rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-23
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-23
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 368/16
KIO 368/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 marca 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno -
Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2,
70-767 Szczecin; z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9
lok.1, 71-332 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Drawsko Pomorskie,
ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie
23 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 marca 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno -
Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2,
70-767 Szczecin; z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9
lok.1, 71-332 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Drawsko Pomorskie,
ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 9 marca 2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego w ramach której
nakazuje Zamawiającemu poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp w zakresie wynikającym z uzasadnienia.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego
41, 78-500 Drawsko Pomorskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Konsorcjum
firm:
1)
J.L.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno - Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2)
ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem
na rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332
Szczecin tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Gminy Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500
Drawsko Pomorskie na rzecz Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno -
Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul.
Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Marii
Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332 Szczecin kwotę w wysokości 13 998 zł 88
gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych
osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 368/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę nawierzchni dróg na osiedlu domów jednorodzinnych
w obrębie ulic Gdyńska-Zakopiańska-etap II", zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 29776 - 2016, data zamieszczenia 10.02.2016 r., przez Gminę
Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 09.03.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej POL-DROG S.A. Drawsko Pomorskie. Oferta złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno - Budowlanych ELJOT J.L.
(Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem na
rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332 Szczecin
zwane dalej:
„Konsorcjum ELJOT -ELBUD” albo „Odwołującym” została odrzucona na postawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”. W myśl art. 82 ust. 3 Pzp, treść
oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie
analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w
ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, że Zamawiający odrzuca oferta jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sformułowanie przepisu
sprawia, że w sytuacji wystąpienia powyższej przesłanki Zamawiający ma obowiązek, a nie
uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się zaś do
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
Wykonawcęświadczenia
oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Zapisami SIWZ Zamawiający jednoznacznie i szczegółowo opisał metodę i
podstawy sporządzenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego, oraz sposób i formę jego
przedstawienia. Powyższe miało na celu unormować formę i treść dokumentu kalkulacyjnego
ceny ofertowej - kosztorysu, z uwagi na fakt, iż brak jest przepisów prawa powszechnie
narzucających jednolitą formę i treść tego dokumentu. Zgodnie z rozdziałem III pkt 6 SIWZ
zamawiający wymagał dołączenia do oferty uproszczonego kosztorysu ofertowego z tabelę
wartości elementów scalonych zawierającego zestawienie materiałów i sprzętu oraz
zastosowane wszystkie czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, narzuty. Z
powyższego wynika, że zestawienie materiałów i sprzętu, o którym mowa w powyższym
punkcie SIWZ, stanowi część kosztorysu. Wykonawca zamiast zestawienia materiałów i
sprzętu przedstawił zestawienie cen jednostkowych materiału i sprzętu. Jednocześnie
Zamawiający stwierdza, że brak właściwego zestawienia wszystkich materiałów i sprzętu
występujących w kosztorysie ofertowym uniemożliwi wprowadzenie ewentualnych
koniecznych zmian do umowy oraz kalkulacji ewentualnego wynagrodzenie za roboty
dodatkowe, którego sposób kalkulacji został ściśle określony w projekcie umowy.
Zmniejszenie lub zwiększenie rozmiaru prac niesie za sobą zmianę zakładanej kwoty
wynagrodzenia, W oparciu o rzeczywiście wykonany zakres robót. Podanie w ofercie
zestawienia robocizny, materiałów i prac sprzętu oraz narzutów, miało mieć praktyczne
zastosowanie w toku rozliczania robót. Brak wskazania w wybranej ofercie tych informacji
stanowił niezgodność z treścią SIWZ i nie była to niezgodność o charakterze wyłącznie
formalnym, gdyż informacje były niezbędne do rozliczenia Zamawiającego z Wykonawcą, w
szczególności w sytuacji zmniejszenia lub zwiększenia faktycznie wykonanych prac. Brak
takiego dokumentu w ofercie nie może też być poprawiony lub wyjaśniony z Wykonawcą,
gdyż w każdym przypadku wymagałoby to uzupełnienia oferty o zestawienie robocizny,
materiałów, prac sprzętu oraz narzutów, co nie jest dopuszczalne na gruncie przepisów
ustawy. O niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi m.in. wtedy, gdy w
kosztorysie ofertowym występują braki m.in. takie, jak nieuwzględnienie koniecznych dostaw
itp., mimo że określona w ofercie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ze swej istoty jest
ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i kosztów ponoszonych przez
wykonawcę podczas ich realizacji.
Kosztorys ofertowy nie zawierał też materiałów, które zostały opisane w dokumentacji
technicznej (tłuczeń, geowłóknina). Wprawdzie Wykonawca pismem z dnia 04.03,2016 r.
oświadczył, że w pozycji dotyczącej zbiornika retencyjnego ujął wszelkie niezbędne
materiały, jednak me znalazły one odzwierciedlenia w zestawieniu materiałów, którego
Zamawiający wymagał', a więc w wypadku, gdyby powstała konieczność wykonania
większego zakresu robót w tym elemencie, Zamawiający nie miałby podstaw do
skalkulowania kosztów ewentualnego zamówienia dodatkowego czy uzupełniającego, które
zostało przewidziane w SIWZ.
Dodatkowo w kosztorysie ofertowym Wykonawca nie uwzględnił zmian SIWZ
zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, na której została udostępniona
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Modyfikacja została zamieszczona w dniu
15.02.2016 r. i dotyczyła poprawy błędnego obmiaru robót w stosunku do nadrzędnej
dokumentacji projektowej (m.in. ilości studni)
Pomimo iż Zamawiający istotnie określił, że cena za przedmiot zamówienia ma być
ceną ryczałtową, to jednak w specyfikacji wyraźnie domagał się dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego zawierającego konkretne elementy i przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz na
podstawie przedmiaru robót. Dlatego złożenie oferty z kosztorysem ofertowym
niespehiiającego wymogów SIWZ i bez zgłoszenia do Zamawiającego i uzyskania jego
wyjaśnień w trybie art. 38 Pzp powoduje, że treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji.
Wymagania sprecyzowane w SIWZ są wiążące nie tylko dla Wykonawców, ale także dla
Zamawiającego, dlatego tez przy ocenie treści ofert, Zamawiający porównuje je do jasnej
i klarownej SIWZ. Niedozwolone jest odstępowania od wymogów określonych w SIWZ przy
dokonaniu oceny ofert. Brak wskazania wszystkich materiałów i sprzętu występujących
w kosztorysie wymaganych przez Zamawiającego treścią SIWZ nie jest omyłką, lecz
istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto podkreślił, że kosztorys ofertowy (w tym zestawienia materiałów i sprzętu) nie
stanowi dokument, który może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 Pzp, ponieważ
nie jest to dokument potwierdzający spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego
w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
W dniu 13.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum ELJOT-ELBUD wniosło odwołanie na w/w czynność z 09.03.2016 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 11.03.2016 r. (faxem). Stwierdzając naruszenie
dyspozycji: art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Z ostrożności procesowej stwierdzam,że mogło także dojść do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Odwołujący wnosił o wydanie
wyroku nakazującego Zamawiającemu:
•
dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
•
dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
•
z ostrożności procesowej wnoszę także nakazanie Zamawiającemu dokonania
poprawki tzw. innej omyłki w ofercie Odwołującego i zawiadomienie Odwołującego o
dokonanej poprawie;
•
dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W zawiadomieniu z 09.03.2016 r. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający szeroko uzasadnił, że treść oferty
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie kosztorysu, w szczególności
w zakresie zestawienia materiałów.
Zarzut pierwszy dotyczy niezawarcia w zestawieniu materiałów informacji
oczekiwanych przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący, zamiast
zestawienia materiałów i sprzętu, przedstawił zestawienie cen jednostkowych materiałów
i sprzętu. Z takim stanowiskiem Zamawiającego trudno zgodzić się.
Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający nie załączył do SIWZ wzoru zestawienia
materiałów, z którego Odwołujący przygotowując ofertę mógłby skorzystać. Odwołujący sam
sporządził takie zastawienie i zawarł w nim, jego zdaniem, niezbędne informacje,
a mianowicie: nazwy materiałów, jednostki i ceny jednostkowe. Odwołujący uznał za mniej
istotne zamieszczenie, wynikających z dokumentacji przetargowej, w szczególności
z projektu budowlanego, ilości materiałów, w sytuacji, gdy te ilości nie mają wpływu na
rozliczenie ewentualnego zmniejszenia lub zwiększenia zakresu robót, czy też ustalenia
wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe, o czym z niewiadomego powodu pisze
w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. Zamawiający. Do takich rozliczeń niezbędna jest wyłącznie
informacja o cenie jednostkowej za materiał. I taką informację Zamawiający uzyskał.
Dodatkowo zauważyć należy, że w Rozdz. XIII w pkt 11 ppkt 2) SIWZ zawarte jest
wskazanie, że cena jednostkowa pozycji kosztorysowej winna obejmować wszystkie koszty
bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i transportu technologicznego
oraz koszty pośrednie i zysk oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia.
Z powyższego wynika, że zmniejszając lub zwiększając zakres robót, Zamawiający do
rozliczeń będzie stosował ceny jednostkowe i jednostki dotyczące zmniejszanych lub
zwiększanych robót, ale na pewno nie będzie rozliczał oddzielnie ilości materiałów w sytuacji,
gdy ceny jednostkowe obejmują koszt materiałów.
Ilości materiałów nie mają także powiązania z ustaleniem wynagrodzenia za
zamówienia dodatkowe. Zgodnie z § 4 ust. 8 wzoru umowy: Kosztorysy na zamówienia
dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia:
1) stawki robocizny, koszty ogólne, zysk tak jak określone zostały w ofercie i uproszczonym
kosztorysie ofertowym, zmniejszonym proporcjonalnie w razie zastosowania ewentualnych
marż, upustów, itp.
2) ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z "Informatorów SEKOCENBUD" (wartości średnie). Dla materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym były zakupione, dla
sprzętu będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym sprzęt był używany.
3) podstawą do ustalania kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.
Widać jasno, że z kosztorysu ofertowego brane będą wyłącznie stawki robocizny, koszty
ogólne i zysk. Te dane Zamawiający wyczyta z kosztorysu ofertowego Odwołującego.
Zamawiający w Rozdz. XIII w pkt 12 ostatnie zdanie SIWZ zawarł informację:
Uproszczony kosztorys ofertowy będzie podstawą do negocjacji warunków wykonania
ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających oraz do celów rozliczeniowych, a także czy
cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Brak
informacji, że kosztorys stanowić będzie podstawę do ustalenia warunków wykonania
ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających. Kosztorys ofertowy stanowić będzie
podstawę do negocjacji tych warunków, a to jest zasadnicza różnica. Stanowić będzie punkt
wyjścia do negocjacji. Natomiast nie wiadomo, na jakich ustaleniach skończą się negocjacje?
Zamawiający w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. napisał, że: Kosztorys ofertowy nie
zawierał też materiałów, które zostały opisane w dokumentacji technicznej (tłuczeń,
geowłóknina). Wprawdzie Wykonawca pismem z dnia 04.03.2016 r. oświadczył, że w pozycji
dotyczącej zbiornika retencyjnego ujął wszelkie niezbędne materiały, jednak nie znalazły one
odzwierciedlenia w zestawieniu materiałów, którego Zamawiający wymagał, a więc
w wypadku, gdyby powstała konieczność wykonania większego zakresu robót w tym
elemencie, Zamawiający nie miałby podstaw do skalkulowania kosztów ewentualnego
zamówienia dodatkowego czy uzupełniającego, które zostało przewidziane w SIWZ.
Powyższe stwierdzenie nie licuje z treścią SIWZ. Zamawiający nie podał, w jakiej
szczegółowości materiały mają być zamieszczone w zestawieniu. Czy podawać
w zestawieniu oddzielnie tłuczeń i geowłókninę, czy też można pokazać je zbiorczo razem ze
zbiornikiem retencyjnym? Odwołujący przyjął to drugie rozwiązanie i to Zamawiającemu
wyjaśnił w piśmie z 04.03.2016 r.
Zamawiający, jak okazało się, nie uwzględnił wyjaśnień, mimo że w Rozdz. XIII w pkt 13
SIWZ postanowił: „W razie wątpliwości dotyczącej złożonej oferty, zgodnie z art. 87 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 2164)
Zamawiający zażąda wyjaśnień do złożonej oferty. Jeżeli w wyniku złożonych wyjaśnień
okaże się, iż Wykonawca w kosztach pominął elementy opisane w przedmiarze robót,
projekcie budowlanym i Specyfikacji Technicznej Wykonania Odbioru Robót, wówczas taka
oferta może zostać odrzucona szczególnie, gdy omyłek nie będzie można poprawić zgodnie
z zapisami art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Z wyjaśnień Odwołującego
z 04.03.2016 r. nie wynika, że Odwołujący w kosztach pominął elementy opisane
w przedmiarze robót, projekcie budowlanym i Specyfikacji Technicznej Wykonania Odbioru
Robót. Odwołujący potwierdził, że wykonanie robót ziemnych, wykonanie podkładów
i zasypanie tłuczniem oraz wykonanie otuliny całości obiektu z geowłókniny ujęto
w kosztorysie ofertowym w pozycji dotyczącej wykonania zbiornika retencyjnego.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty,
otrzymał stosowne wyjaśnienia, z których nie wynika, żeby Odwołujący pominął w kosztach
jakiekolwiek elementy opisane w przedmiarze robót, projekcie budowlanym i Specyfikacji
Technicznej Wykonania Odbioru Robót. Zamawiający mimo potwierdzenia przez
Odwołującego, że w kosztorysach objął cały przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr
8, odrzucił ofertę Odwołującego. Jest to działanie niezgodne z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. napisał: Dodatkowo w kosztorysie
ofertowym Wykonawca nie uwzględnił zmian SIWZ zamieszczonych na stronie internetowej
zamawiającego, na której została udostępniona specyfikacja istotnych warunków
zamówienia. Modyfikacja została zamieszczona w dniu 15.02.2016 r. i dotyczyła poprawy
błędnego obmiaru robót w stosunku do nadrzędnej dokumentacji projektowej (m.in. ilości
studni). Rzecz dotyczy zawyżonej w kosztorysie ofertowym Odwołującego ilości studni
kanalizacyjnych rewizyjnych o dwie, w stosunku zmienionej przez Zamawiającego w dniu 15
lutego 2016 r. ilości. Winna być ilość 5, a Odwołujący w kosztorysie ujął 7 studni (poz. 27
kosztorysu zawierającego koszty niekwalifikowane). Każda studnia jest w cenie jednostkowej
2.900,00 zł netto. Zatem cena oferty netto została zawyżona o 5.800,00 zł, co stanowi
zawyżenie o 0,4% przy cenie oferty netto Odwołującego wynoszącej 1.451.774,47 zł.
Omyłka powyższa jest omyłką nieistotną i jej poprawienie nie wpłynie istotnie na
treść oferty. Zamawiający posiadał wszelkie dane do poprawienia omyłki oferty. Znał, że
właściwa ilość studni to 5 sztuk.
Zamawiający nie dokonał poprawki, tylko odrzucił ofertę. Co prawda, wydaje się, że
należy przyjąć, iż przy ryczałtowej cenie oferty i przy obowiązującym w postanowieniu Rozdz.
XIII w pkt 12 zdanie czwarte SIWZ o treści: Uproszczony Kosztorys z tabelą wartości
elementów scalonych będzie sprawdzany tylko pod kątem skontrolowania, czy nie doszło do
błędu w obliczeniu ceny, nie występuje potrzeba dokonywania poprawki, bowiem kosztorys
nie służy do oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, tylko winien być sprawdzany pod kątem
skontrolowania, czy nie doszło do błędu w obliczeniu ceny. Jak okazało się, Zamawiający
sprawdzał kosztorys ofertowy znacznie szerzej od ustalonego trybu i wyciągnął w stosunku do
Odwołującego pozaprawne konsekwencje.
Te same uwagi o niewłaściwym zastosowaniu, lub niezastosowaniu, przez
Zamawiającego postanowienia Rozdz. XIII w pkt 12 zdanie czwarte SIWZ, należy odnieść
także do zarzutów opisanych powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że Zamawiający bezpodstawnie
odrzucając poprawną ofertę Odwołującego, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Zamawiający dokonując wyboru oferty, która nie powinna być wybrana na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert, naruszył także ar. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący składa niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący pozostaje w przekonaniu, że dzięki wyrokowi Krajowej Izby
Odwoławczej nakazującemu Zamawiającemu unieważnienie niezgodnych z Pzp czynności
i dokonania czynności, do których jest on zobowiązany, ochroniona zostanie najkorzystniejsza
oferta, jaką jest oferta Odwołującego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie
wyroku zgodnego z jego oczekiwaniami.
Zamawiający w dniu 12.03.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) POL-
DROG S.A. Drawsko Pomorskie, ul. Podmiejska 2, 78-500 Drawsko Pomorskie zwane dalej:
„POL-DROG S.A. Drawsko Pomorskie” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała zgłoszone
przystąpienie za nieskuteczne – uzasadnienie w dalszej części orzeczenia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania
i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – POL-DROG S.A. Drawsko
Pomorskie, z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania
do reprezentacji dla w/w osoby. Izba ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie
przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla osób podpisujących zgłoszenie,
w związku z tym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, że
w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie
z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn.
akt: KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, projekt
budowlany, STWIORC, przedmiary robót, modyfikacji SIWZ z 15.02.2016 r. wraz
z załącznikiem nr 8 dokumentacja techniczna – przedmiary robót, jak załącznikiem 11 (10)
wzorem harmonogramu rzeczowo-finansowego, oferta Odwołującego - „Kosztorys ofertowy.
Koszty niekwalikowane" str. 61-63, „Tabela elementów scalonych” – str. 64, „Zestawienie
robocizny” – str. 65, „Zestawienie materiałów” – str. 66, „Zestawienie sprzętu” – str. 67,
wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r., informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, nieskutecznie zgłoszone przystąpienie – w tym
ostatnim wypadku, z uwagi na przyjęcie treści tego dokumentu jako argumentacji własnej
przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
nieskutecznie zgłoszonego przystąpienie /uznanego jako argumentacji własnej przez
Zamawiającego/, postanowienia SIWZ, także modyfikacji z 15.02.2016 r.. Nadto treść
wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r.
Wskazując, że okazało się, iż de facto powyższe postanowienia oraz treść wyjaśnień nie były
przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena zaistniałego stanu faktycznego
związanego z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego w świetle obowiązującego prawa
i postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, Izba uwzględniła
zarzut – uzasadnienie poniżej.
W pierwszej kolejności, wbrew stanowisku Zamawiającego, w ocenie Izby, jeśli do
SIWZ nie załączono wzoru zestawienia materiałów i sprzętu, Zamawiający winien
precyzyjnie określić jakie minimalne elementy winny być w takim zestawieniu ujęte. W tym
zakresie, Izba podnosi, że Zamawiający uznał argumentacje zawartą w nieskutecznie
zgłoszonym przystąpieniu oraz przywołane tam orzecznictwo. W ramach orzeczenia o sygn.
akt: KIO 1455/15 wyraźnie zwraca się uwagę na sytuacje, gdy Zamawiający oczekuje, że
określony dokument przedstawiać będzie określoną, minimalna treść. W rezultacie nawet
można uznać, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest niespójne.
W tym kontekście należy także zauważyć, że orzeczenie SN z 2014 r. uznające
istnienie obowiązku zadawanie pytań Zamawiającego przez profesjonalnego Wykonawcę,
Izba zmuszona jest pogodzić z ugruntowaną zasadą wynikającą z orzecznictwa, że
nieprecyzyjne, niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na
niekorzyść Wykonawcy.
Za zbyt idealistyczne bowiem należy uznać stanowisko Zamawiającego z rozprawy,że kwestia budowy zestawienia materiałów i sprzętu jest powszechnie znana w branży
budowlanej i nie wymaga doprecyzowania, skoro sam pośrednio przyznał w toku rozprawy
i wskazywał na różny możliwy do przyjęcia stopień szczegółowości sporządzonego
zestawienia materiałów i sprzętu.
Izba także zwraca uwagę na marginesie, że w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, brak jest konkretnej informacji, że przyczyną negowania zestawień jest brak
ilości. Czyni to samą informacje niepełną. Wykonawca musiał się tej podstawy faktycznej
swojego odrzucenia domyślać, co jest niedopuszczalne, a w sytuacja skrajnych prowadzić
nawet do uwzględnienia odwołania. W tym stanie faktycznym, nie miało to naruszenia
wpływu na wynik, ale Zamawiający winien mieć świadomość, także w kontekście zbliżającej
się nowelizacji i pełnej zaskarżalności w tzw. „małych postępowaniach”, że „oczywiste
oczywistości” nie sprzyjają poprawności prowadzonego postępowania.
Odnośnie zaś samej pierwszej podstawy faktycznej odrzucenia, Izba uznała
z wiarygodne, stanowisko Odwołującego z odwołania i rozprawy. Niewątpliwie bowiem
postanowienia SIWZ określały czemu ma służyć kosztorys ofertowy, którego częścią jest
zestawienie materiałów i sprzętu (Rozdz. III pkt 6 SIWZ), w kontekście przyjętego przez
Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego. Zgodnie bowiem z Rozdz. XIII pkt. 12 zdanie
ostatnie SIWZ: „Uproszczony kosztorys ofertowy będzie podstawą do negocjacji warunków
wykonania ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających oraz do celów rozliczeniowych,
a także czy cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.
Podobnie wskazuje się w § 4 ust. 8 wzoru umowy: „Kosztorysy na zamówienia
dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia:
1) stawki robocizny, koszty ogólne, zysk tak jak określone zostały w ofercie i uproszczonym
kosztorysie ofertowym, zmniejszonym proporcjonalnie w razie zastosowania ewentualnych
marż, upustów, itp.
2) ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z "Informatorów SEKOCENBUD" (wartości średnie). Dla materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym były zakupione, dla
sprzętu będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym sprzęt był używany.
3) podstawą do ustalania kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.”.
W rezultacie stwierdzenie, że zestawienie będzie służyło jedynie rozliczeniu robót
dodatkowych, Izba uznała za potwierdzone tym bardziej, że sam Zamawiający, w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, takie zastosowanie podał w ramach pierwszej podstawy
faktycznej odrzucenia. W tym kontekście wyraźnie odsyłał do wzoru umowy - § 4 ust. .8.
W zakresie drugiej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba wskazuje, że z SIWZ
wyraźnie wynika ryczałtowy, a nie mieszany charakter wynagrodzenia (m.in. z Rozdz. XIII pkt
1 i 6 SIWZ), zaś sposób oceny kosztorysu ofertowego został wskazany w Rozdz. XIII pkt 12
zdanie piąte SIWZ: „Uproszczony Kosztorys z tabela wartości elementów scalonych będzie
wyraźnie sprawdzany tylko pod katem skontrolowania, czy nie doszło do błędu w obliczeniu
ceny.”. Zaś w zdaniu szóstym - stwierdzono: „Niezgodność uproszczonego kosztorysu
ofertowego z przedstawionym w celach poglądowych przez Zamawiającego przedmiarem
robót, nie musi być oceniona jako błąd w obliczeniu ceny z uwagi na ryczałtowy charakter
ceny oferty”. W konsekwencji udzielone przez Odwołującego 04.03.2016 r. wyjaśnienia zostały
zbyt pochopnie ocenione przez Zamawiającego, po pierwsze dlatego, że podstawą odrzucenia
nie były kwestie poruszone w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, po drugie
Zamawiający abstrahuje od przyjętego ryczałtowego wynagrodzenia i zapomina o wyraźnej
deklaracji ofertowej Odwołującego. Nadto, zupełnie ignoruje, postanowienia z Rozdz. XIII pkt
12 zdanie piąte SIWZ i dokonuje oceny kosztorysu ofertowego w kontekście oceny treści
merytorycznej samej oferty, mimo że, miał oceniać kosztorys ofertowy jedynie w kontekście
ceny rażąco niskiej, czy też błędu w obliczeniu ceny. Brak, zaś było w tym zakresie
jakichkolwiek zarzutów w ramach informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 09.03.2016 r.
Stosownie do wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. [sygn. akt:
I ACa 1147/00, źródło Pr. Gosp. 2002, nr 6, s. 56]: "Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły
wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie [wykonawcę] kwotę wynagrodzenia ryczałtowego".
W kontekście, zaś podważania deklaracji ofertowej Odwołującego, Zamawiający zupełnie
i w sposób nieuprawniony neguje własne postanowienia SIWZ z Rozdz. XIII pkt 13 zdanie
pierwsze SIWZ, gdzie wyraźnie zastrzegł, że: „Wykonawca nie będzie mógł żądać dodatkowej
zapłaty, jeśli na etapie realizacji okaże się, iż nie uwzględnił on elementów opisanych
w SIWZ”. Zaś, ocena wyjaśnień z 04.03.2016 r. niekorzystna dla Odwołującego, nie może
sprowadzać się do przyjęcia jedynej słusznej w ocenie Zamawiającego interpretacji, skoro
brak jest podstaw do uznania pominięcia określonej pozycji w kosztach, z uwagi na wyraźne
oświadczenia, deklaracje w ofercie, potwierdzone ponownie w udzielonych wyjaśnieniach,
także w kontekście przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający winien jedynie
wyegzekwować powyższą treść oferty bazującą na dokumentacji przetargowej w ramach
zaoferowanej ceny.
W zakresie trzeciej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba stoi na stanowisku, że nie
ma przeszkód, aby w zakresie ilości studni (poz. 27 kosztorysu ofertowego zawierającego
koszty niekwalifikowane), dokonać poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji
uwzględniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Orzecznictwo
dopuszcza taką możliwość także przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tym bardziej, że korekta
będzie miała miejsce „w dół”. Za wyrokiem KIO z 14.05.2012 r. o sygn. akt: KIO 883/12:
„poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczy zarówno postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.”.
Dodatkowo, Izba stwierdza, że Zamawiający podczas rozprawy zmienił stanowisko
w kwestii zasadniczej, tj. charakteru oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego, mimo
wyraźnego wskazania w tym zakresie w SIWZ, jak było to już podnoszone m.in. w Rozdz. XIII
pkt 1 i 6, jak i jednoznacznych stwierdzeń wyrażonych w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, co Izba uznaje za przyjętą strategie procesową o charakterze polemicznym,
nie mającą jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
doszło także do naruszeniu - art. 91 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów w wysokości 3. 998 zł 88 gr - stanowiących koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek -
3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (rachunek - 398,88) /§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w
rozporządzenia/.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 9 marca 2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego w ramach której
nakazuje Zamawiającemu poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp w zakresie wynikającym z uzasadnienia.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego
41, 78-500 Drawsko Pomorskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Konsorcjum
firm:
1)
J.L.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno - Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2)
ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem
na rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332
Szczecin tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Gminy Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500
Drawsko Pomorskie na rzecz Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno -
Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul.
Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Marii
Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332 Szczecin kwotę w wysokości 13 998 zł 88
gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych
osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 368/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę nawierzchni dróg na osiedlu domów jednorodzinnych
w obrębie ulic Gdyńska-Zakopiańska-etap II", zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 29776 - 2016, data zamieszczenia 10.02.2016 r., przez Gminę
Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 09.03.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej POL-DROG S.A. Drawsko Pomorskie. Oferta złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno - Budowlanych ELJOT J.L.
(Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem na
rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332 Szczecin
zwane dalej:
„Konsorcjum ELJOT -ELBUD” albo „Odwołującym” została odrzucona na postawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”. W myśl art. 82 ust. 3 Pzp, treść
oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie
analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w
ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, że Zamawiający odrzuca oferta jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sformułowanie przepisu
sprawia, że w sytuacji wystąpienia powyższej przesłanki Zamawiający ma obowiązek, a nie
uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się zaś do
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
Wykonawcęświadczenia
oraz
merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Zapisami SIWZ Zamawiający jednoznacznie i szczegółowo opisał metodę i
podstawy sporządzenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego, oraz sposób i formę jego
przedstawienia. Powyższe miało na celu unormować formę i treść dokumentu kalkulacyjnego
ceny ofertowej - kosztorysu, z uwagi na fakt, iż brak jest przepisów prawa powszechnie
narzucających jednolitą formę i treść tego dokumentu. Zgodnie z rozdziałem III pkt 6 SIWZ
zamawiający wymagał dołączenia do oferty uproszczonego kosztorysu ofertowego z tabelę
wartości elementów scalonych zawierającego zestawienie materiałów i sprzętu oraz
zastosowane wszystkie czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny, narzuty. Z
powyższego wynika, że zestawienie materiałów i sprzętu, o którym mowa w powyższym
punkcie SIWZ, stanowi część kosztorysu. Wykonawca zamiast zestawienia materiałów i
sprzętu przedstawił zestawienie cen jednostkowych materiału i sprzętu. Jednocześnie
Zamawiający stwierdza, że brak właściwego zestawienia wszystkich materiałów i sprzętu
występujących w kosztorysie ofertowym uniemożliwi wprowadzenie ewentualnych
koniecznych zmian do umowy oraz kalkulacji ewentualnego wynagrodzenie za roboty
dodatkowe, którego sposób kalkulacji został ściśle określony w projekcie umowy.
Zmniejszenie lub zwiększenie rozmiaru prac niesie za sobą zmianę zakładanej kwoty
wynagrodzenia, W oparciu o rzeczywiście wykonany zakres robót. Podanie w ofercie
zestawienia robocizny, materiałów i prac sprzętu oraz narzutów, miało mieć praktyczne
zastosowanie w toku rozliczania robót. Brak wskazania w wybranej ofercie tych informacji
stanowił niezgodność z treścią SIWZ i nie była to niezgodność o charakterze wyłącznie
formalnym, gdyż informacje były niezbędne do rozliczenia Zamawiającego z Wykonawcą, w
szczególności w sytuacji zmniejszenia lub zwiększenia faktycznie wykonanych prac. Brak
takiego dokumentu w ofercie nie może też być poprawiony lub wyjaśniony z Wykonawcą,
gdyż w każdym przypadku wymagałoby to uzupełnienia oferty o zestawienie robocizny,
materiałów, prac sprzętu oraz narzutów, co nie jest dopuszczalne na gruncie przepisów
ustawy. O niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi m.in. wtedy, gdy w
kosztorysie ofertowym występują braki m.in. takie, jak nieuwzględnienie koniecznych dostaw
itp., mimo że określona w ofercie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ze swej istoty jest
ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i kosztów ponoszonych przez
wykonawcę podczas ich realizacji.
Kosztorys ofertowy nie zawierał też materiałów, które zostały opisane w dokumentacji
technicznej (tłuczeń, geowłóknina). Wprawdzie Wykonawca pismem z dnia 04.03,2016 r.
oświadczył, że w pozycji dotyczącej zbiornika retencyjnego ujął wszelkie niezbędne
materiały, jednak me znalazły one odzwierciedlenia w zestawieniu materiałów, którego
Zamawiający wymagał', a więc w wypadku, gdyby powstała konieczność wykonania
większego zakresu robót w tym elemencie, Zamawiający nie miałby podstaw do
skalkulowania kosztów ewentualnego zamówienia dodatkowego czy uzupełniającego, które
zostało przewidziane w SIWZ.
Dodatkowo w kosztorysie ofertowym Wykonawca nie uwzględnił zmian SIWZ
zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, na której została udostępniona
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Modyfikacja została zamieszczona w dniu
15.02.2016 r. i dotyczyła poprawy błędnego obmiaru robót w stosunku do nadrzędnej
dokumentacji projektowej (m.in. ilości studni)
Pomimo iż Zamawiający istotnie określił, że cena za przedmiot zamówienia ma być
ceną ryczałtową, to jednak w specyfikacji wyraźnie domagał się dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego zawierającego konkretne elementy i przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz na
podstawie przedmiaru robót. Dlatego złożenie oferty z kosztorysem ofertowym
niespehiiającego wymogów SIWZ i bez zgłoszenia do Zamawiającego i uzyskania jego
wyjaśnień w trybie art. 38 Pzp powoduje, że treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji.
Wymagania sprecyzowane w SIWZ są wiążące nie tylko dla Wykonawców, ale także dla
Zamawiającego, dlatego tez przy ocenie treści ofert, Zamawiający porównuje je do jasnej
i klarownej SIWZ. Niedozwolone jest odstępowania od wymogów określonych w SIWZ przy
dokonaniu oceny ofert. Brak wskazania wszystkich materiałów i sprzętu występujących
w kosztorysie wymaganych przez Zamawiającego treścią SIWZ nie jest omyłką, lecz
istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto podkreślił, że kosztorys ofertowy (w tym zestawienia materiałów i sprzętu) nie
stanowi dokument, który może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 Pzp, ponieważ
nie jest to dokument potwierdzający spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego
w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
W dniu 13.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum ELJOT-ELBUD wniosło odwołanie na w/w czynność z 09.03.2016 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 11.03.2016 r. (faxem). Stwierdzając naruszenie
dyspozycji: art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Z ostrożności procesowej stwierdzam,że mogło także dojść do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Odwołujący wnosił o wydanie
wyroku nakazującego Zamawiającemu:
•
dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
•
dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
•
z ostrożności procesowej wnoszę także nakazanie Zamawiającemu dokonania
poprawki tzw. innej omyłki w ofercie Odwołującego i zawiadomienie Odwołującego o
dokonanej poprawie;
•
dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W zawiadomieniu z 09.03.2016 r. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający szeroko uzasadnił, że treść oferty
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie kosztorysu, w szczególności
w zakresie zestawienia materiałów.
Zarzut pierwszy dotyczy niezawarcia w zestawieniu materiałów informacji
oczekiwanych przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący, zamiast
zestawienia materiałów i sprzętu, przedstawił zestawienie cen jednostkowych materiałów
i sprzętu. Z takim stanowiskiem Zamawiającego trudno zgodzić się.
Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający nie załączył do SIWZ wzoru zestawienia
materiałów, z którego Odwołujący przygotowując ofertę mógłby skorzystać. Odwołujący sam
sporządził takie zastawienie i zawarł w nim, jego zdaniem, niezbędne informacje,
a mianowicie: nazwy materiałów, jednostki i ceny jednostkowe. Odwołujący uznał za mniej
istotne zamieszczenie, wynikających z dokumentacji przetargowej, w szczególności
z projektu budowlanego, ilości materiałów, w sytuacji, gdy te ilości nie mają wpływu na
rozliczenie ewentualnego zmniejszenia lub zwiększenia zakresu robót, czy też ustalenia
wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe, o czym z niewiadomego powodu pisze
w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. Zamawiający. Do takich rozliczeń niezbędna jest wyłącznie
informacja o cenie jednostkowej za materiał. I taką informację Zamawiający uzyskał.
Dodatkowo zauważyć należy, że w Rozdz. XIII w pkt 11 ppkt 2) SIWZ zawarte jest
wskazanie, że cena jednostkowa pozycji kosztorysowej winna obejmować wszystkie koszty
bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i transportu technologicznego
oraz koszty pośrednie i zysk oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia.
Z powyższego wynika, że zmniejszając lub zwiększając zakres robót, Zamawiający do
rozliczeń będzie stosował ceny jednostkowe i jednostki dotyczące zmniejszanych lub
zwiększanych robót, ale na pewno nie będzie rozliczał oddzielnie ilości materiałów w sytuacji,
gdy ceny jednostkowe obejmują koszt materiałów.
Ilości materiałów nie mają także powiązania z ustaleniem wynagrodzenia za
zamówienia dodatkowe. Zgodnie z § 4 ust. 8 wzoru umowy: Kosztorysy na zamówienia
dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia:
1) stawki robocizny, koszty ogólne, zysk tak jak określone zostały w ofercie i uproszczonym
kosztorysie ofertowym, zmniejszonym proporcjonalnie w razie zastosowania ewentualnych
marż, upustów, itp.
2) ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z "Informatorów SEKOCENBUD" (wartości średnie). Dla materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym były zakupione, dla
sprzętu będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym sprzęt był używany.
3) podstawą do ustalania kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.
Widać jasno, że z kosztorysu ofertowego brane będą wyłącznie stawki robocizny, koszty
ogólne i zysk. Te dane Zamawiający wyczyta z kosztorysu ofertowego Odwołującego.
Zamawiający w Rozdz. XIII w pkt 12 ostatnie zdanie SIWZ zawarł informację:
Uproszczony kosztorys ofertowy będzie podstawą do negocjacji warunków wykonania
ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających oraz do celów rozliczeniowych, a także czy
cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Brak
informacji, że kosztorys stanowić będzie podstawę do ustalenia warunków wykonania
ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających. Kosztorys ofertowy stanowić będzie
podstawę do negocjacji tych warunków, a to jest zasadnicza różnica. Stanowić będzie punkt
wyjścia do negocjacji. Natomiast nie wiadomo, na jakich ustaleniach skończą się negocjacje?
Zamawiający w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. napisał, że: Kosztorys ofertowy nie
zawierał też materiałów, które zostały opisane w dokumentacji technicznej (tłuczeń,
geowłóknina). Wprawdzie Wykonawca pismem z dnia 04.03.2016 r. oświadczył, że w pozycji
dotyczącej zbiornika retencyjnego ujął wszelkie niezbędne materiały, jednak nie znalazły one
odzwierciedlenia w zestawieniu materiałów, którego Zamawiający wymagał, a więc
w wypadku, gdyby powstała konieczność wykonania większego zakresu robót w tym
elemencie, Zamawiający nie miałby podstaw do skalkulowania kosztów ewentualnego
zamówienia dodatkowego czy uzupełniającego, które zostało przewidziane w SIWZ.
Powyższe stwierdzenie nie licuje z treścią SIWZ. Zamawiający nie podał, w jakiej
szczegółowości materiały mają być zamieszczone w zestawieniu. Czy podawać
w zestawieniu oddzielnie tłuczeń i geowłókninę, czy też można pokazać je zbiorczo razem ze
zbiornikiem retencyjnym? Odwołujący przyjął to drugie rozwiązanie i to Zamawiającemu
wyjaśnił w piśmie z 04.03.2016 r.
Zamawiający, jak okazało się, nie uwzględnił wyjaśnień, mimo że w Rozdz. XIII w pkt 13
SIWZ postanowił: „W razie wątpliwości dotyczącej złożonej oferty, zgodnie z art. 87 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 2164)
Zamawiający zażąda wyjaśnień do złożonej oferty. Jeżeli w wyniku złożonych wyjaśnień
okaże się, iż Wykonawca w kosztach pominął elementy opisane w przedmiarze robót,
projekcie budowlanym i Specyfikacji Technicznej Wykonania Odbioru Robót, wówczas taka
oferta może zostać odrzucona szczególnie, gdy omyłek nie będzie można poprawić zgodnie
z zapisami art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Z wyjaśnień Odwołującego
z 04.03.2016 r. nie wynika, że Odwołujący w kosztach pominął elementy opisane
w przedmiarze robót, projekcie budowlanym i Specyfikacji Technicznej Wykonania Odbioru
Robót. Odwołujący potwierdził, że wykonanie robót ziemnych, wykonanie podkładów
i zasypanie tłuczniem oraz wykonanie otuliny całości obiektu z geowłókniny ujęto
w kosztorysie ofertowym w pozycji dotyczącej wykonania zbiornika retencyjnego.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty,
otrzymał stosowne wyjaśnienia, z których nie wynika, żeby Odwołujący pominął w kosztach
jakiekolwiek elementy opisane w przedmiarze robót, projekcie budowlanym i Specyfikacji
Technicznej Wykonania Odbioru Robót. Zamawiający mimo potwierdzenia przez
Odwołującego, że w kosztorysach objął cały przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr
8, odrzucił ofertę Odwołującego. Jest to działanie niezgodne z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający w zawiadomieniu z 09.03.2016 r. napisał: Dodatkowo w kosztorysie
ofertowym Wykonawca nie uwzględnił zmian SIWZ zamieszczonych na stronie internetowej
zamawiającego, na której została udostępniona specyfikacja istotnych warunków
zamówienia. Modyfikacja została zamieszczona w dniu 15.02.2016 r. i dotyczyła poprawy
błędnego obmiaru robót w stosunku do nadrzędnej dokumentacji projektowej (m.in. ilości
studni). Rzecz dotyczy zawyżonej w kosztorysie ofertowym Odwołującego ilości studni
kanalizacyjnych rewizyjnych o dwie, w stosunku zmienionej przez Zamawiającego w dniu 15
lutego 2016 r. ilości. Winna być ilość 5, a Odwołujący w kosztorysie ujął 7 studni (poz. 27
kosztorysu zawierającego koszty niekwalifikowane). Każda studnia jest w cenie jednostkowej
2.900,00 zł netto. Zatem cena oferty netto została zawyżona o 5.800,00 zł, co stanowi
zawyżenie o 0,4% przy cenie oferty netto Odwołującego wynoszącej 1.451.774,47 zł.
Omyłka powyższa jest omyłką nieistotną i jej poprawienie nie wpłynie istotnie na
treść oferty. Zamawiający posiadał wszelkie dane do poprawienia omyłki oferty. Znał, że
właściwa ilość studni to 5 sztuk.
Zamawiający nie dokonał poprawki, tylko odrzucił ofertę. Co prawda, wydaje się, że
należy przyjąć, iż przy ryczałtowej cenie oferty i przy obowiązującym w postanowieniu Rozdz.
XIII w pkt 12 zdanie czwarte SIWZ o treści: Uproszczony Kosztorys z tabelą wartości
elementów scalonych będzie sprawdzany tylko pod kątem skontrolowania, czy nie doszło do
błędu w obliczeniu ceny, nie występuje potrzeba dokonywania poprawki, bowiem kosztorys
nie służy do oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, tylko winien być sprawdzany pod kątem
skontrolowania, czy nie doszło do błędu w obliczeniu ceny. Jak okazało się, Zamawiający
sprawdzał kosztorys ofertowy znacznie szerzej od ustalonego trybu i wyciągnął w stosunku do
Odwołującego pozaprawne konsekwencje.
Te same uwagi o niewłaściwym zastosowaniu, lub niezastosowaniu, przez
Zamawiającego postanowienia Rozdz. XIII w pkt 12 zdanie czwarte SIWZ, należy odnieść
także do zarzutów opisanych powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że Zamawiający bezpodstawnie
odrzucając poprawną ofertę Odwołującego, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Zamawiający dokonując wyboru oferty, która nie powinna być wybrana na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert, naruszył także ar. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący składa niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący pozostaje w przekonaniu, że dzięki wyrokowi Krajowej Izby
Odwoławczej nakazującemu Zamawiającemu unieważnienie niezgodnych z Pzp czynności
i dokonania czynności, do których jest on zobowiązany, ochroniona zostanie najkorzystniejsza
oferta, jaką jest oferta Odwołującego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie
wyroku zgodnego z jego oczekiwaniami.
Zamawiający w dniu 12.03.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) POL-
DROG S.A. Drawsko Pomorskie, ul. Podmiejska 2, 78-500 Drawsko Pomorskie zwane dalej:
„POL-DROG S.A. Drawsko Pomorskie” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała zgłoszone
przystąpienie za nieskuteczne – uzasadnienie w dalszej części orzeczenia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania
i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – POL-DROG S.A. Drawsko
Pomorskie, z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania
do reprezentacji dla w/w osoby. Izba ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie
przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla osób podpisujących zgłoszenie,
w związku z tym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, że
w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie
z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn.
akt: KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, projekt
budowlany, STWIORC, przedmiary robót, modyfikacji SIWZ z 15.02.2016 r. wraz
z załącznikiem nr 8 dokumentacja techniczna – przedmiary robót, jak załącznikiem 11 (10)
wzorem harmonogramu rzeczowo-finansowego, oferta Odwołującego - „Kosztorys ofertowy.
Koszty niekwalikowane" str. 61-63, „Tabela elementów scalonych” – str. 64, „Zestawienie
robocizny” – str. 65, „Zestawienie materiałów” – str. 66, „Zestawienie sprzętu” – str. 67,
wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r., informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, nieskutecznie zgłoszone przystąpienie – w tym
ostatnim wypadku, z uwagi na przyjęcie treści tego dokumentu jako argumentacji własnej
przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
nieskutecznie zgłoszonego przystąpienie /uznanego jako argumentacji własnej przez
Zamawiającego/, postanowienia SIWZ, także modyfikacji z 15.02.2016 r.. Nadto treść
wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r.
Wskazując, że okazało się, iż de facto powyższe postanowienia oraz treść wyjaśnień nie były
przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena zaistniałego stanu faktycznego
związanego z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego w świetle obowiązującego prawa
i postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, Izba uwzględniła
zarzut – uzasadnienie poniżej.
W pierwszej kolejności, wbrew stanowisku Zamawiającego, w ocenie Izby, jeśli do
SIWZ nie załączono wzoru zestawienia materiałów i sprzętu, Zamawiający winien
precyzyjnie określić jakie minimalne elementy winny być w takim zestawieniu ujęte. W tym
zakresie, Izba podnosi, że Zamawiający uznał argumentacje zawartą w nieskutecznie
zgłoszonym przystąpieniu oraz przywołane tam orzecznictwo. W ramach orzeczenia o sygn.
akt: KIO 1455/15 wyraźnie zwraca się uwagę na sytuacje, gdy Zamawiający oczekuje, że
określony dokument przedstawiać będzie określoną, minimalna treść. W rezultacie nawet
można uznać, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest niespójne.
W tym kontekście należy także zauważyć, że orzeczenie SN z 2014 r. uznające
istnienie obowiązku zadawanie pytań Zamawiającego przez profesjonalnego Wykonawcę,
Izba zmuszona jest pogodzić z ugruntowaną zasadą wynikającą z orzecznictwa, że
nieprecyzyjne, niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na
niekorzyść Wykonawcy.
Za zbyt idealistyczne bowiem należy uznać stanowisko Zamawiającego z rozprawy,że kwestia budowy zestawienia materiałów i sprzętu jest powszechnie znana w branży
budowlanej i nie wymaga doprecyzowania, skoro sam pośrednio przyznał w toku rozprawy
i wskazywał na różny możliwy do przyjęcia stopień szczegółowości sporządzonego
zestawienia materiałów i sprzętu.
Izba także zwraca uwagę na marginesie, że w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, brak jest konkretnej informacji, że przyczyną negowania zestawień jest brak
ilości. Czyni to samą informacje niepełną. Wykonawca musiał się tej podstawy faktycznej
swojego odrzucenia domyślać, co jest niedopuszczalne, a w sytuacja skrajnych prowadzić
nawet do uwzględnienia odwołania. W tym stanie faktycznym, nie miało to naruszenia
wpływu na wynik, ale Zamawiający winien mieć świadomość, także w kontekście zbliżającej
się nowelizacji i pełnej zaskarżalności w tzw. „małych postępowaniach”, że „oczywiste
oczywistości” nie sprzyjają poprawności prowadzonego postępowania.
Odnośnie zaś samej pierwszej podstawy faktycznej odrzucenia, Izba uznała
z wiarygodne, stanowisko Odwołującego z odwołania i rozprawy. Niewątpliwie bowiem
postanowienia SIWZ określały czemu ma służyć kosztorys ofertowy, którego częścią jest
zestawienie materiałów i sprzętu (Rozdz. III pkt 6 SIWZ), w kontekście przyjętego przez
Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego. Zgodnie bowiem z Rozdz. XIII pkt. 12 zdanie
ostatnie SIWZ: „Uproszczony kosztorys ofertowy będzie podstawą do negocjacji warunków
wykonania ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających oraz do celów rozliczeniowych,
a także czy cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.
Podobnie wskazuje się w § 4 ust. 8 wzoru umowy: „Kosztorysy na zamówienia
dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia:
1) stawki robocizny, koszty ogólne, zysk tak jak określone zostały w ofercie i uproszczonym
kosztorysie ofertowym, zmniejszonym proporcjonalnie w razie zastosowania ewentualnych
marż, upustów, itp.
2) ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z "Informatorów SEKOCENBUD" (wartości średnie). Dla materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym były zakupione, dla
sprzętu będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym sprzęt był używany.
3) podstawą do ustalania kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.”.
W rezultacie stwierdzenie, że zestawienie będzie służyło jedynie rozliczeniu robót
dodatkowych, Izba uznała za potwierdzone tym bardziej, że sam Zamawiający, w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego, takie zastosowanie podał w ramach pierwszej podstawy
faktycznej odrzucenia. W tym kontekście wyraźnie odsyłał do wzoru umowy - § 4 ust. .8.
W zakresie drugiej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba wskazuje, że z SIWZ
wyraźnie wynika ryczałtowy, a nie mieszany charakter wynagrodzenia (m.in. z Rozdz. XIII pkt
1 i 6 SIWZ), zaś sposób oceny kosztorysu ofertowego został wskazany w Rozdz. XIII pkt 12
zdanie piąte SIWZ: „Uproszczony Kosztorys z tabela wartości elementów scalonych będzie
wyraźnie sprawdzany tylko pod katem skontrolowania, czy nie doszło do błędu w obliczeniu
ceny.”. Zaś w zdaniu szóstym - stwierdzono: „Niezgodność uproszczonego kosztorysu
ofertowego z przedstawionym w celach poglądowych przez Zamawiającego przedmiarem
robót, nie musi być oceniona jako błąd w obliczeniu ceny z uwagi na ryczałtowy charakter
ceny oferty”. W konsekwencji udzielone przez Odwołującego 04.03.2016 r. wyjaśnienia zostały
zbyt pochopnie ocenione przez Zamawiającego, po pierwsze dlatego, że podstawą odrzucenia
nie były kwestie poruszone w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, po drugie
Zamawiający abstrahuje od przyjętego ryczałtowego wynagrodzenia i zapomina o wyraźnej
deklaracji ofertowej Odwołującego. Nadto, zupełnie ignoruje, postanowienia z Rozdz. XIII pkt
12 zdanie piąte SIWZ i dokonuje oceny kosztorysu ofertowego w kontekście oceny treści
merytorycznej samej oferty, mimo że, miał oceniać kosztorys ofertowy jedynie w kontekście
ceny rażąco niskiej, czy też błędu w obliczeniu ceny. Brak, zaś było w tym zakresie
jakichkolwiek zarzutów w ramach informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 09.03.2016 r.
Stosownie do wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. [sygn. akt:
I ACa 1147/00, źródło Pr. Gosp. 2002, nr 6, s. 56]: "Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły
wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie [wykonawcę] kwotę wynagrodzenia ryczałtowego".
W kontekście, zaś podważania deklaracji ofertowej Odwołującego, Zamawiający zupełnie
i w sposób nieuprawniony neguje własne postanowienia SIWZ z Rozdz. XIII pkt 13 zdanie
pierwsze SIWZ, gdzie wyraźnie zastrzegł, że: „Wykonawca nie będzie mógł żądać dodatkowej
zapłaty, jeśli na etapie realizacji okaże się, iż nie uwzględnił on elementów opisanych
w SIWZ”. Zaś, ocena wyjaśnień z 04.03.2016 r. niekorzystna dla Odwołującego, nie może
sprowadzać się do przyjęcia jedynej słusznej w ocenie Zamawiającego interpretacji, skoro
brak jest podstaw do uznania pominięcia określonej pozycji w kosztach, z uwagi na wyraźne
oświadczenia, deklaracje w ofercie, potwierdzone ponownie w udzielonych wyjaśnieniach,
także w kontekście przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający winien jedynie
wyegzekwować powyższą treść oferty bazującą na dokumentacji przetargowej w ramach
zaoferowanej ceny.
W zakresie trzeciej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba stoi na stanowisku, że nie
ma przeszkód, aby w zakresie ilości studni (poz. 27 kosztorysu ofertowego zawierającego
koszty niekwalifikowane), dokonać poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji
uwzględniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Orzecznictwo
dopuszcza taką możliwość także przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tym bardziej, że korekta
będzie miała miejsce „w dół”. Za wyrokiem KIO z 14.05.2012 r. o sygn. akt: KIO 883/12:
„poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczy zarówno postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.”.
Dodatkowo, Izba stwierdza, że Zamawiający podczas rozprawy zmienił stanowisko
w kwestii zasadniczej, tj. charakteru oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego, mimo
wyraźnego wskazania w tym zakresie w SIWZ, jak było to już podnoszone m.in. w Rozdz. XIII
pkt 1 i 6, jak i jednoznacznych stwierdzeń wyrażonych w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, co Izba uznaje za przyjętą strategie procesową o charakterze polemicznym,
nie mającą jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
doszło także do naruszeniu - art. 91 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów w wysokości 3. 998 zł 88 gr - stanowiących koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek -
3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (rachunek - 398,88) /§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w
rozporządzenia/.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
