rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 290/16
KIO 290/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę
Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale
wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę
Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale
wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie terminu wykonania Zamówienia Częściowego D −
„Wykonanie projektów i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie srk wraz
z teletechniką i ETCS na odcinku Otwock – Lublin”, w zakresie dotyczącym realizacji
systemu
ERTMS/ETCS,
przez
uniezależnienie
realizacji
tego
elementu
Zamówienia Częściowego D od realizacji zamówień częściowych A-C i określenie
terminu realizacji Zamówienia Częściowego D na okres nie krótszy niż 13 miesięcy od
zakończenia realizacji zamówień częściowych A-C.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 290/16
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku
Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050-175,850”
(znak sprawy:
6060/ICZ3/17240/06867/15/P),
zwane
dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r. pod
numerem 2015/S 241-436552. W dniu 18 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji
Ogłoszenia.
Zmodyfikowana treść Ogłoszenia została zaskarżona odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Zamawiającemu, w zakresie Zamówienia Częściowego D, tj. „Wykonanie projektów
i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie srk wraz z teletechniką i ETCS na odcinku
Otwock – Lublin”, zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
przez
określenie
nierealnego,
zbyt
krótkiego
czasu
na
wykonanie
przedmiotowego zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 Pzp i art. 353
1
oraz art. 387 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
w sposób, który nakłada na wykonawcę ryzyko za działania i zaniechania osób
trzecich (tj. wykonawców realizujących zadania w ramach odrębnych zamówień
częściowych oraz Zamawiającego), pozostających w bezpośrednim związku
z możliwością rozpoczęcia i terminowej realizacji Zadania Częściowego D.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następującej zmiany zapisu sekcji V1.3) Ogłoszenia („Informacje dodatkowe”
w zakresie terminu realizacji Zadania Częściowego D):
„[…]dla
Zamówienia
Częściowego
D
–
maksymalnie
43
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia z zastrzeżeniem, że w odniesieniu do robót budowlanych
związanych z systemem ERTMS/ETCS (poziom 2) czas realizacji tej części
Zamówienia Częściowego D trwać będzie nie krócej niż 18 miesięcy od daty
uzyskania pozwolenia na użytkowanie ostatniego z zakończonych Zamówień
Częściowych
A,
B,
C,
E,
F,
G,
H
zgodnie
z
Subklauzulą
8.1
Warunków Ogólnych.[…]”.
Odwołujący
stwierdził,że
posiada
interes
we
wniesieniu
odwołania.
Kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego narażają go na poniesienie szkody,
polegającej na braku możliwości uzyskania zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. W związku z ustanowieniem nierealnego terminu
realizacji Zadania Częściowego D istnieje ryzyko związane z brakiem możliwości złożenia
prawidłowego i zgodnego z przepisami wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
a następnie oferty oraz brakiem możliwości realizacji umowy dotyczącej przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący poruszył następujące kwestie.
System sterowania ruchem kolejowym, kompatybilny pomiędzy różnymi krajami
Europy (ETCS) jest częścią wdrażanego w Unii Europejskiej systemu ERTMS, który ma
zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszanie
się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw (właścicieli infrastruktury) bez
konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.
W ramach budowy ERTMS/ETCS należy wyróżnić dwa główne elementy niezbędne
do jego wdrożenia: (1) przygotowanie infrastruktury warstwy pierwszej, tak aby była ona
gotowa do współpracy z systemem ERMS/ETCS oraz (2) etap właściwego wdrożenia
warstwy drugiej – ERTMS/ETCS. Odwołujący podkreślił, że projektowanie i zabudowa
warstwy ERTMS/ETCS może zostać rozpoczęta wyłącznie po zakończeniu wszystkich prac
związanych z pozostałymi branżami objętymi zamówieniem (sieci i urządzenia
telekomunikacyjne,
sieć
trakcyjna,
elektroenergetyka,
branża
torowa,
perony i mała architektura, geotechnika, branża drogowa, obiekty inżynieryjne,
obiekty kubaturowe, branża wodno-kanalizacyjna), w tym również zabudowa urządzeń srk
warstwy pierwszej. System ERTMS/ETCS ma za zadanie informować maszynistę
o największej możliwej prędkości która obliczana jest przez komputer pokładowy
lokomotywy, przy uwzględnieniu takich informacji jak: promienie łuków, pochylenie linii,
sekcje jazdy bezprądowej, a które to informacje zostaną wykonawcy przekazane po
ukończeniu zadań objętych pozostałymi siedmioma częściami zamówienia (tj. po uzyskaniu
pozwoleń na użytkowanie).
Ogłoszenie przed dokonaniem zaskarżonej zmiany obejmowało kompleksową
realizację zamierzenia inwestycyjnego polegającego na wykonaniu zarówno robót
o charakterze typowo budowlanym, jak i robót polegających na montażu, instalacji i integracji
systemu sterowania ruchem kolejowym ERTMS/ETCS. Taka konstrukcja Postępowania
wymuszała
konieczność
posiadania
odpowiedniego
doświadczenia,
kompetencji,
zasobów obejmujących wszystkie wskazane dziedziny. Tym samym niejako wymuszała
przyszłą
współpracę
grupy
podmiotów,
działających
w
określonych
branżach,
jednocześnie umożliwiając koordynację w ramach wszystkich zdań objętych przedmiotem
zamówienia.
W wyniku zmiany Ogłoszenia z dnia 18 lutego 2016 r. wyodrębniono 8 części
zamówienia, z jednoczesnym zastrzeżeniem w Sekcji II.1.8) Ogłoszenia, iż przyszłe oferty
można składać w odniesieniu tylko do jednej części. Istotnym jest, iż wyodrębniono –
wcześniej połączone – wszystkie branże (tj.: urządzenia sterowania ruchem kolejowym,
sieci i urządzenia telekomunikacyjne, sieć trakcyjną, elektroenergetykę, branżę torową,
perony i małą architekturę, geotechnikę, branżę drogową, obiekty inżynieryjne,
obiekty kubaturowe, branżę wodno-kanalizacyjną, urządzenia ERTMS/ECTS).
W ocenie Odwołującego kluczowy w niniejszej sprawie jest sposób opisania terminu
na realizację prac dotyczących systemu ERTMS/ETCS. Jak wynika z Ogłoszenia, termin ten
będzie liczony od chwili rozpoczęcia prac torowych (budowlanych) realizowanych przecież
przez innego wykonawcę (niedopuszczalnym jest składanie ofert na więcej niż jedną część).
Należy tu wyjaśnić, że rozpoczęcie prac dotyczących systemu ERTMS/ETCS nie może
nastąpić przed chwilą zakończenia robót objętych zamówieniem w ramach branż
wskazanych powyżej, zatem prace dotyczące branż charakterystycznych dla pozostałych
siedmiu części zamówienia i prace w zakresie systemu ERTMS/ETCS stanowią łańcuch
następujących po sobie działań. Wydłużenie terminu realizacji pierwszej kategorii robót
(np. torowych) automatycznie powoduje późniejsze rozpoczęcie prac przy ERTMS/ETCS.
Mając na uwadze, że zawsze w tego rodzaju projektach istnieje ryzyko opóźnienia,
należy wskazać, że termin jaki będzie miał wykonawca wybrany do realizacji systemu
ERTMS/ETCS nie jest możliwy do określenia i nie jest wykluczone, że termin ten wyrażony
zostanie wartością ujemną. Na to wszystko wykonawca odpowiedzialny za realizację
ERTMS/ETCS nie ma i nie będzie miał żadnego wpływu.
Oznacza to w dalszej konsekwencji, że umowa na realizację ERTMS/ETCS może
zostać uznana za umowę o świadczenie niemożliwe (np. w skrajnym przypadku wykonawca
będzie miał minus 2 miesiące na wykonanie systemu) i na zasadzie art. 387 K.c. podlegać
unieważnieniu. To z kolei wywołuje dalsze konsekwencje w obszarze oceny gospodarności
wydatkowania środków publicznych. Co więcej, naliczanie kar umownych przy tak
sformułowanych warunkach nie daje się pogodzić z zasadą swobody umów i stanowiłoby
nadmierne przerzucanie ryzyka na wykonawców.
Biorąc pod uwagę przedstawione zapisy Ogłoszenia oraz związane z nimi
uwarunkowania realizacyjne Odwołujący stwierdził, iż działania Zamawiającego naruszają
przywołane w treści zarzutu przepisy ponieważ – po pierwsze - wpływają na nierówne
traktowanie
wykonawców
poszczególnych
części
zamówienia,
po
drugie
–
uniemożliwiają wykonanie zamówienia w wymaganym terminie, po trzecie – nie uwzględniają
ewentualnych opóźnień po stronie wykonawców realizujących umowy w ramach pozostałych
zamówień częściowych, które wpływają na brak możliwości terminowej realizacji zamówienia
i po czwarte – nie uwzględniają możliwości zawarcia umów dla poszczególnych części
zamówienia w różnych terminach, co bezpośrednio wpływa na brak możliwości terminowej
realizacji zamówienia (w szczególności w przypadku niemożliwych do przewidzenia zdarzeń,
skutkujących przesunięciem terminów w ramach prowadzonego postępowania).
Odwołujący wskazał, że wyrażona w art. 353
1
K.c. zasada swobody umów,
na gruncie przepisów Pzp, podlega ograniczeniom. To zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest stroną, którą ustawodawca na
gruncie Pzp wyposażył w instrumenty prawne, pozwalające na kształtowanie postanowień
przyszłej umowy. Zamawiający, działając w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze
publicznym i dysponując środkami publicznymi na sfinansowanie
zamówienia,
uzyskuje w praktyce silniejszą pozycję w ramach prowadzonego postępowania.
Powyższe okoliczności nie mogą prowadzić jednak do wykorzystywania silnej pozycji
zamawiającego w celu przeniesienia ryzyka związanego z realizacją projektu na wykonawcę,
a wszelkie działania zamawiającego winny podlegać weryfikacji zarówno na etapie
prowadzenia postępowania jak i realizacji zawartej w jego wyniku umowy.
W piśmie procesowym z dnia 8 marca 2016 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację.
Na wstępie wyjaśnił, że przez zmianę treści Ogłoszenia Zamawiający dokonał
wyodrębnienia następujących części zamówienia:
1. A, B, C – prace związane z modernizacją linii kolejowej nr 7, odpowiednio na
odcinkach Otwock – Pilawa, Pilawa – Dęblin, Dęblin – Lublin,
2. D – prace związane z branżą srk, ERTMS/ETCS poziomu II i telekomunikacją
obejmujące prace wdrożeniowe na całej długości modernizowanej linii kolejowej
nr 7 (tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej),
3. E – prace związane z modernizacją linii kolejowej nr 7 w zakresie Linii Potrzeb
Nietrakcyjnych na odcinku Otwock – Pilawa,
4. F, G, H – prace ogólnobudowlane w zakresie rozbiórki i budowy budynków
w bezpośrednim sąsiedztwie modernizowanej linii kolejowej nr 7 na całej długości
(tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej).
Ponadto, Zamawiający wskazał szereg założeń o charakterze realizacyjnym
i terminów, które wywierają bezpośredni wpływ na terminy realizacji Zadania D.
Zamawiający sformułował następujące warunki:
1. w pierwszym etapie (ETAP I) planowane jest zamknięcie dwutorowe odcinka 2
i 3, tj. od Pilawy do Lublina (tj. w zakresie zadań B i C); czas zamknięcia wynosi
18 miesięcy,
2. po ukończeniu odcinka nr 2 (ETAP II), tj. Pilawa – Dęblin (zadanie B) zostanie
zamknięty 1 odcinek jednotorowy Otwock – Pilawa na okres 12 kolejnych
miesięcy, przy zachowaniu przejezdności stacji Otwock i Pilawa przez fazowanie;
w tym okresie wykorzystana będzie linia kolejowa nr 30 jako trasa objazdowa.
Dodatkowo
Odwołujący
wskazał,że
termin
każdego
z
wymienionych
zamówień częściowych został przedstawiony oddzielnie, w następujący sposób:
1. dla
Zamówienia
Częściowego
A
–
maksymalnie
17
miesięcy
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
12 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu A należy uzyskać pozwolenie na
użytkowanie,
2. dla
Zamówienia
Częściowego
B
–
maksymalnie
23
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
18 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu B oraz Lotu C należy uzyskać
pozwolenie na użytkowanie,
3. dla
Zamówienia
Częściowego
C
–
maksymalnie
23
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
18 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu B oraz Lotu C należy uzyskać
pozwolenie na użytkowanie,
4. dla
Zamówienia
Częściowego
D
–
maksymalnie
43
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
18 miesiącach zamknięcia całkowitego należy uzyskać pozwolenie na
użytkowanie dla Lotu B oraz Lotu C, a po kolejnych 12 miesiącach zamknięcia
całkowitego należy uzyskać pozwolenie na użytkowanie.
W celu wykazania zasadności żądania Odwołujący przedstawił szczegółowy opis
Zamówienia Częściowego D, w którym data rozpoczęcia robót związanych z systemem
ERTMS/ETCS (poziom 2) zwany dalej „warstwą drugą” jest zależna od uzyskania
niezbędnych
dokumentacji
będących
wynikiem
realizacji
pozostałych
zamówień
częściowych.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamówienie Częściowe D obejmuje zabudowę na
modernizowanej linii kolejowej urządzeń sterowania ruchem kolejowym tzn. budowę,
instalację i uruchomienie dwóch „warstw” systemu:
1. „pierwszej warstwy” obejmującej urządzenia sterowania ruchem kolejowym („srk”);
stanowią ją urządzenia srk odpowiadające za prowadzenie ruchu kolejowego
w oparciu o kolejowe regulacje państwowe; jej wykonanie pozwala rozpocząć
wdrożenie systemu ERTMS/ETCS (poziom 2); warstwa pierwsza realizowana
będzie
równolegle
do
prac
realizowanych
w
ramach
pozostałych
zamówień częściowych,
2. „warstwy drugiej” systemu ERTMS/ETCS (poziom 2); służy ona stworzeniu
interoperacyjności kolei europejskich przez podniesienie i ujednolicenie poziomu
systemów bezpieczeństwa transportu; system ERTMS/ETCS (poziom 2) ma za
zadanie informować maszynistę o największej możliwej prędkości na danym
odcinku jazdy, która obliczana jest przez komputer pokładowy lokomotywy przy
uwzględnieniu informacji takich jak: promienie łuków (wykonywane w ramach
zamówień częściowych A-C), pochylenie linii kolejowej (wykonywane w ramach
zamówień częściowych A-C), sekcje jazdy bezprądowej (wykonywane w ramach
co najmniej zamówień Częściowych A-C).
Powyższe informacje niezbędne do rozpoczęcia prac dla „warstwy drugiej” będącej
częścią Zamówienia Częściowego D są dostępne dopiero po zrealizowaniu pozostałych
zamówień częściowych jak wyżej wykazano, informacje te zawarte są w formie ostatecznej
w powykonawczej dokumentacji geodezyjnej. Dalsza realizacja warstwy drugiej polega
m.in. integracji systemów zabudowanych w ramach modernizacji „warstwy pierwszej”
z systemem ERTMS/ETCS (poziomu 2), przy założeniu ciągłego prowadzenia ruchu na
przedmiotowej linii kolejowej w taki sposób, aby możliwa była komunikacja radiowa
pomiędzy urządzeniami srk („warstwą pierwszą”) a system ERTMS/ETCS (poziom 2)
i maszynistą.
W związku z powyższym projektowanie i zabudowa „warstwy drugiej” może zostać
rozpoczęta w momencie zakończenia wszystkich prac związanych z zabudową urządzeń
„warstwy pierwszej”, a także zakończenia pozostałych zamówień częściowych,
tj. m.in.: sieci trakcyjnej, branży torowej będącej w zakresie zamówień częściowych A, B i C.
Potwierdzeniem zakończenia wyżej wymienionych zamówień częściowych powinna być
ostateczna dokumentacja geodezyjna pozwalająca wykonawcy systemu ERTMS/ETCS
(poziom 2) na uzyskanie niezbędnych danych do rozpoczęcia robót.
Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji zamówienia wynikający z Ogłoszenia
i stwierdził, że pokazuje on, jakoby czas na realizację robót systemu ERTMS/ETCS
(poziom 2) wynosił jedynie 13 miesięcy. Wynika z niego wprawdzie, że Zamawiający
słusznie przewidział większą ilość czasu na realizację Zamówienia Częściowego D niż dla
pozostałych zamówień częściowych, jednak w opinii Odwołującego czas ten nie został
bezwzględnie zagwarantowany (czas przeznaczony na zabudowę systemu ERTMS/ETCS
(poziomu 2) powinien być niezależny od pozostałych robót wykonywanych na
przedmiotowym odcinku linii kolejowej) oraz został niedoszacowany.
Odwołujący podkreślił, że realizuje zamówienia tożsame lub zbliżone przedmiotowo
na rynku polskim, na rzecz Zamawiającego.
W jego ocenie określony przez Zamawiającego czas realizacji systemu
ERTMS/ETCS (poziom 2) jest niewystarczający. W celu prawidłowego określenia ww. czasu
konieczne jest zdefiniowanie następujących elementów:
1. daty rozpoczęcia realizacji robót, która może nastąpić wyłącznie po uzyskaniu
niezbędnej dokumentacji w ramach pozostałych zamówień częściowych,
co Odwołujący ujął w formie tabelarycznej,
2. robót niezbędnych do wykonania systemu ERTMS/ETCS (poziom 2),
którą Odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do pisma listę robót wraz
z czasami ich realizacji prezentuje załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
Na potwierdzenie zawartych w załączniku nr 1 czasów dla każdej roboty,
w załączniku nr 2 prezentujemy tabelę wraz z ich uzasadnieniem.
Odwołujący wskazał, że w celu zakończenia Zamówienia Częściowego D w zakresie
zabudowy systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) niezbędne jest wykonanie robót
przedstawionych w załączniku nr 1, a uzasadnionych w załączniku nr 2 do pisma.
Zgodnie z powyższym minimalny czas jaki w opinii Odwołującego Zamawiający
powinien przeznaczyć na realizację systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) na przedmiotowym
odcinku powinien wynosić minimum 18 miesięcy, a nie jak wynika z Ogłoszenia –
13 miesięcy.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł
o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.
Na wstępie stwierdził, że odwołanie jest przedwczesne, ponieważ na obecnym etapie
Postępowania nie jest znany szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wobec czego nie
sposób określić, czy czas przewidziany na realizację Zamówienia Częściowego D jest,
jak twierdzi Odwołujący, zbyt krótki. W ocenie Zamawiającego o zasadności argumentacji
Odwołującego można będzie przesądzić dopiero po etapie prekwalifikacji, gdy wykonawcy
zaproszeni do złożenia oferty zapoznają się z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający stwierdził również, że przywoływane przez Odwołującego okoliczności,
mające uniemożliwiać wykonanie wspomnianej części zamówienia w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie, mają wyłącznie charakter domysłów i o możliwości ich wystąpienia
nie można obecnie przesądzić. Podkreślił, że zarówno postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, jak i wzoru umowy (harmonogram realizacji inwestycji, tzw. kamienie milowe,
przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego) zostaną skonstruowane w ten
sposób,że
jeśli
zajdzie
konieczność
przedłużenia
terminu
wykonania
Zamówienia Częściowego D z uwagi na okoliczność, których strony umowy przewidzieć nie
mogły, to będzie taka możliwość.
W ocenie Zamawiającego równoległa realizacja robót torowych na odcinkach
linii kolejowej objętych przedmiotem zamówienia jednocześnie z projektowaniem i budową
obu warstw systemu jest możliwa i zależy wyłącznie od właściwej organizacji pracy
wykonawcy i koordynacji wykonywania poszczególnych zamówień częściowych.
Na potwierdzenie bezzasadności zarzutów odwołania Zamawiający wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści symulacji czasów wykonania prac
projektowych i robót w ramach zamówienia pn.: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy
nadrzędnej dla 8 LCS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia” wraz z harmonogramem
realizacji tego zamówienia załączonym do oferty złożonej przez Odwołującego
i zgłaszającego przystąpienie, którzy wspólnie je realizują.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści ogłoszenia o zamówieniu
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS” argumentując, że od jego wykonania
zależy realizacja zamówienia objętego Postępowaniem.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2
Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia (w brzmieniu
uwzględniającym zaskarżoną odwołaniem zmianę jego treści) i dokumentów złożonych na
rozprawie przez strony. Na podstawie powołanych dokumentów, biorąc również pod uwagę
stanowiska stron postępowania odwoławczego, skład orzekający stwierdził, że stan
faktyczny nie był przedmiotem toczonego sporu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego rację należało przyznać Odwołującemu, że prace
objęte Zamówieniem Częściowym D, a polegające na zaprojektowaniu i budowie drugiej
warstwy systemu (ERTMS/ETCS) są uzależnione od realizacji robót torowych.
Odwołujący na str. 3-4 pisma procesowego z dnia 8 marca 2016 r. w sposób logiczny
i wiarygodny wskazywał na istnienie konkretnych zależności pomiędzy realizacją zamówień
częściowych A-C, a wdrożeniem drugiej warstwy systemu, do czego Zamawiający w żaden
sposób się nie odniósł. Mając to na względzie, biorąc jednocześnie pod uwagę sposób
określenia terminów realizacji poszczególnych zamówień częściowych stwierdzono,że wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia Częściowego D w istocie nie ma
wiedzy jakim okresem czasu na jego realizację będzie dysponował. Jakkolwiek Zamawiający
trafnie argumentował, że od wykonawcy będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu
gospodarczego można wymagać przewidywania okoliczności mających wpływ na terminową
realizację zamówienia, tym niemniej wymagania tego nie można absolutyzować,
czyniąc wykonawcę
odpowiedzialnym
za
następstwa
okoliczności,
za
które
odpowiedzialności nie ponosi i ponosić nie może, a okolicznością taką jest przebieg realizacji
prac objętych innymi zamówieniami częściowymi, które wywierają wpływ na możliwość
realizacji Zamówienia Częściowego D. Przedstawione zapatrywanie wzmacnia dodatkowo
okoliczność, że zgodnie z treścią Ogłoszenia wykonawcy pozbawieni zostali możliwości
ubiegania
się
o
więcej
niż
jedną
część
zamówienia,
zatem
wykonawca
Zamówienia Częściowego D będzie miał wpływ wyłącznie na wykonanie swojej części
przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że w powyższym zakresie argumentacja
Zamawiającego ograniczyła się zasadniczo wyłącznie do twierdzenia o możliwości
równoległego prowadzenia wszystkich rodzajów prac objętych przedmiotem zamówienia.
Trzeba mieć jednak na względzie, że wykazanie bezzasadności twierdzeń Odwołującego
w zakresie istnienia związku pomiędzy ukończeniem robót torowych wraz z pierwszą
warstwą systemu (Odwołujący nie przeczył bowiem możliwości równoległego wykonywania
tych prac, koncentrując uwagę na realizacji drugiej warstwy systemu, stąd twierdzenia
o uprzywilejowaniu wykonawcy Zamówienia Częściowego D z uwagi na umożliwienie mu
realizacji obu warstw systemu oceniono jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy), a wykonaniem systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) wymagało od Zamawiającego
szczegółowego odniesienia się do specyfiki przedmiotu zamówienia i wskazywanych przez
Odwołującego zależności pomiędzy jego częściami, czego Zamawiający nie uczynił.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o przedwczesności zarzutów
odwołania, mającego stanowić niejako uniwersalną przyczynę uzasadniającą oddalenia
odwołania. Istotnie w przedmiotowej sprawie zaistniała specyficzna sytuacja, w której
Odwołujący – odnosząc się niejako do opisu przedmiotu zamówienia, którego szczegóły nie
są na tym etapie Postępowania znane – kwestionuje termin na realizację zamówienia,
tym niemniej nie można powiedzieć, że ze względu na moment, w jakim znajduje się
prowadzona przez Zamawiającego procedura (etap składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu) nie jest możliwe zaskarżenie treści Ogłoszenia. Zawiera ono
bowiem – co wynika z przepisu art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp – określenie przedmiotu zamówienia
(czy – jak wskazuje treść ogłoszenia przekazywanego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
– krótki opis zamówienia lub zakupu) i chociaż nie można go utożsamiać z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym element SIWZ, to stanowi on istotną dla wykonawców
wytyczną umożliwiającą ustalenie oczekiwań Zamawiającego.
Ponadto, nie sposób pominąć i tego skutku uwzględnienia stanowiska
Zamawiającego, że zaskarżony element treści Ogłoszenia mógłby faktycznie zostać
wyłączony spod kontroli Izby, bowiem gdyby uznać, że właściwym momentem na jego
zakwestionowanie byłoby dopiero otrzymanie zaproszenia do złożenia oferty wraz z SIWZ,
to wykonawca kwestionujący wówczas termin realizacji zamówienia wynikający z ogłoszenia
o zamówieniu spotkać mógłby się ze stwierdzeniem, że zarzut jest spóźniony,
skoro okoliczności stanowiące jego podstawę (tj. termin realizacji zamówień częściowych)
znane były na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający uznał również, że argumentacja Zamawiającego dotycząca
przedwczesności odwołania obarczona była niekonsekwencją. Z jednej strony –
jak wskazano – twierdził, że wywody Odwołującego dotyczące możliwości wystąpienia
zdarzeń powodujących naruszenie terminu realizacji Zamówienia Częściowego D mają
charakter spekulacji, skoro odwołujący się wykonawca nie zna szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia i nie jest w stanie ocenić, czy zakwestionowany termin jest możliwy
do dotrzymania. Z drugiej jednak strony Zamawiający wskazywał, że zarówno harmonogram
realizacji zamówienia stanowiący załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego,
jak i postanowienia samego kontraktu zostaną skonstruowane w ten sposób, że w razie
wystąpienia w toku realizacji inwestycji nieprzewidzianych zdarzeń, będzie możliwa
odpowiednia zmiana terminu realizacji zamówienia częściowego, a zatem również odwoływał
się do dokumentów, których treść – podobnie, jak w przypadku OPZ – nie jest obecnie
znana.
Skład orzekający miał również na względzie argument, że wykonanie wspomnianego
fragmentu Zamówienia Częściowego D uzależnione jest nie tylko od innych części
przedmiotowego zamówienia, ale również od wykonania na obszarze, na którym inwestycja
będzie realizowana, części innego zamówienia, na które powoływał się Odwołujący w trakcie
rozprawy, a które objęte jest innym prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem,
na dowód
czego
Odwołujący
przedstawił
ogłoszenie
o
zamówieniu.
Zamawiający twierdzeniom tym nie przeczył, a jedynie wskazywał, że jednym
z priorytetowych fragmentów infrastruktury kolejowej, na której sieć GSM-R będzie
realizowana w pierwszej kolejności jest właśnie linia kolejowa nr 7, na której ma zostać
wykonane przedmiotowe zamówienie. Twierdzenie to nie zostało jednak w żaden sposób
udowodnione, wobec czego Izba nie wzięła go pod uwagę.
Izba odmówiła wiarygodności dowodom przedstawionym w toku rozprawy przez
Zamawiającego. Odwoływał się on do harmonogramu innego zamówienia realizowanego
przez Odwołującego i Przystępującego, który – jak się okazało – nie jest aktualny,
czemu Zamawiający nie przeczył. Z tej przyczyny również przygotowana przez
Zamawiającego symulacja nie mogła być uznana za aktualną, a ponadto nie wynikało z niej
jakiej długości są odcinki linii kolejowej, na których czas wykonania systemu ETCS był
najkrótszy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie,
tj. w zakresie, w jakim wykazane zostało, że realizacja Zamówienia Częściowego D
uzależniona jest od realizacji zamówień częściowych A-C, a Zamawiający – przez sposób
określenia terminu na realizację Zamówienia Częściowego D – nałożył na wykonawcę tej
części zamówienia odpowiedzialność za działania/zaniechania innych podmiotów
(wykonawców realizujących zamówienia częściowe A-C), od których zależna będzie
terminowa realizacja Zamówienia Częściowego D w odniesieniu do 2 warstwy systemu.
W tym zakresie Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy art. 7 ust. 1
oraz art. 353
1
i art. 387 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. O ile bowiem nie ulega
wątpliwości, że na gruncie zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje
ograniczeń, to jednak nie mogą one prowadzić do takiego ukształtowania przyszłego
stosunku obligacyjnego, którego treść naruszać będzie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba w pkt 1 sentencji orzeczenia nakazała
Zamawiającemu
zmianę
treści
Ogłoszenia
w
zakresie
terminu
realizacji
Zamówienia Częściowego D w odniesieniu do 2 warstwy systemu w taki sposób,
aby zaczynał bieg po całkowitym zakończeniu zamówień częściowych A-C.
W pozostałym zakresie, tj. relacji pomiędzy Zamówieniem Częściowym D,
a zamówieniami częściowymi E-H Izba uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił,że zachodzą między nimi interakcje, jak w przypadku zamówień częściowych A-D.
Lektura zarówno treści odwołania, jak i późniejszego pisma procesowego prowadzi do
wniosku, że Odwołujący w istocie pominął ten aspekt sprawy, ograniczając się wyłącznie do
sformułowaniażądania
uwzględniającego
również
zamówienia
częściowe
E-H.Żądaniu takiemu nie towarzyszyło jednak jakiekolwiek uzasadnienie, wobec czego Izba nie
mogła w tym zakresie odwołania uwzględnić, w związku z czym orzekła, jak w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Skład orzekający stwierdził również, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 5 Pzp (w miejsce zarzucanego
Zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp) w ten sposób, że zaniechał określenia
terminu realizacji Zamówienia Częściowego D. Jakkolwiek dokonane przez Odwołującego
wyliczenie zaprezentowane w piśmie procesowym rzeczywiście miało charakter domysłów,
tym niemniej dowodzi to okoliczności, że – jak wspomniano – wykonawca nie będzie miał
wiedzy jakim czasem na realizację zadania dysponuje.
Ponadto,
w
ocenie
Izby,
w
konsekwencji
nakazanego
Zamawiającemu
uniezależnienia wykonania Zamówienia Częściowego D od innych części zamówienia,
konieczne stało się określenie właściwego tylko dla niego terminu realizacji.
Skład orzekający nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Odwołującego oraz argumentacji
i dowodów przedstawionych na jego poparcie, ponieważ opierały się one na
doświadczeniach zdobytych podczas realizacji innych zamówień, co do których nie zostało
udowodnione, że ich zakres i warunki odpowiadają zamówieniu objętym Postępowaniem.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak również nakazaną wcześniej zmianę, skład orzekający
uznał – w braku innych dowodów – że okres ten nie powinien być krótszy niż wyliczone
przez Odwołującego 13 miesięcy, o czym również orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie terminu wykonania Zamówienia Częściowego D −
„Wykonanie projektów i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie srk wraz
z teletechniką i ETCS na odcinku Otwock – Lublin”, w zakresie dotyczącym realizacji
systemu
ERTMS/ETCS,
przez
uniezależnienie
realizacji
tego
elementu
Zamówienia Częściowego D od realizacji zamówień częściowych A-C i określenie
terminu realizacji Zamówienia Częściowego D na okres nie krótszy niż 13 miesięcy od
zakończenia realizacji zamówień częściowych A-C.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 290/16
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:
„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku
Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050-175,850”
(znak sprawy:
6060/ICZ3/17240/06867/15/P),
zwane
dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r. pod
numerem 2015/S 241-436552. W dniu 18 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji
Ogłoszenia.
Zmodyfikowana treść Ogłoszenia została zaskarżona odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Zamawiającemu, w zakresie Zamówienia Częściowego D, tj. „Wykonanie projektów
i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie srk wraz z teletechniką i ETCS na odcinku
Otwock – Lublin”, zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia
z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
przez
określenie
nierealnego,
zbyt
krótkiego
czasu
na
wykonanie
przedmiotowego zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 Pzp i art. 353
1
oraz art. 387 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
w sposób, który nakłada na wykonawcę ryzyko za działania i zaniechania osób
trzecich (tj. wykonawców realizujących zadania w ramach odrębnych zamówień
częściowych oraz Zamawiającego), pozostających w bezpośrednim związku
z możliwością rozpoczęcia i terminowej realizacji Zadania Częściowego D.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następującej zmiany zapisu sekcji V1.3) Ogłoszenia („Informacje dodatkowe”
w zakresie terminu realizacji Zadania Częściowego D):
„[…]dla
Zamówienia
Częściowego
D
–
maksymalnie
43
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia z zastrzeżeniem, że w odniesieniu do robót budowlanych
związanych z systemem ERTMS/ETCS (poziom 2) czas realizacji tej części
Zamówienia Częściowego D trwać będzie nie krócej niż 18 miesięcy od daty
uzyskania pozwolenia na użytkowanie ostatniego z zakończonych Zamówień
Częściowych
A,
B,
C,
E,
F,
G,
H
zgodnie
z
Subklauzulą
8.1
Warunków Ogólnych.[…]”.
Odwołujący
stwierdził,że
posiada
interes
we
wniesieniu
odwołania.
Kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego narażają go na poniesienie szkody,
polegającej na braku możliwości uzyskania zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. W związku z ustanowieniem nierealnego terminu
realizacji Zadania Częściowego D istnieje ryzyko związane z brakiem możliwości złożenia
prawidłowego i zgodnego z przepisami wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
a następnie oferty oraz brakiem możliwości realizacji umowy dotyczącej przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący poruszył następujące kwestie.
System sterowania ruchem kolejowym, kompatybilny pomiędzy różnymi krajami
Europy (ETCS) jest częścią wdrażanego w Unii Europejskiej systemu ERTMS, który ma
zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszanie
się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw (właścicieli infrastruktury) bez
konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.
W ramach budowy ERTMS/ETCS należy wyróżnić dwa główne elementy niezbędne
do jego wdrożenia: (1) przygotowanie infrastruktury warstwy pierwszej, tak aby była ona
gotowa do współpracy z systemem ERMS/ETCS oraz (2) etap właściwego wdrożenia
warstwy drugiej – ERTMS/ETCS. Odwołujący podkreślił, że projektowanie i zabudowa
warstwy ERTMS/ETCS może zostać rozpoczęta wyłącznie po zakończeniu wszystkich prac
związanych z pozostałymi branżami objętymi zamówieniem (sieci i urządzenia
telekomunikacyjne,
sieć
trakcyjna,
elektroenergetyka,
branża
torowa,
perony i mała architektura, geotechnika, branża drogowa, obiekty inżynieryjne,
obiekty kubaturowe, branża wodno-kanalizacyjna), w tym również zabudowa urządzeń srk
warstwy pierwszej. System ERTMS/ETCS ma za zadanie informować maszynistę
o największej możliwej prędkości która obliczana jest przez komputer pokładowy
lokomotywy, przy uwzględnieniu takich informacji jak: promienie łuków, pochylenie linii,
sekcje jazdy bezprądowej, a które to informacje zostaną wykonawcy przekazane po
ukończeniu zadań objętych pozostałymi siedmioma częściami zamówienia (tj. po uzyskaniu
pozwoleń na użytkowanie).
Ogłoszenie przed dokonaniem zaskarżonej zmiany obejmowało kompleksową
realizację zamierzenia inwestycyjnego polegającego na wykonaniu zarówno robót
o charakterze typowo budowlanym, jak i robót polegających na montażu, instalacji i integracji
systemu sterowania ruchem kolejowym ERTMS/ETCS. Taka konstrukcja Postępowania
wymuszała
konieczność
posiadania
odpowiedniego
doświadczenia,
kompetencji,
zasobów obejmujących wszystkie wskazane dziedziny. Tym samym niejako wymuszała
przyszłą
współpracę
grupy
podmiotów,
działających
w
określonych
branżach,
jednocześnie umożliwiając koordynację w ramach wszystkich zdań objętych przedmiotem
zamówienia.
W wyniku zmiany Ogłoszenia z dnia 18 lutego 2016 r. wyodrębniono 8 części
zamówienia, z jednoczesnym zastrzeżeniem w Sekcji II.1.8) Ogłoszenia, iż przyszłe oferty
można składać w odniesieniu tylko do jednej części. Istotnym jest, iż wyodrębniono –
wcześniej połączone – wszystkie branże (tj.: urządzenia sterowania ruchem kolejowym,
sieci i urządzenia telekomunikacyjne, sieć trakcyjną, elektroenergetykę, branżę torową,
perony i małą architekturę, geotechnikę, branżę drogową, obiekty inżynieryjne,
obiekty kubaturowe, branżę wodno-kanalizacyjną, urządzenia ERTMS/ECTS).
W ocenie Odwołującego kluczowy w niniejszej sprawie jest sposób opisania terminu
na realizację prac dotyczących systemu ERTMS/ETCS. Jak wynika z Ogłoszenia, termin ten
będzie liczony od chwili rozpoczęcia prac torowych (budowlanych) realizowanych przecież
przez innego wykonawcę (niedopuszczalnym jest składanie ofert na więcej niż jedną część).
Należy tu wyjaśnić, że rozpoczęcie prac dotyczących systemu ERTMS/ETCS nie może
nastąpić przed chwilą zakończenia robót objętych zamówieniem w ramach branż
wskazanych powyżej, zatem prace dotyczące branż charakterystycznych dla pozostałych
siedmiu części zamówienia i prace w zakresie systemu ERTMS/ETCS stanowią łańcuch
następujących po sobie działań. Wydłużenie terminu realizacji pierwszej kategorii robót
(np. torowych) automatycznie powoduje późniejsze rozpoczęcie prac przy ERTMS/ETCS.
Mając na uwadze, że zawsze w tego rodzaju projektach istnieje ryzyko opóźnienia,
należy wskazać, że termin jaki będzie miał wykonawca wybrany do realizacji systemu
ERTMS/ETCS nie jest możliwy do określenia i nie jest wykluczone, że termin ten wyrażony
zostanie wartością ujemną. Na to wszystko wykonawca odpowiedzialny za realizację
ERTMS/ETCS nie ma i nie będzie miał żadnego wpływu.
Oznacza to w dalszej konsekwencji, że umowa na realizację ERTMS/ETCS może
zostać uznana za umowę o świadczenie niemożliwe (np. w skrajnym przypadku wykonawca
będzie miał minus 2 miesiące na wykonanie systemu) i na zasadzie art. 387 K.c. podlegać
unieważnieniu. To z kolei wywołuje dalsze konsekwencje w obszarze oceny gospodarności
wydatkowania środków publicznych. Co więcej, naliczanie kar umownych przy tak
sformułowanych warunkach nie daje się pogodzić z zasadą swobody umów i stanowiłoby
nadmierne przerzucanie ryzyka na wykonawców.
Biorąc pod uwagę przedstawione zapisy Ogłoszenia oraz związane z nimi
uwarunkowania realizacyjne Odwołujący stwierdził, iż działania Zamawiającego naruszają
przywołane w treści zarzutu przepisy ponieważ – po pierwsze - wpływają na nierówne
traktowanie
wykonawców
poszczególnych
części
zamówienia,
po
drugie
–
uniemożliwiają wykonanie zamówienia w wymaganym terminie, po trzecie – nie uwzględniają
ewentualnych opóźnień po stronie wykonawców realizujących umowy w ramach pozostałych
zamówień częściowych, które wpływają na brak możliwości terminowej realizacji zamówienia
i po czwarte – nie uwzględniają możliwości zawarcia umów dla poszczególnych części
zamówienia w różnych terminach, co bezpośrednio wpływa na brak możliwości terminowej
realizacji zamówienia (w szczególności w przypadku niemożliwych do przewidzenia zdarzeń,
skutkujących przesunięciem terminów w ramach prowadzonego postępowania).
Odwołujący wskazał, że wyrażona w art. 353
1
K.c. zasada swobody umów,
na gruncie przepisów Pzp, podlega ograniczeniom. To zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest stroną, którą ustawodawca na
gruncie Pzp wyposażył w instrumenty prawne, pozwalające na kształtowanie postanowień
przyszłej umowy. Zamawiający, działając w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze
publicznym i dysponując środkami publicznymi na sfinansowanie
zamówienia,
uzyskuje w praktyce silniejszą pozycję w ramach prowadzonego postępowania.
Powyższe okoliczności nie mogą prowadzić jednak do wykorzystywania silnej pozycji
zamawiającego w celu przeniesienia ryzyka związanego z realizacją projektu na wykonawcę,
a wszelkie działania zamawiającego winny podlegać weryfikacji zarówno na etapie
prowadzenia postępowania jak i realizacji zawartej w jego wyniku umowy.
W piśmie procesowym z dnia 8 marca 2016 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację.
Na wstępie wyjaśnił, że przez zmianę treści Ogłoszenia Zamawiający dokonał
wyodrębnienia następujących części zamówienia:
1. A, B, C – prace związane z modernizacją linii kolejowej nr 7, odpowiednio na
odcinkach Otwock – Pilawa, Pilawa – Dęblin, Dęblin – Lublin,
2. D – prace związane z branżą srk, ERTMS/ETCS poziomu II i telekomunikacją
obejmujące prace wdrożeniowe na całej długości modernizowanej linii kolejowej
nr 7 (tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej),
3. E – prace związane z modernizacją linii kolejowej nr 7 w zakresie Linii Potrzeb
Nietrakcyjnych na odcinku Otwock – Pilawa,
4. F, G, H – prace ogólnobudowlane w zakresie rozbiórki i budowy budynków
w bezpośrednim sąsiedztwie modernizowanej linii kolejowej nr 7 na całej długości
(tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej).
Ponadto, Zamawiający wskazał szereg założeń o charakterze realizacyjnym
i terminów, które wywierają bezpośredni wpływ na terminy realizacji Zadania D.
Zamawiający sformułował następujące warunki:
1. w pierwszym etapie (ETAP I) planowane jest zamknięcie dwutorowe odcinka 2
i 3, tj. od Pilawy do Lublina (tj. w zakresie zadań B i C); czas zamknięcia wynosi
18 miesięcy,
2. po ukończeniu odcinka nr 2 (ETAP II), tj. Pilawa – Dęblin (zadanie B) zostanie
zamknięty 1 odcinek jednotorowy Otwock – Pilawa na okres 12 kolejnych
miesięcy, przy zachowaniu przejezdności stacji Otwock i Pilawa przez fazowanie;
w tym okresie wykorzystana będzie linia kolejowa nr 30 jako trasa objazdowa.
Dodatkowo
Odwołujący
wskazał,że
termin
każdego
z
wymienionych
zamówień częściowych został przedstawiony oddzielnie, w następujący sposób:
1. dla
Zamówienia
Częściowego
A
–
maksymalnie
17
miesięcy
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
12 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu A należy uzyskać pozwolenie na
użytkowanie,
2. dla
Zamówienia
Częściowego
B
–
maksymalnie
23
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
18 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu B oraz Lotu C należy uzyskać
pozwolenie na użytkowanie,
3. dla
Zamówienia
Częściowego
C
–
maksymalnie
23
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
18 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu B oraz Lotu C należy uzyskać
pozwolenie na użytkowanie,
4. dla
Zamówienia
Częściowego
D
–
maksymalnie
43
miesiące
od
Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po
18 miesiącach zamknięcia całkowitego należy uzyskać pozwolenie na
użytkowanie dla Lotu B oraz Lotu C, a po kolejnych 12 miesiącach zamknięcia
całkowitego należy uzyskać pozwolenie na użytkowanie.
W celu wykazania zasadności żądania Odwołujący przedstawił szczegółowy opis
Zamówienia Częściowego D, w którym data rozpoczęcia robót związanych z systemem
ERTMS/ETCS (poziom 2) zwany dalej „warstwą drugą” jest zależna od uzyskania
niezbędnych
dokumentacji
będących
wynikiem
realizacji
pozostałych
zamówień
częściowych.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamówienie Częściowe D obejmuje zabudowę na
modernizowanej linii kolejowej urządzeń sterowania ruchem kolejowym tzn. budowę,
instalację i uruchomienie dwóch „warstw” systemu:
1. „pierwszej warstwy” obejmującej urządzenia sterowania ruchem kolejowym („srk”);
stanowią ją urządzenia srk odpowiadające za prowadzenie ruchu kolejowego
w oparciu o kolejowe regulacje państwowe; jej wykonanie pozwala rozpocząć
wdrożenie systemu ERTMS/ETCS (poziom 2); warstwa pierwsza realizowana
będzie
równolegle
do
prac
realizowanych
w
ramach
pozostałych
zamówień częściowych,
2. „warstwy drugiej” systemu ERTMS/ETCS (poziom 2); służy ona stworzeniu
interoperacyjności kolei europejskich przez podniesienie i ujednolicenie poziomu
systemów bezpieczeństwa transportu; system ERTMS/ETCS (poziom 2) ma za
zadanie informować maszynistę o największej możliwej prędkości na danym
odcinku jazdy, która obliczana jest przez komputer pokładowy lokomotywy przy
uwzględnieniu informacji takich jak: promienie łuków (wykonywane w ramach
zamówień częściowych A-C), pochylenie linii kolejowej (wykonywane w ramach
zamówień częściowych A-C), sekcje jazdy bezprądowej (wykonywane w ramach
co najmniej zamówień Częściowych A-C).
Powyższe informacje niezbędne do rozpoczęcia prac dla „warstwy drugiej” będącej
częścią Zamówienia Częściowego D są dostępne dopiero po zrealizowaniu pozostałych
zamówień częściowych jak wyżej wykazano, informacje te zawarte są w formie ostatecznej
w powykonawczej dokumentacji geodezyjnej. Dalsza realizacja warstwy drugiej polega
m.in. integracji systemów zabudowanych w ramach modernizacji „warstwy pierwszej”
z systemem ERTMS/ETCS (poziomu 2), przy założeniu ciągłego prowadzenia ruchu na
przedmiotowej linii kolejowej w taki sposób, aby możliwa była komunikacja radiowa
pomiędzy urządzeniami srk („warstwą pierwszą”) a system ERTMS/ETCS (poziom 2)
i maszynistą.
W związku z powyższym projektowanie i zabudowa „warstwy drugiej” może zostać
rozpoczęta w momencie zakończenia wszystkich prac związanych z zabudową urządzeń
„warstwy pierwszej”, a także zakończenia pozostałych zamówień częściowych,
tj. m.in.: sieci trakcyjnej, branży torowej będącej w zakresie zamówień częściowych A, B i C.
Potwierdzeniem zakończenia wyżej wymienionych zamówień częściowych powinna być
ostateczna dokumentacja geodezyjna pozwalająca wykonawcy systemu ERTMS/ETCS
(poziom 2) na uzyskanie niezbędnych danych do rozpoczęcia robót.
Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji zamówienia wynikający z Ogłoszenia
i stwierdził, że pokazuje on, jakoby czas na realizację robót systemu ERTMS/ETCS
(poziom 2) wynosił jedynie 13 miesięcy. Wynika z niego wprawdzie, że Zamawiający
słusznie przewidział większą ilość czasu na realizację Zamówienia Częściowego D niż dla
pozostałych zamówień częściowych, jednak w opinii Odwołującego czas ten nie został
bezwzględnie zagwarantowany (czas przeznaczony na zabudowę systemu ERTMS/ETCS
(poziomu 2) powinien być niezależny od pozostałych robót wykonywanych na
przedmiotowym odcinku linii kolejowej) oraz został niedoszacowany.
Odwołujący podkreślił, że realizuje zamówienia tożsame lub zbliżone przedmiotowo
na rynku polskim, na rzecz Zamawiającego.
W jego ocenie określony przez Zamawiającego czas realizacji systemu
ERTMS/ETCS (poziom 2) jest niewystarczający. W celu prawidłowego określenia ww. czasu
konieczne jest zdefiniowanie następujących elementów:
1. daty rozpoczęcia realizacji robót, która może nastąpić wyłącznie po uzyskaniu
niezbędnej dokumentacji w ramach pozostałych zamówień częściowych,
co Odwołujący ujął w formie tabelarycznej,
2. robót niezbędnych do wykonania systemu ERTMS/ETCS (poziom 2),
którą Odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do pisma listę robót wraz
z czasami ich realizacji prezentuje załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
Na potwierdzenie zawartych w załączniku nr 1 czasów dla każdej roboty,
w załączniku nr 2 prezentujemy tabelę wraz z ich uzasadnieniem.
Odwołujący wskazał, że w celu zakończenia Zamówienia Częściowego D w zakresie
zabudowy systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) niezbędne jest wykonanie robót
przedstawionych w załączniku nr 1, a uzasadnionych w załączniku nr 2 do pisma.
Zgodnie z powyższym minimalny czas jaki w opinii Odwołującego Zamawiający
powinien przeznaczyć na realizację systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) na przedmiotowym
odcinku powinien wynosić minimum 18 miesięcy, a nie jak wynika z Ogłoszenia –
13 miesięcy.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł
o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.
Na wstępie stwierdził, że odwołanie jest przedwczesne, ponieważ na obecnym etapie
Postępowania nie jest znany szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wobec czego nie
sposób określić, czy czas przewidziany na realizację Zamówienia Częściowego D jest,
jak twierdzi Odwołujący, zbyt krótki. W ocenie Zamawiającego o zasadności argumentacji
Odwołującego można będzie przesądzić dopiero po etapie prekwalifikacji, gdy wykonawcy
zaproszeni do złożenia oferty zapoznają się z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający stwierdził również, że przywoływane przez Odwołującego okoliczności,
mające uniemożliwiać wykonanie wspomnianej części zamówienia w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie, mają wyłącznie charakter domysłów i o możliwości ich wystąpienia
nie można obecnie przesądzić. Podkreślił, że zarówno postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, jak i wzoru umowy (harmonogram realizacji inwestycji, tzw. kamienie milowe,
przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego) zostaną skonstruowane w ten
sposób,że
jeśli
zajdzie
konieczność
przedłużenia
terminu
wykonania
Zamówienia Częściowego D z uwagi na okoliczność, których strony umowy przewidzieć nie
mogły, to będzie taka możliwość.
W ocenie Zamawiającego równoległa realizacja robót torowych na odcinkach
linii kolejowej objętych przedmiotem zamówienia jednocześnie z projektowaniem i budową
obu warstw systemu jest możliwa i zależy wyłącznie od właściwej organizacji pracy
wykonawcy i koordynacji wykonywania poszczególnych zamówień częściowych.
Na potwierdzenie bezzasadności zarzutów odwołania Zamawiający wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści symulacji czasów wykonania prac
projektowych i robót w ramach zamówienia pn.: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy
nadrzędnej dla 8 LCS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia” wraz z harmonogramem
realizacji tego zamówienia załączonym do oferty złożonej przez Odwołującego
i zgłaszającego przystąpienie, którzy wspólnie je realizują.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści ogłoszenia o zamówieniu
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS” argumentując, że od jego wykonania
zależy realizacja zamówienia objętego Postępowaniem.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2
Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia (w brzmieniu
uwzględniającym zaskarżoną odwołaniem zmianę jego treści) i dokumentów złożonych na
rozprawie przez strony. Na podstawie powołanych dokumentów, biorąc również pod uwagę
stanowiska stron postępowania odwoławczego, skład orzekający stwierdził, że stan
faktyczny nie był przedmiotem toczonego sporu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego rację należało przyznać Odwołującemu, że prace
objęte Zamówieniem Częściowym D, a polegające na zaprojektowaniu i budowie drugiej
warstwy systemu (ERTMS/ETCS) są uzależnione od realizacji robót torowych.
Odwołujący na str. 3-4 pisma procesowego z dnia 8 marca 2016 r. w sposób logiczny
i wiarygodny wskazywał na istnienie konkretnych zależności pomiędzy realizacją zamówień
częściowych A-C, a wdrożeniem drugiej warstwy systemu, do czego Zamawiający w żaden
sposób się nie odniósł. Mając to na względzie, biorąc jednocześnie pod uwagę sposób
określenia terminów realizacji poszczególnych zamówień częściowych stwierdzono,że wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia Częściowego D w istocie nie ma
wiedzy jakim okresem czasu na jego realizację będzie dysponował. Jakkolwiek Zamawiający
trafnie argumentował, że od wykonawcy będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu
gospodarczego można wymagać przewidywania okoliczności mających wpływ na terminową
realizację zamówienia, tym niemniej wymagania tego nie można absolutyzować,
czyniąc wykonawcę
odpowiedzialnym
za
następstwa
okoliczności,
za
które
odpowiedzialności nie ponosi i ponosić nie może, a okolicznością taką jest przebieg realizacji
prac objętych innymi zamówieniami częściowymi, które wywierają wpływ na możliwość
realizacji Zamówienia Częściowego D. Przedstawione zapatrywanie wzmacnia dodatkowo
okoliczność, że zgodnie z treścią Ogłoszenia wykonawcy pozbawieni zostali możliwości
ubiegania
się
o
więcej
niż
jedną
część
zamówienia,
zatem
wykonawca
Zamówienia Częściowego D będzie miał wpływ wyłącznie na wykonanie swojej części
przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że w powyższym zakresie argumentacja
Zamawiającego ograniczyła się zasadniczo wyłącznie do twierdzenia o możliwości
równoległego prowadzenia wszystkich rodzajów prac objętych przedmiotem zamówienia.
Trzeba mieć jednak na względzie, że wykazanie bezzasadności twierdzeń Odwołującego
w zakresie istnienia związku pomiędzy ukończeniem robót torowych wraz z pierwszą
warstwą systemu (Odwołujący nie przeczył bowiem możliwości równoległego wykonywania
tych prac, koncentrując uwagę na realizacji drugiej warstwy systemu, stąd twierdzenia
o uprzywilejowaniu wykonawcy Zamówienia Częściowego D z uwagi na umożliwienie mu
realizacji obu warstw systemu oceniono jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy), a wykonaniem systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) wymagało od Zamawiającego
szczegółowego odniesienia się do specyfiki przedmiotu zamówienia i wskazywanych przez
Odwołującego zależności pomiędzy jego częściami, czego Zamawiający nie uczynił.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o przedwczesności zarzutów
odwołania, mającego stanowić niejako uniwersalną przyczynę uzasadniającą oddalenia
odwołania. Istotnie w przedmiotowej sprawie zaistniała specyficzna sytuacja, w której
Odwołujący – odnosząc się niejako do opisu przedmiotu zamówienia, którego szczegóły nie
są na tym etapie Postępowania znane – kwestionuje termin na realizację zamówienia,
tym niemniej nie można powiedzieć, że ze względu na moment, w jakim znajduje się
prowadzona przez Zamawiającego procedura (etap składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu) nie jest możliwe zaskarżenie treści Ogłoszenia. Zawiera ono
bowiem – co wynika z przepisu art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp – określenie przedmiotu zamówienia
(czy – jak wskazuje treść ogłoszenia przekazywanego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
– krótki opis zamówienia lub zakupu) i chociaż nie można go utożsamiać z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym element SIWZ, to stanowi on istotną dla wykonawców
wytyczną umożliwiającą ustalenie oczekiwań Zamawiającego.
Ponadto, nie sposób pominąć i tego skutku uwzględnienia stanowiska
Zamawiającego, że zaskarżony element treści Ogłoszenia mógłby faktycznie zostać
wyłączony spod kontroli Izby, bowiem gdyby uznać, że właściwym momentem na jego
zakwestionowanie byłoby dopiero otrzymanie zaproszenia do złożenia oferty wraz z SIWZ,
to wykonawca kwestionujący wówczas termin realizacji zamówienia wynikający z ogłoszenia
o zamówieniu spotkać mógłby się ze stwierdzeniem, że zarzut jest spóźniony,
skoro okoliczności stanowiące jego podstawę (tj. termin realizacji zamówień częściowych)
znane były na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający uznał również, że argumentacja Zamawiającego dotycząca
przedwczesności odwołania obarczona była niekonsekwencją. Z jednej strony –
jak wskazano – twierdził, że wywody Odwołującego dotyczące możliwości wystąpienia
zdarzeń powodujących naruszenie terminu realizacji Zamówienia Częściowego D mają
charakter spekulacji, skoro odwołujący się wykonawca nie zna szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia i nie jest w stanie ocenić, czy zakwestionowany termin jest możliwy
do dotrzymania. Z drugiej jednak strony Zamawiający wskazywał, że zarówno harmonogram
realizacji zamówienia stanowiący załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego,
jak i postanowienia samego kontraktu zostaną skonstruowane w ten sposób, że w razie
wystąpienia w toku realizacji inwestycji nieprzewidzianych zdarzeń, będzie możliwa
odpowiednia zmiana terminu realizacji zamówienia częściowego, a zatem również odwoływał
się do dokumentów, których treść – podobnie, jak w przypadku OPZ – nie jest obecnie
znana.
Skład orzekający miał również na względzie argument, że wykonanie wspomnianego
fragmentu Zamówienia Częściowego D uzależnione jest nie tylko od innych części
przedmiotowego zamówienia, ale również od wykonania na obszarze, na którym inwestycja
będzie realizowana, części innego zamówienia, na które powoływał się Odwołujący w trakcie
rozprawy, a które objęte jest innym prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem,
na dowód
czego
Odwołujący
przedstawił
ogłoszenie
o
zamówieniu.
Zamawiający twierdzeniom tym nie przeczył, a jedynie wskazywał, że jednym
z priorytetowych fragmentów infrastruktury kolejowej, na której sieć GSM-R będzie
realizowana w pierwszej kolejności jest właśnie linia kolejowa nr 7, na której ma zostać
wykonane przedmiotowe zamówienie. Twierdzenie to nie zostało jednak w żaden sposób
udowodnione, wobec czego Izba nie wzięła go pod uwagę.
Izba odmówiła wiarygodności dowodom przedstawionym w toku rozprawy przez
Zamawiającego. Odwoływał się on do harmonogramu innego zamówienia realizowanego
przez Odwołującego i Przystępującego, który – jak się okazało – nie jest aktualny,
czemu Zamawiający nie przeczył. Z tej przyczyny również przygotowana przez
Zamawiającego symulacja nie mogła być uznana za aktualną, a ponadto nie wynikało z niej
jakiej długości są odcinki linii kolejowej, na których czas wykonania systemu ETCS był
najkrótszy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie,
tj. w zakresie, w jakim wykazane zostało, że realizacja Zamówienia Częściowego D
uzależniona jest od realizacji zamówień częściowych A-C, a Zamawiający – przez sposób
określenia terminu na realizację Zamówienia Częściowego D – nałożył na wykonawcę tej
części zamówienia odpowiedzialność za działania/zaniechania innych podmiotów
(wykonawców realizujących zamówienia częściowe A-C), od których zależna będzie
terminowa realizacja Zamówienia Częściowego D w odniesieniu do 2 warstwy systemu.
W tym zakresie Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy art. 7 ust. 1
oraz art. 353
1
i art. 387 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. O ile bowiem nie ulega
wątpliwości, że na gruncie zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje
ograniczeń, to jednak nie mogą one prowadzić do takiego ukształtowania przyszłego
stosunku obligacyjnego, którego treść naruszać będzie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba w pkt 1 sentencji orzeczenia nakazała
Zamawiającemu
zmianę
treści
Ogłoszenia
w
zakresie
terminu
realizacji
Zamówienia Częściowego D w odniesieniu do 2 warstwy systemu w taki sposób,
aby zaczynał bieg po całkowitym zakończeniu zamówień częściowych A-C.
W pozostałym zakresie, tj. relacji pomiędzy Zamówieniem Częściowym D,
a zamówieniami częściowymi E-H Izba uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił,że zachodzą między nimi interakcje, jak w przypadku zamówień częściowych A-D.
Lektura zarówno treści odwołania, jak i późniejszego pisma procesowego prowadzi do
wniosku, że Odwołujący w istocie pominął ten aspekt sprawy, ograniczając się wyłącznie do
sformułowaniażądania
uwzględniającego
również
zamówienia
częściowe
E-H.Żądaniu takiemu nie towarzyszyło jednak jakiekolwiek uzasadnienie, wobec czego Izba nie
mogła w tym zakresie odwołania uwzględnić, w związku z czym orzekła, jak w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Skład orzekający stwierdził również, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 5 Pzp (w miejsce zarzucanego
Zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp) w ten sposób, że zaniechał określenia
terminu realizacji Zamówienia Częściowego D. Jakkolwiek dokonane przez Odwołującego
wyliczenie zaprezentowane w piśmie procesowym rzeczywiście miało charakter domysłów,
tym niemniej dowodzi to okoliczności, że – jak wspomniano – wykonawca nie będzie miał
wiedzy jakim czasem na realizację zadania dysponuje.
Ponadto,
w
ocenie
Izby,
w
konsekwencji
nakazanego
Zamawiającemu
uniezależnienia wykonania Zamówienia Częściowego D od innych części zamówienia,
konieczne stało się określenie właściwego tylko dla niego terminu realizacji.
Skład orzekający nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Odwołującego oraz argumentacji
i dowodów przedstawionych na jego poparcie, ponieważ opierały się one na
doświadczeniach zdobytych podczas realizacji innych zamówień, co do których nie zostało
udowodnione, że ich zakres i warunki odpowiadają zamówieniu objętym Postępowaniem.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak również nakazaną wcześniej zmianę, skład orzekający
uznał – w braku innych dowodów – że okres ten nie powinien być krótszy niż wyliczone
przez Odwołującego 13 miesięcy, o czym również orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
