu określonych w rozporządzeniu warunków.
Ponadto, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie listy rodzajów

odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami
mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku z
dnia 10 listopada 2015 roku (Dz. U. z 2016 r., poz. 93) odpady ulegające biodegradacji o
kodzie ex 20 02 01 w ramach dopuszczalnych metod odzysku mogą być wykorzystane w
przydomowych kompostownikach, przy czym ww. Rozporządzenie dopuszcza możliwość
wykorzystania wyłącznie własnych odpadów – wytworzonych przez osobę fizyczną lub
jednostkę organizacyjną niebędącą przedsiębiorcą, która dokonuje ich kompostowania.
Z powyższego wynika, że wykonawca odnosząc się w swoich wyjaśnieniach do
kwestii kosztów związanych z utylizacją odpadów zielonych powoływał się na nieistniejący
akt prawny, a nadto na sposób utylizacji tych odpadów, który jest sprzeczny z
obowiązującymi przepisami prawa (przez rozprowadzanie odpadów zielonych, wytworzonych
w ramach realizacji usługi na rzecz zamawiającego, na posiadanej przez siebie ziemi rolnej).
Należy zatem wskazać, że wykonawca powołując się na zminimalizowanie kosztów
przez utylizację odpadów zielonych w sposób powyżej opisany, tym samym bezpośrednio
w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że nie dokonał w sposób właściwy rzetelnej kalkulacji
ceny swojej oferty. Inaczej mówiąc dokonał błędnego założenia przy sporządzaniu kalkulacji
ceny swojej oferty w tym zakresie
Dodatkowo, w ramach wyjaśnień z dnia 21 stycznia 2016 roku, przedłożył
zamawiającemu tabele kalkulacyjne (dla rejonu I i II), które zostały uzupełnione sprzecznie
z wymaganiem zamawiającego, który żądał, aby: „ceny jednostkowe netto z kol. 6,
za poszczególne rodzaje prac powinny zgodnie z zapisem w cz. IV pkt 2) SIWZ zostać
obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej
jest niższa od ceny oferty złożonej pierwotnie w formie pisemnej”.
W wyniku wezwania zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy cenami
wykazanymi w tabelach a cenami dostosowanymi do ceny oferty po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, zgodnie z wymaganiem zamawiającego, wykonawca przedłożył kolejną
wersję tabel, wskazując, iż poprzednie załączył omyłkowo. Jednocześnie wskazał, że w
załączonych tabelach, zostały podane koszty (jakie poniesie przy realizacji prac) i zaznaczył,że nie są to ceny jednostkowe oferty po aukcji. Działanie takie było sprzeczne z
jednoznacznie brzmiącym wezwaniem zamawiającego.
Słusznie też wskazał odwołujący I, że tabele kalkulacyjne, złożone przez wykonawcę
w wyniku ponownego wezwania zamawiającego, były próbą zniwelowania wskazanych
przez zamawiającego rozbieżności w zakresie cen, co wynika ze zmiany w zakresie przyjętej
czasochłonności niektórych czynności, wartości poszczególnych jednostek miar, czy cen
jednostkowych ( przykładowo w pkt 1.1. i 1.2. w pozycji dot. wywozu i utylizacji zmienił

ilość m
3
z 0,15 na 0,06, co spowodowało też zmianę ceny jednostkowej wartości prac w pkt
1.1. i 1.2. z 15,50 zł na 11,00 zł; w pkt 2.2.1. zmienił cenę jednostkową ziemi urodzajnej z 28
zł na 12 zł, co spowodowało zmianę ceny jednostkowej wartości prac w pkt 2.2.1 z 402 zł na
206,50 zł, czy też w pkt 2.1.1 zmienił liczbę roboczogodzin i motogodzin, co też przełożyło
się na zmianę ceny jednostkowej wartości prac w tym punkcie).

Wynika z powyższego, że
także w tym wypadku, poprzez tego rodzaju działanie wykonawca dokonał zmiany założeń
wyjściowych przy sporządzaniu kalkulacji ceny swojej oferty.
Ponadto, odwołujący I zwrócił także uwagę na zbyt niski koszt robocizny (8zł/godz.),
który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa dotyczącymi minimalnego
wynagrodzenia, a zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp koszty pracy, których wartość
została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Pełnomocnik wykonawcy W. F. podnosił wprawdzie w toku rozprawy w dniu 1 marca
2016 r., że wykonawca może zlecić także wykonanie tych prac na podstawie umowy o dzieło
przez co uzyska obniżenie kosztów pracy, jednak po pierwsze - nie wynika to z samych
wyjaśnień wykonawcy, po drugie - także w przypadku umów cywilnoprawnych wykonawcy w
ramach
realizacji
umów
dotyczących
zamówień
publicznych
są zobowiązani
do respektowania przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a po trzecie –
nieprzekonująca dla Izby była argumentacja, że prace te mogą zostać zlecone na podstawie
umowy o dzieło. Zgodnie z art. 627 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 121, z późn. zm) Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie
zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty
wynagrodzenia. Powszechnie się przyjmuje, że umowa o dzieło jest umową rezultatu
(wykonanie dzieła jako indywidualnie oznaczonego rezultatu). W ocenie Izby, w odniesieniu
do prac, objętych przedmiotem zamówienia, nie można mówić o zasadności ich zlecenia na
podstawie umowy o dzieło.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę W. F. są nierzetelne i jako takie nie przekonują, że cena złożonej przez
niego oferty dla rejonu I, nie jest rażąco niska.
Zwrócić również należy uwagę na wyjaśnienia samego zamawiającego, składane
w toku rozprawy w dniu 1 marca 2016 roku. Mianowicie, zamawiający wskazywał, że
oceniając wyjaśnienia wykonawcy W. F. miał pewien dylemat, bowiem zwrócił uwagę
na przyjęte przez wykonawcę stawki za roboczogodzinę, ale w jego ocenie, nawet ten błąd
nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty, bowiem są to tylko
niejasności, a przeprowadzona przez niego ocena w odniesieniu zarówno do wyjaśnień,

jak i własnego doświadczenia z lat ubiegłych wskazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Stwierdził też, że był

zobligowany do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień
z tego względu, że z pierwszych wyjaśnień wynikały nieścisłości, natomiast podkreślił,że ogólna ocena wskazuje na to, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Ponadto,
podniósł, że wątpliwości w zakresie wyjaśnień nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty,
bo nie ma takiej przesłanki. Zamawiający również w ramach prezentowanego na rozprawie
stanowiska wskazywał, że

w jego ocenie, nawet, gdy wyjaśnienia prowadzą do absurdalnych
wniosków w poszczególnych pozycjach, to jednak nie może to prowadzić samo przez się do
odrzucenia oferty wykonawcy.

Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez zamawiającego, iż przy ocenie
czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, należy brać pod uwagę również inne okoliczności,
(takie jak np. wartości umów w latach ubiegłych, ceny ofert najkorzystniejszych złożonych
w tym postępowaniu dla poszczególnych rejonów), a nie tylko wyjaśnienia wykonawców,
stwierdzić należy, że ocena czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie może być
dokonywana niejako w oderwaniu od wyjaśnień. To bowiem wyjaśnienia wykonawcy mają
przekonać, że ten konkretny wykonawca może zrealizować zamówienie za daną cenę.
Wyjaśnienia nie mogą być składane jedynie dla formalności, lecz to właśnie, w szczególności
w oparciu o ich treść dokonywana jest ocena czy istnieją przesłanki odrzucenia oferty z
uwagi na rażąco niską cenę. Inaczej mówiąc - wyjaśnienia stanowią podstawę działań
zamawiającego, ich instytucja została powołana po to aby przeciwdziałać automatycznemu
i arbitralnemu odrzuceniu oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że potwierdził się zarzut, iż wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę W. F. dotyczące ceny oferty po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej dla rejonu I nie potwierdzały, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz
dotyczący błędnej oceny tych wyjaśnień przez zamawiającego, w związku z czym Izba
nakazała odrzucenie - na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp -
oferty złożonej przez wykonawcę: W. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze.
Podnieść też należy, iż w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony do ponownego
zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w celu
wyjaśnienia wszelkich niejasności i rozbieżności. Nie ma bowiem przeszkód by takie
wyjaśnienia prowadzić wieloetapowo, natomiast inną kwestią jest ocena złożonych wyjaśnień
dokonana przez zamawiającego, który powinien wziąć pod uwagę wszystkie złożone
informacje i dokumenty i na ich podstawie dokonać analizy rzetelności kalkulacji ceny
ofertowej. Stąd też, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut odwołującego I, dotyczący
bezzasadnego wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez niewezwanie W. F. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu pomimo, iż przedłożone przez niego
dokumenty nie potwierdziły wymaganego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
oraz
zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez niewezwanie W. F. do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu pomimo, iż przedłożone przez niego
dokumenty nie potwierdziły wymaganego przez zamawiającego warunku wiedzy i
doświadczenia

Izba uznała, że zarzuty, o których mowa powyżej nie zasługują na uwzględnienie,
ponieważ wykonawca W. F. potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 20 października 2015 roku zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wskazując m.in., że część III pkt 1 ppkt 2 SIWZ otrzymuje
brzmienie: „2) posiadania wiedzy i doświadczenia.
Warunek zostanie spełniony, niezależnie od liczby części zamówienia na jakie składana jest
oferta, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał
lub wykonuje prace ogrodnicze polegające na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni niskiej o
łącznej (suma z trzech lat) wartości zrealizowanych prac nie mniejszej niż 700.000,00 zł
brutto, w tym wartość (suma z trzech lat) zrealizowanych prac, polegających na skoszeniu
trawników powinna wynosić nie mniej niż 260.000,00 zł brutto. Zamawiający dopuszcza
sumowanie wartości zrealizowanych prac ogrodniczych oraz wartości prac polegających na
skoszeniu trawników z różnych obiektów. W przypadku wykonywania prac w różnych
obiektach należy wypełnić odpowiednią ilość pozycji w zał. Nr 10 do SIWZ”.

Ponadto, zamawiający wyjaśnił również, że: „Warunek dotyczy sumy wartości prac
zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
niezależnie od tego czy były one realizowane przez okres wegetacyjny (kwiecień – listopad)
czy też krótszy. Zamawiający nie warunkuje udziału w postępowaniu od posiadania
doświadczenia w wykonywaniu prac porządkowych”.

Przedmiotowa zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz wyjaśnienia zamawiającego nastąpiły w związku z pytaniem przedstawionym
przez jednego z wykonawców, a dotyczącym warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, które brzmiało w sposób następujący: „Czy ten warunek

dotyczy prac realizowanych w ciągu jednego roku, czy łącznie w ciągu trzech latach?
Z wartości jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie na poszczególne części
wynika, że ta wartość powinna dotyczyć prac w jednym roku, a nie w ciągu trzech lat.
To zamówienie również jest realizowane w ciągu roku a nie w okresie 3 lat”.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia.
Natomiast przepis § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(
Dz.U. z 2013 r., poz. 231), stawowi,że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający może żądać:

wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie.

Wykonawca W. F. złożył wraz z ofertą wykaz wartości zrealizowanych prac
ogrodniczych oraz wartości koszenia trawników dla rejonu: I, II, IV i XIII. W wykazie tym ujął
prace wykonane na rzecz następujących zleceniodawców:
1) PUW LOTAR P. S. – w okresie od 1.12.2011 r. do 30.11.2012 r. – o łącznej wartości
prac ogrodniczych na kwotę 472.014,17 zł, w tym koszenie trawników 272.257,20 zł;
2) Zakład Zieleni Sp. z o.o. – w okresie od 2.01.2013 r. do 30.11.2013 r. – o łącznej
wartości prac ogrodniczych na kwotę 143.613,30 zł, w tym koszenie trawników
131.241,60 zł;
3) Zakład Zieleni Sp. z o.o. – w okresie od 2.03.2014 r. do 15.10.2014 r. – o łącznej
wartości prac ogrodniczych na kwotę 172.671,14 zł, w tym koszenie trawników
135.443,54 zł.
Ponadto, załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. prac w postaci:
referencji z dnia 20.12.2012 r. wystawionych przez PUW LOTAR P. S. oraz pisma
pn. Dowód z dnia 2.01.2014 r. sporządzonego przez Zakład Zieleni Sp. z o.o.,
jak i poświadczenia z dnia 15.10.2014 r. wystawionego przez Zakład Zieleni Sp. z o.o.

Istota zarzutu podniesionego przez odwołującego I w zakresie niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę W. F. polegała w głównej
mierze na ocenie, iż przedstawione w wykazie prace i załączone do nich referencje nie mogą

być w całości wzięte pod uwagę, bowiem do wykazania spełnienia warunku powinny być
wzięte pod uwagę tylko i wyłącznie prace wykonane w okresie 13.11.2012 r. – 13.11.2015 r.
(jako, że termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2015 r.), zaś pierwsza pozycja w
wykazie przedstawia prace, które jedynie przez 13 dni były wykonywane w okresie ostatnich
trzech lat.

W ocenie Izby, ani z treści przepisów prawa, ani z treści specyfikacji nie wynika
sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego doświadczenia, opisany
przez odwołującego I. Odwołujący wskazywał, że zamawiający wyraźnie sprecyzował,że wartość zrealizowanych prac stanowi suma wartości zrealizowanych prac z ostatnich
trzech lat. Jednak, jak wskazywał zamawiający w trakcie rozprawy, należy mieć też na
uwadze kontekst w jakim dokonał sprecyzowania postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia, a
mianowicie, iż nastąpiło to w związku z pytaniem wykonawcy o treści, która już była
przytaczana powyżej: „Czy ten warunek dotyczy prac realizowanych w ciągu jednego roku,
czy łącznie w ciągu trzech latach? (…)”. Zdaniem wykonawcy, który zadał to pytanie
warunek powinien odnosić się do prac zrealizowanych w ciągu jednego roku. Zamawiający,
aby rozwiać wszelkie wątpliwości w tym zakresie sprecyzował, iż brana będzie pod uwagę
łączna wartość prac z trzech lat (a nie z jednego roku). Tym samym nie można też uznać, że
ograniczył możliwość wykazania się doświadczeniem przy realizacji prac, które rozpoczęły
się wcześniej niż ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert, ale, których termin
zakończenia przypadał właśnie w tym okresie.

Zdaniem Izby wystarczy, żeby wykonywanie usługi zakończyło się w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, aby w pełnym zakresie zaliczyć
ją do wymaganego doświadczenia. Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. I tak dla przykładu należy wskazać na: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1725/11): „Skoro zatem nabycie doświadczenia co
do zasady następuje z chwilą ukończenia wykonywania usługi, to potwierdzenie spełnienia
warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi mieścił się w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Nielogiczne byłoby bowiem
przyjęcie, że doświadczenie, którego nabywanie rozpoczęło się wcześniej niż ostatnie trzy
lata przed upływem terminu składania ofert, a zakończyło np. w dniu poprzedzającym
składanie ofert nie zostało nabyte, albo jak chce tego zamawiający, zostało nabyte jedynie w
okresie mieszczącym się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert.”; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2013 r. (sygn. akt: KIO
2325/13): „Nie ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się
takim doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której
świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego,
trzyletniego okresu.”; czy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2010 r.
(sygn. akt: KIO 2280/10): „Zamawiający wymagał, aby usługi zostały we wskazanym
trzyletnim okresie wykonane, powtarzając zapisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W ocenie Izby użycie
czasu przeszłego dokonanego w słowie „wykonane” jednoznacznie wskazuje, że w terminie
trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno zostać zakończone.
Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów (a zapis SIWZ jest zgodny z brzmienie
powołanego rozporządzenia Rady Ministrów) było postawienie wymogu, aby w okresie
trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania usługi.
Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców, wykonujących
usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co w sposób
oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.”.
Natomiast co do możliwości wykonywania prac ogrodniczych, w tym polegających
na koszeniu trawników, w miesiącu listopadzie, należałoby w tym zakresie przyjąć pewną
fikcję prawną, dotyczącą realizacji w tym okresie pełnego zakresu prac, wynikającego
z umowy, skoro termin jej zakończenia przypadał na dzień 30.11.2012 r.
Wobec powyższego Izba uznała, że usługa wykonywana przez Pana W. F. na rzecz
PUW LOTAR P. S. mogła być w pełnym zakresie zaliczona do wymaganego doświadczenia i
nie ma podstaw do nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy wezwania do
wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Również w odniesieniu do zakresu i wartości prac wykazanych przez wykonawcę W.
F. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego I.
Odwołujący wskazywał, że wymagane przez zamawiającego doświadczenie
obejmujące prace ogrodnicze polegające na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni niskiej,
w tym koszenie trawników, stanowią jedynie część zamówienia wykonywanego na rzecz
PUW LOTAR P. S. oraz, że problem ten dotyczy także pozostałych referencji.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie zawarł dla potrzeb
opisu spełniania przedmiotowego warunku definicji prac ogrodniczych polegających na
utrzymaniu i pielęgnacji ziemi niskiej. Ponadto, należy podnieść, że wartości całkowite prac
wskazane w referencjach są wyższe od wartości przedstawionych w wykazie, co oznacza,że wykonawca zweryfikował wartości poszczególnych prac. Odwołujący I argumentował, że

wykonawca W. F. nie wskazał w jaki sposób obliczył kwoty ujęte przez siebie w wykazie,
jednak sam odwołujący I również nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, że
wykonawca podał zawyżone kwoty.
Podnosząc zarzut, iż wykonawca W. F. nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie wartości prac, odwołujący I wskazywał, iż zamawiający zwrócił się
do tego wykonawcy o wyjaśnienie dlaczego wskazane przez niego wartości są wyższe (które
uzyskał jako podwykonawca) od kwoty jaką wykonawcy faktycznie uzyskali w ramach umów
zawartych z zamawiającym w dniu 15 listopada 2011 r. oraz, że wykonawca w odpowiedzi
na to wezwanie przedstawił lakoniczne i niejasne wyjaśnienia. Niezrozumiała jest też dla
niego okoliczność, dlaczego W. F. jako podwykonawca otrzymał za wykonane prace
wynagrodzenie znacząco wyższe niż otrzymali sami wykonawcy.
Izba ustaliła, że wykonawca W. F. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w tym
zakresie wskazywał, że różnice dotyczące wartości prac mogą wynikać m.in. z przyjęcia
innych cen jednostkowych przyjętych do rozliczeń czy też zlecania

dodatkowych koszeń.
Możliwość zlecania dodatkowych koszeń jest prawdopodobna. Zwiększenie krotności prac
jest możliwe choćby z uwagi na obecne brzmienie § 3 ust. 2 projektu umowy, które
to postanowienie, jak sam zamawiający stwierdził na rozprawie, jest zapisem standardowym
i powtarzanym przez zamawiającego od kilku lat, przy czym to, że nie spowoduje to zmiany
wynagrodzenia w ramach umowy między zamawiającym a wykonawcą, nie oznacza,że podwykonawca nie otrzyma z tego tytułu dodatkowego wynagrodzenia od wykonawcy.
Nadto, stwierdzić należy, że stosowanie innych stawek do rozliczeń między zamawiającym,
a wykonawcą oraz między wykonawcą a podwykonawcą jest, w ocenie Izby,
prawdopodobne. Odwołujący I nie złożył dowodów przeciwnych, w celu udowodnienia
swoich twierdzeń.
Dodatkowo, odwołujący I zauważył, iż referencja z 20 grudnia 2012 roku nie stanowi
właściwego poświadczenia należytego wykonania zamówienia, ponieważ zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa konieczne jest składanie poświadczeń w miejsce
dotychczasowych
referencji,
ewentualnie
innych
dokumentów
lub
oświadczeń,
lecz tylko wówczas, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Faktem jest, iż obecnie obowiązujące
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231), w § 1 ust. 2 pkt 1) stanowi, iż:

Dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są: poświadczenie, z tym że w odniesieniu
do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno

być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Jednak, nie można zgodzić się
z twierdzeniem odwołującego I, że złożenie dokumentu referencji jest sprzeczne z
dyspozycją powołanego powyżej przepisu Rozporządzenia. Referencje bowiem to nic innego
jak poświadczenie, o którym mowa w tym przepisie. Należy też stwierdzić, że liczy się przede
wszystkim treść dokumentu, a nie jego nazwa. Skoro, w dokumencie referencji wystawionym
przez PUW LOTAR P. S. stwierdzono, że wymienione w tym dokumencie prace „zostały
wykonane zgodnie ze sztuką ogrodniczą, z należytą starannością, fachowo i terminowo” to
nie można uznać, że dokument ten nie stanowi poświadczenia wymaganego na mocy § 1
ust. 2 pkt 1) ww. Rozporządzenia.
Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli zamawiający dysponuje wiedzą, co do istnienia
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, z której wynika że wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia, winien być w stanie ją adekwatnie uwiarygodnić.
Same twierdzenia co do zaprzestania prowadzenia działalności nie są wystarczające.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzuty odwołującego I, w zakresie
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę W. F., nie
zasługują na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku
z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów
oraz wyborem oferty wykonawcy W. F., który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz którego oferta podlegała odrzuceniu
ze względu na zaoferowaniu ceny rażąco niskiej (niezłożenie wyjaśnień względnie złożenie
wyjaśnień, które nie pozwalały na wniosek, że wykonawca wykazał, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska);

W konsekwencji stwierdzenia naruszeń przepisów prawa przez zamawiającego,
o których była mowa powyżej, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia
w związku z
wyborem oferty wykonawcy W. F.
,
którego oferta podlegała odrzuceniu ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W pozostałym zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
nie potwierdził się.

Zarzuty w zakresie rejonu XI, tj.: zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez unieważnienie postępowania w zakresie rejonu XI, pomimo iż zamawiający posiada
możliwość zwiększenia finansowania zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej
oraz
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, w ocenie Izby nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Ponadto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp: Bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.

W zawiadomieniu z dnia 9 lutego 2016 roku, dotyczącym przedmiotowego
postępowania, zamawiający poinformował wykonawców, m.in. o tym, że: „postępowanie
dla rejonu III i XI unieważniono – na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (…) rejon XI Kwota, którą Zarząd Oczyszczania
Miasta zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 927.519,30 zł.
Cena najkorzystniejszej oferty: 1.103.834,59 zł”.
Bezsporne w niniejszej sprawie było, że w unieważnionej części postępowania,
której dotyczyło odwołanie (tj. rejon XI), kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, i którą podał przed otwarciem ofert, była niższa niż cena
oferty najkorzystniejszej, czyli oferty złożonej odwołującego I w tej części zamówienia.
Różnica pomiędzy tymi kwotami wynosiła: 176.315,29 zł.
Z protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 18 grudnia 2015 roku wynika,że Komisja Przetargowa wnioskowała – w zakresie rejonu III I XI - o unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia lub podjęcie decyzji o zwiększeniu kwoty,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Dyrektor Zarządu Oczyszczania Miasta, działając jako kierownik zamawiającego,
polecił unieważnić postępowanie w przedmiotowym zakresie (stosowna adnotacja
w ww. protokole). Ponadto, z treści protokołu postępowania wynika, iż w dniu 9 lutego 2016
r. prace komisji przetargowej zatwierdził kierownik zamawiającego. Z treści tego protokołu

wynika, że najkorzystniejsza oferta w ramach zamówienia dla rejonu XI to oferta złożona
przez POLSUPER Sp. z o.o., z ceną ofertową 1.103.834,59 zł i zadeklarowanym terminem
skrócenia koszenia trawników o 5 dni.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wielokrotnie podkreślano, że przepis

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przyznaje
zamawiającemu uprawnienie do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a nie nakłada na niego w tym zakresie
obowiązku. Jest to samodzielna decyzja zamawiającego i brak jest jakichkolwiek podstaw
do nakazania zamawiającemu podjęcia decyzji w tym zakresie.
W tym miejscu można przywołać choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1375/15, KIO 1391/15 (powołany przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie), jak i inne orzeczenia Izby, np.

wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r.,
sygn. akt: KIO 1132/15, w którym Izba wskazała, że: „Skoro bowiem Zamawiający
ma obowiązek określenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
i podania jej przed otwarciem ofert, to już ustalenie, że cena oferty przekracza tę kwotę
stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p., bowiem wolą zamawiającego jest zwiększenie tej kwoty. Zamawiający nie ma więc
obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w
celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania”, czy
wyrok z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 961/15, w którym stwierdzono, że: „Konstrukcja
i treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. - według oceny Izby - nie nakłada na Zamawiającego
bezwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje
Zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych.
W konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że Zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych.
Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie
dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem
drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na
inne zamówienie. Tym samym żądanie Odwołującego, aby Zamawiający wykazał podczas
postępowania odwoławczego, iż nie ma dodatkowych środków na realizację zamówienia nie
ma żadnego oparcia w przepisach ustawy P.z.p.”.
W kolejnym wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1447/15, Izba zważyła
m.in., iż: „Podkreślenia bowiem wymaga, że kwota podawana na otwarciu ofert jako ta,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wyraża maksymalny
poziom, do jakiego Zamawiający jest zobligowany wobec wykonawców podejmować
działania zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty: celem postępowania o

zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania "za
wszelką cenę", ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany
cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw.
Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja
podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie
wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe,
do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować
Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony
próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia
za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od
pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że Zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”
Podobnie Izba rozstrzygnęła w następujących orzeczeniach: w wyroku z dnia
20 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 694/15, w wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt:
KIO 622/15, w wyroku z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 392/14, w wyroku z dnia 14
lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1408/15.
Wobec powyższego, nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego I,
iż zamawiający ma bezwzględny obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty,
którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący I, w niniejszej sprawie powoływał się na brzmienie art. 93 ust. 3 ustawy
Pzp, który nakazuje dla czynności unieważnienia postępowania podać uzasadnienie
faktyczne i prawne. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, zamawiający zadośćuczynił temu
obowiązkowi. Zamawiający podał bowiem podstawę prawną podjętej przez siebie czynności
unieważnienia postępowania dla rejonu III i XI, powołując się na treść przepisu art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, jak również wskazał konkretne kwoty, tj. kwotę którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla tych rejonów oraz ceny najkorzystniejszych
ofert złożonych dla tych części zamówienia. Nie musiał natomiast wykazywać, że podjął
jakiekolwiek działania, czy przeprowadził jakąś szczególną analizę, zmierzającą do ustalenia
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dla rejonu XI.
Określenie takiego wymogu, stanowiłoby nadinterpretację przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, jak i art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Z kolei odnosząc się do argumentacji odwołującego I w przedmiocie poczynienia
znacznych oszczędności w pozostałym zakresie zamówienia (w pozostałych rejonach) oraz,

argumentacji, iż niezależnie od technicznego podzielenia zamówienia na części, nadal jest
jedno zamówienie i jedno postępowanie, należy podnieść, co następuje.
Takie same zasady, jak dotyczące unieważnienia postępowania w całości, o których
była mowa powyżej, obowiązują także w przypadku unieważnienia jednej z części
zamówienia. Zgodnie bowiem z przepisem art. 93 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli zamawiający
dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania
o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.
Także w tym miejscu należy powołać orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
I tak w wyroku z dnia 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 728/13, Izba wskazała, że:
„W ocenie Izby to Zamawiający decyduje czy zamówienie ma zostać podzielone na części
oraz jakie kwoty mają zostać przeznaczone na realizację poszczególnych części
zamówienia. Dokonując takiego podziału Zamawiający uprawniony jest do określenia
sposobu sfinansowania realizacji poszczególnych części zamówienia. Brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych do postawienia Zamawiającemu wymogu aby dokonywał przesunięć środków finansowych wyłącznie w celu doprowadzenia do wyboru najkorzystniejszej oferty,
której wartość przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
danej części zamówienia.”. W kolejnym wyroku Izby z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt:

KIO 2501/14, podniesiono, iż: „Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający bez
względu na wartości globalne i poszczególnych części zamówienia oraz może podchodzić
indywidualnie do każdej z części zamówienia. Wynika to z treści art. 93 ust. 2 Pzp, który
brzmi »Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do
unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się
odpowiednio«. W związku z taką treścią przepisu art. 93 ust. 2 Pzp zamawiający jest
uprawniony do własnej oceny, czy przesłanki dotyczące unieważnienia postępowania
zaistniały dla poszczególnych części zamówienia bez względu na pozostałe części. Przepis
art. 93 ust. 3 Pzp nie uzależnia zastosowania go od jakichkolwiek warunków.”.
Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela też pogląd wyrażony
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt: 1375/15,
KIO 1391/15, który został powołany przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
iż: „Przy czym należy zaznaczyć, iż poszczególne części zamówienia, są w istocie odrębnie
kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot
i tożsame wszczęcie procedury przetargowej i pewne jej elementy, a których wartość szacuje
się łącznie jedynie na potrzeby ich odniesienia do progów stosowania odpowiednich
przepisów. Natomiast na każdą część zamówienia składane są odrębne oferty, dokonywany
oddzielny wybór najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne stosunki umowne. Odrębnie
dla każdej części ocenia się więc również spełnienie przesłanek unieważnienia

postępowania w sprawie zamówienia, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.W świetle
normy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający nie musiał w tym przypadku unieważniać
postępowania o udzielenie zamówienia w poszczególnych częściach, ale mógł przeznaczyć
dodatkowe kwoty na sfinansowanie zamówienia. Z powołanego przepisu nie wynika jednak
wcale, iż musiał podnosić ww. kwotę, tj. szukać dodatkowych środków, dokonywać
budżetowych przesunięć, czy innych zmian planów w celu podniesienia kwoty, którą
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a na dodatek udowadniać, że nie
mógł tego zrobić.”.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty dotyczące unieważnienia postępowania
w zakresie rejonu XI nie potwierdziły się.
Sygn. akt: KIO 224/16
Izba ustaliła, że odwołanie wniesione przez wykonawcę „Zakład Zieleni” Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (odwołujący II), podlega uwzględnieniu w zakresie wszystkich zarzutów
w nim podniesionych i stwierdziła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty W. F. wobec faktu, iż z samej treści wyjaśnień składanych przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena ofertowa jest rażąco niska, a
nadto wobec faktu, iż wykonawca ten nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi
dowodu; zamawiający jedynie w warstwie formalnej przeprowadził postępowanie
sprawdzające w zakresie weryfikacji ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę,
nie przeprowadzając analizy merytorycznej, w tym rachunkowej oferty i wyjaśnień tego
wykonawcy, które nie obaliły domniemania ustanowionego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
oraz
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W. F.,
mimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności należy poczynić uwagę, że zarówno wezwanie
zamawiającego, jak i wyjaśnienia wykonawcy W. F., dotyczące postępowania o udzielenie
zamówienia dla rejonu I (którego dotyczyło odwołanie o sygn. akt KIO 223/16), jak i
dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia dla rejonu II (aktualnie omawiane
odwołanie o sygn. akt KIO 224/16) są tożsame pod względem treści, za wyjątkiem podania
konkretnych wartości wskazanych w tabelach, które zostały załączone do wyjaśnień. Stąd
też, przywołane powyżej, przy sprawie KIO 223/16, brzmienie treści pism, należy przyjąć za
aktualne, również i dla tej sprawy.

Oferta wykonawcy W. F. dla rejonu II po przeprowadzonej aukcji elektronicznej
opiewała na kwotę – 587.815,97 zł. Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części zamówienia dla rejonu II –
850.049,48 zł.
Podobnie, jak odwołujący I, odwołujący II podnosił, że wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę W. F. są ogólnikowe, nie poparte żadnymi dowodami i właściwe większości
wykonawców.

Przede wszystkim, to co już wcześniej zostało podniesione, zdaniem Izby,
wyjaśnienia wykonawcy W. F. złożone przy piśmie z dnia 21 stycznia 2016 roku,
są ogólnikowe, lakoniczne, a nadto niespójne i nierzetelne. Argumentacja w tym zakresie
zaprezentowana przez Izbę przy sprawie KIO 223/16, jest aktualna również i dla sprawy
KIO 224/16, w szczególności dotycząca błędnego i nierzetelnego założenia wyjściowego.

Odwołujący II podniósł również kwestię stawki za roboczogodzinę, wskazując,że wykonawca nie kalkuluje kosztów wynagrodzenia zgodnie z przepisami o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Także w tym zakresie Izba odwołuje się do argumentacji
przytoczonej przy sprawie KIO 223/16.

Słusznie także odwołujący II wskazuje, że wykonawca W. F. w tabelach załączonych
do wyjaśnień podaje inny koszt jednostkowy od ceny jednostkowej w kosztorysie, co dotyczy
pozycji: 2.2.1, 2.2.2 oraz 5.15.2, co także wskazuje na nierzetelność kalkulacji ceny ofertowej
sporządzonej przez wykonawcę W. F., a tym samym wskazuje na nierzetelność samych
wyjaśnień.

Co do kwestii nierzetelnego ujęcia kosztów pracy sprzętu to stwierdzić należy,że w ocenie Izby, przedstawione przez odwołującego II twierdzenia i dowody nie są w pełni
miarodajne. Otóż, odwołujący wyliczył koszty przy założeniu, że zostanie zastosowana
kosiarka Amazone Profihopper 1250 zDrive, czy kosiarka spalinowa typu Sthil FS 450,
w sytuacji, gdy nie wiadomo jakiego sprzętu faktycznie użyje wykonawca. Nadto, w toku
rozprawy, pełnomocnik uczestnika postępowania W. F., złożył dowód, w postaci wydruku ze
strony internetowej pajm.pl, z którego wynikało, że dla sprzętu, którego ten dowód dotyczył,
tj. kosiarki samojezdnej marki Honda – spalanie wynosi ok 2,6 l/h, gdy w przypadku kosiarki
samojezdnej Amazone – według odwołującego II – spalanie wynosi średnio 12/h. Wprawdzie
dowód przedstawiony przez pełnomocnika uczestnika postępowania W. F. odnosi się do
produktu archiwalnego (co bezpośrednio wynika z treści informacji zawartych na
przedłożonym wydruku), jak również pełnomocnik ten wskazał, że składa ten dowód jedynie
poglądowo, a wykonawca W. F., nie będzie używać tej kosiarki przy realizacji zamówienia, to
jednak stwierdzić należy, że dowodzi to, iż są różne wartości spalania dla różnych sprzętów,

a tym samym obliczenia przedstawione przez odwołującego II, należy uznać za
niemiarodajne. Ponadto, należy też stwierdzić, że nie jest wystarczające kwestionowanie
jedynie samych cen jednostkowych w ramach zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i
wykazywanie, że w ramach niektórych z pozycji wykonawca może ponieść stratę, bez
odniesienia się do ceny całkowitej oferty. Oczywiście czym innym jest kwestionowanie
samych wyjaśnień wykonawcy i wskazywanie na nieprawidłowości założeń w nich
poczynionych.

Również należy przyznać rację odwołującemu II, że wykonawca w ramach kalkulacji
ceny oferty winien uwzględnić również koszty związane z działalnością firmy. Izba podziela
także zarzut, iż wykonawca W. F. nie odpowiedział w sposób prawidłowy na wezwanie
zamawiającego i nie wykonał nałożonego na niego zobowiązania w zakresie wskazania cen
jednostkowych, a jedynie stwierdził, że wypełni formularze cenowe, po wyborze jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Stwierdzić też należy, że gdyby nie oczywiste rozbieżności w samych wyjaśnieniach
i już wynikający z samej treści przedmiotowych wyjaśnień, brak rzetelności kalkulacji ceny
oferty, błędy w założeniach wyjściowych, to zasadnym byłoby powtórne wezwane
wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień wraz z dowodami i bardziej szczegółowymi
informacjami odnoszącymi się do sposobu kalkulacji ceny oferty.

Powyższe stanowisko ma
także zastosowanie do sprawy KIO 223/16.

W dalszej kolejności, odnosząc się do pisma złożonego przez odwołującego II,
w trakcie posiedzenia w dniu 1 marca 2016 roku stwierdzić należy, że w ocenie Izby
w przeważającej mierze jest to pismo, zawierające nowe okoliczności, nie zawarte w treści
samego odwołania, a tym samym stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów
odwołania. Wprawdzie w piśmie tym odwołujący II wskazuje, że porusza się w płaszczyźnie
zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest to stanowisko w pełni zasadne.
Należy zauważyć, że podstawę zarzutu stanowią podnoszone przez odwołujących zarówno
okoliczności prawne, jak i faktyczne. Tym samym, podnoszone przez odwołującego II w
treści tego pisma kwestie dotyczące choćby koniecznego nakładu pracy do wykonania
określonych czynności, konieczność uwzględnienia dodatkowych kosztów transportu,
zarzuty co do zasadności założeń w zakresie jednakowej liczby roboczogodzin i motogodzin
przy zakładaniu trawnika, czy związane z wyceną prac w zakresie dostawy i montażu siatki
zabezpieczającej trawniki i nowe nasadzenia, należało uznać za wykraczające poza ramy
zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Niemniej jednak, mając na uwadze, co stwierdzono powyżej, a w szczególności fakt,
iż przedstawione wyjaśnienia wykonawcy W. F. były lakoniczne, ogólnikowe, a nadto były

sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, jak i zawierały pewne rozbieżności oraz nie
odpowiadały w sposób właściwy na wezwanie zamawiającego (kwestia cen jednostkowych),
Izba uznała, że są nierzetelne i nie pozwalają na uznanie, że cena oferty złożonej przez
wykonawcę dla rejonu II nie jest rażąco niska.

Tym samym Izba nakazała odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych oferty złożonej przez wykonawcę: W. F.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe,
Ogrodnicze.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu Izba uznała za uzasadniony, jako zarzut stanowiący konsekwencję naruszenia
przepisów art. art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4.
Sygn. akt: KIO 225/16

Odwołujący W. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. F. Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (odwołujący III) w trakcie rozprawy w dniu 1 marca
2016 roku cofnął zarzut naruszenia art. 90 ust. 4 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie
podtrzymał zarzuty odwołania.
W ramach zarzutów podtrzymanych na rozprawie, Izba zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa treści pisma
wykonawcy AG Complex Sp. z o.o. z dnia 21 stycznia 2016 r. (od strony 5), podczas,
gdy podmiot ten nie udowodnił, że zastrzeżona treść wzmiankowanego pisma stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, zasłaniając się ogólnikowymi stwierdzeniami, niepoddającymi
się weryfikacji, Izba uznała, za uzasadniony.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2).
Z kolei przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że:

Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio
do konkursu. Natomiast
, legalną
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera przepis

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) stanowiący, iż: Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.

Nie ulega wątpliwości, iż zasada jawności postępowania jest jedną z
fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, ustawa Pzp
dopuszcza możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie
też nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że wykonawca chcąc skorzystać z
uprawnienia, jakie przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą
staranność. W wyroku z dnia

3 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 108/15 Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, iż: „Należy wskazać, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia”.
Wykonawca AG-Complex, w związku z wezwaniem zamawiającego, złożył w dniu
21 stycznia 2016 roku wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z równoczesnym zastrzeżeniem,
iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą zostać udostępnione innym
wykonawcom. Ponadto, wykonawca ten złożył wraz z przedmiotowymi wyjaśnieniami
uzasadnienie
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu tym wykonawca AG-Complex odwołał się do legalnej definicji terminu
„tajemnica przedsiębiorstwa”, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i do regulacji ustawy Pzp w tym zakresie, a nadto
powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku (I CKN 304/00).
Natomiast, jedynie w sposób ogólnikowy odniósł się do zasadności samego zastrzeżenia
informacji jako, stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa, a zawartych w złożonych
przez niego wyjaśnieniach dotycząco rażąco niskiej ceny, wskazując m.in., że: informacje
na temat sposobu kalkulowania cen nie są dostępne w sposób, który umożliwiłby innym
podmiotom zapoznanie się z tymi informacjami; nie udostępnił tych informacji do wiadomości
publicznej; a nadto w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął działania
w celu zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem, w szczególności zobowiązał
swoich pracowników, współpracowników i kontrahentów do zachowania ich w poufności

oraz, że zapoznanie się konkurencji ze sposobem kalkulowania cen i przyjętymi stawkami,
mogłoby narazić wykonawcę na szkodę.
Zamawiający w dniu 26 stycznia 2016 roku odtajnił częściowo informacje zastrzeżone
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zawarte w piśmie wykonawcy
pn.: „Wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny” na stronach od 1 do 5 do punktu 7 włącznie
oraz załączone do pisma załączniki nr 7 I i 7 XIII, wskazując, iż informacje ze stron 1 - 3
zawierają opinię wykonawcy wraz z przytoczonym orzecznictwem Izby, dotyczące procedury
badania rażąco niskiej ceny, wymienione w punktach 1 – 7 czynniki wpływające na cenę
zostały ujawnione w innymi postępowaniu, zaś załączniki 7 I i 7 XIII stanowią jednocześnie
załączniki do umowy, która jest jawna, a wysokość cen i wartości w nich wykazane wynikają
wprost z zapisów SIWZ.
W ocenie Izby, biorąc już choćby pod uwagę samą treść uzasadnienia zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy AG-Complex, zamawiający
winien był w całości odtajnić treść pisma pn. „Wyjaśnienie dot. rażąco niskiej ceny” z dnia
21 stycznia 2016 roku wraz z załącznikami, albowiem wykonawca ten oprócz ogólnikowych
i lakonicznych
twierdzeń
nie
przedstawił
jakichkolwiek
dowodów,
ani
nawet
nie uprawdopodobnił tych twierdzeń w żaden sposób. Co więcej nie przedstawił rzeczowej
argumentacji w tym zakresie. Nie sprecyzował charakteru zastrzeżonych informacji (tj. czy są
to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadające
wartość gospodarczą). Nie odniósł się do konkretnych działań, instrumentów, jakie podjął
w celu nieujawnienia zastrzeżonych przez siebie informacji osobom trzecim, oprócz ogólnych
zapewnień o zobowiązaniu pracowników, współpracowników i kontrahentów do zachowania
informacji w poufności. Nie wskazał, na czym miałaby polegać ewentualna szkoda
i nie uprawdopodobnił nawet możliwości jej powstania, chociaż powoływał się ogólnikowo
na samą możliwość narażenia go na szkodę
Jak już powyżej wskazano, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to wykonawca ma
wykazać, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla
prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne
i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na
konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego
przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów
ustaw o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych – plik wideo z 21.03.2014 r. – plik
wideo z 10.VII.2014 r.
Zdaniem Izby, wyjaśnienia wykonawcy AG-Complex są niewystarczające
dla skutecznego wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nadto, jak sam zamawiający dostrzegł, wykonawca w sposób
nieuprawniony zastrzegł całą treść wyjaśnień wraz z załącznikami, mimo, iż znaczna ich
część zawierała, informacje, które ze swej istoty nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa,
jak choćby treść przepisów powszechnie obowiązującego prawa (przepisy ustawy Pzp), czy
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Dowody przedłożone na rozprawie w tym zakresie (umowy o zachowaniu poufności –
6 sztuk, uchwała zarządu w sprawie nadania regulaminu ochrony danych osobowych –
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), powinny zostać przedłożone zamawiającemu w toku
prowadzonego przez niego postępowania. I choć formalnie Izba przyjęła te dowody w poczet
materiału dowodowego, to jednak nie może mieć to żadnego wpływu na ocenę co do
zasadności objęcia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie w całości
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa treści pisma wykonawcy „AG-COMPLEX”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 stycznia 2016 roku pn. „Wyjaśnienie dot. rażąco
niskiej ceny” wraz z załącznikami.
Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez uznanie,że złożone przez wykonawcę AG Complex Sp. z o.o. wyjaśnienia były wystarczające
do uznania, iż nie zawierają rażąco niskiej ceny, podczas gdy wyjaśnienia te są ogólnikowe,
wzmiankowany wykonawca nie przedłożył nadto dowodów (o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp), które potwierdzałyby, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny i uwzględniała
wszystkie koszty związane z usługami objętymi postępowaniem, obowiązek zaś wykazania,że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny spoczywał na wykonawcy, jest częściowo
uzasadniony.
Oferta wykonawcy AG-Complex dla rejonu XIII po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej opiewała na kwotę – 758.500,00 zł. Zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części
zamówienia dla rejonu XIII – 1.261.675,38 zł.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Natomiast przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że treść wezwania zamawiającego
z dnia 15 stycznia 2016 roku, skierowanego do wykonawcy AG-Complex, o udzielenie
wyjaśnień,
dotyczących
ceny
oferty
po
przeprowadzonej
aukcji
elektronicznej,
była sformułowana w sposób ogólny i nie zawierała w sobie żądania przedłożenia dowodów.
Zamawiający żądał jedynie wyjaśnień dotyczących ceny oferty w szczególności w
odniesieniu do prac wykazanych w załączonych do wezwania tabelach, przy czym zwrócił
uwagę, że: „ceny jednostkowe netto z kol. 6, za poszczególne rodzaje prac powinny zgodnie
z zapisem w cz. IV pkt 2) SIWZ zostać „obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty
po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny oferty złożonej pierwotnie
w formie pisemnej”. Nadto, zamawiający w przypadku dostawy płotków żądał wskazaniaźródła zakupu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca AG-Complex złożył w dniu
21 stycznia 2016 roku pismo pn. „Wyjaśnienie dot. rażąco niskiej ceny”, w którym m.in.
wskazał, że przeanalizował dokładnie wszystkie czynniki obiektywne mające wpływ na
sposób kalkulacji cen jednostkowych (które opisał następnie w punktach od 1 do 9) oraz, że
wziął pod uwagę zapisy SIWZ związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz
sposoby wykonywania kalkulacji cen funkcjonujące u niego od wielu lat. Ponadto, złożył
zestawienia szczegółowe (dla rejonu I i XIII), opisujące wartości dla zakresu poszczególnych
prac, ze wskazaniem procentowym udziału poszczególnych pozycji (robocizna; sprzęt,
materiały i utylizacja, koszty pośrednie, zysk) w stosunku do wartości ogólnej każdego z
zakresów prac, jak również przedstawił: szczegółowy zakres robocizny, szczegółowy zakres
sprzętu, szczegółowy zakres materiałów i utylizacji, szczegółowy zakres kosztów pośrednich.
Wykonawca złożył również wypełnione załączniki nr 7 I i 7 XIII, stanowiące jednocześnie
załączniki do umowy.

Dodatkowo, w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego z dnia 28 stycznia
2016 roku, w dniu 1 lutego 2016 roku uzupełnił swoje wyjaśnienia o tabele,

które były wymagane uprzednio przez zamawiającego, a których nie załączył do swoich
pierwszych wyjaśnień.

Zgodnie z cytowanym powyżej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,
w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek, obligujących go do wezwania
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w zakresie, o którym mowa w tym przepisie, winien
zwrócić się do wykonawcy o udzielenie takich wyjaśnień, w tym także o złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak już wcześniej
wspomniano, zamawiający w swoim wezwaniu, nie zawarł żądania przedłożenia dowodów,
za wyjątkiem wypełnionych tabel, które załączył do swojego wezwania.
Wykonawca również,

z własnej inicjatywy, nie przedstawił dowodów

które odnosiłyby
się do czynników wskazanych przez niego, jako mających wpływ na sposób kalkulacji cen,
a przedstawił jedynie zestawienia, jak również wypełnione formularze, które miały stanowić
załączniki do umowy.
W tym miejscu należy zauważyć, że wykonawca nie powinien ponosić negatywnych
konsekwencji w przypadku pewnych nieprawidłowości wynikających z treści samego
wezwania. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
jest zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże,
to zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Skoro więc,
zamawiający zwrócił się jedynie o złożenie wyjaśnień i załączenie wypełnionych tabel,
które stanowiły załącznik do jego wezwania, to wykonawca mógł uznać, że nie musi składać
nic więcej, aby zadośćuczynić temu wezwaniu.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że jednak dla prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień,
niezbędne jest zwrócenie się do wykonawcy o przedłożenie stosownych dowodów.
Jest to wymóg wynikający wprost z literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, skoro wykonawca powołuje się na określone czynniki, mające wpływ na kalkulację
ceny, to powinien załączyć też stosowne dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń.
Należy też zaznaczyć, że nie ma też przeszkód, aby zamawiający prowadził
wyjaśnienia wieloetapowo w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, czy wzywał
do przedłożenia dodatkowych dowodów, które uznaje za istotne dla oceny samych
wyjaśnień, stąd też Izba uznała za zasadne powtórzenie czynności w tym zakresie. Nie jest
jedynie dopuszczalne, aby powtórnie wzywać w zakresie, który został już wyjaśniony albo w
sytuacji, gdy wykonawca odmawia współpracy.
Ponadto, w tym miejscu należy zauważyć, że wyjaśnienia, złożone przez wykonawcę
AG-Complex, nie zostały w sposób należyty poddane weryfikacji zamawiającego.

Zamawiający powinien dokonać oceny czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na
podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, ponieważ to one mają przekonać
zamawiającego, że ten konkretny wykonawca może zrealizować zamówienie za daną cenę.
Tymczasem, ze stanowiska przedstawionego przez zamawiającego w toku rozprawy wynika,że zamawiający nie dokonał wnikliwej oceny wyjaśnień, dotyczących ceny oferty, a
złożonych przez wykonawców w toku postępowania. Z twierdzeń zamawiającego
przywoływanych wielokrotnie w toku rozprawy (we wszystkich rozpoznawanych sprawach)
wynika, że zamawiający samo wezwanie do wyjaśnień, które wystosował do wykonawców

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ramach poszczególnych części zamówienia,
traktował jedynie jako obowiązek nałożony na niego przepisami Pzp, a sam wątpliwości
nie miał, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie. Jak wyjaśniał zamawiający podczas
rozprawy, brał pod uwagę m.in. wartość umów realizowanych w latach ubiegłych, brał
również pod uwagę ceny innych ofert i inne czynniki. W tym miejscu należy odwołać się
również do argumentacji przedstawionej powyżej przy sprawie KIO 223/16.
Dodać również należy, że Izba nie jest związana żądaniami stron, a jedynie
zarzutami, stosownie do przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Stąd w ramach zarzutów podniesionych przez odwołującego III, Izba nakazała
zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy AG-Complex do wyjaśnień wysokości ceny
oferty, mimo braku takiego żądania ze strony odwołującego.
W takim stanie faktycznym, w ocenie Izby, zasadne było nakazanie zamawiającemu,
aby powtórzył (uzupełnił) czynność wezwania wykonawcy AG-Complex do wyjaśnienia
wysokości ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
celem przedłożenia dodatkowych dowodów na potwierdzenie wpływu okoliczności
przedstawionych w wyjaśnieniach na kalkulację ceny oferty tego wykonawcy.
Zakreślony przez Izbę - w sentencji wyroku (pkt 1C) - zakres czynności polegającej
na wezwaniu wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty, celem przedłożenia dodatkowych
dowodów na potwierdzenie wpływu okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach
na kalkulację ceny oferty tego wykonawcy, nie ogranicza zamawiającego co do wezwania
także o dodatkowe informacje (dowody), które w jego ocenie będą konieczne do prawidłowej
oceny wyjaśnień, w sytuacji, gdy dojdzie do przekonania, że takie informacje (czy dowody)
będą mu potrzebne.
W konsekwencji zamawiający winien dokonać powtórnej oceny wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę AG-Complex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mając na uwadze
konieczność wnikliwej oceny wyjaśnień, złożonych przy piśmie z dnia 21 stycznia 2016 r.,

jak i następnie uzupełnionych. Zamawiający winien mieć na uwadze, że ta ocena powinna
być rzeczywista i rzetelna.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez AG Complex Sp. z o. o. w sytuacji, gdy złożona w toku
aukcji elektronicznej oferta zawierała rażąco niską cenę.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała
za przedwczesny.
W związku z nakazaniem zamawiającemu odtajnienia w całości wyjaśnień
wykonawcy AG-Complex dotyczących ceny oferty, a także w związku z nakazaniem
zamawiającemu powtórzenia (uzupełnienia) czynności wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnienia wysokości ceny oferty, odwołujący III, w ramach ewentualnego kolejnego
odwołania, będzie miał możliwość podnoszenia argumentów dla wykazania m.in. twierdzeń
o błędnej ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej przez AG Complex Sp. z o.o.,
podczas, gdy działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku usług będących przedmiotem postępowania
i oferowaniu ich świadczenia poniżej kosztów, Izba uznała, za nieuzasadniony.
Odwołujący III jedynie w petitum odwołania postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazując na czym jego zdaniem to naruszenie
miałoby polegać, jednak w dalszej części odwołania, w tym także w uzasadnieniu odwołania,
nie odniósł się w żaden sposób do postawionego zarzutu.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp Odwołanie powinno wskazywać czynność
lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
O zakresie zarzutu stanowią przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne.
Ponadto, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
Tymczasem, Odwołujący III nie tylko nie udowodnił i nie wykazał ziszczenia się
przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy AG-Complex na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (tj. nie wykazał, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji), ale przede wszystkim nie przedstawił okoliczności faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania w tym zakresie.
Wobec powyższego, zarzut, o którym mowa powyżej, Izba uznała, za bezpodstawny.
Sygn. akt: KIO 228/16
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień SITA
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej: „SITA” dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje zastrzeżone przez SITA nie
spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie rejonu nr V, w ocenie Izby jest uzasadniony.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że przy omawianiu tego zarzutu, aktualne są,
przytoczone powyżej przy omawianiu sprawy KIO 225/16, podstawy prawne odnoszące się
do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i przedstawione tam wywody ogólne składu
orzekającego Izby.
Odnosząc się zaś do treści samych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SITA
stwierdzić należy, że w przypadku tego wykonawcy wyjaśnienia dotyczące zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardziej konkretne niż uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa złożone przez wykonawcę
AG-Complex i wskazują na podjęcie oznaczonych działań mających na celu zachowanie
informacji w poufności, takich jak: zobowiązanie do zachowania informacji w poufności,
zarówno na mocy przepisów prawa (przepisy Kodeksu spółek handlowych i kodeksu pracy),
jak i na podstawie zawartych umów (klauzule umowne czy odrębne umowy o zachowaniu
poufności), pod rygorem negatywnych skutków dyscyplinarnych, przechowywanie
dokumentów zawierających informacje poufne w zabezpieczonych miejscach, zapisywanie
tychże informacji na szyfrowanych dyskach. Wykonawca SITA wskazał też, że informacje
te mają wartość gospodarczą oraz, że wskazują jednoznacznie na sposób budowania ceny
oferty, który jest właściwy nie tylko dla tego konkretnego postępowania, ale również i innych
przyszłych zamówień i który pozwala budować przewagę konkurencyjną nad innymi
podmiotami działającymi w tej samej branży.

Jednak wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej w ofercie wykonawcy SITA jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie są w ocenie Izby wystarczające. Treść tych wyjaśnień
nie zawiera odniesienia do konkretnych umów czy też postanowień umownych.
Dowód przedłożony na rozprawie w tym zakresie (wyciąg z umowy o pracę stosowanej w
SITA Polska Sp. z o.o. w zakresie tajemnicy zawodowej i poufności), powinien być
przedłożony zamawiającemu w toku prowadzonego przez niego postępowania. I chociaż
formalnie, Izba zaliczyła ten dowód w poczet materiału dowodowego, to jednak nie może
mieć to żadnego wpływu na ocenę co do zasadności objęcia przez wykonawcę określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto, wykonawca powinien wykazać, nie tylko, że podjął szereg działań
zmierzających do zachowania poufności informacji, ale również, że te działania mają
zastosowanie w stosunku do konkretnych informacji.
Tymczasem pierwsze dwie strony wyjaśnień, dotyczących rażąco niskiej ceny,
a zastrzeżonych przez wykonawcę SITA, odnoszą się do ogólnych właściwości wykonawcy,
często wspólnych dla różnych wykonawców (posiadanie doświadczenia, wykwalifikowanych
pracowników i specjalistycznego sprzętu, jak i wyposażenia technicznego, możliwość
wynegocjowania upustów na zakup materiałów, dobra organizacja pracy, koszty robocizny
wyższe od minimalnego wynagrodzenia).
Zauważyć też należy, że wykonawca SITA w całości zastrzegł tajemnicę tabeli
kalkulacyjnej, mimo, że została ona przygotowana według wzoru opracowanego
przez zamawiającego. Sposób kalkulacji ceny obejmuje podział kosztów według zasad
opracowanych przez zamawiającego. A zatem, wykonawca powinien wykazać,
które konkretnie informacje według niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego.
Powinien w sposób indywidualny odnieść się do zastrzeżonych przez siebie informacji.
Natomiast jego wyjaśnienia są zbyt ogólne. Nie odniósł się w żaden sposób dlaczego
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do dowodów, stanowiących załączniki do
wyjaśnień, tj. faktur i ofert handlowych. Informacje zawarte w tych dokumentach mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak to wykonawca winien wykazać, że te informacje
mają taki charakter i uprawdopodobnić ten fakt.
Wobec powyższego, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy SITA są
niewystarczające dla skutecznego wykazania, iż zastrzeżone przez tego wykonawcę
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie w całości,
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, treści załączników do pisma wykonawcy SITA

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 stycznia 2016 roku, tj. wyjaśnień,
szczegółowej kalkulacji wraz z przedstawionymi dowodami.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
SITA, mimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdzają, iż cena oferty SITA
jest ceną nierealną, a w konsekwencji zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia na realizację zamówienia w zakresie rejonu nr V, a w szczególności wszystkie
ceny jednostkowe (z wyłączeniem ceny za kompleksową pielęgnację 100 m2 krzewów) są
rażąco niskie.

Powyższy zarzut częściowo się potwierdził.
Jako aktualne dla tej sprawy należy przyjąć uwagi poczynione przez skład orzekający
Izby przy omawianiu sprawy KIO 225/16, a odnoszące się do treści wezwania
zamawiającego, dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawców odnośnie ceny oferty, zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu oraz
kwestii zakreślenia treści sentencji w przedmiocie nakazania zamawiającemu powtórzenia
(uzupełnienia) czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wysokości ceny oferty na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Oferta wykonawcy SITA dla rejonu V po przeprowadzonej aukcji elektronicznej
opiewała na kwotę – 697.285,00 zł. Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części zamówienia dla rejonu V –
1.166.323,49 zł.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający był zobowiązany wezwać
wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia, dotyczące ceny oferty, złożone przez wykonawcę SITA są, w ocenie
Izby, ogólne i podobnie, jak w przypadku wyjaśnień złożonych przez wykonawcę AG-
Complex, nie wyjaśniają w jaki sposób i w jakim wymiarze okoliczności w nich wskazane
faktycznie wpływają na zaoferowaną cenę.
Ponadto, w tym miejscu należy zauważyć, że wyjaśnienia, złożone przez wykonawcę
SITA (podobnie jak w przypadku pozostałych wykonawców), nie zostały w sposób należyty
poddane weryfikacji zamawiającego. Zamawiający powinien dokonać oceny czy oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, a
biorąc pod uwagę w głównej mierze inne czynniki, w tym wartości umów w latach ubiegłych.
Zwrócić jednak należy uwagę, że wykonawca SITA załączył dowody na
potwierdzenie części swoich wyjaśnień. Należy też zgodzić się z twierdzeniem, że pewne

czynniki, jak np. doświadczenie wykonawcy czy posiadanie wykwalifikowanej kadry, mogą
być niemierzalne i wówczas nie będzie możliwe wykazanie konkretnego wpływu na
zaoferowaną cenę. Niemniej jednak, za zasadne należałoby uznać, aby w sytuacji, gdy nie
można odnieść się do mierzalnego efektu, wykonawca przedstawił pogłębioną argumentację,
wskazującą na to, że faktycznie w przypadku tego wykonawcy, czynniki te odgrywają
znaczącą rolę w kształtowaniu ceny. Natomiast już inne okoliczności jak, np. posiadanie
własnego sprzętu, możliwość korzystania z upustów, czy rabatów, można już przełożyć na
konkretne oszczędności i wykazać w jakim zakresie mają one wpływ na kalkulację ceny
oferty.
Zdaniem Izby, w przypadku wykonawcy SITA, wyjaśnienia wymaga również kwestia
dotycząca sposobu kalkulacji w zakresie zagospodarowania odpadów zielonych, odpadów
ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01 (czy będą to koszty związane z przekazaniem
odpadów do RIPOK-ów, czy w inny sposób przywoływany na rozprawie), aby w tym zakresie
nie pozostały żądne wątpliwości. Wyjaśnienie to powinno nastąpić w związku
z powtórzeniem czynności wezwania do wyjaśnień przez zamawiającego na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Ma to znaczenie w kontekście wyjaśnień przedstawionych przez
wykonawcę na rozprawie wraz z dowodami co do sposobu przekazania odpadów zielonych
podmiotom trzecim i kosztom z tym związanym, jak również w kontekście jednego z
załączników do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (oferty handlowej takiego
podmiotu). Wykonawca podnosił, że cena jego oferty zawiera prawidłową kalkulację kosztów
związanych z przekazaniem odpadów zielonych, nawet przy uwzględnieniu przekazania tych
odpadów do RIPOK-u. Jednak, należy zauważyć, że te wyjaśnienia i dowody powinny być
przedstawione zamawiającemu w toku postępowania o udzielnie zamówienia, a nie w toku
postępowania odwoławczego. To bowiem rzeczą zamawiającego jest wszechstronna ocena
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie elementów oferty mających wpływ na
cenę oferty. Pozwoli to ocenić zamawiającemu, czy nie miało miejsce błędne założenie
przy sporządzania kalkulacji ceny oferty w zakresie sposobu zagospodarowania odpadów
i czy założenia wyjściowe były rzetelne
Jak już wcześniej wskazano, nie ma też przeszkód, aby zamawiający prowadził
wyjaśnienia wieloetapowo w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, czy wzywał
do przedłożenia dodatkowych dowodów, które uznaje za istotne dla oceny samych
wyjaśnień, stąd też Izba uznała za zasadne powtórzenie czynności w tym zakresie.

Stąd w ramach zarzutu podniesionego przez odwołującego IV, a dotyczącego
nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, biorąc pod uwagę również treść wezwania
zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2016 roku oraz sposób dokonania
oceny wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez zamawiającego, o czym była mowa powyżej

przy sprawie KIO 225/16, Izba nakazała zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy
SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty, mimo braku takiego żądania ze strony odwołującego,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zakreślony przez Izbę - w sentencji wyroku (pkt 1D) - zakres czynności polegającej
na wezwaniu wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty, celem przedłożenia dodatkowych
dowodów na potwierdzenie wpływu okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach
na kalkulację ceny oferty tego wykonawcy, nie ogranicza zamawiającego co do wezwania
także o dodatkowe informacje (dowody), które w jego ocenie będą konieczne do prawidłowej
oceny wyjaśnień, w sytuacji, gdy dojdzie do przekonania, że takie informacje (czy dowody)
będą mu potrzebne. Izba zwraca również uwagę na konieczność wyjaśnienia kwestii
kalkulacji ceny w zakresie przekazywania odpadów zielonych, o czym była już mowa
powyżej.
W konsekwencji zamawiający winien dokonać powtórnej oceny wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę SITA w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mając na uwadze konieczność
wnikliwej oceny wyjaśnień, złożonych przy piśmie z dnia 21 stycznia 2016 r., jak i następnie
uzupełnionych zgodnie z niniejszym wyrokiem. Zamawiający winien mieć na uwadze,że ta ocena powinna być rzeczywista i rzetelna.

W pozostałym zakresie - zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, w tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę
Izba uznała za przedwczesny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47,
poz. 211 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty SITA, mimo, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów
ich świadczenia/wytworzenia na realizację zamówienia w zakresie rejonu nr V,
oraz
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez SITA, mimo, iż oferta ta jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim wszystkie
ceny jednostkowe (z wyłączeniem ceny za kompleksową pielęgnację 100 m2 krzewów) w
rejonie V nie pokrywają wszystkich kosztów związanych ze świadczeniem usługi.

Zarzuty, o których mowa powyżej, w ocenie Izby są przedwczesne. W związku
z nakazaniem zamawiającemu odtajnienia w całości wyjaśnień wykonawcy SITA
dotyczących ceny oferty, a także w związku z nakazaniem zamawiającemu powtórzenia

(uzupełnienia) czynności wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia wysokości ceny oferty,
odwołujący IV, w ramach ewentualnego kolejnego odwołania, będzie miał możliwość
podnoszenia tych zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy W. F., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, zwanego
dalej: „W. F.”, do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie rejonu nr
IV.

Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dotyczący oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu
do oferty złożonej przez wykonawcę W. F. w ramach rejonu IV nie potwierdził się.
Uzasadnienie w tym zakresie jest analogiczne jak przy sprawie KIO 223/16
(argumentacja składu orzekającego Izby odnosząca się do pierwszej z wykazanych
przez wykonawcę W. F. usług, tj. usługi wykonywanej na rzecz PUW LOTAR P. S.,
wykazująca konieczność zaliczenia w pełnym zakresie tej usługi do wymaganego
doświadczenia).
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy w konsekwencji
stwierdzenia naruszeń przepisów prawa przez zamawiającego, o których była mowa
powyżej, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba za zasadne uznała koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołujących w
kwocie po 3 600 zł, zgodnie ze złożonymi na rozprawie rachunkami.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………

Członkowie: ………………………..………..

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
• Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
• Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
• Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
• Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29