rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 233/16
KIO 233/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2016 r. przez
Roche Diagnostic
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Warszawie Oddział w Gliwicach,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2016 r. przez
Roche Diagnostic
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Warszawie Oddział w Gliwicach,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Centrum Onkologii –
Instytutowi im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach –
modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie warunków
równoważności dotyczących produktów opisanych w załączniku nr 2a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz wykreślenie, w załączniku nr 2b do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wartości pH buforów.
2. W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostic Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego
– Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach – na rzecz Roche
Diagnostic Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2015
r.
poz.
2164)
na
niniejszy
wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………..………………
Sygn. akt: KIO 233/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie w
Warszawie Oddział w Gliwicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na sukcesywne dostawy odczynników wraz z dzierżawą aparatury do barwień
IHC dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, Nr 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 22 lutego 2016 roku wykonawca Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. w
Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) zarzucając zamawiającemu sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań
technicznych (także poprzez użycie nazw handlowych), charakterystycznych dla konkretnych
wyrobów, czym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu
zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia
ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes
odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta
sankcją nieważności z powodu wady postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w s.i.w.z., zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p.,
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej zmiany ogłoszenia o
zamówieniu.
Odwołujący podniósł, że jest wiodącym dostawcą nowoczesnych rozwiązań
medycznych w zakresie diagnostyki laboratoryjnej. W szczególności posiada w ofercie
odczynniki i aparaturę do barwień IHC, będąc drugim obok firmy Dako, producentem tego
rodzaju asortymentu. Po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu odwołujący stwierdził, że został on przygotowany wyłącznie pod wyroby firmy
Dako, uniemożliwiając innym wykonawcom (a w praktyce odwołującemu) złożenie oferty na
własny asortyment, o analogicznym przeznaczeniu. Zamawiający nie tylko bowiem posłużył
się w opisie przedmiotu zamówienia cechami właściwymi dla produktów Dako, ale w
stosunku do niektórych pozycji wprost użył nazwy handlowej Dako. Dopuścił co prawda
składanie ofert równoważnych, jednak to przyzwolenie ma charakter czysto pozorny i
niczego nie zmienia w ogólnej ocenie sprawy. Odwołujący wskazał następujące pozycje
s.i.w.z., które w jego przekonaniu mają dyskryminujący charakter:
1)
pkt IV.8.1 s.i.w.z. - Moduły do bezksylenowego odparafinowania preparatów i
odkrywania antygenów w buforach o różnych pH, odpowiednio dla oferowanych przeciwciał.
W ocenie odwołującego, osobny moduł do odparafinowania wskazuje na konkretnego
dostawcę. Tylko jedna firma na rynku - Dako - posiada takie urządzenie. Pozostałe aparaty
są w pełni automatyczne. Przy czym firma Dako posiada również aparat w pełni
zautomatyzowany, ponieważ stosowanie modułów zewnętrznych znacząco wydłuża czas
otrzymania wybarwionego preparatu. Nie ma wiec żadnych powodów aby wprowadzać tego
rodzaju ograniczenie technologiczne do opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt
IV.8,1 s.i.w.z. i nadanie mu brzmienia:
Możliwość bezksylenowego odparafinowania preparatów i odsłaniania antygenów w
buforach o pH odpowiednim dla oferowanych przeciwciał, na pokładzie aparatu bądź w
osobnym module.
2)
pkt 1V.8.2.1 s.i.w.z. - aparaty muszą pracować w systemie otwartym umożliwiającym
zastosowanie odczynników różnych producentów, zarówno przeciwciał swoistych, jak i
systemów wizualizacyjnych z możliwością tworzenia własnych protokołów barwienia.
Odwołujący wskazał, że na rynku nie występują aparaty pracujące na wszystkich
dostępnych systemach wizualizacyjnych: np. systemów wizualizacyjnych Roche nie można
używać w aparatach Dako i odwrotnie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
z SIWZ ww. pkt.
3)
pkt IV.8.2.5 tiret 6 s.i.w.z. - oprogramowanie aparatów musi umożliwiać regulacje
ilości nakrapianych odczynników.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał w tym punkcie o zmiennej ilości
odczynników, natomiast w załączniku nr 2b do s.i.w.z. w pkt. 1 przewiduje, że „W przypadku
aparatów z regulowaną objętością reagentów nakrapianych na szkiełko wymagana objętość
na 1 test wynosi 300pl"
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
z s.i.w.z. ww. pkt. IV.8.2.5 tiret 6 s.i.w.z.
4)
Załącznik nr 2A s.i.w.z. - Musi nadawać się do barwienia zarówno w aparatach
barwiących, jak i ręcznego w temperaturze pokojowej
Załącznik nr 2B do s.i.w.z. pkt 1 - Do barwienia automatycznego i ręcznego, w temperaturze
pokojowej bez konieczności stosowania ciemni
Odwołujący stwierdził, że przedmiot zamówienia dotyczy dzierżawy automatycznego
systemu do barwień IHC wraz z dostawą odczynników. Używanie odczynników
przeznaczonych do metod automatycznych w metodach manualnych jest obarczone
olbrzymim błędem nawet w przypadku stosowania tych samych protokołów. Każdych
odczynników dedykowanych do aparatu można teoretycznie użyć w metodzie manualnej z
zastrzeżeniem, że jest to działanie niezgodne z instrukcją ich użycia, a zamawiający robi to
na własną odpowiedzialność i ryzyko. Takie ich użycie może skutkować błędami, które
bezpośrednio mogą skutkować błędną diagnozą i narazić zamawiającego na konsekwencje.
Zamawiający powinien wydzielić do osobnego pakietu odczynniki i badania, które zamierza
wykonywać manualnie, a nie umieszczać ich w pakiecie na automatyczny system do
barwień. Jeśli intencją zamawiającego było zabezpieczenie możliwości wykonywania badań
metodą manualną w przypadku awarii aparatu, zamawiający powinien zabezpieczyć się na
taką okoliczność innymi zapisami (np. zapewnienie wykonania badań w innym ośrodku na
własny koszt lub koszt wykonawcy, czy zapewnienie aparatu zastępczego w przypadku
awarii trwającej dłużej niż 3 dni.).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
z s.i.w.z. ww. punktów.
5)
Załącznik nr 2A do s.i.w.z. - podane klony wskazują na konkretnego dostawcę -
Dako.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
dopuszczenia klonów
wskazanych przeciwciał. Ewentualnie odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu, aby opisał sposób oceny ofert równoważnych tak, aby również inne wyroby
niż Dako zostały dopuszczone do postępowania, w szczególności wskazane przez siebie
klony przeciwciał.
6)
Załącznik nr 2B do s.i.w.z. pkt. 2-4 - wskazanie na jednego dostawcę. pH buforów
może się różnić u różnych producentów,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu wykreślenia
z s.i.w.z. wartości pH buforów.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko zamawiającego
zawarte jest w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 3 marca 2016 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia s.i.w.z. mają taką treść, jaką
przytoczył odwołujący w odwołaniu. Wskazane postanowienie s.i.w.z., w zakresie ich
brzmienia, nie są pomiędzy stronami sporne.
Zamawiający w pkt. IV s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3 wskazał:
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu braku wskazania warunków
równoważności klonów opisanych w załączniku nr 2A do s.i.w.z. oraz w zakresie wskazania
buforów pH zawartych w załączniku nr 2B do s.i.w.z. pkt 2-4.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty odwołania Izba wskazuje, iż - co do zasady -
opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów i
pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z treści art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Zakaz ten
doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy konieczność posłużenia się owymi znakami czy
patentami jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust.
3 ustawy P.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne"
jest niewystarczające. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 254/08
wskazała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert
równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w
SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w
zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź
nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią
SIWZ". Należy przy tym podkreślić, iż zamawiający, który nie określi w specyfikacji
warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia.
Odnosząc się do nakazania zamawiającemu wykreślenia wartości pH buforów, Izba
wskazuje, że zamawiający nie wykazał zasadności wymogów wartości pH wskazanej w
s.i.w.z.
Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania. Podkreślenia wymaga, że
zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, kierował się własnymi określonymi
potrzebami. Specyficzna działalność zamawiającego uzasadnia konieczność prowadzenia
przez niego badań w sposób, jaki uzna on za stosowny i skuteczny. Zamawiający wykazał
przez Izbą, iż przeprowadza badania uzasadniające nabycie opisanego sprzętu.
Uwzględnienie odwołania w tym zakresie oznaczałoby zabranie zamawiającemu
niezbędnego narzędzia diagnostycznego, pozbawiając go jednocześnie w znacznej mierze
możliwości realizacji celów, dla których został on powołany.
Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej
przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym
opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony
wykonawca.
A zatem, realizacja obowiązku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla
zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich
sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. Taki pogląd został wyrażony między innymi przez Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11.
Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma
prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To
zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia,
który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w
takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym
podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i
interesach zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać
sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że
w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Centrum Onkologii –
Instytutowi im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach –
modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie warunków
równoważności dotyczących produktów opisanych w załączniku nr 2a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz wykreślenie, w załączniku nr 2b do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wartości pH buforów.
2. W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostic Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego
– Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii
Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach – na rzecz Roche
Diagnostic Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2015
r.
poz.
2164)
na
niniejszy
wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………..………………
Sygn. akt: KIO 233/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie w
Warszawie Oddział w Gliwicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na sukcesywne dostawy odczynników wraz z dzierżawą aparatury do barwień
IHC dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, Nr 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 22 lutego 2016 roku wykonawca Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. w
Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) zarzucając zamawiającemu sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań
technicznych (także poprzez użycie nazw handlowych), charakterystycznych dla konkretnych
wyrobów, czym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu
zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia
ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes
odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta
sankcją nieważności z powodu wady postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w s.i.w.z., zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p.,
odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej zmiany ogłoszenia o
zamówieniu.
Odwołujący podniósł, że jest wiodącym dostawcą nowoczesnych rozwiązań
medycznych w zakresie diagnostyki laboratoryjnej. W szczególności posiada w ofercie
odczynniki i aparaturę do barwień IHC, będąc drugim obok firmy Dako, producentem tego
rodzaju asortymentu. Po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu odwołujący stwierdził, że został on przygotowany wyłącznie pod wyroby firmy
Dako, uniemożliwiając innym wykonawcom (a w praktyce odwołującemu) złożenie oferty na
własny asortyment, o analogicznym przeznaczeniu. Zamawiający nie tylko bowiem posłużył
się w opisie przedmiotu zamówienia cechami właściwymi dla produktów Dako, ale w
stosunku do niektórych pozycji wprost użył nazwy handlowej Dako. Dopuścił co prawda
składanie ofert równoważnych, jednak to przyzwolenie ma charakter czysto pozorny i
niczego nie zmienia w ogólnej ocenie sprawy. Odwołujący wskazał następujące pozycje
s.i.w.z., które w jego przekonaniu mają dyskryminujący charakter:
1)
pkt IV.8.1 s.i.w.z. - Moduły do bezksylenowego odparafinowania preparatów i
odkrywania antygenów w buforach o różnych pH, odpowiednio dla oferowanych przeciwciał.
W ocenie odwołującego, osobny moduł do odparafinowania wskazuje na konkretnego
dostawcę. Tylko jedna firma na rynku - Dako - posiada takie urządzenie. Pozostałe aparaty
są w pełni automatyczne. Przy czym firma Dako posiada również aparat w pełni
zautomatyzowany, ponieważ stosowanie modułów zewnętrznych znacząco wydłuża czas
otrzymania wybarwionego preparatu. Nie ma wiec żadnych powodów aby wprowadzać tego
rodzaju ograniczenie technologiczne do opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt
IV.8,1 s.i.w.z. i nadanie mu brzmienia:
Możliwość bezksylenowego odparafinowania preparatów i odsłaniania antygenów w
buforach o pH odpowiednim dla oferowanych przeciwciał, na pokładzie aparatu bądź w
osobnym module.
2)
pkt 1V.8.2.1 s.i.w.z. - aparaty muszą pracować w systemie otwartym umożliwiającym
zastosowanie odczynników różnych producentów, zarówno przeciwciał swoistych, jak i
systemów wizualizacyjnych z możliwością tworzenia własnych protokołów barwienia.
Odwołujący wskazał, że na rynku nie występują aparaty pracujące na wszystkich
dostępnych systemach wizualizacyjnych: np. systemów wizualizacyjnych Roche nie można
używać w aparatach Dako i odwrotnie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
z SIWZ ww. pkt.
3)
pkt IV.8.2.5 tiret 6 s.i.w.z. - oprogramowanie aparatów musi umożliwiać regulacje
ilości nakrapianych odczynników.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał w tym punkcie o zmiennej ilości
odczynników, natomiast w załączniku nr 2b do s.i.w.z. w pkt. 1 przewiduje, że „W przypadku
aparatów z regulowaną objętością reagentów nakrapianych na szkiełko wymagana objętość
na 1 test wynosi 300pl"
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
z s.i.w.z. ww. pkt. IV.8.2.5 tiret 6 s.i.w.z.
4)
Załącznik nr 2A s.i.w.z. - Musi nadawać się do barwienia zarówno w aparatach
barwiących, jak i ręcznego w temperaturze pokojowej
Załącznik nr 2B do s.i.w.z. pkt 1 - Do barwienia automatycznego i ręcznego, w temperaturze
pokojowej bez konieczności stosowania ciemni
Odwołujący stwierdził, że przedmiot zamówienia dotyczy dzierżawy automatycznego
systemu do barwień IHC wraz z dostawą odczynników. Używanie odczynników
przeznaczonych do metod automatycznych w metodach manualnych jest obarczone
olbrzymim błędem nawet w przypadku stosowania tych samych protokołów. Każdych
odczynników dedykowanych do aparatu można teoretycznie użyć w metodzie manualnej z
zastrzeżeniem, że jest to działanie niezgodne z instrukcją ich użycia, a zamawiający robi to
na własną odpowiedzialność i ryzyko. Takie ich użycie może skutkować błędami, które
bezpośrednio mogą skutkować błędną diagnozą i narazić zamawiającego na konsekwencje.
Zamawiający powinien wydzielić do osobnego pakietu odczynniki i badania, które zamierza
wykonywać manualnie, a nie umieszczać ich w pakiecie na automatyczny system do
barwień. Jeśli intencją zamawiającego było zabezpieczenie możliwości wykonywania badań
metodą manualną w przypadku awarii aparatu, zamawiający powinien zabezpieczyć się na
taką okoliczność innymi zapisami (np. zapewnienie wykonania badań w innym ośrodku na
własny koszt lub koszt wykonawcy, czy zapewnienie aparatu zastępczego w przypadku
awarii trwającej dłużej niż 3 dni.).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia
z s.i.w.z. ww. punktów.
5)
Załącznik nr 2A do s.i.w.z. - podane klony wskazują na konkretnego dostawcę -
Dako.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
dopuszczenia klonów
wskazanych przeciwciał. Ewentualnie odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu, aby opisał sposób oceny ofert równoważnych tak, aby również inne wyroby
niż Dako zostały dopuszczone do postępowania, w szczególności wskazane przez siebie
klony przeciwciał.
6)
Załącznik nr 2B do s.i.w.z. pkt. 2-4 - wskazanie na jednego dostawcę. pH buforów
może się różnić u różnych producentów,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu wykreślenia
z s.i.w.z. wartości pH buforów.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko zamawiającego
zawarte jest w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 3 marca 2016 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia s.i.w.z. mają taką treść, jaką
przytoczył odwołujący w odwołaniu. Wskazane postanowienie s.i.w.z., w zakresie ich
brzmienia, nie są pomiędzy stronami sporne.
Zamawiający w pkt. IV s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3 wskazał:
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu braku wskazania warunków
równoważności klonów opisanych w załączniku nr 2A do s.i.w.z. oraz w zakresie wskazania
buforów pH zawartych w załączniku nr 2B do s.i.w.z. pkt 2-4.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty odwołania Izba wskazuje, iż - co do zasady -
opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów i
pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z treści art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Zakaz ten
doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy konieczność posłużenia się owymi znakami czy
patentami jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust.
3 ustawy P.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne"
jest niewystarczające. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 254/08
wskazała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert
równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w
SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w
zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź
nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią
SIWZ". Należy przy tym podkreślić, iż zamawiający, który nie określi w specyfikacji
warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia.
Odnosząc się do nakazania zamawiającemu wykreślenia wartości pH buforów, Izba
wskazuje, że zamawiający nie wykazał zasadności wymogów wartości pH wskazanej w
s.i.w.z.
Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania. Podkreślenia wymaga, że
zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, kierował się własnymi określonymi
potrzebami. Specyficzna działalność zamawiającego uzasadnia konieczność prowadzenia
przez niego badań w sposób, jaki uzna on za stosowny i skuteczny. Zamawiający wykazał
przez Izbą, iż przeprowadza badania uzasadniające nabycie opisanego sprzętu.
Uwzględnienie odwołania w tym zakresie oznaczałoby zabranie zamawiającemu
niezbędnego narzędzia diagnostycznego, pozbawiając go jednocześnie w znacznej mierze
możliwości realizacji celów, dla których został on powołany.
Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz
obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej
przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym
opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony
wykonawca.
A zatem, realizacja obowiązku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla
zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich
sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. Taki pogląd został wyrażony między innymi przez Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11.
Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający ma
prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To
zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia,
który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w
takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym
podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i
interesach zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać
sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że
w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
