rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 314/16
KIO 314/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez Odwołującego –
AG – COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Mienia m.st.
Warszawy,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez Odwołującego –
AG – COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Mienia m.st.
Warszawy,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 314/16
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Mienia m.st. Warszawy
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Prace polegające na utrzymaniu porządku i czystości na terenie międzywała Wisły,
będącego we władaniu m. st. Warszawy, wykonywane przez pracowników zatrudnionych
w ramach
tzw.
„Służby
Brzegowej”
(znak
sprawy:
25/PN/2015),
zwane
dalej
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2015 r. pod
numerem 2015/S 217-396224.
W dniu 25 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 4 marca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
AG – COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), w którym
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy po uwzględnieniu odwołania złożonego przez Odwołującego w sprawie
toczącej się przed Izbą pod sygn. akt KIO: 42/16, Zamawiający zobowiązany był
dokonać oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ i wybrać ofertę Odwołującego,
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy nie jest
ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
w świetle art. 146 ust. 1 Pzp,
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania celem jego kontynuowania
zgodnie z przepisami Pzp i celem procedury, jakim jest udzielenie zamówienia
publicznego,
2. dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ na podstawie zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91
ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes do wnoszenia środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ z uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia
przepisów Pzp, nieudzielenie przedmiotowego zamówienia Odwołującemu prowadzi do
powstania szkody po jego stronie w postaci poniesionych kosztów związanych
z przygotowaniem oferty i udziałem w Postępowaniu, a także utraty korzyści, z jakimi wiązało
się uzyskanie zamówienia, bowiem oferta Odwołującego przedstawia najwyższą liczbę
punktów w kryteriach oceny ofert, a zatem jest ofertą najkorzystniejszą i tą, którą powinien
Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podał, że w Postępowaniu wpłynęły 3 oferty: Polsuper sp. z o.o. z ceną
4.576.776,84 zł, Odwołującego – 3.849.965,31 zł i wykonawcy D.M. (dalej: „Wykonawca
DM”) – 4.074.217,00 zł. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę
5.820.593,09 zł.
Zamawiający oceniał oferty w 2 kryteriach oceny ofert: cena (waga: 88%)
i skrócenie godzin wykonania zadań z pkt 1 i 2 OPZ (12%), przy czym ocenie poddano
oferowane skrócenie godzin wykonania zadań polegających na zbieraniu śmieci na terenie
międzywała Wisły oraz zamiatania powierzchni na wybranych fragmentach ścieżek
i nabrzeży w stosunku do godzin określonych w pkt 1 i 2 OPZ stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ. Za każde skrócenie wszystkich określonych terminów o pół godziny – 3 pkt
(maksymalnie 12 pkt). Skrócenie czasu wykonania zadań dotyczy łącznie wszystkich
terminów w omawianym zakresie:
1. 0,5 godz. – 3 pkt,
2. 1 godz. – 6 pkt,
3. 1,5 godz. – 9 pkt,
4. 2 godz. – 12 pkt.
W dniu 5 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę DM. Zamawiający przyznał ofertom następującą punktację:
1. Odwołujący – 94 pkt,
2. POLSUPER sp. z o.o. – 86,03 pkt,
3. Wykonawca DM – 95,15 pkt
Na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego w sprawie toczącej się przed
KIO pod sygn. akt: KIO 42/16 Zamawiający zobowiązany był unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać
czynności wykluczenia Wykonawcy DM z Postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku
dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji dokonać czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W dniu 25 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu podjętej czynności wskazał,że unieważnił Postępowanie gdyż Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nie została
przekazana zmiana do ogłoszenia o zamówieniu, która została zamieszczona na stronie
Zamawiającego w dniu 4 grudnia 2015 r., a co za tym idzie – zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2
Pzp – zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą
całość postępowania, powodującą że cel jego prowadzenia, tj, udzielenie zamówienia
publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma
charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej.
Działanie Zamawiającego winno być zatem pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania, w dniu 5 stycznia
2016 r., dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę DM. Na moment podejmowania
tej decyzji Zamawiający „nie widział” konieczności unieważnienia Postępowania. Na skutek
wniesionego odwołania Izba – wyrokiem z dnia 27 stycznia 2016 r. (sygn. akt: KIO 46/16) –
nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać czynności wykluczenia
Wykonawcy DM z Postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji dokonać czynności odrzucenia oferty
tego wykonawcy,
Zamawiający od dnia wydania orzeczenia nie wykonał wyroku Izby – nie dokonał
wykluczenia Wykonawcy DM, nie dokonał powtórzenia czynności badania i oceny oferty,
nie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast prawie miesiąc
po wydaniu orzeczenia Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podkreślił, że ww. przesłanka jest ściśle wiązana z zaistnieniem
przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 Pzp. Poza wprost
wymienionymi w tym przepisie przyczynami nieważności umowa podlega unieważnieniu
również z przyczyn określonych w art. 146 ust. 6 Pzp i art. 70
5
K.c.
Odwołujący podkreślił, że wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda
niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła,
tj. jakakolwiek wada postępowania. Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest zobligowany wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek
naruszenia przepisów Pzp. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie każdy błąd Zamawiającego, niedokładność,
przeoczenie, czy też błąd formalny/techniczny, których skutkiem są niedoskonałe
postanowienia SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, będzie prowadził do tego rodzaju wady
postępowania, która wpływać będzie na niemożliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Odwołujący podał, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego, jako wada
Postępowania, nie są okolicznościami, do których odnosi się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– nie mieszczą się w hipotezach norm ustanowionych w art. 146 Pzp. Badając wpływ wady
na wynik postępowania niezbędne jest bowiem wykazanie, że brak wystąpienia wady
umożliwiłby zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący przytoczył następnie pierwotną i zmodyfikowaną treść warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 10.1.2. SIWZ) i stwierdził,że warunek został on zmodyfikowany w niewielkim stopniu (przez dodanie słów: „[…]lub kilku
umów realizowanych w tym samym czasie w obrębie jednego miasta[…]”). Termin składania
ofert w Postępowaniu upłynął dnia 18 grudnia 2015 r. Wśród złożonych ofert, nie było żadnej
oferty, co do której mogłyby się pojawić wątpliwości, według którego warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (przed czy po modyfikacji) należy ocenić
jego spełnianie.
Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu unieważnienia, jako podstawę prawną
skutkującą nieważnością umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający wskazał
art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podana przez Zamawiającego podstawa prawna nieważności
umowy nie dotyczy stanu faktycznego zaistniałego w Postępowaniu, ponieważ przepis ten
odnosi się do nieważności umowy w sytuacji niewykonania przez zamawiającego
obowiązków publikacyjnych w zakresie trybów progowych, tj. o wartości przedmiotu
zamówienia poniżej albo powyżej progów unijnych (umowa będzie nieważna w sytuacji
niezamieszczenia ogłoszenia w BZP dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych
albo nieprzekazania ogłoszenia do UOPWE dla postępowań powyżej tego progu).
W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując w dniu 5 stycznia 2016 r. decyzję
o wyborze oferty wykonawcy, przesądził, iż „wada Postępowania”, na którą się powołał
w uzasadnieniu jego unieważnienia nie jest wadą istotną, bowiem nie udowodnił, aby jej
wystąpienie miało lub mogło mieć wpływ na wynik Postępowania. Nie może być tak,że Zamawiający, który prowadzi Postępowanie i doskonale zna podjęte w jego toku
czynności, upublicznia wiedzę o istnieniu jakiejkolwiek wady Postępowania dopiero po
rozstrzygnięciu KIO, które nakazuje odrzucenie wybranej przez Zamawiającego oferty.
Przez ponad miesiąc od tego rozstrzygnięcia Zamawiający nie podjął żadnych czynności
zgodnie z orzeczeniem. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności jednoznacznie
wskazują, że Zamawiający próbuje niejako na siłę unieważnić Postępowanie, aby tylko nie
dokonać wyboru oferty Odwołującego, mimo iż nie podlega ona odrzuceniu, a Odwołujący
spełnił warunki udziału w Postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując w następujący sposób.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający podkreślił,że w następstwie badania i oceny ofert dokonał wyboru oferty Wykonawcy DM, co zostało
zakwestionowane przez Odwołującego i potwierdzone przez Izbę w orzeczeniu z dnia
27 stycznia 2016 r. (sygn. akt: KIO 42/16). Po otrzymaniu wyroku Zamawiający przystąpił
niezwłocznie do ponownego badania ofert niepodlegających wykluczeniu. W toku tego
badania spostrzegł, że dokonując zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia naruszył z art. 12a ust. 1 i 2 Pzp, przez co Postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji w jakiej znalazł się
Zamawiający musiał unieważnić Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający zasygnalizował ponadto, że w toku ponownego badania i oceny ofert
zauważył, że dokonując oceny oferty Odwołującego błędnie zinterpretował art. 90 ust. 1 Pzp,
ponieważ odniósł oferowaną przez niego cenę jedynie do średniej arytmetycznej cen
otrzymanych ofert, nie zaś do wartości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę względem wartości zamówienia. W sytuacji
odrzucenia oferty Wykonawcy DM, do czego Zamawiający został zobligowany wyrokiem
Izby, różnica między wartością oferty Odwołującego a wartością zamówienia wzrasta.
Zamawiający
zanim
dokonałby
ponownego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
wezwałby Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie, że Zamawiający
zaniechał wyboru oferty Odwołującego, a tym samym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp jest
chybione. Oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w Postępowaniu, ale zawiera rażąco
niska cenę, a co za tym idzie nie jest najkorzystniejszą ofertą. Zamawiający, nie wezwał
Odwołującego do wyjaśniania na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp rażąco niskiej ceny w związku
z ujawnieniem istotnej wady niemożliwej do usunięcia uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą,
a Zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z zaistnieniem
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający
stwierdził, że dokonując modyfikacji warunków udziału w Postępowaniu, tj. dokonując zmiany
treści SIWZ prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, powinien –
zgodnie z art. 48 ust. 4a pkt 2 Pzp – przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania,
drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie. Ponadto, powinien postąpić zgodnie z art. 12a ust. 1 i 2 Pzp,
tj. przedłużyć termin składania ofert nie mniej niż o 22 dni, podczas gdy wykonawcom dano
jedynie 13 dni.
Podkreślił, że na ciąży na nim obowiązek unieważnienia postępowania gdy:
1. wada postępowania jest do tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć, nie da
się konwalidować postępowania, jest nieusuwalna,
2. wada powoduje, że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo niej, to i tak
byłaby względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu).
Stwierdził, że rozbieżności pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu i to w tak
istotnej kwestii jak warunki udziału w Postępowaniu nie są – jak to określa Odwołujący –
niedoskonałością dokumentu. Są to dla wykonawców kluczowe zapisy, na podstawie których
podejmują decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Zamawiający podał, że nie
można zgodzić się z Odwołującym, że zmiana warunków udziału w Postępowaniu,
znacznie je łagodząc, nie miała wpływu na jego wynik. Zmiana ta mogła mieć znaczący
wpływ na potencjalny krąg wykonawców, a co za tym idzie na wynik Postępowania.
Podkreślił również, że treść art. 93 ust. 1 Pzp nie pozostawia możliwości oceny lecz
wskazuje na czynność nieodwołaną i konieczną.
W ocenie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ dokonał unieważnienia Postępowania, które nie zapewniało
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonał zmiany warunku udziału
w Postępowania, która miała wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Nie opublikowanie
tej modyfikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej spowodowało, że wykonawcy nie
mieli szansy dowiedzieć się o tej modyfikacji, w konsekwencji czego oferty w Postępowaniu
złożyli jedynie wykonawcy, którzy brali udział w innych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca DM, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia stwierdził, że jest wykonawcą
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia, co będzie możliwe w sytuacji utrzymania decyzji
o unieważnieniu Postępowania i złożeniu kolejnej oferty w przypadku wszczęcia przez
Zamawiającego nowej procedury. Podkreślił ponadto, że jego interes w zgłoszeniu
przystąpienia polega również na oczekiwaniu przeprowadzenia Postępowania zgodnie
z przepisami Pzp.
Odwołujący – pismem z dnia 11 marca 2016 r. – zgłosił opozycję przeciw
przystąpieniu Wykonawcy DM do postępowania Odwoławczego.
W uzasadnieniu stwierdził, że pojęcie „interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia” należy
utożsamiać z możliwością uzyskania zamówienia oraz że interes przystępującego nie może
być oparty jedynie na spekulacjach polegających na założeniu, że zaistnieją kolejne
zdarzenia, które skutkować będą uzyskaniem przez Wykonawcę DM zamówienia w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Wykonawca DM nie wyjaśnił na czym polega jego
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Zasygnalizował, że Izba –
wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 42/16 – nakazała ponowną ocenę ofert
i wykluczenie Wykonawcy DM. W konsekwencji – w ocenie Odwołującego –
zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważ Zamawiający unieważnił Postępowanie, a Wykonawca DM
popiera tą czynność. W zaistniałej sytuacji żaden z wykonawców żądając unieważnienia
postępowania nie uprawdopodobni, że zamawiający zdecyduje się wszcząć kolejne tożsame
postępowanie, a wykonawca – w następstwie jego przeprowadzenia – uzyska zamówienie.
Nieuwzględnienie odwołania nie wpłynie w żaden sposób na sytuację Wykonawcy DM
w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał ponadto, że w wyniku wyroku Izby wydanego w sprawie
o sygn. akt: KIO 42/16 Wykonawca DM utracił status wykonawcy, ponieważ Izba nakazała
m.in. wykluczenie go z Postępowania.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przez
Wykonawcę DM przystąpieniu.
Skład orzekający podziela zawarte w opozycji stanowisko Zamawiającego,
poparte orzecznictwem Izby, że interes wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, o którym
mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp nie może być interpretowany w oderwaniu od przepisu
art. 179 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek pierwszy z rodzajów interesu jest kategorią szerszą od
interesu, którym musi legitymować się wykonawca wnoszący odwołanie, tym niemniej
zauważyć należy, że także w przypadku uczestnika postępowania interes związany musi być
z poprawieniem, bądź utrzymaniem jego pozycji w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze i uwzględniając wcześniejszy wyrok
KIO nakazujący wykluczenie z niego Wykonawcy DM, Izba stwierdziła, że wykonawca
zgłaszający przystąpienie – popierając decyzję Zamawiającego o unieważnieniu
Postępowania – interesem takim się nie legitymuje. Niezależnie od wyniku postępowania
odwoławczego Wykonawca DM nie będzie mógł odnieść żadnej korzyści w Postępowaniu,
zaś wykazywanie interesu polegającego na możliwości uzyskania zamówienia w kolejnej
wszczętej procedurze nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 185 ust. 2 Pzp, jako że nie
ma związku z Postępowaniem, którego przebieg zainicjował postępowanie odwoławcze.
Jedynie na marginesie skład orzekający zauważa, że w okolicznościach stanu
faktycznego można mieć wątpliwości, czy zgłoszenie przystąpienia dokonane zostało przez
podmiot posiadający w momencie dokonywania tej czynności status wykonawcy
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11 Pzp. Należy mieć bowiem na względzie, że Izba
w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 42/16 nakazała Zamawiającemu wykluczenie
Wykonawcy DM z Postępowania i choć formalnie nakaz ten nie został wykonany,
tym niemniej miał on charakter kategoryczny i nie podlegający dalszej interpretacji.
Orzeczeniem tym Izba niejako przesądziła o utracie przez Wykonawcę DM statusu
wykonawcy w Postępowaniu, tym bardziej zatem nie przysługuje mu taki status
w postępowaniu odwoławczym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, komunikatu nr 1 z dnia 4
grudnia 2015 r. i pisma informującego o unieważnieniu Postępowania. Na ich podstawie
ustaliła, że stan faktyczny nie był przedmiotem sporu. Rozstrzygnięcia wymagało natomiast,
czy czynność Zamawiającego uzewnętrzniona w treści komunikatu nr 1 stanowiła zmianę
treści SIWZ powodującą zmianę ogłoszenia o zamówieniu, a jeśli tak, to czy brak jej
publikacji w sposób przewidziany przepisami Pzp wypełnia dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
W odniesieniu do pierwszego z poruszonych zagadnień skład orzekający uznał,
wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego, że komunikatem nr 1 Zamawiający dokonał
zmiany treści warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Umożliwił wykonawcom wykazywanie jego spełniania za pomocą jednej lub kilku umów,
w miejsce dotychczasowego ograniczenia wyłącznie do jednej umowy. W związku
z powyższym, niezależnie od sposobu sformułowania wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,
nie sposób twierdzić, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź stanowiła wyłącznie
interpretację warunku (wyjaśnienie sposobu jego rozumienia), ta bowiem nie ingerowałaby
w brzmienie tego postanowienia SIWZ. Nawet jeśli intencją wykonawcy składającego
wniosek było uzyskanie odpowiedzi, czy w ocenie Zamawiającego doświadczenie, którym
się legitymuje jest wystarczające do wykazania spełniania warunku, to udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź niosła dalej idące konsekwencje. Trafnie argumentował on
w odpowiedzi na odwołanie, że dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, która rozszerzała
krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji powyższych ustaleń Zamawiający powinien był dokonać
odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu i przesłać je zgodnie z procedurą, o której
mowa w przepisie art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp. Co więcej, mając na względzie, że dokonana
zmiana SIWZ powodowała konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a zmianę uznać
należało za istotną (vide art. 12a ust. 2 Pzp) Zamawiający zobligowany był również do
przedłużenia terminu składania ofert o obligatoryjny okres nie krótszy od 22 dni
(argument z art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp). Żadnego z tych obowiązków Zamawiający jednak nie
wykonał, czym uchybił powołanym powyżej przepisom.
W zakresie drugiego z zagadnień Izba stwierdziła, że Zamawiający był uprawniony do
unieważnienia Postępowania w oparciu o przesłankę wynikającą z przepisu art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp. Rację należało przyznać Odwołującemu, że katalog przesłanek unieważnienia
procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję
unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Tym niemniej – po pierwsze –
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ze względu na sposób jej sformułowania, nie można
wyrazić zamkniętym katalogiem okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania,
po drugie zaś – nie jest uzasadniona taka interpretacja wspomnianego przepisu, w świetle
której nie jest de facto w ogóle możliwe unieważnienie postępowania na jego podstawie.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde
uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur
z nich wynikających. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że zawarta
w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego
podlegałaby – w świetle art. 146 ust. 1 Pzp – unieważnieniu.
Skład orzekający uznał, że w przedmiotowej sprawie ww. warunki zostały spełnione,
ponieważ Zamawiający w istocie uchybił obowiązkowi publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
co stanowi przesłankę unieważnienia umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie podzielono przy tym stanowiska Odwołującego, że przepis ów odnosi się wyłącznie do
ogłoszenia o zamówieniu, nie zaś do ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, ponieważ treść
każdej zmiany ogłoszenia staje się jego integralną częścią, stąd zaniechanie jej
upublicznienia stanowi zaniechanie dotyczące samego ogłoszenia.
Zdaniem Izby nie miała znaczenia okoliczność, że Zamawiający wykrył wadę
stanowiącą podstawę unieważnienia Postępowania dopiero w toku ponownego badania
i oceny ofert, stanowiącego efekt wcześniejszego orzeczenia Izby. Należy zauważyć,że Zamawiający może w każdym czasie, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, korygować błędy popełnione w toku postępowania. Dokonanie takich czynności
po upływie znacznego okresu czasu świadczyć może ewentualnie o braku staranności
w prowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego, ale nie wpływa na ocenę
zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że Zamawiający nie naruszył
powołanych w petitum odwołania przepisów, wobec czego podlegało ono oddaleniu, o czym
orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw.
z § 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Nie zasądzono na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ nie przedstawił on
rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 przywołanego aktu normatywnego.
Umowa o zastępstwo procesowe zawarta z Zamawiającym wymogu takiego nie spełnia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 314/16
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Mienia m.st. Warszawy
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Prace polegające na utrzymaniu porządku i czystości na terenie międzywała Wisły,
będącego we władaniu m. st. Warszawy, wykonywane przez pracowników zatrudnionych
w ramach
tzw.
„Służby
Brzegowej”
(znak
sprawy:
25/PN/2015),
zwane
dalej
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2015 r. pod
numerem 2015/S 217-396224.
W dniu 25 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 4 marca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
AG – COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), w którym
zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy po uwzględnieniu odwołania złożonego przez Odwołującego w sprawie
toczącej się przed Izbą pod sygn. akt KIO: 42/16, Zamawiający zobowiązany był
dokonać oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ i wybrać ofertę Odwołującego,
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy nie jest
ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
w świetle art. 146 ust. 1 Pzp,
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania celem jego kontynuowania
zgodnie z przepisami Pzp i celem procedury, jakim jest udzielenie zamówienia
publicznego,
2. dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ na podstawie zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91
ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes do wnoszenia środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ z uwagi na wskazane w odwołaniu naruszenia
przepisów Pzp, nieudzielenie przedmiotowego zamówienia Odwołującemu prowadzi do
powstania szkody po jego stronie w postaci poniesionych kosztów związanych
z przygotowaniem oferty i udziałem w Postępowaniu, a także utraty korzyści, z jakimi wiązało
się uzyskanie zamówienia, bowiem oferta Odwołującego przedstawia najwyższą liczbę
punktów w kryteriach oceny ofert, a zatem jest ofertą najkorzystniejszą i tą, którą powinien
Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podał, że w Postępowaniu wpłynęły 3 oferty: Polsuper sp. z o.o. z ceną
4.576.776,84 zł, Odwołującego – 3.849.965,31 zł i wykonawcy D.M. (dalej: „Wykonawca
DM”) – 4.074.217,00 zł. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę
5.820.593,09 zł.
Zamawiający oceniał oferty w 2 kryteriach oceny ofert: cena (waga: 88%)
i skrócenie godzin wykonania zadań z pkt 1 i 2 OPZ (12%), przy czym ocenie poddano
oferowane skrócenie godzin wykonania zadań polegających na zbieraniu śmieci na terenie
międzywała Wisły oraz zamiatania powierzchni na wybranych fragmentach ścieżek
i nabrzeży w stosunku do godzin określonych w pkt 1 i 2 OPZ stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ. Za każde skrócenie wszystkich określonych terminów o pół godziny – 3 pkt
(maksymalnie 12 pkt). Skrócenie czasu wykonania zadań dotyczy łącznie wszystkich
terminów w omawianym zakresie:
1. 0,5 godz. – 3 pkt,
2. 1 godz. – 6 pkt,
3. 1,5 godz. – 9 pkt,
4. 2 godz. – 12 pkt.
W dniu 5 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę DM. Zamawiający przyznał ofertom następującą punktację:
1. Odwołujący – 94 pkt,
2. POLSUPER sp. z o.o. – 86,03 pkt,
3. Wykonawca DM – 95,15 pkt
Na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego w sprawie toczącej się przed
KIO pod sygn. akt: KIO 42/16 Zamawiający zobowiązany był unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać
czynności wykluczenia Wykonawcy DM z Postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku
dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji dokonać czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W dniu 25 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu podjętej czynności wskazał,że unieważnił Postępowanie gdyż Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nie została
przekazana zmiana do ogłoszenia o zamówieniu, która została zamieszczona na stronie
Zamawiającego w dniu 4 grudnia 2015 r., a co za tym idzie – zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2
Pzp – zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą
całość postępowania, powodującą że cel jego prowadzenia, tj, udzielenie zamówienia
publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma
charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej.
Działanie Zamawiającego winno być zatem pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania, w dniu 5 stycznia
2016 r., dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę DM. Na moment podejmowania
tej decyzji Zamawiający „nie widział” konieczności unieważnienia Postępowania. Na skutek
wniesionego odwołania Izba – wyrokiem z dnia 27 stycznia 2016 r. (sygn. akt: KIO 46/16) –
nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać czynności wykluczenia
Wykonawcy DM z Postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji dokonać czynności odrzucenia oferty
tego wykonawcy,
Zamawiający od dnia wydania orzeczenia nie wykonał wyroku Izby – nie dokonał
wykluczenia Wykonawcy DM, nie dokonał powtórzenia czynności badania i oceny oferty,
nie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast prawie miesiąc
po wydaniu orzeczenia Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podkreślił, że ww. przesłanka jest ściśle wiązana z zaistnieniem
przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 Pzp. Poza wprost
wymienionymi w tym przepisie przyczynami nieważności umowa podlega unieważnieniu
również z przyczyn określonych w art. 146 ust. 6 Pzp i art. 70
5
K.c.
Odwołujący podkreślił, że wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda
niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła,
tj. jakakolwiek wada postępowania. Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest zobligowany wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek
naruszenia przepisów Pzp. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie każdy błąd Zamawiającego, niedokładność,
przeoczenie, czy też błąd formalny/techniczny, których skutkiem są niedoskonałe
postanowienia SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, będzie prowadził do tego rodzaju wady
postępowania, która wpływać będzie na niemożliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Odwołujący podał, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego, jako wada
Postępowania, nie są okolicznościami, do których odnosi się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– nie mieszczą się w hipotezach norm ustanowionych w art. 146 Pzp. Badając wpływ wady
na wynik postępowania niezbędne jest bowiem wykazanie, że brak wystąpienia wady
umożliwiłby zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący przytoczył następnie pierwotną i zmodyfikowaną treść warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 10.1.2. SIWZ) i stwierdził,że warunek został on zmodyfikowany w niewielkim stopniu (przez dodanie słów: „[…]lub kilku
umów realizowanych w tym samym czasie w obrębie jednego miasta[…]”). Termin składania
ofert w Postępowaniu upłynął dnia 18 grudnia 2015 r. Wśród złożonych ofert, nie było żadnej
oferty, co do której mogłyby się pojawić wątpliwości, według którego warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (przed czy po modyfikacji) należy ocenić
jego spełnianie.
Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu unieważnienia, jako podstawę prawną
skutkującą nieważnością umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający wskazał
art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podana przez Zamawiającego podstawa prawna nieważności
umowy nie dotyczy stanu faktycznego zaistniałego w Postępowaniu, ponieważ przepis ten
odnosi się do nieważności umowy w sytuacji niewykonania przez zamawiającego
obowiązków publikacyjnych w zakresie trybów progowych, tj. o wartości przedmiotu
zamówienia poniżej albo powyżej progów unijnych (umowa będzie nieważna w sytuacji
niezamieszczenia ogłoszenia w BZP dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych
albo nieprzekazania ogłoszenia do UOPWE dla postępowań powyżej tego progu).
W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując w dniu 5 stycznia 2016 r. decyzję
o wyborze oferty wykonawcy, przesądził, iż „wada Postępowania”, na którą się powołał
w uzasadnieniu jego unieważnienia nie jest wadą istotną, bowiem nie udowodnił, aby jej
wystąpienie miało lub mogło mieć wpływ na wynik Postępowania. Nie może być tak,że Zamawiający, który prowadzi Postępowanie i doskonale zna podjęte w jego toku
czynności, upublicznia wiedzę o istnieniu jakiejkolwiek wady Postępowania dopiero po
rozstrzygnięciu KIO, które nakazuje odrzucenie wybranej przez Zamawiającego oferty.
Przez ponad miesiąc od tego rozstrzygnięcia Zamawiający nie podjął żadnych czynności
zgodnie z orzeczeniem. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności jednoznacznie
wskazują, że Zamawiający próbuje niejako na siłę unieważnić Postępowanie, aby tylko nie
dokonać wyboru oferty Odwołującego, mimo iż nie podlega ona odrzuceniu, a Odwołujący
spełnił warunki udziału w Postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując w następujący sposób.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający podkreślił,że w następstwie badania i oceny ofert dokonał wyboru oferty Wykonawcy DM, co zostało
zakwestionowane przez Odwołującego i potwierdzone przez Izbę w orzeczeniu z dnia
27 stycznia 2016 r. (sygn. akt: KIO 42/16). Po otrzymaniu wyroku Zamawiający przystąpił
niezwłocznie do ponownego badania ofert niepodlegających wykluczeniu. W toku tego
badania spostrzegł, że dokonując zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia naruszył z art. 12a ust. 1 i 2 Pzp, przez co Postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji w jakiej znalazł się
Zamawiający musiał unieważnić Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający zasygnalizował ponadto, że w toku ponownego badania i oceny ofert
zauważył, że dokonując oceny oferty Odwołującego błędnie zinterpretował art. 90 ust. 1 Pzp,
ponieważ odniósł oferowaną przez niego cenę jedynie do średniej arytmetycznej cen
otrzymanych ofert, nie zaś do wartości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę względem wartości zamówienia. W sytuacji
odrzucenia oferty Wykonawcy DM, do czego Zamawiający został zobligowany wyrokiem
Izby, różnica między wartością oferty Odwołującego a wartością zamówienia wzrasta.
Zamawiający
zanim
dokonałby
ponownego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
wezwałby Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie, że Zamawiający
zaniechał wyboru oferty Odwołującego, a tym samym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp jest
chybione. Oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w Postępowaniu, ale zawiera rażąco
niska cenę, a co za tym idzie nie jest najkorzystniejszą ofertą. Zamawiający, nie wezwał
Odwołującego do wyjaśniania na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp rażąco niskiej ceny w związku
z ujawnieniem istotnej wady niemożliwej do usunięcia uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą,
a Zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z zaistnieniem
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający
stwierdził, że dokonując modyfikacji warunków udziału w Postępowaniu, tj. dokonując zmiany
treści SIWZ prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, powinien –
zgodnie z art. 48 ust. 4a pkt 2 Pzp – przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania,
drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie. Ponadto, powinien postąpić zgodnie z art. 12a ust. 1 i 2 Pzp,
tj. przedłużyć termin składania ofert nie mniej niż o 22 dni, podczas gdy wykonawcom dano
jedynie 13 dni.
Podkreślił, że na ciąży na nim obowiązek unieważnienia postępowania gdy:
1. wada postępowania jest do tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć, nie da
się konwalidować postępowania, jest nieusuwalna,
2. wada powoduje, że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo niej, to i tak
byłaby względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu).
Stwierdził, że rozbieżności pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu i to w tak
istotnej kwestii jak warunki udziału w Postępowaniu nie są – jak to określa Odwołujący –
niedoskonałością dokumentu. Są to dla wykonawców kluczowe zapisy, na podstawie których
podejmują decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Zamawiający podał, że nie
można zgodzić się z Odwołującym, że zmiana warunków udziału w Postępowaniu,
znacznie je łagodząc, nie miała wpływu na jego wynik. Zmiana ta mogła mieć znaczący
wpływ na potencjalny krąg wykonawców, a co za tym idzie na wynik Postępowania.
Podkreślił również, że treść art. 93 ust. 1 Pzp nie pozostawia możliwości oceny lecz
wskazuje na czynność nieodwołaną i konieczną.
W ocenie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ dokonał unieważnienia Postępowania, które nie zapewniało
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonał zmiany warunku udziału
w Postępowania, która miała wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Nie opublikowanie
tej modyfikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej spowodowało, że wykonawcy nie
mieli szansy dowiedzieć się o tej modyfikacji, w konsekwencji czego oferty w Postępowaniu
złożyli jedynie wykonawcy, którzy brali udział w innych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca DM, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia stwierdził, że jest wykonawcą
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia, co będzie możliwe w sytuacji utrzymania decyzji
o unieważnieniu Postępowania i złożeniu kolejnej oferty w przypadku wszczęcia przez
Zamawiającego nowej procedury. Podkreślił ponadto, że jego interes w zgłoszeniu
przystąpienia polega również na oczekiwaniu przeprowadzenia Postępowania zgodnie
z przepisami Pzp.
Odwołujący – pismem z dnia 11 marca 2016 r. – zgłosił opozycję przeciw
przystąpieniu Wykonawcy DM do postępowania Odwoławczego.
W uzasadnieniu stwierdził, że pojęcie „interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia” należy
utożsamiać z możliwością uzyskania zamówienia oraz że interes przystępującego nie może
być oparty jedynie na spekulacjach polegających na założeniu, że zaistnieją kolejne
zdarzenia, które skutkować będą uzyskaniem przez Wykonawcę DM zamówienia w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Wykonawca DM nie wyjaśnił na czym polega jego
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Zasygnalizował, że Izba –
wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 42/16 – nakazała ponowną ocenę ofert
i wykluczenie Wykonawcy DM. W konsekwencji – w ocenie Odwołującego –
zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważ Zamawiający unieważnił Postępowanie, a Wykonawca DM
popiera tą czynność. W zaistniałej sytuacji żaden z wykonawców żądając unieważnienia
postępowania nie uprawdopodobni, że zamawiający zdecyduje się wszcząć kolejne tożsame
postępowanie, a wykonawca – w następstwie jego przeprowadzenia – uzyska zamówienie.
Nieuwzględnienie odwołania nie wpłynie w żaden sposób na sytuację Wykonawcy DM
w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał ponadto, że w wyniku wyroku Izby wydanego w sprawie
o sygn. akt: KIO 42/16 Wykonawca DM utracił status wykonawcy, ponieważ Izba nakazała
m.in. wykluczenie go z Postępowania.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przez
Wykonawcę DM przystąpieniu.
Skład orzekający podziela zawarte w opozycji stanowisko Zamawiającego,
poparte orzecznictwem Izby, że interes wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, o którym
mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp nie może być interpretowany w oderwaniu od przepisu
art. 179 ust. 1 Pzp. Jakkolwiek pierwszy z rodzajów interesu jest kategorią szerszą od
interesu, którym musi legitymować się wykonawca wnoszący odwołanie, tym niemniej
zauważyć należy, że także w przypadku uczestnika postępowania interes związany musi być
z poprawieniem, bądź utrzymaniem jego pozycji w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze i uwzględniając wcześniejszy wyrok
KIO nakazujący wykluczenie z niego Wykonawcy DM, Izba stwierdziła, że wykonawca
zgłaszający przystąpienie – popierając decyzję Zamawiającego o unieważnieniu
Postępowania – interesem takim się nie legitymuje. Niezależnie od wyniku postępowania
odwoławczego Wykonawca DM nie będzie mógł odnieść żadnej korzyści w Postępowaniu,
zaś wykazywanie interesu polegającego na możliwości uzyskania zamówienia w kolejnej
wszczętej procedurze nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 185 ust. 2 Pzp, jako że nie
ma związku z Postępowaniem, którego przebieg zainicjował postępowanie odwoławcze.
Jedynie na marginesie skład orzekający zauważa, że w okolicznościach stanu
faktycznego można mieć wątpliwości, czy zgłoszenie przystąpienia dokonane zostało przez
podmiot posiadający w momencie dokonywania tej czynności status wykonawcy
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11 Pzp. Należy mieć bowiem na względzie, że Izba
w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 42/16 nakazała Zamawiającemu wykluczenie
Wykonawcy DM z Postępowania i choć formalnie nakaz ten nie został wykonany,
tym niemniej miał on charakter kategoryczny i nie podlegający dalszej interpretacji.
Orzeczeniem tym Izba niejako przesądziła o utracie przez Wykonawcę DM statusu
wykonawcy w Postępowaniu, tym bardziej zatem nie przysługuje mu taki status
w postępowaniu odwoławczym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, komunikatu nr 1 z dnia 4
grudnia 2015 r. i pisma informującego o unieważnieniu Postępowania. Na ich podstawie
ustaliła, że stan faktyczny nie był przedmiotem sporu. Rozstrzygnięcia wymagało natomiast,
czy czynność Zamawiającego uzewnętrzniona w treści komunikatu nr 1 stanowiła zmianę
treści SIWZ powodującą zmianę ogłoszenia o zamówieniu, a jeśli tak, to czy brak jej
publikacji w sposób przewidziany przepisami Pzp wypełnia dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
W odniesieniu do pierwszego z poruszonych zagadnień skład orzekający uznał,
wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego, że komunikatem nr 1 Zamawiający dokonał
zmiany treści warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Umożliwił wykonawcom wykazywanie jego spełniania za pomocą jednej lub kilku umów,
w miejsce dotychczasowego ograniczenia wyłącznie do jednej umowy. W związku
z powyższym, niezależnie od sposobu sformułowania wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,
nie sposób twierdzić, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź stanowiła wyłącznie
interpretację warunku (wyjaśnienie sposobu jego rozumienia), ta bowiem nie ingerowałaby
w brzmienie tego postanowienia SIWZ. Nawet jeśli intencją wykonawcy składającego
wniosek było uzyskanie odpowiedzi, czy w ocenie Zamawiającego doświadczenie, którym
się legitymuje jest wystarczające do wykazania spełniania warunku, to udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź niosła dalej idące konsekwencje. Trafnie argumentował on
w odpowiedzi na odwołanie, że dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, która rozszerzała
krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji powyższych ustaleń Zamawiający powinien był dokonać
odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu i przesłać je zgodnie z procedurą, o której
mowa w przepisie art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp. Co więcej, mając na względzie, że dokonana
zmiana SIWZ powodowała konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a zmianę uznać
należało za istotną (vide art. 12a ust. 2 Pzp) Zamawiający zobligowany był również do
przedłużenia terminu składania ofert o obligatoryjny okres nie krótszy od 22 dni
(argument z art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp). Żadnego z tych obowiązków Zamawiający jednak nie
wykonał, czym uchybił powołanym powyżej przepisom.
W zakresie drugiego z zagadnień Izba stwierdziła, że Zamawiający był uprawniony do
unieważnienia Postępowania w oparciu o przesłankę wynikającą z przepisu art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp. Rację należało przyznać Odwołującemu, że katalog przesłanek unieważnienia
procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję
unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Tym niemniej – po pierwsze –
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ze względu na sposób jej sformułowania, nie można
wyrazić zamkniętym katalogiem okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania,
po drugie zaś – nie jest uzasadniona taka interpretacja wspomnianego przepisu, w świetle
której nie jest de facto w ogóle możliwe unieważnienie postępowania na jego podstawie.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde
uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur
z nich wynikających. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że zawarta
w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego
podlegałaby – w świetle art. 146 ust. 1 Pzp – unieważnieniu.
Skład orzekający uznał, że w przedmiotowej sprawie ww. warunki zostały spełnione,
ponieważ Zamawiający w istocie uchybił obowiązkowi publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
co stanowi przesłankę unieważnienia umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie podzielono przy tym stanowiska Odwołującego, że przepis ów odnosi się wyłącznie do
ogłoszenia o zamówieniu, nie zaś do ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, ponieważ treść
każdej zmiany ogłoszenia staje się jego integralną częścią, stąd zaniechanie jej
upublicznienia stanowi zaniechanie dotyczące samego ogłoszenia.
Zdaniem Izby nie miała znaczenia okoliczność, że Zamawiający wykrył wadę
stanowiącą podstawę unieważnienia Postępowania dopiero w toku ponownego badania
i oceny ofert, stanowiącego efekt wcześniejszego orzeczenia Izby. Należy zauważyć,że Zamawiający może w każdym czasie, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, korygować błędy popełnione w toku postępowania. Dokonanie takich czynności
po upływie znacznego okresu czasu świadczyć może ewentualnie o braku staranności
w prowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego, ale nie wpływa na ocenę
zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że Zamawiający nie naruszył
powołanych w petitum odwołania przepisów, wobec czego podlegało ono oddaleniu, o czym
orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw.
z § 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Nie zasądzono na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ nie przedstawił on
rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 przywołanego aktu normatywnego.
Umowa o zastępstwo procesowe zawarta z Zamawiającym wymogu takiego nie spełnia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
