rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-14
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-14
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 306/16
KIO 306/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2016 r. przez wykonawcę
Ł. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Ł. K., Drog-Bet w Żninie
w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Żniński, Zarząd Dróg Powiatowych w Żninie
przy udziale wykonawcy
Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2016 r. przez wykonawcę
Ł. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Ł. K., Drog-Bet w Żninie
w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Żniński, Zarząd Dróg Powiatowych w Żninie
przy udziale wykonawcy
Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Ł. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
Ł. K., Drog-Bet w Żninie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ł. K., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą
Ł. K., Drog-Bet w Żninie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 306/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Żniński, Zarząd Dróg Powiatowych w Żninie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa drogi
powiatowej nr 2314C Żnin - Janowiec Wlkp. od km 12+675 do km 18+375 dł. 5,7 km, część
I od km 14+800 do km 18+375 dł. 3,575 km część II od km 12+675 do km 14+800 dł. 2,125
km”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 stycznia 2016 r., poz. 17912.
W dniu 29 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Ł. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Ł. K., Drog-Bet w Żninie, zwanego dalej „odwołującym”,
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu odwołujący
wniósł w dniu 3 marca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwą ocenę najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
wykluczenia go z postępowania. Nie zgadził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż
uzupełnione przez odwołującego pełnomocnictwo nie potwierdza umocowania pana K. Z. do
reprezentowania podmiotu trzeciego, który udostępnił odwołującemu zasoby wiedzy i
doświadczenia oraz potencjał kadrowy, na dzień składania ofert tj. na dzień 10 lutego 2016
roku. Odwołujący podniósł, że w należyty sposób uzupełnił braki wskazane w wezwaniu
zamawiającego. Datą, którą opatrzono złożony dokument pełnomocnictwa, jest data jego
sporządzenia, a więc dzień 25 lutego 2016 roku. Mylne jest wywodzenie zamawiającego, iż
na dzień 10 lutego 2016 roku, w którym to upływał termin składania ofert, odwołujący nie
spełniał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż daty sporządzenia
dokumentu nie można utożsamiać z datą posiadanych uprawnień warunkujących
skuteczność udziału w postępowaniu. Przyjąć wobec tego należy, iż data 25 lutego 2016
roku, stanowi datę złożenia oświadczenia wiedzy. Pod tą bowiem datą sporządzono
prawidłowe pełnomocnictwo i nie jest uprawnionym twierdzenie zamawiającego, iż
odwołujący nie spełniał warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu pod datą 10
lutego 2016 roku. Skoro bowiem zamawiający zakreślił termin do uzupełnienia braków do
dnia 29 lutego 2016 roku, to do tej daty odwołujący uprawniony był do złożenia i doręczenia
zamawiającemu stosownych dokumentów, co uczynił. Nie budzi wątpliwości, iż zamawiający,
w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia oświadczeń
i dokumentów zawierających błędy, co też uczynił. Błędnie natomiast ocenił, iż przez
opatrzenie dokumentacji datą z dnia jej sporządzenia, odwołujący nie spełnił warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, pod datą 10 lutego 2016 roku.
Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego
zastosowanie znajdują również przepisy art. 103 § 1 kodeksu cywilnego. Z treści tego
przepisu wynika, że ważność czynności, w sytuacjach tam wskazanych, zależy od
potwierdzenia jej przez mocodawcę. Potwierdzenie ma charakter uniwersalny w tym
znaczeniu, że obejmuje zarówno formę, jak i termin dokonania czynności oraz przewidziane
w niej skutki.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 25 lutego 2016 r.
do uzupełnienia przez odwołującego pełnomocnictwa dla Pana K. Z., pismo
odwołującego z 26 lutego 2016 r. wraz z pełnomocnictwem firmy Colas Polska dla K. Z.
z 25 lutego 2016 r., zawiadomienie zamawiającego z 29 lutego 2016 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron a
także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Strabag sp. z o.o. w
Pruszkowie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta
– w świetle kryteriów oceny ofert – była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej jako
najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, iż zamawiający wykonał
czynność wykluczenia odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa drogi powiatowej nr 2314C Żnin -
Janowiec Wlkp. od km 12+675 do km 18+375 dł. 5,7 km, część I od km 14+800 do km
18+375 dł. 3,575 km część II od km 12+675 do km 14+800 dł. 2,125 km”.
Zamawiający w pkt 9.2. SIWZ, stosownie do art. 22 ust. 3 zw. z art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące m.in.:
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia,
3)
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pkt 9.3.2 SIWZ zamawiający postanowił, że za spełnienie warunku określonego w
pkt 9.2.2 Zamawiający uzna wykonanie w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert [a jeżeli okres działalności jest krótszy to w tym okresie] minimum 2 robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
Z lub wyższej z warstwy ścieralnej SMA na długości ciągłej minimum 6 km wraz z
infrastrukturą około drogową (załącznik nr 5 do oferty) – poparte załączonymi do oferty
dokumentami (dowodami), że roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (np. poświadczenie).
W pkt 9.3.3. SIWZ zamawiający postanowił, że za spełnienie warunku określonego w
pkt 9.2.3 SIWZ uzna dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: m.in.
Kierownikiem Budowy – (1 osoba), posiadającą uprawnienia i doświadczenie szczegółowo
opisane w treści tego postanowienia.
W pkt 9.6. SIWZ zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest wykazać
nie później niż na dzień składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1
PZP i braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków o których mowa w
art. 24 PZP.
W pkt 9.8 SIWZ zamawiający postanowił, że jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 9.2 SIWZ, polega na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b Ustawy PZP, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy je złożyć w oryginale
(załącznik nr 8). Wykonawca jest również zobligowany do złożenia dowodów, że osoba
podpisująca zobowiązanie, jest uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego.
W pkt 9.11. b. SIWZ zastrzeżono, że Zamawiający wezwie Wykonawców którzy nie
złożyli pełnomocnictw lub złożyli wadliwe pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym
terminie.
W pkt 9.12.2 SIWZ zamawiający wskazał, że Złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę warunków
udziału określonych przez Zamawiającego w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
Ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 20 lutego 2016 r. Powyższe
ustalono na podstawie pkt 10 protokołu postępowania.
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył odwołujący. Celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 9.2.2.
SIWZ złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie robót budowlanych wymieniono:
1) przebudowę drogi powiatowej nr 3897P Kościan-Śrem wykonaną na rzecz Zarządu Dróg
Powiatowych w Kościanie przez podmiot trzeci – Colas Polska sp. z o.o.,
2) budowę zachodniej obwodnicy miasta Poznania w ciągu S11 na odc. Złotkowo-
Autostrada A2, etap II wykonaną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad przez podmiot trzeci – Colas Polska sp. z o.o.
Celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w pkt 9.2.3. SIWZ odwołujący złożył
wykaz osób. W wykazie wymieniono Pana R. B., kierownika budowy, którym odwołujący
dysponuje na podstawie pisemnego zobowiązania Colas Polska sp. z o.o.
Do oferty odwołujący załączył także zobowiązanie do oddania odwołującemu zasobu
wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. Dokument zobowiązania podpisał pan
K. Z. w imieniu Colas Polska sp. z o.o. w Palędzie. Do zobowiązania załączono
pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r., w którym zarząd Colas Polska sp. z o.o . udziela panu
K. Z. pełnomocnictwa do podejmowania w imieniu i na rzecz Spółki czynności zwykłego
zarządu, w tym do rozporządzania prawami i zaciągania zobowiązań w zakresie działalności
gospodarczej Spółki na terenie województw: dolnośląskiego, łódzkiego, małopolskiego,
mazowieckiego,
opolskiego,
pomorskiego, śląskiego,
wielkopolskiego,
zachodniopomorskiego, w szczególności w zakresie niżej wymienionych czynności:
1. reprezentowania
Spółki
wobec
Zamawiających
we
wszystkich
czynnościach
wchodzących w zakres postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których
wartość składanej przez Spółkę oferty nie przekracza 4.000.000 złotych netto (…).
Następnie ustalono, że w dniu 25 lutego 2016 r., zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
które potwierdzą prawo pana K. Z. do reprezentowania spółki Colas Polska sp. z o.o. w
terminie do 29 lutego 2016 r. Zamawiający wskazał, że z pełnomocnictwa udzielonego przez
Colas Polska sp. z o.o. panu K. Z. nie wynika, iż ma prawo reprezentować spółkę w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wartość składanej oferty
przekracza 4.000.000 zł netto. Zamawiający wskazał także, że z pełnomocnictwa wynika, iż
pan K. Z. nie ma również prawa do podejmowania czynności na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo datowane na 26 lutego
2016 r., w którym wskazał, że przedstawia pełnomocnictwo pana K. Z., które dotyczy
realizacji ww. zadania. W piśmie tym odwołujący oświadczył, że na dzień składania ofert, to
jest na 10 lutego 2016 r. pan K. Z. był umocowany przez Colas Polska sp. z o.o. do jej
reprezentowania. Do pisma załączono pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r., w którym zarząd
Colas Polska sp. z o.o. udziela panu K. Z. pełnomocnictwa do podpisywania w imieniu Colas
Polska sp. z o.o. zobowiązania do oddania do dyspozycji odwołującemu wiedzy i
doświadczenia w zakresie jednej roboty budowlanej, na okres skorzystania z nich przy
realizacji na rzecz zamawiającego przedmiotu zamówienia, w zakresie podwykonawstwa,
konsultacji i doradztwa technicznego w zakresie wiedzy zdobytej podczas wykonywania
zadań wymienionych w pełnomocnictwie i będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia
wykonując określone czynności przez cały czas realizacji zamówienia i w celu jego
należytego wykonania, przy czym charakter stosunku, jaki będzie łączył podmioty, to umowa
cywilno-prawna.
Następnie ustalono, że zamawiający 29 lutego 2016 r. wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez przystępującego. Zamawiający w tym samym piśmie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
powodu niewykazania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu związanych z
wiedzą i doświadczeniem oraz dysponowaniem osobą kierownika budowy. Zamawiający
wskazał, że w piśmie z 25 lutego 2016 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa dla Pana K. Z., gdyż wynikało z niego, ze pan Z. nie ma prawa
reprezentować Colas Polska sp. z o.o. w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia, w
którym wartość oferty przewyższa kwotę 4.000.000 zł netto oraz nie obowiązuje ono na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego, na którym toczy się postępowanie.
Zamawiający wskazał, że złożone „poprawione pełnomocnictwo nie posiada umocowania na
dzień składania ofert, to jest 10.02.2016 r.”. Uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dokumenty i oświadczenia mogą być wprawdzie wystawione po upływie terminu
składania ofert ale ich treść powinna potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę na konkretny dzień składania ofert (rozstrzygnięcie z
29.02.2016 r., w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawców, który nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oparł się na zasobie wiedzy i doświadczenia i potencjale kadrowym, które miały
być udostępnione przez podmiot trzeci – Colas Polska sp. z o.o. - na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp.
Zamawiający nałożył na wykonawców, którzy – celem wykazania warunków udziału w
postępowaniu - zdecydują się na poleganiu na zasobach innych podmiotów, obowiązek
złożenia nie tylko pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do udostępnienia takich
zasobów, ale również wykazania, że osoba, która podpisała zobowiązanie w imieniu tego
podmiotu, jest do tego należycie umocowana. W pkt 9.8 SIWZ zamawiający przesądził
bowiem w sposób jednoznaczny i wyraźny, że wykonawca jest zobligowany do złożenia
dowodów, że osoba podpisująca zobowiązanie, jest uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego.
Celem udowodnienia dysponowania zasobami wiedzy i doświadczenia i potencjału
kadrowego Colas Polska sp. z o.o., odwołujący przedstawił pisemne zobowiązanie, które w
imieniu i na rzecz tego podmiotu podpisał pan K. Z.. Do zobowiązania załączono
pełnomocnictwo dla ww. osoby z 2 stycznia 2016 r. udzielone przez zarząd Colas Polska sp.
z o.o. Z treści tego pełnomocnictwa wynikało, że zarząd Colas Polska sp. z o.o . udziela
panu K. Z. pełnomocnictwa do podejmowania w imieniu i na rzecz Spółki czynności
zwykłego zarządu, w tym do rozporządzania prawami i zaciągania zobowiązań w zakresie
działalności gospodarczej Spółki na terenie województw: dolnośląskiego, łódzkiego,
małopolskiego, mazowieckiego, opolskiego, pomorskiego, śląskiego, wielkopolskiego,
zachodniopomorskiego, w szczególności w zakresie niżej wymienionych czynności:
reprezentowania Spółki wobec Zamawiających we wszystkich czynnościach wchodzących w
zakres postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wartość składanej przez
Spółkę oferty nie przekracza 4.000.000 złotych netto (…).
Zamawiający w toku badania i oceny ofert uznał ww. pełnomocnictwo za
niewystarczające do wykazania umocowania pana K. Z. do podpisania zobowiązania.
Podniósł, że z pełnomocnictwa nie wynikało, iż pełnomocnik ma prawo reprezentować
spółkę w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wartość
składanej oferty przekracza 4.000.000 zł netto. Zamawiający wskazał także, że z
pełnomocnictwa wynika, iż pan K. Z. nie ma również prawa do podejmowania czynności na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego, na terenie którego prowadzone jest
postępowanie.
Odwołujący w toku postępowania przed zamawiającym nie twierdził, że
pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2016 r. jest prawidłowe. Nie kwestionował treści wezwania
z 25 lutego 2016 r., w którym zamawiający wezwał do usunięcia ww. braków w zakresie
umocowania. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w swym piśmie z 26 stycznia
2016 r. odwołujący nie twierdził, że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. jest wystarczające.
Analiza pisma odwołującego prowadziła do jednoznacznego wniosku, że odwołujący
zmierzał do usunięcia braków w zakresie umocowania przez złożenie nowego
pełnomocnictwa. Co istotniejsze jednak, odwołujący również w treści odwołania nie twierdził,że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. jest wystarczające do wykazania umocowania pana
K. Z.. Odwołujący wyraźnie argumentował bowiem, że braki w zakresie umocowania zostały
usunięte dopiero wskutek złożenia pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. W szczególności
odwołujący nie twierdził, że błędne jest stanowisko zamawiającego co do istnienia w
pełnomocnictwie z 2 stycznia 2016 r. ograniczenia dla pełnomocnika tak w zakresie
kwotowym jak i terytorialnym.
Zarzut, że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. było wystarczające dla wykazania
umocowania pana K. Z. do podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz Colas Polska sp. z
o.o., odwołujący przedstawił dopiero w trakcie rozprawy przed Izbą. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Zaś za zarzut uznaje się przywołane w odwołaniu okoliczności faktyczne, któreświadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych
okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu tych samych przepisów ustawy Pzp,
uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Ponieważ okoliczności faktycznych,
polegających na tym, że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. jest prawidłowe, odwołujący
nie przywołał w odwołaniu, zatem ten zarzut należało uznać za spóźniony. Wobec
powyższego Izba nie odniosła się do treści pełnomocnictwa z 2 stycznia 2016 r. uznając, że
nie ma sporu pomiędzy stronami co do tego, iż nie jest ono wystarczające do wykazania
umocowania pana K. Z. do podpisania zobowiązania w imieniu Colas Polska sp. z o.o.
W ocenie Izby również pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r. okazało się
niewystarczające dla wykazania, że pan K. Z. w dacie 10 lutego 2016 r. był umocowany do
podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz Colas Polska sp. z o.o. Jak wynika z art. 26
ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia i potencjału kadrowego składane w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest niewątpliwie dokumentem składanym na „potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tej
sytuacji również dokument pełnomocnictwa, którego celem było wykazanie umocowania
pełnomocnika do podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz podmiotu trzeciego, również
posiada taki charakter. W konsekwencji, z mocy art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp również
dokument pełnomocnictwa składany w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, powinien
potwierdzać spełnianie warunków na dzień upływu terminu składania ofert. W analizowanym
przypadku z dokumentu tego powinno wynikać w sposób niebudzący wątpliwości, że w dacie
10 lutego 2016 r., kiedy upływał termin składania ofert, pan K. Z. był umocowany do
podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz Colas Polska sp. z o.o.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi złożenia wymaganego dokumentu. Pełnomocnictwo uzupełnione przez
odwołującego opatrzone było datą 25 lutego 2016 r. Zostało zatem niewątpliwie wystawione
po upływie terminu składania ofert, który upływał 10 lutego 2016 r. Niezależnie jednak od
powyższego, w dokumencie tym próżno było szukać jakiegokolwiek nawiązania do treści
pełnomocnictwa z 2 stycznia 2016 r. Z dokumentu tego nie wynikało również żadną miarą,że - zdaniem mocodawcy - stan umocowania pełnomocnika do podpisania pisemnego
zobowiązania istniał już w dacie 10 lutego 2016 r.
Wbrew stanowisku odwołującego obowiązek zachowania formy pisemnej
pełnomocnictwa składanego w analizowanym postępowaniu nie miał wyłącznie charakteru
dowodowego. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w formie pisemnej. W świetle ww.
przepisu pisemność jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei zaś w
świetle art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, ofertę składa się w formie pisemnej pod rygorem
nieważności. Pojęcie „oferty”, o którym mowa w tym przepisie, odnosi się nie tylko do
formularza oferty, jak zdawał się utrzymywać odwołujący, ale do wszelkich oświadczeń i
dokumentów składanych wraz z ofertą, w tym również dowodów składanych celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu. Nie ulegało zatem wątpliwości, że w
przypadku żądanego przez zamawiającego pełnomocnictwa należało zachować formę
pisemną pod rygorem nieważności. Niezależnie jednak od powyższego odwołujący nie
wykazał faktu udzielenia panu K. Z. pełnomocnictwa do podpisania zobowiązania przed 10
lutego 2016 r. w innej formie, aniżeli pisemna.
Złożenia pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. nie można było również postrzegać jako
„potwierdzenia
ważności
umowy”
zawartej
przez
nieprawidłowo
umocowanego
pełnomocnika w trybie art. 103 kc. Zgodnie z art. 103 § 1 kc, jeżeli zawierający umowę jako
pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej
potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta.
Izba stwierdziła, że zobowiązanie, w którym Colas Polska sp. z o.o. miał zdecydować
się oddać odwołującemu zasób wiedzy i doświadczenia i potencjał kadrowy nie było umową,
lecz jednostronną czynnością prawną. Zastosowanie mógłby mieć zatem co najwyżej przepis
art. 104 kc. Stosownie do tego przepisu, jednostronna czynność prawna dokonana w
cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na
działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. Tymczasem zamawiający, któremu złożono oświadczenie Colas Polska celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu, nie zgodził się na działanie pana K. Z. bez
umocowania. Po pierwsze, w pkt 9.8 SIWZ zamawiający nałożył obowiązek przedstawienia
dowodów, że osoba podpisująca zobowiązanie jest uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego. Po drugie, wzywał odwołującego w dniu 25 stycznia 2016 r. do
uzupełnienia braków w zakresie umocowanie. Po trzecie zaś, wykluczył odwołującego z
postępowania wskutek nieusunięcia omawianych braków. Dostrzec należy również, że na
gruncie ustawy Pzp, należy podchodzić z dużą ostrożnością do instytucji z art. 103 kc i 104
zd. 2 kc. Zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o czym zdawał się
zapominać odwołujący, jest konieczność złożenia oferty wraz z wszystkimi dokumentami w
jednakowym dla wszystkich wykonawców terminie, którym jest data upływu terminu
składania ofert. Powyższe wynika z szeregu przepisów ustawy Pzp, zasady równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), z konieczności zwrotu oferty złożonej po
upływie terminu składania ofert (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp), z zakazu zmiany oferty po
terminie składania ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z tą zasadą wszyscy wykonawcy
mają obowiązek złożenia wymaganych dokumentów do upływu jednego terminu. Instytucja
uzupełnienia niektórych braków z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o czym zdawał się zapominać
odwołujący, jest wyjątkiem od omawianej zasady. Przepis ten, jak każdy wyjątek, należy
zatem interpretować ściśle. Instytucja ta nie służy tworzeniu przez wykonawcę nowych
dokumentów po terminie składania ofert, ale uzupełnieniu tych, które istniały przed tą datą.
W orzecznictwie Izby dopuszczono wprawdzie możliwość złożenia dokumentów z datą po
terminie składania ofert, jednakże musi to dotyczyć takiej sytuacji, w której z ich treści można
w sposób jasny, wyraźny i niebudzący wątpliwości ustalić, że spełnienie warunku nastąpiło
nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert.
W ocenie Izby, z dokumentu pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. żadną miarą nie
wynikało, iż już w dacie 10 lutego 2016 r. pan K. Z. był umocowany do udostępnienia
odwołującemu wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. Jak już wskazano
wcześniej, w szczególności dokument ten nie nawiązywał w żaden sposób do
wcześniejszego pełnomocnictwa z 2 stycznia 2016 r. Wzięto również pod uwagę fakt, że
pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r. było pełnomocnictwem szczegółowym, w
przeciwieństwie do dokumentu z 2 stycznia 2016 r., który miał charakter ogólny. Biorąc
powyższe pod uwagę uznano, że dokument pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. nie
potwierdzał posiadania przez pana K. Z. umocowania do podpisania zobowiązania w imieniu
i na rzecz Colas Polska sp. z o.o. w dniu upływu terminu składania ofert, to jest 10 lutego
2016 r. Zatem czynność wykluczenia odwołującego z postępowania okazała się prawidłowa.
W konsekwencji uznano także, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty złożonej przez odwołującego.
Okoliczność, iż pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r. odnosiło się wyłącznie do
podpisania w imieniu Colas Polska sp. z o.o. zobowiązania do udostępnienia zasobu wiedzy
i doświadczenia, natomiast nie obejmowało udostępnienia zasobu kadrowego, została
podniesiona przez zamawiającego dopiero w trakcie rozprawy przed Izbą. Zamawiający nie
wskazał omawianej przyczyny jako powodu wykluczenia odwołującego w uzasadnieniu
swego rozstrzygnięcia z 29 lutego 2016 r. Wobec powyższego odwołujący nie mógł się do tej
okoliczności odnieść w odwołaniu i nie była ona objęta zarzutami, a w konsekwencji nie
podlegała rozstrzygnięciu przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba podziela
zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Ł. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
Ł. K., Drog-Bet w Żninie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ł. K., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą
Ł. K., Drog-Bet w Żninie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 306/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Żniński, Zarząd Dróg Powiatowych w Żninie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa drogi
powiatowej nr 2314C Żnin - Janowiec Wlkp. od km 12+675 do km 18+375 dł. 5,7 km, część
I od km 14+800 do km 18+375 dł. 3,575 km część II od km 12+675 do km 14+800 dł. 2,125
km”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 stycznia 2016 r., poz. 17912.
W dniu 29 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Ł. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Ł. K., Drog-Bet w Żninie, zwanego dalej „odwołującym”,
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu odwołujący
wniósł w dniu 3 marca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwą ocenę najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
wykluczenia go z postępowania. Nie zgadził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż
uzupełnione przez odwołującego pełnomocnictwo nie potwierdza umocowania pana K. Z. do
reprezentowania podmiotu trzeciego, który udostępnił odwołującemu zasoby wiedzy i
doświadczenia oraz potencjał kadrowy, na dzień składania ofert tj. na dzień 10 lutego 2016
roku. Odwołujący podniósł, że w należyty sposób uzupełnił braki wskazane w wezwaniu
zamawiającego. Datą, którą opatrzono złożony dokument pełnomocnictwa, jest data jego
sporządzenia, a więc dzień 25 lutego 2016 roku. Mylne jest wywodzenie zamawiającego, iż
na dzień 10 lutego 2016 roku, w którym to upływał termin składania ofert, odwołujący nie
spełniał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż daty sporządzenia
dokumentu nie można utożsamiać z datą posiadanych uprawnień warunkujących
skuteczność udziału w postępowaniu. Przyjąć wobec tego należy, iż data 25 lutego 2016
roku, stanowi datę złożenia oświadczenia wiedzy. Pod tą bowiem datą sporządzono
prawidłowe pełnomocnictwo i nie jest uprawnionym twierdzenie zamawiającego, iż
odwołujący nie spełniał warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu pod datą 10
lutego 2016 roku. Skoro bowiem zamawiający zakreślił termin do uzupełnienia braków do
dnia 29 lutego 2016 roku, to do tej daty odwołujący uprawniony był do złożenia i doręczenia
zamawiającemu stosownych dokumentów, co uczynił. Nie budzi wątpliwości, iż zamawiający,
w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia oświadczeń
i dokumentów zawierających błędy, co też uczynił. Błędnie natomiast ocenił, iż przez
opatrzenie dokumentacji datą z dnia jej sporządzenia, odwołujący nie spełnił warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, pod datą 10 lutego 2016 roku.
Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego
zastosowanie znajdują również przepisy art. 103 § 1 kodeksu cywilnego. Z treści tego
przepisu wynika, że ważność czynności, w sytuacjach tam wskazanych, zależy od
potwierdzenia jej przez mocodawcę. Potwierdzenie ma charakter uniwersalny w tym
znaczeniu, że obejmuje zarówno formę, jak i termin dokonania czynności oraz przewidziane
w niej skutki.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 25 lutego 2016 r.
do uzupełnienia przez odwołującego pełnomocnictwa dla Pana K. Z., pismo
odwołującego z 26 lutego 2016 r. wraz z pełnomocnictwem firmy Colas Polska dla K. Z.
z 25 lutego 2016 r., zawiadomienie zamawiającego z 29 lutego 2016 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron a
także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Strabag sp. z o.o. w
Pruszkowie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta
– w świetle kryteriów oceny ofert – była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej jako
najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, iż zamawiający wykonał
czynność wykluczenia odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa drogi powiatowej nr 2314C Żnin -
Janowiec Wlkp. od km 12+675 do km 18+375 dł. 5,7 km, część I od km 14+800 do km
18+375 dł. 3,575 km część II od km 12+675 do km 14+800 dł. 2,125 km”.
Zamawiający w pkt 9.2. SIWZ, stosownie do art. 22 ust. 3 zw. z art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące m.in.:
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia,
3)
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pkt 9.3.2 SIWZ zamawiający postanowił, że za spełnienie warunku określonego w
pkt 9.2.2 Zamawiający uzna wykonanie w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert [a jeżeli okres działalności jest krótszy to w tym okresie] minimum 2 robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi klasy technicznej
Z lub wyższej z warstwy ścieralnej SMA na długości ciągłej minimum 6 km wraz z
infrastrukturą około drogową (załącznik nr 5 do oferty) – poparte załączonymi do oferty
dokumentami (dowodami), że roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (np. poświadczenie).
W pkt 9.3.3. SIWZ zamawiający postanowił, że za spełnienie warunku określonego w
pkt 9.2.3 SIWZ uzna dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: m.in.
Kierownikiem Budowy – (1 osoba), posiadającą uprawnienia i doświadczenie szczegółowo
opisane w treści tego postanowienia.
W pkt 9.6. SIWZ zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest wykazać
nie później niż na dzień składania ofert, spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1
PZP i braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków o których mowa w
art. 24 PZP.
W pkt 9.8 SIWZ zamawiający postanowił, że jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 9.2 SIWZ, polega na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b Ustawy PZP, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy je złożyć w oryginale
(załącznik nr 8). Wykonawca jest również zobligowany do złożenia dowodów, że osoba
podpisująca zobowiązanie, jest uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego.
W pkt 9.11. b. SIWZ zastrzeżono, że Zamawiający wezwie Wykonawców którzy nie
złożyli pełnomocnictw lub złożyli wadliwe pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym
terminie.
W pkt 9.12.2 SIWZ zamawiający wskazał, że Złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę warunków
udziału określonych przez Zamawiającego w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
Ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 20 lutego 2016 r. Powyższe
ustalono na podstawie pkt 10 protokołu postępowania.
Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył odwołujący. Celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 9.2.2.
SIWZ złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie robót budowlanych wymieniono:
1) przebudowę drogi powiatowej nr 3897P Kościan-Śrem wykonaną na rzecz Zarządu Dróg
Powiatowych w Kościanie przez podmiot trzeci – Colas Polska sp. z o.o.,
2) budowę zachodniej obwodnicy miasta Poznania w ciągu S11 na odc. Złotkowo-
Autostrada A2, etap II wykonaną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad przez podmiot trzeci – Colas Polska sp. z o.o.
Celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w pkt 9.2.3. SIWZ odwołujący złożył
wykaz osób. W wykazie wymieniono Pana R. B., kierownika budowy, którym odwołujący
dysponuje na podstawie pisemnego zobowiązania Colas Polska sp. z o.o.
Do oferty odwołujący załączył także zobowiązanie do oddania odwołującemu zasobu
wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. Dokument zobowiązania podpisał pan
K. Z. w imieniu Colas Polska sp. z o.o. w Palędzie. Do zobowiązania załączono
pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r., w którym zarząd Colas Polska sp. z o.o . udziela panu
K. Z. pełnomocnictwa do podejmowania w imieniu i na rzecz Spółki czynności zwykłego
zarządu, w tym do rozporządzania prawami i zaciągania zobowiązań w zakresie działalności
gospodarczej Spółki na terenie województw: dolnośląskiego, łódzkiego, małopolskiego,
mazowieckiego,
opolskiego,
pomorskiego, śląskiego,
wielkopolskiego,
zachodniopomorskiego, w szczególności w zakresie niżej wymienionych czynności:
1. reprezentowania
Spółki
wobec
Zamawiających
we
wszystkich
czynnościach
wchodzących w zakres postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których
wartość składanej przez Spółkę oferty nie przekracza 4.000.000 złotych netto (…).
Następnie ustalono, że w dniu 25 lutego 2016 r., zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
które potwierdzą prawo pana K. Z. do reprezentowania spółki Colas Polska sp. z o.o. w
terminie do 29 lutego 2016 r. Zamawiający wskazał, że z pełnomocnictwa udzielonego przez
Colas Polska sp. z o.o. panu K. Z. nie wynika, iż ma prawo reprezentować spółkę w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wartość składanej oferty
przekracza 4.000.000 zł netto. Zamawiający wskazał także, że z pełnomocnictwa wynika, iż
pan K. Z. nie ma również prawa do podejmowania czynności na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo datowane na 26 lutego
2016 r., w którym wskazał, że przedstawia pełnomocnictwo pana K. Z., które dotyczy
realizacji ww. zadania. W piśmie tym odwołujący oświadczył, że na dzień składania ofert, to
jest na 10 lutego 2016 r. pan K. Z. był umocowany przez Colas Polska sp. z o.o. do jej
reprezentowania. Do pisma załączono pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r., w którym zarząd
Colas Polska sp. z o.o. udziela panu K. Z. pełnomocnictwa do podpisywania w imieniu Colas
Polska sp. z o.o. zobowiązania do oddania do dyspozycji odwołującemu wiedzy i
doświadczenia w zakresie jednej roboty budowlanej, na okres skorzystania z nich przy
realizacji na rzecz zamawiającego przedmiotu zamówienia, w zakresie podwykonawstwa,
konsultacji i doradztwa technicznego w zakresie wiedzy zdobytej podczas wykonywania
zadań wymienionych w pełnomocnictwie i będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia
wykonując określone czynności przez cały czas realizacji zamówienia i w celu jego
należytego wykonania, przy czym charakter stosunku, jaki będzie łączył podmioty, to umowa
cywilno-prawna.
Następnie ustalono, że zamawiający 29 lutego 2016 r. wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez przystępującego. Zamawiający w tym samym piśmie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z
powodu niewykazania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu związanych z
wiedzą i doświadczeniem oraz dysponowaniem osobą kierownika budowy. Zamawiający
wskazał, że w piśmie z 25 lutego 2016 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa dla Pana K. Z., gdyż wynikało z niego, ze pan Z. nie ma prawa
reprezentować Colas Polska sp. z o.o. w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia, w
którym wartość oferty przewyższa kwotę 4.000.000 zł netto oraz nie obowiązuje ono na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego, na którym toczy się postępowanie.
Zamawiający wskazał, że złożone „poprawione pełnomocnictwo nie posiada umocowania na
dzień składania ofert, to jest 10.02.2016 r.”. Uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dokumenty i oświadczenia mogą być wprawdzie wystawione po upływie terminu
składania ofert ale ich treść powinna potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę na konkretny dzień składania ofert (rozstrzygnięcie z
29.02.2016 r., w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawców, który nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oparł się na zasobie wiedzy i doświadczenia i potencjale kadrowym, które miały
być udostępnione przez podmiot trzeci – Colas Polska sp. z o.o. - na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp.
Zamawiający nałożył na wykonawców, którzy – celem wykazania warunków udziału w
postępowaniu - zdecydują się na poleganiu na zasobach innych podmiotów, obowiązek
złożenia nie tylko pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do udostępnienia takich
zasobów, ale również wykazania, że osoba, która podpisała zobowiązanie w imieniu tego
podmiotu, jest do tego należycie umocowana. W pkt 9.8 SIWZ zamawiający przesądził
bowiem w sposób jednoznaczny i wyraźny, że wykonawca jest zobligowany do złożenia
dowodów, że osoba podpisująca zobowiązanie, jest uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego.
Celem udowodnienia dysponowania zasobami wiedzy i doświadczenia i potencjału
kadrowego Colas Polska sp. z o.o., odwołujący przedstawił pisemne zobowiązanie, które w
imieniu i na rzecz tego podmiotu podpisał pan K. Z.. Do zobowiązania załączono
pełnomocnictwo dla ww. osoby z 2 stycznia 2016 r. udzielone przez zarząd Colas Polska sp.
z o.o. Z treści tego pełnomocnictwa wynikało, że zarząd Colas Polska sp. z o.o . udziela
panu K. Z. pełnomocnictwa do podejmowania w imieniu i na rzecz Spółki czynności
zwykłego zarządu, w tym do rozporządzania prawami i zaciągania zobowiązań w zakresie
działalności gospodarczej Spółki na terenie województw: dolnośląskiego, łódzkiego,
małopolskiego, mazowieckiego, opolskiego, pomorskiego, śląskiego, wielkopolskiego,
zachodniopomorskiego, w szczególności w zakresie niżej wymienionych czynności:
reprezentowania Spółki wobec Zamawiających we wszystkich czynnościach wchodzących w
zakres postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wartość składanej przez
Spółkę oferty nie przekracza 4.000.000 złotych netto (…).
Zamawiający w toku badania i oceny ofert uznał ww. pełnomocnictwo za
niewystarczające do wykazania umocowania pana K. Z. do podpisania zobowiązania.
Podniósł, że z pełnomocnictwa nie wynikało, iż pełnomocnik ma prawo reprezentować
spółkę w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wartość
składanej oferty przekracza 4.000.000 zł netto. Zamawiający wskazał także, że z
pełnomocnictwa wynika, iż pan K. Z. nie ma również prawa do podejmowania czynności na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego, na terenie którego prowadzone jest
postępowanie.
Odwołujący w toku postępowania przed zamawiającym nie twierdził, że
pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2016 r. jest prawidłowe. Nie kwestionował treści wezwania
z 25 lutego 2016 r., w którym zamawiający wezwał do usunięcia ww. braków w zakresie
umocowania. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w swym piśmie z 26 stycznia
2016 r. odwołujący nie twierdził, że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. jest wystarczające.
Analiza pisma odwołującego prowadziła do jednoznacznego wniosku, że odwołujący
zmierzał do usunięcia braków w zakresie umocowania przez złożenie nowego
pełnomocnictwa. Co istotniejsze jednak, odwołujący również w treści odwołania nie twierdził,że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. jest wystarczające do wykazania umocowania pana
K. Z.. Odwołujący wyraźnie argumentował bowiem, że braki w zakresie umocowania zostały
usunięte dopiero wskutek złożenia pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. W szczególności
odwołujący nie twierdził, że błędne jest stanowisko zamawiającego co do istnienia w
pełnomocnictwie z 2 stycznia 2016 r. ograniczenia dla pełnomocnika tak w zakresie
kwotowym jak i terytorialnym.
Zarzut, że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. było wystarczające dla wykazania
umocowania pana K. Z. do podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz Colas Polska sp. z
o.o., odwołujący przedstawił dopiero w trakcie rozprawy przed Izbą. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu. Zaś za zarzut uznaje się przywołane w odwołaniu okoliczności faktyczne, któreświadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych
okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu tych samych przepisów ustawy Pzp,
uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Ponieważ okoliczności faktycznych,
polegających na tym, że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2016 r. jest prawidłowe, odwołujący
nie przywołał w odwołaniu, zatem ten zarzut należało uznać za spóźniony. Wobec
powyższego Izba nie odniosła się do treści pełnomocnictwa z 2 stycznia 2016 r. uznając, że
nie ma sporu pomiędzy stronami co do tego, iż nie jest ono wystarczające do wykazania
umocowania pana K. Z. do podpisania zobowiązania w imieniu Colas Polska sp. z o.o.
W ocenie Izby również pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r. okazało się
niewystarczające dla wykazania, że pan K. Z. w dacie 10 lutego 2016 r. był umocowany do
podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz Colas Polska sp. z o.o. Jak wynika z art. 26
ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia i potencjału kadrowego składane w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest niewątpliwie dokumentem składanym na „potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tej
sytuacji również dokument pełnomocnictwa, którego celem było wykazanie umocowania
pełnomocnika do podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz podmiotu trzeciego, również
posiada taki charakter. W konsekwencji, z mocy art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp również
dokument pełnomocnictwa składany w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, powinien
potwierdzać spełnianie warunków na dzień upływu terminu składania ofert. W analizowanym
przypadku z dokumentu tego powinno wynikać w sposób niebudzący wątpliwości, że w dacie
10 lutego 2016 r., kiedy upływał termin składania ofert, pan K. Z. był umocowany do
podpisania zobowiązania w imieniu i na rzecz Colas Polska sp. z o.o.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi złożenia wymaganego dokumentu. Pełnomocnictwo uzupełnione przez
odwołującego opatrzone było datą 25 lutego 2016 r. Zostało zatem niewątpliwie wystawione
po upływie terminu składania ofert, który upływał 10 lutego 2016 r. Niezależnie jednak od
powyższego, w dokumencie tym próżno było szukać jakiegokolwiek nawiązania do treści
pełnomocnictwa z 2 stycznia 2016 r. Z dokumentu tego nie wynikało również żadną miarą,że - zdaniem mocodawcy - stan umocowania pełnomocnika do podpisania pisemnego
zobowiązania istniał już w dacie 10 lutego 2016 r.
Wbrew stanowisku odwołującego obowiązek zachowania formy pisemnej
pełnomocnictwa składanego w analizowanym postępowaniu nie miał wyłącznie charakteru
dowodowego. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w formie pisemnej. W świetle ww.
przepisu pisemność jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei zaś w
świetle art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, ofertę składa się w formie pisemnej pod rygorem
nieważności. Pojęcie „oferty”, o którym mowa w tym przepisie, odnosi się nie tylko do
formularza oferty, jak zdawał się utrzymywać odwołujący, ale do wszelkich oświadczeń i
dokumentów składanych wraz z ofertą, w tym również dowodów składanych celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu. Nie ulegało zatem wątpliwości, że w
przypadku żądanego przez zamawiającego pełnomocnictwa należało zachować formę
pisemną pod rygorem nieważności. Niezależnie jednak od powyższego odwołujący nie
wykazał faktu udzielenia panu K. Z. pełnomocnictwa do podpisania zobowiązania przed 10
lutego 2016 r. w innej formie, aniżeli pisemna.
Złożenia pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. nie można było również postrzegać jako
„potwierdzenia
ważności
umowy”
zawartej
przez
nieprawidłowo
umocowanego
pełnomocnika w trybie art. 103 kc. Zgodnie z art. 103 § 1 kc, jeżeli zawierający umowę jako
pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej
potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta.
Izba stwierdziła, że zobowiązanie, w którym Colas Polska sp. z o.o. miał zdecydować
się oddać odwołującemu zasób wiedzy i doświadczenia i potencjał kadrowy nie było umową,
lecz jednostronną czynnością prawną. Zastosowanie mógłby mieć zatem co najwyżej przepis
art. 104 kc. Stosownie do tego przepisu, jednostronna czynność prawna dokonana w
cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na
działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. Tymczasem zamawiający, któremu złożono oświadczenie Colas Polska celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu, nie zgodził się na działanie pana K. Z. bez
umocowania. Po pierwsze, w pkt 9.8 SIWZ zamawiający nałożył obowiązek przedstawienia
dowodów, że osoba podpisująca zobowiązanie jest uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego. Po drugie, wzywał odwołującego w dniu 25 stycznia 2016 r. do
uzupełnienia braków w zakresie umocowanie. Po trzecie zaś, wykluczył odwołującego z
postępowania wskutek nieusunięcia omawianych braków. Dostrzec należy również, że na
gruncie ustawy Pzp, należy podchodzić z dużą ostrożnością do instytucji z art. 103 kc i 104
zd. 2 kc. Zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o czym zdawał się
zapominać odwołujący, jest konieczność złożenia oferty wraz z wszystkimi dokumentami w
jednakowym dla wszystkich wykonawców terminie, którym jest data upływu terminu
składania ofert. Powyższe wynika z szeregu przepisów ustawy Pzp, zasady równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), z konieczności zwrotu oferty złożonej po
upływie terminu składania ofert (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp), z zakazu zmiany oferty po
terminie składania ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z tą zasadą wszyscy wykonawcy
mają obowiązek złożenia wymaganych dokumentów do upływu jednego terminu. Instytucja
uzupełnienia niektórych braków z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o czym zdawał się zapominać
odwołujący, jest wyjątkiem od omawianej zasady. Przepis ten, jak każdy wyjątek, należy
zatem interpretować ściśle. Instytucja ta nie służy tworzeniu przez wykonawcę nowych
dokumentów po terminie składania ofert, ale uzupełnieniu tych, które istniały przed tą datą.
W orzecznictwie Izby dopuszczono wprawdzie możliwość złożenia dokumentów z datą po
terminie składania ofert, jednakże musi to dotyczyć takiej sytuacji, w której z ich treści można
w sposób jasny, wyraźny i niebudzący wątpliwości ustalić, że spełnienie warunku nastąpiło
nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert.
W ocenie Izby, z dokumentu pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. żadną miarą nie
wynikało, iż już w dacie 10 lutego 2016 r. pan K. Z. był umocowany do udostępnienia
odwołującemu wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. Jak już wskazano
wcześniej, w szczególności dokument ten nie nawiązywał w żaden sposób do
wcześniejszego pełnomocnictwa z 2 stycznia 2016 r. Wzięto również pod uwagę fakt, że
pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r. było pełnomocnictwem szczegółowym, w
przeciwieństwie do dokumentu z 2 stycznia 2016 r., który miał charakter ogólny. Biorąc
powyższe pod uwagę uznano, że dokument pełnomocnictwa z 25 lutego 2016 r. nie
potwierdzał posiadania przez pana K. Z. umocowania do podpisania zobowiązania w imieniu
i na rzecz Colas Polska sp. z o.o. w dniu upływu terminu składania ofert, to jest 10 lutego
2016 r. Zatem czynność wykluczenia odwołującego z postępowania okazała się prawidłowa.
W konsekwencji uznano także, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty złożonej przez odwołującego.
Okoliczność, iż pełnomocnictwo z 25 lutego 2016 r. odnosiło się wyłącznie do
podpisania w imieniu Colas Polska sp. z o.o. zobowiązania do udostępnienia zasobu wiedzy
i doświadczenia, natomiast nie obejmowało udostępnienia zasobu kadrowego, została
podniesiona przez zamawiającego dopiero w trakcie rozprawy przed Izbą. Zamawiający nie
wskazał omawianej przyczyny jako powodu wykluczenia odwołującego w uzasadnieniu
swego rozstrzygnięcia z 29 lutego 2016 r. Wobec powyższego odwołujący nie mógł się do tej
okoliczności odnieść w odwołaniu i nie była ona objęta zarzutami, a w konsekwencji nie
podlegała rozstrzygnięciu przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba podziela
zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
