rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 251/16
KIO 251/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Aneta Górniak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2016r. przez
wykonawcę TRANS-Żwir J.K., ul. Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Sinevia sp. z o. o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2016r. przez
wykonawcę TRANS-Żwir J.K., ul. Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Sinevia sp. z o. o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Sinevia sp. z o. o., ul.
Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRANS-Żwir J.K., ul.
Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego: Sinevia sp. z o. o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa na rzecz TRANS-Żwir J.K., ul. Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………….
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 251/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sinevia sp. z o. o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę kamienia łupanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz z rozładunkiem na
przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza”, nr ref: 34559.
W dniu 5 lutego 2016 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu: TRANS-Żwir J.K.,
ul. Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo do wglądu dokumentację przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, wykonawca TRANS-Żwir w dniu 9
lutego 2016 roku skierował do Zamawiającego stosowne zawiadomienie o dostrzeżonych –
w jego ocenie - brakach w ofercie wykonawcy MAR-TRANS.
Wykonawca sformułował w/w zawiadomienie, bowiem nie zostały – w jego ocenie -
dostrzeżone przez Zamawiającego braki w uzupełnieniu oferty przez wykonawcę MAR-
TRANS, jak i dochodziło do przewlekania tego postępowania.
W dniu 16 lutego 2016 toku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie
o unieważnieniu przedmiotowego przetargu, bowiem wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że w dniu 21 stycznia 2016 roku otrzymał
pisemną wiadomość o limitach finansowych, w tym na wykonanie tego zadania do poziomu 1
mln PLN na 2016 r. i ze względu na brak wystarczających środków do kwoty określonej w
tym przetargu, zmuszony był unieważnić postępowanie.
W dniu 17 lutego 2016 roku pełnomocnik Odwołującego skierował do Zamawiającego
wniosek o udostępnienie treści pisma o limitach finansowych z dnia 21 stycznia 2016 roku,
na które to pismo Zamawiający powołał się w Zawiadomieniu, uzasadniając swoją decyzję o
unieważnieniu.
W dniu 19 lutego 2016 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu treść pisma
odnośnie limitów finansowych, na które powołał się w Zawiadomieniu.
Z uwagi na fakt, iż z przedmiotowego pisma nie wynikała - w ocenie Odwołującego -
podstawa do unieważnienia Postępowania, pełnomocnik Odwołującego w dniu 19 lutego
2016 roku skierował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie Załącznika do pisma z dnia
21 stycznia 2016 roku, o którym mowa w piśmie, bowiem – według Odwołującego - być
może w Załączniku należało doszukiwać się podstawy unieważnienia Postępowania.
Zamawiający odmówił udostępnienia Załącznika z uwagi, iż jak wskazał został on
przesłany „celem służbowego wykorzystania”.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem o unieważnieniu przetargu
Odwołujący w dniu 25 lutego 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania;
2) niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wykluczenia wykonawców:
M.J. Firma Handlowo-Usługowa MAR-TRANS z siedzibą w Barczewie (dalej jako „MAR-
TRANS”), PHU „MAM” sp. j. J.J.M, Makarewicz z siedzibą w Ełku (dalej jako „MAM”), Firma
Budowlana EUROBUD G.F. z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim (dalej jako
„EUROBUD”), Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe REMBET sp. z o.o. (dalej
jako „REMBET”) z postępowania;
3) niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
Postępowania;
2) naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
nieujawnienie Odwołującemu wszelkich okoliczności faktycznych związanych z podjęciem
przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 16 lutego 2016 roku;
3) naruszenie art. 93 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania podania w pełni
uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp;
4) naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art 22 ust 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania, iż wykonawcy MAR-TRANS i MAM nie wykazali spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, a ich oferty podlegały odrzuceniu;
5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy MAM, wykonawcy EUROBUD oraz wykonawcy REMBET 2 postępowania,
których to wykonawców termin związania ofertą upłynął i nie został przedłużony;
6) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej i jedynej ważnej w postępowaniu;
7) z racji naruszenia w/w przepisów konsekwentne naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców, co
do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania - w tym podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości — wyrażające się w
szczególności na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców MAR-TRANS i
MAM oraz na „pobieżnym” sporządzenia uzasadnienia faktycznego, a de facto jego braku
odnośnie podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości
odwołania oraz na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp wnosił o:
1.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
unieważnienia
Postępowania;
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy MAR-TRANS z
Postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy MAM w Postępowaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Postępowaniu;
4.
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, jako jedynej ważnej
w postępowaniu i najkorzystniejszej.
W swoim odwołaniu Odwołujący wskazał, że w dniu 5 lutego 2016 r. Zamawiający
udostępnił mu do wglądu dokumentację postępowania, jednak brak w niej było w/w pisma z
dnia 21 stycznia 2016 roku, jak i stosownego Załącznika do tegoż pisma.
A)
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze przywołaną przez Zamawiającego podstawę prawną oraz jego
uzasadnienie
faktyczne
Zawiadomienia
o
unieważnieniu
postępowania,
według
Odwołującego, doszło do bezpodstawnego unieważnienia postępowania i dowolnego
przyjęcia, że wykonanie zamówienia (dostawy) nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający w swym Zawiadomieniu nigdzie
nie wykazał, aby interes publiczny odpadł.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że jeszcze w okresie
październik-grudzień 2015 roku realizacja dostawy kruszywa była konieczna w związku z
przebudową PST w Wierzbinach, a w lutym 2016 roku już nie.
W przekonaniu Odwołującego Zamawiający nie może zaprzeczyć, że interes
publiczny w realizacji zamówienia istnieje, mimo rzekomego braku środków na jego
realizację.
Podniósł okoliczność, że przebudowa PST w Wierzbinach k. Orzysza jest
kontynuowana.
Zwrócił uwagę, że równoległe umowy dotyczące inwestycji np. na dostawę betonu
zostały zawarte i są realizowane.
Zauważył, że dla skorzystania z przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp Zamawiający powinien wykazać, że cel, jaki zamierzał osiągnąć prowadząc
postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby społeczne.
Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał sytuacji dyskontynuacji prac nad przebudową
PST, a brak zabezpieczenia przez niego w odpowiedni sposób środków na dostawę
kruszywa w momencie wszczęcia postępowania przetargowego nie uzasadniał
unieważnienia przetargu.
Zdaniem Odwołującego interes publiczny przeważa nad zasadą uczciwej konkurencji
oraz uzasadnionych interesów wykonawców jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach i
interes Zamawiającego nie może być utożsamiany z interesem publicznym.
Wskazał również, iż okoliczność umniejszenia wydatków przez Zamawiającego nieświadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym — nie
można bowiem utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego
Odwołujący stwierdził, że w interesie publicznym jest dostawa kruszywa pod
przebudowę drogi, a także, że w przedmiotowej sprawie nie odpadł interes publiczny
wykonania zamówienia i dyspozycja z przepisu 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie została
ziszczona.
Wskazał, że nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający nie ma środków na realizację
przedmiotu zamówienia, to taka okoliczność nie może być automatycznie utożsamiana ze
spełnieniem się przesłanki o braku interesu publicznego w wykonaniu zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, nie mając pieniędzy wskutek zdarzeń
nieprzewidywalnych, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania i jest obowiązany
udzielić zamówienia, chyba że jednocześnie wystąpią okoliczności opisane w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, dając tym samym podstawy do skorzystania z innej przesłanki
unieważnienia.
Nadto, według Odwołującego - nie można postawić znaku równości pomiędzy
interesem publicznym, a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Poza tym Zamawiający ma obowiązek wykazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on niezwykle ważny.
Odwołujący podniósł również, że zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust 1
pkt 6 ustawy Pzp i na którą w Zawiadomieniu powołuje się Zamawiający musi mieć charakter
zewnętrzny wobec Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od
samego Zamawiającego.
Przykładowo zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego
i stanowiącego źródło prawa, a Zamawiający w Zawiadomieniu nic takiego nie wykazał.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
decyzji Zamawiającego w przedmiocie ograniczenia realizacji projektu lub zakresu jego
finansowania.
Odwołujący oświadczył, że mógłby się zgodzić z Zamawiającym, iż Zamawiający ma
możliwość dokonywania przesunięć w planie finansowym, jeżeli najkorzystniejsza oferta
przewyższa kwotę wskazaną w art. 86 ust 3 ustawy Pzp.
W przekonaniu Odwołującego kwota wskazana przez Zamawiającego w dniu
otwarcia ofert jest wiążąca dla Zamawiającego i skoro cena najkorzystniejszej oferty nie
przewyższa tej kwoty, Zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w
trybie art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, ani w trybie art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Subsydiarnie podniósl, że na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp —
okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania nie mogą być sytuacje, które
mają źródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych w toku postępowania, za które
ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku dochowania należytej
staranności w przygotowaniu postępowania, lecz jedynie sytuacje wynikające ze zmiany
okoliczności, do których nie można zaliczyć do popełnionych przez niego błędów.
Zdaniem Odwołującego brak rzetelności oraz sprawności Zamawiającego
doprowadził do zwłoki w wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty TRAN-Żwir, a wybór tejże oferty mógł mieć miejsce jeszcze w roku ubiegłym lub na początku
stycznia 2016 roku, zanim doszło do wprowadzenia rzekomych limitów finansowych w
Postępowaniu.
Oświadczył, że przesłanki do wykluczenia wykonawców MAR-TRANS oraz MAM lub
odrzucenia ich ofert zostały, bowiem spełnione już w ówczesnym czasie.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że przyjęciem przez Zamawiającego zobowiązań wobec
wykonawców jest nie tylko zawarcie umowy, lecz także już samo wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązuje się do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta,
zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, a
wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in.
możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 Kodeksu
cywilnego.
Dla Odwołującego nie ma tu znaczenia, że decyzja ta została podjęta na szczeblu
centrali, a nie oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (jest to tylko
wewnętrzny podział Generalnej Dyrekcji), a nawet szczeblu ministerialnym czy rządowym,
bowiem na gruncie prawa unijnego wciąż jest to działanie „państwa członkowskiego”, które
podjęło zobowiązanie wobec wykonawców.
Podsumowując zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania Odwołujący
wskazał, że Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania
przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie
udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła.
B)
zarzut naruszenia art 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez nieujawnienie Odwołującemu wszelkich okoliczności faktycznych
związanych z podjęciem przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania
z dnia 16 lutego 2016 r.
Odwołujący przyznał, że
dotychczasowe czynności (do czasu wniesienia odwołania)
Zamawiającego nie budziły jego zastrzeżeń w zakresie jawności.
Zamawiający prowadził Postępowanie przejrzyście udzielając TRANS-Żwir wszelkich
wyjaśnień i dostępu do dokumentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że dopiero z uwagi na zdawkowe i cząstkowe uzasadnienie
Zawiadomienia, skierował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie treści pisma o
limitach finansowych z dnia 21 stycznia 2016 roku, na które to pismo Zamawiający powołał
się w Zawiadomieniu.
Zwrócił uwagę, że w dniu 19 lutego 2016 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu
treść pisma odnośnie limitów finansowych, na które powołał się w Zawiadomieniu.
Zauważył również, że z uwagi na fakt, iż z przedmiotowego pisma nie wynikało - w
ocenie Odwołującego - nic konkretnego, a tym bardziej podstawa do unieważnienia
postępowania, pełnomocnik Odwołującego jeszcze w dniu 19 lutego 2016 r. skierował do
Zamawiającego wniosek o udostępnienie Załącznika przywołanego w piśmie z dnia 21
stycznia 2016 r., jednak Zamawiający odmówił udostępnienia Załącznika z uwagi, iż jak
wskazał został on przesłany „celem służbowego wykorzystania”.
Z uwagi na odmowę udostępnienia dokumentu, który najprawdopodobniej stanowił
podstawę i integralną część do uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, doszło w ocenie Odwołującego do naruszenia dyspozycji przepisu art. 8
ustawy Pzp.
C)
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania podania
w pełni uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający
podejmując decyzje o unieważnieniu ma
obowiązek szczegółowego podania wszystkich okoliczności uzasadniających unieważnienie,
a więc określić interes publiczny, który chciał zaspokoić, opisać niespodziewane zdarzenie
które zaszło, wykazać, iż ma ono charakter istotny a także, iż nie był w stanie przewidzieć
jego zajścia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadnienie faktyczne sporządzone przez
Zamawiającego i zaprezentowane w Zawiadomieniu składa się z zaledwie dwóch zdań, co
oznacza, że de facto go nie sporządził.
Ponadto, zarzucił, że Zamawiający nie załączył do Zawiadomienia dokumentów, na
które powołuje się w jego uzasadnieniu.
D)
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, iż wykonawcy MAR-TRANS i MAM nie
wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (kwestia braku przedstawienia
wymaganych certyfikatów), a ich oferty podlegały odrzuceniu.
W ramach tego zarzutu wskazał, że zarówno wykonawca MAR-TRANS, jak i
wykonawca MAM nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 2
pkt 4 PZP), nie przedłożyli bowiem stosownych certyfikatów wymaganych przez
Zamawiającego i ujętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Zauważył, że zgodnie z Częścią VI pkt 12 SIWZ Zamawiający w celu potwierdzeniaże oferowane dostawy/usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,żądał zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje zgodności i certyfikaty).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu stosowny certyfikat wraz z ofertą
przedłożył jedynie wykonawca TRANS-Żwir, zaś Wykonawca MAR-TRANS żądanego
certyfikatu wraz z ofertą nie przedłożył, podobnie wykonawca MAM.
Wyjaśnił, że w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 21.10.2015 wezwał w/w
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w powyższym
zakresie, a w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca MAR-TRANS przedłożył
w uzupełnieniu pierwszą stronę wystawionego przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i
Górnictwa Skalnego na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcji Materiałów Drogowych
„KRUSZBET” S.A., Certyfikatu Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji z dnia 17
października 2014 roku (dalej „Certyfikat”), zaś nie przedłożył on drugiej strony Certyfikatu,
stanowiącej jego integralną część (Załącznik do Certyfikatu) określającej zakres certyfikacji.
Podniósł, że załącznik do Certyfikatu będący jego integralną częścią - który nie został
przedłożony pomimo wezwania Zamawiającego przez wykonawcę MAR-TRANS — określa,
jakich wyrobów Certyfikat dotyczy, według jakich norm i w jakich asortymentach są
kruszywa.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawca MAM nawet nie próbował uzupełnić
wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu i przedłożył jedynie gołosłowne oświadczenie
podmiotu, który miał pełnić rolę jego podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia
postępowania i w związku z tym powinien on automatycznie podlegać wykluczeniu z
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Z uwagi na fakt, iż wykonawca MAR-TRANS był już raz wezwany do uzupełnienia
dokumentacji tj. certyfikatu i tego nie uczynił, powinien on podlegać wykluczeniu w
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazał, że podstawy do wykluczenia wykonawcy MAR-TRANS i wykonawcy MAM
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający posiadał już na przełomie
października/listopada 2015 r., lecz nie podejmował jednak stosowanych decyzji, a zwłoka, w
którą popadł doprowadziła, jak obecnie twierdzi do uszczuplenia środków w roku 2016 na
realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący odniósł się do pozostałych dokumentów złożonych w postępowaniu
tytułem uzupełnienia dokumentacji przez wykonawcę MAR-TRANS, wskazując, że Instytut
Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego honoruje tylko i wyłącznie niezależne i
akredytowane laboratoria badawcze, podczas gdy wykonawca MAR-TRANS dołączył w
ramach uzupełnienia badanie dokonane przez PPMD „Kruszbet” S.A., który to podmiot nie
jest ani akredytowany ani niezależny.
Dodatkowo zauważył, iż to „Kruszbet” był zleceniodawcą i sam sobie dokonywał
badań w ramach ZKP.
Niezrozumiała dla Odwołującego jest okoliczność, dlaczego w uzupełnieniu
dokumentacji wykonawca MAR-TRANS posługiwał się niepełnym Certyfikatem wystawionym
na rzecz PPMD „Kruszbet” S.A. nie przedkładając przy tym zobowiązania tegoż podmiotu do
udostępnienia swych zasobów w postępowaniu na rzecz wykonawcy MAR-TRANS.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca MAR-TRANS nie posiada i nie posiadał
stosownej koncesji do wydobycia kruszyw, a tym bardziej stosownych złóż, zatem „próbował”
wykazać dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, celem wykazania możliwości
realizacji przedmiotu Postępowania.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca MAR-Trans przedłożył oświadczenie na
podstawie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, lecz nie przedłożył zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Udostępnienie zasobów przez producenta kruszyw jest konieczne, bowiem są to
zasoby nierozerwalnie związane z realizacją przedmiotu postępowania.
Zarzucił, że Wykonawca MAR-Trans nie przedłożył również kompletu dokumentów
wymaganych od wykonawcy odnośnie podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby w
postępowaniu uzupełniając dokumenty i posługując sie Certyfikatem wystawionym na rzecz
PPMD „Kruszbet” S.A.
Oświadczył, że wszystkie w/w braki dostrzeżone w ofercie wykonawcy MAR-TRANS
w trakcie zapoznawania się w dniu 5 lutego 2016 roku przez TRANS-Żwir z dokumentacją
przetargową, zostały zgłoszone Zamawiającemu w piśmie Odwołującego z dnia 9 lutego
2016 r., a Zamawiający się do nich nie odniósł, za to postanowił unieważnić postępowanie.
E)
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy MAM, wykonawcy EUROBUD oraz wykonawcy REMBET z
Postępowania, których to wykonawców termin związania ofertą upłynął i nie został
przedłużony.
W ramach tego zarzutu wyjaśnił, że Zamawiający na str. 2 uzasadnienia
Zawiadomienia zamieścił informacje do wiadomości Wykonawców wskazując, że część z
nich nie przedłużyła terminu związania ofertą, lecz nie dokonał jednak odrzucenia tychże
ofert w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego nie jest dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i
po przerwie ponowne jego ustanowienie (przedłużenie), a zgodnie z dyspozycją art 24 ust 2
pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3, albo nie zgodzili sie na przedłużenie
okresu związania oferta.
Podniósł, że Wykonawcy EUROBUD i REMBET nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą, natomiast termin związania ofertą wykonawcy MAM wygasł
najprawdopodobniej na skutek przeoczenia jego upływu i nieprzedłużenia go przez
wykonawcę MAM w stosownym czasie.
F)
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i jedynej ważnej w postępowaniu oraz
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez podjęcie w postępowaniu
czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności
prowadzonego postępowania - w tym podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych - zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości - wyrażające się w
szczególności na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców MAR-TRANS
i MAM oraz na „pobieżnym” sporządzenia uzasadnienia faktycznego, a de facto jego
braku odnośnie podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zauważył, że podniesienie przez Odwołującego zarzutów naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów
sformułowanych i omówionych w pkt A-E odwołania.
Odwołujący wskazał, iż celem nadrzędnym prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i powinien ze
szczególną uwagą podchodzić do dokonywanych przez siebie czynności, a w szczególności
prowadzić postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego traktowania
wykonawców oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości.
Ostatecznie podniósł, że Zamawiający mając zasadne podstawy nie wykluczył z
postępowania:
a) wykonawcy MAR-TRANS na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
b) wykonawcy MAM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i/lub art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp;
c) wykonawcy EUROBUD na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
d) wykonawcy REMBET na podstawie art 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, ofert wykonawców, pisma Zarządu Infrastruktury w
Olsztynie z dnia 21 stycznia 2016r. wraz załącznikiem w postaci zestawienia wysokości
limitów finansowych w 2016r roku na zadaniach realizowanych przez Sinevia sp. z o.o.
według projektu planu inwestycji budowlanych na lata 2016-2022, pisma Odwołującego z
dnia 9 lutego 2016r. zawiadamiającego o brakach w ofercie Mar-Trans, zawiadomienia
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 16 lutego 2016r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 marca 2016r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3 oraz art.93 ust.1 pkt. 6 i ust.3 ustawy
Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do podjęcia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zasadzie art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający przy czynności zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania z dnia 16 lutego 2016r. podał podstawę prawną przytaczając brzmienie
przepisu art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp, podając uzasadnienie, że w dniu 21.01.2016r.
Zamawiający otrzymał pisemną wiadomość o limitach finansowych, w tym, na wykonanie
tego zadania do poziomu 1 mln. PLN na 2016r. i ze względu na brak wystarczającychśrodków do kwoty określonej w tym przetargu, zmuszony jest unieważnić przedmiotowe
postępowanie.
Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego podstawy prawnej art. 93 ust.1 pkt.
6 ustawy Pzp należy wskazać, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Według zapatrywania Izby wskazane przez Odwołującego
uzasadnienie faktyczno-prawne nie wykazało okoliczności zaistnienia cytowanych wyżej
przesłanek ustawowych.
Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający przy czynności unieważnienia
przetargu nie wykazał wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, lecz jedynie oparł
swoje przeświadczenie o zaistnieniu omawianej przesłanki ustawowej o planowaną do
realizacji wysokość limitów w 2016r. zadeklarowaną przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w
Olsztynie.
W ocenie Izby powyższa informacja nieautoryzowana przez nikogo stanowiła jedynie
projekt planu inwestycji budowlanych na lata 2016-2022, nieprzesądzający o jego
ostatecznym charakterze. Z dokumentu powyższego w żaden sposób nie można wysnuć
wniosku, że jest on wiążący dla Zamawiającego realizującego zlecenie jednostki
organizacyjnej Ministerstwa Obrony Narodowej.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że Sinevia jest spółką prawa handlowego, która
wykonuje zadania, jako spółka ze 100% udziałem Skarbu Państwa w zakresie obronności
państwa na podstawie zlecenia tych zadań przez Agencję Mienia Wojskowego, która
zawiera umowy z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Olsztynie.
Nadto Zamawiający wyjaśnił, że brak jest jakichkolwiek regulacji pomiędzy wyżej
wskazanymi podmiotami dotyczącymi zasad współpracy w zakresie realizacji zamówień
publicznych, a Spółka Sinevia jest jedynie generalnym wykonawcą i nie ustala ona limitów
finansowych, limity ustanawia Rejonowy Zarząd Infrastruktury.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że nie występował o informacje od Rejonowego
Zarządu Infrastruktury czy Agencji Mienia Wojskowego dotyczące przedmiotowych limitów
finansowych na 2016 rok w tym odnoszące się do przyczyn, dla których został ten limit
finansowy obniżony do kwoty 1 mln zł, bowiem jednostki te nigdy nie udzielają takich
informacji. Na rozprawie Zamawiający podniósł także, że spółce nie są ujawniane
jakiekolwiek plany finansowe dotyczące zadań realizowanych przez jednostki Ministerstwa
Obrony Narodowej.
Poza tym na rozprawie Zamawiający przyznał, że przedmiotowa inwestycja leży w
interesie publicznym i wyjaśnił, że limity dotyczą jedynie danego roku budżetowego i są one
narzucane z góry zarówno przy podpisaniu umowy cywilnoprawnej na wykonanie zadania,
jak i potwierdzone z końcem roku budżetowego.
Zamawiający w toku rozprawy przyznał także, że w 2015 r. w chwili prowadzenia
postępowania przetargowego zadanie było przewidziane i również była zabezpieczona
kwota na jego wykonanie z realizacją w 2016 r. Zamawiający nie był jednak w stanie
wyjaśnić, która kwota limitu, czy z 2015 r. czy z 2016 r. uległa zmianie. Biorąc pod uwagę, że
z dokumentacji postępowania wynika jedynie kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, od chwili podpisania umowy do 30 maja 2016r.
oraz kwota wydatkowanych środków finansowych na to zadanie w roku 2015r., i limit
prognozowany w 2016r., a Zamawiający nie był w stanie na rozprawie wyjaśnić, która i czy w
ogóle uległa zmianie wysokość limitów, to również nie zostało wykazane przez
Zamawiającego, że rzeczywiście nastąpiła jakakolwiek zmiana w sposobie finansowania
zamówienia, która mogłaby wskazywać na to, że inwestor nie jest zainteresowany realizacją
przedmiotowego zadania w 2016r.
Ostatecznie Izba ustaliła także Zamawiający ma wiedzę, że projekt planu inwestycji
budowlanych na lata 2016-2020 według limitów wskazanych w przedmiotowym wykazie
może ulec zmianie, co wynika dotychczasowej praktyki dokonywania takich zmian.
Zdaniem Izby możliwość zastosowania przepisu art. 93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp
zachodzi jedynie w sytuacji w ściśle określonych warunków ustawowych.
Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w ogóle nie udowodnił wystąpienia
przesłanek ustawowych, a w szczególności nie wykazał, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności.
Według Izby takiego waloru nie posiada projekt planu inwestycji budowlanych przez
nikogo niepotwierdzony.
Nadto wymaga wskazania, że Zamawiający w swoich twierdzeniach nie jest
konsekwentny, bowiem z jednej strony nadal realizuje przedmiotowe zadanie, uważając, że
jest ono w interesie publicznym, lecz korzysta z przepisu, który wyklucza możliwość
prowadzenia zadania z punktu widzenia interesu publicznego.
Ostatecznie Zamawiający nie wykazał, że zmiany takiej nie mógł przewidzieć, skoro
nie zabiegał o uzyskanie szczegółowych informacji odnośnie finansowej realizacji zadania.
Z powyższych względów należało stwierdzić, że Zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia przetargu na zasadzie art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp, a uzasadnienie, o
którym mowa w art.93 ust.3 pkt. 2 ustawy Pzp nie spełnia wymogu ustawowego.
Przechodząc
do
omówienia
zarzutów
wymierzonych
przeciwko
ofertom
konkurencyjnym Izba uznała je za przedwczesne z tego powodu, że koncentracja
rozstrzygnięć postępowania przetargowego następuje zgodnie z brzmieniem art.92 ust.1 pkt.
1-3 ustawy Pzp, który stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę.
Natomiast przepis art.93 ust.3 ustawy Pzp odnosząc się do czynności unieważnienia
przetargu takiego obowiązku rozstrzygnięcia o wykluczeniu czy odrzuceniu ofert
wykonawców, jak przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera.
Zamawiający byłby w tym przypadku zobowiązany do wnioskowanych rozstrzygnięć
jedynie przy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie czynności unieważnienia
przetargu.
Ostatecznie z powodu wycofania przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie Odwołującemu
wszelkich okoliczności faktycznych związanych z podjęciem przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania z dnia 16 lutego 2016 r. Izba tego zarzutu nie rozpatrywała.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
…………………………
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Sinevia sp. z o. o., ul.
Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRANS-Żwir J.K., ul.
Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego: Sinevia sp. z o. o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004
Warszawa na rzecz TRANS-Żwir J.K., ul. Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………….
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 251/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sinevia sp. z o. o., ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę kamienia łupanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz z rozładunkiem na
przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza”, nr ref: 34559.
W dniu 5 lutego 2016 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu: TRANS-Żwir J.K.,
ul. Suwalska 6 A, 11-500 Giżycko, Gajewo do wglądu dokumentację przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, wykonawca TRANS-Żwir w dniu 9
lutego 2016 roku skierował do Zamawiającego stosowne zawiadomienie o dostrzeżonych –
w jego ocenie - brakach w ofercie wykonawcy MAR-TRANS.
Wykonawca sformułował w/w zawiadomienie, bowiem nie zostały – w jego ocenie -
dostrzeżone przez Zamawiającego braki w uzupełnieniu oferty przez wykonawcę MAR-
TRANS, jak i dochodziło do przewlekania tego postępowania.
W dniu 16 lutego 2016 toku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie
o unieważnieniu przedmiotowego przetargu, bowiem wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że w dniu 21 stycznia 2016 roku otrzymał
pisemną wiadomość o limitach finansowych, w tym na wykonanie tego zadania do poziomu 1
mln PLN na 2016 r. i ze względu na brak wystarczających środków do kwoty określonej w
tym przetargu, zmuszony był unieważnić postępowanie.
W dniu 17 lutego 2016 roku pełnomocnik Odwołującego skierował do Zamawiającego
wniosek o udostępnienie treści pisma o limitach finansowych z dnia 21 stycznia 2016 roku,
na które to pismo Zamawiający powołał się w Zawiadomieniu, uzasadniając swoją decyzję o
unieważnieniu.
W dniu 19 lutego 2016 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu treść pisma
odnośnie limitów finansowych, na które powołał się w Zawiadomieniu.
Z uwagi na fakt, iż z przedmiotowego pisma nie wynikała - w ocenie Odwołującego -
podstawa do unieważnienia Postępowania, pełnomocnik Odwołującego w dniu 19 lutego
2016 roku skierował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie Załącznika do pisma z dnia
21 stycznia 2016 roku, o którym mowa w piśmie, bowiem – według Odwołującego - być
może w Załączniku należało doszukiwać się podstawy unieważnienia Postępowania.
Zamawiający odmówił udostępnienia Załącznika z uwagi, iż jak wskazał został on
przesłany „celem służbowego wykorzystania”.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem o unieważnieniu przetargu
Odwołujący w dniu 25 lutego 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania;
2) niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wykluczenia wykonawców:
M.J. Firma Handlowo-Usługowa MAR-TRANS z siedzibą w Barczewie (dalej jako „MAR-
TRANS”), PHU „MAM” sp. j. J.J.M, Makarewicz z siedzibą w Ełku (dalej jako „MAM”), Firma
Budowlana EUROBUD G.F. z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim (dalej jako
„EUROBUD”), Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe REMBET sp. z o.o. (dalej
jako „REMBET”) z postępowania;
3) niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
Postępowania;
2) naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
nieujawnienie Odwołującemu wszelkich okoliczności faktycznych związanych z podjęciem
przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 16 lutego 2016 roku;
3) naruszenie art. 93 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania podania w pełni
uzasadnienia faktycznego unieważnienia Postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp;
4) naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art 22 ust 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania, iż wykonawcy MAR-TRANS i MAM nie wykazali spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, a ich oferty podlegały odrzuceniu;
5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy MAM, wykonawcy EUROBUD oraz wykonawcy REMBET 2 postępowania,
których to wykonawców termin związania ofertą upłynął i nie został przedłużony;
6) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej i jedynej ważnej w postępowaniu;
7) z racji naruszenia w/w przepisów konsekwentne naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców, co
do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania - w tym podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych — zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości — wyrażające się w
szczególności na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców MAR-TRANS i
MAM oraz na „pobieżnym” sporządzenia uzasadnienia faktycznego, a de facto jego braku
odnośnie podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości
odwołania oraz na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp wnosił o:
1.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
unieważnienia
Postępowania;
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy MAR-TRANS z
Postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy MAM w Postępowaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w Postępowaniu;
4.
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, jako jedynej ważnej
w postępowaniu i najkorzystniejszej.
W swoim odwołaniu Odwołujący wskazał, że w dniu 5 lutego 2016 r. Zamawiający
udostępnił mu do wglądu dokumentację postępowania, jednak brak w niej było w/w pisma z
dnia 21 stycznia 2016 roku, jak i stosownego Załącznika do tegoż pisma.
A)
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze przywołaną przez Zamawiającego podstawę prawną oraz jego
uzasadnienie
faktyczne
Zawiadomienia
o
unieważnieniu
postępowania,
według
Odwołującego, doszło do bezpodstawnego unieważnienia postępowania i dowolnego
przyjęcia, że wykonanie zamówienia (dostawy) nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający w swym Zawiadomieniu nigdzie
nie wykazał, aby interes publiczny odpadł.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że jeszcze w okresie
październik-grudzień 2015 roku realizacja dostawy kruszywa była konieczna w związku z
przebudową PST w Wierzbinach, a w lutym 2016 roku już nie.
W przekonaniu Odwołującego Zamawiający nie może zaprzeczyć, że interes
publiczny w realizacji zamówienia istnieje, mimo rzekomego braku środków na jego
realizację.
Podniósł okoliczność, że przebudowa PST w Wierzbinach k. Orzysza jest
kontynuowana.
Zwrócił uwagę, że równoległe umowy dotyczące inwestycji np. na dostawę betonu
zostały zawarte i są realizowane.
Zauważył, że dla skorzystania z przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp Zamawiający powinien wykazać, że cel, jaki zamierzał osiągnąć prowadząc
postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby społeczne.
Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał sytuacji dyskontynuacji prac nad przebudową
PST, a brak zabezpieczenia przez niego w odpowiedni sposób środków na dostawę
kruszywa w momencie wszczęcia postępowania przetargowego nie uzasadniał
unieważnienia przetargu.
Zdaniem Odwołującego interes publiczny przeważa nad zasadą uczciwej konkurencji
oraz uzasadnionych interesów wykonawców jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach i
interes Zamawiającego nie może być utożsamiany z interesem publicznym.
Wskazał również, iż okoliczność umniejszenia wydatków przez Zamawiającego nieświadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym — nie
można bowiem utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego
Odwołujący stwierdził, że w interesie publicznym jest dostawa kruszywa pod
przebudowę drogi, a także, że w przedmiotowej sprawie nie odpadł interes publiczny
wykonania zamówienia i dyspozycja z przepisu 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie została
ziszczona.
Wskazał, że nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający nie ma środków na realizację
przedmiotu zamówienia, to taka okoliczność nie może być automatycznie utożsamiana ze
spełnieniem się przesłanki o braku interesu publicznego w wykonaniu zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, nie mając pieniędzy wskutek zdarzeń
nieprzewidywalnych, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania i jest obowiązany
udzielić zamówienia, chyba że jednocześnie wystąpią okoliczności opisane w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, dając tym samym podstawy do skorzystania z innej przesłanki
unieważnienia.
Nadto, według Odwołującego - nie można postawić znaku równości pomiędzy
interesem publicznym, a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Poza tym Zamawiający ma obowiązek wykazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on niezwykle ważny.
Odwołujący podniósł również, że zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust 1
pkt 6 ustawy Pzp i na którą w Zawiadomieniu powołuje się Zamawiający musi mieć charakter
zewnętrzny wobec Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od
samego Zamawiającego.
Przykładowo zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego
i stanowiącego źródło prawa, a Zamawiający w Zawiadomieniu nic takiego nie wykazał.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
decyzji Zamawiającego w przedmiocie ograniczenia realizacji projektu lub zakresu jego
finansowania.
Odwołujący oświadczył, że mógłby się zgodzić z Zamawiającym, iż Zamawiający ma
możliwość dokonywania przesunięć w planie finansowym, jeżeli najkorzystniejsza oferta
przewyższa kwotę wskazaną w art. 86 ust 3 ustawy Pzp.
W przekonaniu Odwołującego kwota wskazana przez Zamawiającego w dniu
otwarcia ofert jest wiążąca dla Zamawiającego i skoro cena najkorzystniejszej oferty nie
przewyższa tej kwoty, Zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w
trybie art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, ani w trybie art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Subsydiarnie podniósl, że na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp —
okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania nie mogą być sytuacje, które
mają źródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych w toku postępowania, za które
ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku dochowania należytej
staranności w przygotowaniu postępowania, lecz jedynie sytuacje wynikające ze zmiany
okoliczności, do których nie można zaliczyć do popełnionych przez niego błędów.
Zdaniem Odwołującego brak rzetelności oraz sprawności Zamawiającego
doprowadził do zwłoki w wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty TRAN-Żwir, a wybór tejże oferty mógł mieć miejsce jeszcze w roku ubiegłym lub na początku
stycznia 2016 roku, zanim doszło do wprowadzenia rzekomych limitów finansowych w
Postępowaniu.
Oświadczył, że przesłanki do wykluczenia wykonawców MAR-TRANS oraz MAM lub
odrzucenia ich ofert zostały, bowiem spełnione już w ówczesnym czasie.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że przyjęciem przez Zamawiającego zobowiązań wobec
wykonawców jest nie tylko zawarcie umowy, lecz także już samo wszczęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązuje się do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta,
zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, a
wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in.
możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 Kodeksu
cywilnego.
Dla Odwołującego nie ma tu znaczenia, że decyzja ta została podjęta na szczeblu
centrali, a nie oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (jest to tylko
wewnętrzny podział Generalnej Dyrekcji), a nawet szczeblu ministerialnym czy rządowym,
bowiem na gruncie prawa unijnego wciąż jest to działanie „państwa członkowskiego”, które
podjęło zobowiązanie wobec wykonawców.
Podsumowując zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania Odwołujący
wskazał, że Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania
przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie
udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła.
B)
zarzut naruszenia art 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez nieujawnienie Odwołującemu wszelkich okoliczności faktycznych
związanych z podjęciem przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania
z dnia 16 lutego 2016 r.
Odwołujący przyznał, że
dotychczasowe czynności (do czasu wniesienia odwołania)
Zamawiającego nie budziły jego zastrzeżeń w zakresie jawności.
Zamawiający prowadził Postępowanie przejrzyście udzielając TRANS-Żwir wszelkich
wyjaśnień i dostępu do dokumentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że dopiero z uwagi na zdawkowe i cząstkowe uzasadnienie
Zawiadomienia, skierował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie treści pisma o
limitach finansowych z dnia 21 stycznia 2016 roku, na które to pismo Zamawiający powołał
się w Zawiadomieniu.
Zwrócił uwagę, że w dniu 19 lutego 2016 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu
treść pisma odnośnie limitów finansowych, na które powołał się w Zawiadomieniu.
Zauważył również, że z uwagi na fakt, iż z przedmiotowego pisma nie wynikało - w
ocenie Odwołującego - nic konkretnego, a tym bardziej podstawa do unieważnienia
postępowania, pełnomocnik Odwołującego jeszcze w dniu 19 lutego 2016 r. skierował do
Zamawiającego wniosek o udostępnienie Załącznika przywołanego w piśmie z dnia 21
stycznia 2016 r., jednak Zamawiający odmówił udostępnienia Załącznika z uwagi, iż jak
wskazał został on przesłany „celem służbowego wykorzystania”.
Z uwagi na odmowę udostępnienia dokumentu, który najprawdopodobniej stanowił
podstawę i integralną część do uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, doszło w ocenie Odwołującego do naruszenia dyspozycji przepisu art. 8
ustawy Pzp.
C)
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania podania
w pełni uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający
podejmując decyzje o unieważnieniu ma
obowiązek szczegółowego podania wszystkich okoliczności uzasadniających unieważnienie,
a więc określić interes publiczny, który chciał zaspokoić, opisać niespodziewane zdarzenie
które zaszło, wykazać, iż ma ono charakter istotny a także, iż nie był w stanie przewidzieć
jego zajścia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadnienie faktyczne sporządzone przez
Zamawiającego i zaprezentowane w Zawiadomieniu składa się z zaledwie dwóch zdań, co
oznacza, że de facto go nie sporządził.
Ponadto, zarzucił, że Zamawiający nie załączył do Zawiadomienia dokumentów, na
które powołuje się w jego uzasadnieniu.
D)
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, iż wykonawcy MAR-TRANS i MAM nie
wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (kwestia braku przedstawienia
wymaganych certyfikatów), a ich oferty podlegały odrzuceniu.
W ramach tego zarzutu wskazał, że zarówno wykonawca MAR-TRANS, jak i
wykonawca MAM nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 2
pkt 4 PZP), nie przedłożyli bowiem stosownych certyfikatów wymaganych przez
Zamawiającego i ujętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Zauważył, że zgodnie z Częścią VI pkt 12 SIWZ Zamawiający w celu potwierdzeniaże oferowane dostawy/usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,żądał zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje zgodności i certyfikaty).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu stosowny certyfikat wraz z ofertą
przedłożył jedynie wykonawca TRANS-Żwir, zaś Wykonawca MAR-TRANS żądanego
certyfikatu wraz z ofertą nie przedłożył, podobnie wykonawca MAM.
Wyjaśnił, że w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 21.10.2015 wezwał w/w
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w powyższym
zakresie, a w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca MAR-TRANS przedłożył
w uzupełnieniu pierwszą stronę wystawionego przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i
Górnictwa Skalnego na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcji Materiałów Drogowych
„KRUSZBET” S.A., Certyfikatu Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji z dnia 17
października 2014 roku (dalej „Certyfikat”), zaś nie przedłożył on drugiej strony Certyfikatu,
stanowiącej jego integralną część (Załącznik do Certyfikatu) określającej zakres certyfikacji.
Podniósł, że załącznik do Certyfikatu będący jego integralną częścią - który nie został
przedłożony pomimo wezwania Zamawiającego przez wykonawcę MAR-TRANS — określa,
jakich wyrobów Certyfikat dotyczy, według jakich norm i w jakich asortymentach są
kruszywa.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawca MAM nawet nie próbował uzupełnić
wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu i przedłożył jedynie gołosłowne oświadczenie
podmiotu, który miał pełnić rolę jego podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia
postępowania i w związku z tym powinien on automatycznie podlegać wykluczeniu z
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Z uwagi na fakt, iż wykonawca MAR-TRANS był już raz wezwany do uzupełnienia
dokumentacji tj. certyfikatu i tego nie uczynił, powinien on podlegać wykluczeniu w
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazał, że podstawy do wykluczenia wykonawcy MAR-TRANS i wykonawcy MAM
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający posiadał już na przełomie
października/listopada 2015 r., lecz nie podejmował jednak stosowanych decyzji, a zwłoka, w
którą popadł doprowadziła, jak obecnie twierdzi do uszczuplenia środków w roku 2016 na
realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący odniósł się do pozostałych dokumentów złożonych w postępowaniu
tytułem uzupełnienia dokumentacji przez wykonawcę MAR-TRANS, wskazując, że Instytut
Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego honoruje tylko i wyłącznie niezależne i
akredytowane laboratoria badawcze, podczas gdy wykonawca MAR-TRANS dołączył w
ramach uzupełnienia badanie dokonane przez PPMD „Kruszbet” S.A., który to podmiot nie
jest ani akredytowany ani niezależny.
Dodatkowo zauważył, iż to „Kruszbet” był zleceniodawcą i sam sobie dokonywał
badań w ramach ZKP.
Niezrozumiała dla Odwołującego jest okoliczność, dlaczego w uzupełnieniu
dokumentacji wykonawca MAR-TRANS posługiwał się niepełnym Certyfikatem wystawionym
na rzecz PPMD „Kruszbet” S.A. nie przedkładając przy tym zobowiązania tegoż podmiotu do
udostępnienia swych zasobów w postępowaniu na rzecz wykonawcy MAR-TRANS.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca MAR-TRANS nie posiada i nie posiadał
stosownej koncesji do wydobycia kruszyw, a tym bardziej stosownych złóż, zatem „próbował”
wykazać dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, celem wykazania możliwości
realizacji przedmiotu Postępowania.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca MAR-Trans przedłożył oświadczenie na
podstawie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, lecz nie przedłożył zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Udostępnienie zasobów przez producenta kruszyw jest konieczne, bowiem są to
zasoby nierozerwalnie związane z realizacją przedmiotu postępowania.
Zarzucił, że Wykonawca MAR-Trans nie przedłożył również kompletu dokumentów
wymaganych od wykonawcy odnośnie podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby w
postępowaniu uzupełniając dokumenty i posługując sie Certyfikatem wystawionym na rzecz
PPMD „Kruszbet” S.A.
Oświadczył, że wszystkie w/w braki dostrzeżone w ofercie wykonawcy MAR-TRANS
w trakcie zapoznawania się w dniu 5 lutego 2016 roku przez TRANS-Żwir z dokumentacją
przetargową, zostały zgłoszone Zamawiającemu w piśmie Odwołującego z dnia 9 lutego
2016 r., a Zamawiający się do nich nie odniósł, za to postanowił unieważnić postępowanie.
E)
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy MAM, wykonawcy EUROBUD oraz wykonawcy REMBET z
Postępowania, których to wykonawców termin związania ofertą upłynął i nie został
przedłużony.
W ramach tego zarzutu wyjaśnił, że Zamawiający na str. 2 uzasadnienia
Zawiadomienia zamieścił informacje do wiadomości Wykonawców wskazując, że część z
nich nie przedłużyła terminu związania ofertą, lecz nie dokonał jednak odrzucenia tychże
ofert w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego nie jest dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i
po przerwie ponowne jego ustanowienie (przedłużenie), a zgodnie z dyspozycją art 24 ust 2
pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3, albo nie zgodzili sie na przedłużenie
okresu związania oferta.
Podniósł, że Wykonawcy EUROBUD i REMBET nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą, natomiast termin związania ofertą wykonawcy MAM wygasł
najprawdopodobniej na skutek przeoczenia jego upływu i nieprzedłużenia go przez
wykonawcę MAM w stosownym czasie.
F)
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i jedynej ważnej w postępowaniu oraz
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez podjęcie w postępowaniu
czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności
prowadzonego postępowania - w tym podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych - zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców i wynikającą z nich zasadę przejrzystości - wyrażające się w
szczególności na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców MAR-TRANS
i MAM oraz na „pobieżnym” sporządzenia uzasadnienia faktycznego, a de facto jego
braku odnośnie podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zauważył, że podniesienie przez Odwołującego zarzutów naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest konsekwencją zarzutów
sformułowanych i omówionych w pkt A-E odwołania.
Odwołujący wskazał, iż celem nadrzędnym prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i powinien ze
szczególną uwagą podchodzić do dokonywanych przez siebie czynności, a w szczególności
prowadzić postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego traktowania
wykonawców oraz wynikającej z nich zasady przejrzystości.
Ostatecznie podniósł, że Zamawiający mając zasadne podstawy nie wykluczył z
postępowania:
a) wykonawcy MAR-TRANS na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
b) wykonawcy MAM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i/lub art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp;
c) wykonawcy EUROBUD na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
d) wykonawcy REMBET na podstawie art 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, ofert wykonawców, pisma Zarządu Infrastruktury w
Olsztynie z dnia 21 stycznia 2016r. wraz załącznikiem w postaci zestawienia wysokości
limitów finansowych w 2016r roku na zadaniach realizowanych przez Sinevia sp. z o.o.
według projektu planu inwestycji budowlanych na lata 2016-2022, pisma Odwołującego z
dnia 9 lutego 2016r. zawiadamiającego o brakach w ofercie Mar-Trans, zawiadomienia
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 16 lutego 2016r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 marca 2016r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3 oraz art.93 ust.1 pkt. 6 i ust.3 ustawy
Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do podjęcia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zasadzie art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający przy czynności zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania z dnia 16 lutego 2016r. podał podstawę prawną przytaczając brzmienie
przepisu art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp, podając uzasadnienie, że w dniu 21.01.2016r.
Zamawiający otrzymał pisemną wiadomość o limitach finansowych, w tym, na wykonanie
tego zadania do poziomu 1 mln. PLN na 2016r. i ze względu na brak wystarczającychśrodków do kwoty określonej w tym przetargu, zmuszony jest unieważnić przedmiotowe
postępowanie.
Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego podstawy prawnej art. 93 ust.1 pkt.
6 ustawy Pzp należy wskazać, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Według zapatrywania Izby wskazane przez Odwołującego
uzasadnienie faktyczno-prawne nie wykazało okoliczności zaistnienia cytowanych wyżej
przesłanek ustawowych.
Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający przy czynności unieważnienia
przetargu nie wykazał wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, lecz jedynie oparł
swoje przeświadczenie o zaistnieniu omawianej przesłanki ustawowej o planowaną do
realizacji wysokość limitów w 2016r. zadeklarowaną przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w
Olsztynie.
W ocenie Izby powyższa informacja nieautoryzowana przez nikogo stanowiła jedynie
projekt planu inwestycji budowlanych na lata 2016-2022, nieprzesądzający o jego
ostatecznym charakterze. Z dokumentu powyższego w żaden sposób nie można wysnuć
wniosku, że jest on wiążący dla Zamawiającego realizującego zlecenie jednostki
organizacyjnej Ministerstwa Obrony Narodowej.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że Sinevia jest spółką prawa handlowego, która
wykonuje zadania, jako spółka ze 100% udziałem Skarbu Państwa w zakresie obronności
państwa na podstawie zlecenia tych zadań przez Agencję Mienia Wojskowego, która
zawiera umowy z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Olsztynie.
Nadto Zamawiający wyjaśnił, że brak jest jakichkolwiek regulacji pomiędzy wyżej
wskazanymi podmiotami dotyczącymi zasad współpracy w zakresie realizacji zamówień
publicznych, a Spółka Sinevia jest jedynie generalnym wykonawcą i nie ustala ona limitów
finansowych, limity ustanawia Rejonowy Zarząd Infrastruktury.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że nie występował o informacje od Rejonowego
Zarządu Infrastruktury czy Agencji Mienia Wojskowego dotyczące przedmiotowych limitów
finansowych na 2016 rok w tym odnoszące się do przyczyn, dla których został ten limit
finansowy obniżony do kwoty 1 mln zł, bowiem jednostki te nigdy nie udzielają takich
informacji. Na rozprawie Zamawiający podniósł także, że spółce nie są ujawniane
jakiekolwiek plany finansowe dotyczące zadań realizowanych przez jednostki Ministerstwa
Obrony Narodowej.
Poza tym na rozprawie Zamawiający przyznał, że przedmiotowa inwestycja leży w
interesie publicznym i wyjaśnił, że limity dotyczą jedynie danego roku budżetowego i są one
narzucane z góry zarówno przy podpisaniu umowy cywilnoprawnej na wykonanie zadania,
jak i potwierdzone z końcem roku budżetowego.
Zamawiający w toku rozprawy przyznał także, że w 2015 r. w chwili prowadzenia
postępowania przetargowego zadanie było przewidziane i również była zabezpieczona
kwota na jego wykonanie z realizacją w 2016 r. Zamawiający nie był jednak w stanie
wyjaśnić, która kwota limitu, czy z 2015 r. czy z 2016 r. uległa zmianie. Biorąc pod uwagę, że
z dokumentacji postępowania wynika jedynie kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, od chwili podpisania umowy do 30 maja 2016r.
oraz kwota wydatkowanych środków finansowych na to zadanie w roku 2015r., i limit
prognozowany w 2016r., a Zamawiający nie był w stanie na rozprawie wyjaśnić, która i czy w
ogóle uległa zmianie wysokość limitów, to również nie zostało wykazane przez
Zamawiającego, że rzeczywiście nastąpiła jakakolwiek zmiana w sposobie finansowania
zamówienia, która mogłaby wskazywać na to, że inwestor nie jest zainteresowany realizacją
przedmiotowego zadania w 2016r.
Ostatecznie Izba ustaliła także Zamawiający ma wiedzę, że projekt planu inwestycji
budowlanych na lata 2016-2020 według limitów wskazanych w przedmiotowym wykazie
może ulec zmianie, co wynika dotychczasowej praktyki dokonywania takich zmian.
Zdaniem Izby możliwość zastosowania przepisu art. 93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp
zachodzi jedynie w sytuacji w ściśle określonych warunków ustawowych.
Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w ogóle nie udowodnił wystąpienia
przesłanek ustawowych, a w szczególności nie wykazał, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności.
Według Izby takiego waloru nie posiada projekt planu inwestycji budowlanych przez
nikogo niepotwierdzony.
Nadto wymaga wskazania, że Zamawiający w swoich twierdzeniach nie jest
konsekwentny, bowiem z jednej strony nadal realizuje przedmiotowe zadanie, uważając, że
jest ono w interesie publicznym, lecz korzysta z przepisu, który wyklucza możliwość
prowadzenia zadania z punktu widzenia interesu publicznego.
Ostatecznie Zamawiający nie wykazał, że zmiany takiej nie mógł przewidzieć, skoro
nie zabiegał o uzyskanie szczegółowych informacji odnośnie finansowej realizacji zadania.
Z powyższych względów należało stwierdzić, że Zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia przetargu na zasadzie art.93 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp, a uzasadnienie, o
którym mowa w art.93 ust.3 pkt. 2 ustawy Pzp nie spełnia wymogu ustawowego.
Przechodząc
do
omówienia
zarzutów
wymierzonych
przeciwko
ofertom
konkurencyjnym Izba uznała je za przedwczesne z tego powodu, że koncentracja
rozstrzygnięć postępowania przetargowego następuje zgodnie z brzmieniem art.92 ust.1 pkt.
1-3 ustawy Pzp, który stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę.
Natomiast przepis art.93 ust.3 ustawy Pzp odnosząc się do czynności unieważnienia
przetargu takiego obowiązku rozstrzygnięcia o wykluczeniu czy odrzuceniu ofert
wykonawców, jak przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera.
Zamawiający byłby w tym przypadku zobowiązany do wnioskowanych rozstrzygnięć
jedynie przy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie czynności unieważnienia
przetargu.
Ostatecznie z powodu wycofania przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie Odwołującemu
wszelkich okoliczności faktycznych związanych z podjęciem przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania z dnia 16 lutego 2016 r. Izba tego zarzutu nie rozpatrywała.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
