rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 432/16
KIO 432/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
R.M., R.N. prowadzący wspólnie działalności
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą R.N., R.M. „M. N. Kancelaria Adwokacka”
s.c., ul. Zamkowa 3/5, 61-768 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
P. W. D. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie przy ul. Flory 9 lok. 1,
00-586 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T.S.
Radca Prawny, ul. Bora Komorowskiego 35 lok. 28, 03-982 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie:
R.M., R.N. prowadzący wspólnie działalności
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą R.N., R.M. „M. N. Kancelaria Adwokacka”
s.c., ul. Zamkowa 3/5, 61-768 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
P. W. D. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie przy ul. Flory 9 lok. 1,
00-586 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T.S.
Radca Prawny, ul. Bora Komorowskiego 35 lok. 28, 03-982 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanego w
pkt 8.5.2, 8.5.3 pkt 1 i 2 siwz oraz modyfikację zasad przyznawania punktów w
kryterium oceny oferty doświadczenie wykonawcy, podkryterium DW1, w sposób
wskazany w uzasadnieniu. W pozostałym zakresie zarzutów nie uwzględnia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP PLK S.A z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
Sygn. akt: KIO 432/16
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: R.M., R.N.
prowadzący wspólnie działalności
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą R.N., R.M. „M. N. Kancelaria Adwokacka”
s.c., ul. Zamkowa 3/5, 61-768 Poznań, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego – PKP PLK S.A z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa, na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: R.M., R.N.
prowadzących wspólnie działalności gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą R.N., R.M. „M. N. Kancelaria Adwokacka” s.c., ul. Zamkowa 3/5,
61-768 Poznań kwotę
19.129 zł 88 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto dwadzieścia
dziewięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A, Centralne
Biuro Zamówień Wydział zamówień inwestycyjnych na dostawy i usługi w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez
Sygn. akt: KIO 432/16
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w
ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata
2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020
(CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach
POIiŚ i CEF (nr sprawy 6060/ICZ4/01088/02019/16/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2016/S 053-088987 w dniu 16 marca 2016 r., wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w dniu 25 marca 2016 r. wniesione zostało do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: R.M. i R.N. (dalej jako Odwołujący) - sygn. akt KIO 432/16.
Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej w dniu 16.03.3016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób, który narusza
zasadę zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcom złożenie dwóch ofert w
przedmiotowym postępowaniu podczas gdy ustawa Pzp dopuszcza możliwość
złożenia tylko jednej oferty;
3. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny
ofert, które nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmiany treści siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu, nakazanie dokonania zamiany
terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne.
W uzasadnieniu Odwołujący poczynił na wstępie uwagi natury ogólnej dotyczące właściwego
określenia przez Zamawiającego w treści siwz warunków udziału w postępowaniu, które
służyć mają ocenie zdolności wykonawcy do należytego (rzetelnego) wykonania przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki konkretnego zamówienia. Prawo Zamawiającego
do ustalenia sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu doznaje
ograniczeń z uwagi na konieczność przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
Sygn. akt: KIO 432/16
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców (art. 7 ust. 1) i konieczność zachowania związku z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalności (art. 22 ust. 4).
Odwołujący zakwestionował ustalony przez Zamawiającego sposób oceny spełnienia
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w którym wymagał należytego wykonania
(wykonywania) usługi doradztwa prawnego na etapie realizacji umów, przy czym usługi teświadczone miały być dla minimalnie 3 a maksymalnie 5 podmiotów, o łącznej wartości
wynagrodzenia wykonawcy (zafakturowanego do dnia upływu terminu składania ofert) nie
mniejszej niż 800.000,00 Pln brutto, obejmujące zakresem opinii, doradztwa, rekomendacji
oraz reprezentacji w sporach (opisane szczegółowo w treści siwz w pkt 8.5.2 , w literach od a
do f). Odwołujący zakwestionował wskazanie w treści warunku minimalnej ilości podmiotów,
tj. trzech, z uwagi na brak celowości i zasadności w odniesieniu do realizacji usługi
doradztwa prawnego. W ocenie Odwołującego brak jest uzasadnienia dla rozróżnienia
doświadczenia zdobytego przez wykonawcę, który wykonywał usługę na rzecz jednego
zamawiającego obejmującą obsługę prawną w zakresie odpowiadającym czynnościom
wskazanym w lit. a-f od doświadczenia wykonawców, którzy wykonali te same umowy, lecz
na rzecz kilku podmiotów. W obu przypadkach czynności realizowane przez wykonawcę są
identyczne, tak więc jego wiedza i doświadczenie nabyte w czasie realizacji umowy na rzecz
tego samego podmiotu (na podstawie kilku różnych umów) są tożsame z wiedzą i
doświadczeniem nabytym od różnych zamawiających. Odwołujący wnosił o zmianę treści
siwz w części związanej ze wskazaniem ilości podmiotów i ich zastąpienie wymogiem
wykonania co najmniej dwóch usług doradztwa, ewentualnie wykreślenia ograniczenia
minimalnej ilości podmiotów i pozostawienie wskazania na maksymalną ilość 5 podmiotów,
na rzecz których miała być świadczona usługa.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia stanowiska wskazanego
powyżej uwaga I utraci znaczenie i zarzuty jakie formułuje w odniesieniu do nadmiernego
ograniczenia, jakie wynika z jej treści, staną się bezprzedmiotowe. Zdaniem Odwołującego
ograniczenie wynikające z treści uwagi I, w której nałożono na wykonawcę konieczność
wykazania co najmniej 2 czynności spośród wymienionych w lit od a do f, jest nadmiernym i
powinno być w całości wykreślone. Jego zdaniem, dla oceny wiedzy i doświadczenia
wykonawcy nie powinno mieć znaczenia czy czynności zrealizowane zostały w jednej, czy
też w kilku odrębnych umowach, skoro łącznie zostaną wykonane wszystkie ww. czynności.
Odwołujący zakwestionował również ustalony przez Zamawiającego sposób oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 8.5.2 lit. e siwz). Czynność określona w lit. e dotyczy
reprezentowania strony w pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą na
Sygn. akt: KIO 432/16
tle realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski
dotyczących Projektów Infrastrukturalnych. Odwołujący wskazał, iż czynności te polegające
w istocie na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami powszechnymi są
realizowane na podstawie odrębnych umów zawartych z Klientem, który jest w sporze
sądowym. Nie jest spotykanym w praktyce zawieranie umów obejmujących jednocześnie
prowadzenie wielu spraw sądowych w ramach świadczenia usługi obsługi prawnej umowy o
roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski. Nie jest bowiem możliwym
przewidzenie powstania określonych zdarzeń w trakcie realizacji umowy o roboty budowlane
powodujących wszczęcie procesu sądowego. Również ustawodawca w art. 5 ust. 1 b ustawy
Pzp wskazał usługi prawnicze polegające na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed
sądami (…) w podstawie do zastosowania zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez
ogłoszenia bez konieczności spełnienia przesłanek wyboru tych trybów. Odwołujący wniósł o
wykreślenie w całości litery f w pkt 8.5.2 siwz, ewentualnie zastąpienie wymagania przez
wskazanie na wykonanie usługi doradztwa prawnego polegającego na reprezentacji strony w
pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą na tle realizacji umowy/umów
o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski dotyczących Projektów
Infrastrukturalnych.
Odwołujący zakwestionował warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, opisany w pkt 8.5.3 pkt 1 siwz (str. 8), dotyczącego dysponowania
Zespołem Ekspertów składającym się z pięciu Ekspertów Kluczowych, z których każdy
posiada od co najmniej 5 lat ważne uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub
radcy prawnego (…) oraz posiadają takie doświadczenie, aby Zespół łącznie wykonywał w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w świadczeniu
usługi wsparcia prawnego (…). W ocenie Odwołującego, rozróżnienie jakie wprowadza
Zamawiający oparte na cezurze czasu posiadania uprawnień, jest nieuzasadnione dla oceny
merytorycznych kompetencji pełnomocników zawodowych, zweryfikowanych zdanym
egzaminem zawodowym. Przepisy właściwe dla wykonywania zawodu radcy prawnego i
adwokata nie wprowadzają ograniczeń w związku z posiadanym stażem zawodowym.
Powyższe uzasadniać ma stwierdzenie, że wskazany przez Zamawiającego okres
posiadania uprawnień jest sprzeczny z ustawami szczególnymi. Ponadto powiązanie
warunku z datą uzyskania uprawnień nie daje gwarancji, że zdobyte doświadczenie w
pomocy prawnej obejmuje obszar zagadnień wymienionych przez Zamawiającego w lit. a-i.
Istotnym powinien być zakres wykonywanych wcześniej czynności związanych z obsługą
prawną podmiotów, a nie staż posiadania uprawnień. Nie ma również znaczenia wyznaczony
przez Zamawiającego okres 5 lat, w którym osoby te powinny zrealizować czynności
wymienione w lit a-i. Odwołujący wniósł o zmianę warunku poprzez wykreślenie ograniczenia
Sygn. akt: KIO 432/16
czasowego dla zdobytych uprawnień zawodowych oraz wykreślenie okresu 5 lat przed
upływem składania ofert, w jakim Zespół łącznie wykazać miał się doświadczeniem wświadczeniu usługi wsparcia prawnego.
Analogicznie, z uwagi na wprowadzoną cezurę czasową uzyskania uprawnień zawodowych
(3 lata), kwestionuje wymaganie z pkt. 8.5.3 pkt 2 ppkt I i II siwz – dotyczące specjalistów.
Odwołujący kwestionuje warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisany w pkt 8.5.3 pkt 1lit. h siwz (str. 9), dotyczący doświadczenia w
reprezentowaniu strony w sporach sądowych dotyczących świadczenia gwaranta z tytułu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, tego typu procesy
w praktyce nie są spotykane, stąd stawia tezę, że intencją Zamawiającego nie była ocena
tego typu doświadczenia. Zakłada, że warunek ten dotyczyć miał reprezentowania strony w
sporach sądowych związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy o
roboty budowlane lub prace projektowe z zakresu projektów infrastrukturalnych i o zmianę
warunku w tym kierunku wnosi, ewentualnie o wykreślenie w całości pkt 8.5.3 pkt 1 lit. h
siwz.
W ocenie Odwołującego zapis z 12.1, w którym Zamawiający wskazał, że każdy Wykonawca
może złożyć maksymalnie dwie oferty, stoi w oczywistej sprzeczności z art. 82 ust. 1 ustawy
Pzp, dopuszczającego złożenie przez wykonawcę jednej oferty. Bez znaczenia pozostaje
okoliczność, iż Zamawiający podzielił zamówienie na części, gdyż składając ofertę na każdą
z części wykonawca składa jedną ofertę. Pozostawienie w obecnym brzmieniu zapisu pkt
12.1 siwz może doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym wnosi o wykreślenie pkt 12.1 siwz.
Odwołujący zakwestionował wskazany przez Zamawiającego w pkt 19.12 siwz sposób oceny
ofert w kryterium – doświadczenie wykonawcy, odnoszący się do ustalonych obszarów
doświadczenia (co najmniej 3 obszaru doradztwa prawnego). Zamawiający ustalił, iż w
przypadku wskazania dwa razy tego samego obszaru doświadczenia w ramach jednego
projektu infrastrukturalnego, wykonawca otrzyma 0,00 pkt. W ocenie Odwołującego taki
sposób oceny nie odnosi się w żaden sposób do oceny merytorycznej oferty, a stanowi
jedynie sankcję czy też karę dla wykonawcy, w przypadku gdy ten popełni błąd przy
sporządzaniu oferty. W takiej sytuacji wykonawcy powinny być przyznane punkty za
rzeczywiste doświadczenie zgodnie z załączoną tabelą. Odwołujący wniósł o wykreślenie w
całości postanowienia o przyznaniu 0,00 pkt.
Stanowisko Izby
Sygn. akt: KIO 432/16
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Postępowanie prowadzone jest według zasad obowiązujących dla zamówień powyżej
wartości, od której uzależniony jest obowiązek ogłoszenia zamówienia w publikatorze
unijnym. Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Do postępowania odwoławczego dopuszczeni zostali wykonawcy zgłaszający przystąpienie
po stronie Odwołującego –
P. W. D. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, a po
stronie Zamawiającego - Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, będące wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący wykazał istnienie
przesłanek materialno prawnych wywodzone z naruszenia zasady uczciwej konkurencji
przez określenie w sposób nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia
warunków udziału w postępowaniu, co uniemożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu.
Ponadto, zapisy dotyczące sporządzenia oferty oraz jej oceny mogą prowadzić do
wadliwości dalszych czynności Zamawiającego zmierzających do wyboru oferty
najkorzystniejszej i jedynie na obecnym etapie postępowania mogą być skutecznie skarżone
i w konsekwencji zmienione.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie, wynikających z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie związanym
z zarzutami podtrzymanymi na rozprawie.
Zarzuty dotyczące ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
ograniczone zostały do tych postanowień siwz (analogiczne zapisy zawarte zostały również
w ogłoszeniu), które odnoszą się do wymaganej od wykonawców wiedzy i doświadczenia
(pkt 8.5.2 siwz) oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 8.5.3
siwz).
W pkt 8.5.2 siwz Zamawiający określił sposób oceny warunku z pkt 8.2.2 (posiadania wiedzy
i doświadczenia), dla której brane pod uwagę mają być wykonane (wykonywane) należycie
usługi doradztwa prawnego na etapie realizacji umów, przy czym usługi te świadczone były
Sygn. akt: KIO 432/16
dla minimalnie 3 a maksymalnie 5 podmiotów, łączna wartość usługi doradztwa prawnego (t.
wartość wynagrodzenia Wykonawcy za świadczenie tych usług zafakturowanego do dnia
upływu terminu składania ofert) nie była mniejsza niż 800.000,00 PLN brutto, usługi te
obejmowały swoim zakresem łącznie niżej wymienione czynności:
a) opracowanie 10 pisemnych opinii dotyczących możliwości udzielenia zamówień
dodatkowych lub zamówień uzupełniających lub zmiany umowy pojawiających się na etapie
realizacji umowy0umów o roboty budowlane lub prace projektowe (osoba będąca autorem
lub współautorem opinii);
b) świadczenie 5 usług doradztwa prawnego w zakresie roszczeń zgłaszanych przez strony
umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub prace dotyczące Projektów
Infrastrukturalnych;
c) opracowanie pięciu rekomendacji postępowania w zakresie obrony przed zgłoszonymi
przeciwko klientowi roszczeniom oraz udział w obronie takiego roszczenia lub zmniejszenia
jego rozmiarów (doradztwo prawne lub reprezentacja w sporze) dotyczących Projektów
Infrastrukturalnych;
d) opracowanie 2 pisemnych opinii prawnych dotyczących odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych zgodnie z art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 168) (osoba będąca
autorem lub współautorem opinii);
e) reprezentowanie strony w pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą na
tle realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski
dotyczących Projektów Infrastrukturalnych
f) doradztwo prawne na rzecz inwestora w co najmniej dwóch procedurach dotyczących
kwalifikowalności wydatków w ramach umowy/umów o roboty budowlane lub prace
projektowe lub nadzór inżynierski lub nadzór autorski w projektach finansowanych lub
współfinansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej polegające na
przygotowaniu dokumentów związanych z procedurą obejmującą nałożenie korekty
finansowej przez właściwe organy, zastrzeżeniami do protokołu kontroli, odwołania do
Prezesa UZP od wyników kontroli.
Uwaga I: Zamawiający wymaga by dla każdej ze wskazanych przez Wykonawcę w ofercie
usług doradztwa prawnego (świadczonych dla minimalnie 3 a maksymalnie 5 podmiotów)
Wykonawca wskazał wykonanie co najmniej 2 czynności spośród określonych w pkt 8.5.1 lit.
a-f powyżej (tj. np. reprezentowanie w 1 sporze sądowym) zrealizowanej w ramach tej usługi.
Sygn. akt: KIO 432/16
W pkt 8.5.3 siwz Zamawiający określił sposób oceny warunku z pkt 8.2.3 (dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia),
dla którego wymagane jest wykazanie się dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w postaci Zespołu Ekspertów/Specjalistów, opisane w pkt 1 i 2:
1) pięciu Ekspertów Kluczowych, z których każdy posiada co najmniej 5 lat ważne uprawnienia
do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego lub od co najmniej 5 lat posiadają
prawo do świadczenia pomocy prawnej na terenie Rzeczpospolitej Polskiej (…) oraz
posiadają takie doświadczenie aby Zespół łącznie wykazywał w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert doświadczenie w świadczeniu usług wsparcia prawnego na
rzecz inwestora lub wykonawcy polegające na: a)(…), - i) (…).
2) Minimalnie jednego, a maksymalnie dwóch Specjalistów dedykowanych do świadczenia
usług polegających na pełnieniu dyżurów, z których każdy: I posiada co najmniej 3 lata
ważne uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata (…) oraz w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykaże się doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa prawnego na rzecz inwestora lub wykonawcy polegających na:
a) (…) - d) (…).
W pkt 19.12 siwz Zamawiający ustalił kryteria według, których oceniać zamierza oferty
przypisując im wagi, odpowiednio: cena – 40%, doświadczenie wykonawcy – DW 25%,
personel przeznaczony do realizacji zamówienia – PK - 35%. W pkt 19.13 opisane zostały
zasady przyznawania punktów za kryterium DW, w dwóch podkryteriach, w tym dla DW 1 i
DW 2. W ramach podkryterium DW przy ocenie brane ma być pod uwagę doświadczenie
wykonawcy w należytej realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert w Postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, usług
doradztwa prawnego na rzecz inwestora lub wykonawcy w zakresie realizacji umów
zawartych z zamawiającym, o którym mowa w ustawie, według następujących kryteriów:
liczba Projektów Infrastrukturalnych, dla których Wykonawca wykazał co najmniej 3 obszary
doradztwa prawnego wymienionego w podkryterium (DW1), liczba usług w zakresie
zastępstwa prawnego (DW2). W podkryterium DW 1 przy ocenie brana ma być pod uwagę
liczba Projektów Infrastrukturalnych o wartości min. 15.000.000,00 PLN Brutto każda (nie
więcej niż 10), dla których wykonawca wykazał spełnienie Obszarów Doświadczenia
(poniżej) przy czym co najmniej 1 spośród obszarów musi dotyczyć punktów nr 1, 3 lub 5
Obszarów Doświadczenia. W Obszarach Doświadczenia Zamawiający wskazał:
1. doradztwo prawne (co najmniej 2 pisemne opinie prawne) dotyczące możliwości udzielenia
zamówień dodatkowych lub zamówień uzupełniających lub zmiany umowy oraz innych
zagadnień prawnych z zakresu prawa zamówień publicznych pojawiających się na etapie
realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór autorski z
Sygn. akt: KIO 432/16
zakresu Projektów Infrastrukturalnych zawartej/-ych z zamawiającym, o którym mowa w
ustawie,
2. opracowania
pięciu
pisemnych
opinii
prawnych
dotyczących
roszczeń
wykonawcy/podwykonawcy pojawiających się na etapie realizacji umowy/umów o roboty
budowlane lub nadzór inżynierski realizowanych w projektach, w których umowa opiera się
na warunkach kontraktowych FIDIC,
3. doradztwo prawne na rzecz inwestora w co najmniej dwóch procedurach dotyczących
kwalifikowalności wydatków w ramach umowy/umów o roboty budowlane lub prace
projektowe lub nadzór inżynierski lub nadzór autorski w projektach finansowanych lub
współfinansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej dotyczących
zagadnienia nałożenia korekty finansowej przez właściwe organy, zastrzeżenia do protokołu
kontroli, odwołania do KIO od wyników kontroli,
4. doradztwo prawne (co najmniej 2 pisemne opinie prawne) w zakresie skorzystania przez
zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wystawionego w związku z
umową/umowami
o
roboty
budowlane
lub
prace
projektowe
dla
Projektów
Infrastrukturalnych,
5. doradztwo prawne (co najmniej 2 pisemne opinie prawne) dotyczące problematyki
rozwiązania umowy lub odstąpienia od umowy na roboty budowlane oparte o warunki
kontraktowe FIDIC lub analogiczne lub prace projektowe lub nadzór inżynierski,
6. opracowaniu co najmniej dwóch pisemnych opinii prawnych w zakresie możliwości lub
zasadności zawarcia ugody/porozumienia pomiędzy inwestorem a wykonawcą umowy
wystawionych w związku z realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe
lub nadzór inżynierski.
Poniżej, w tabeli Zamawiający określił liczbę punktów możliwą do przyznania w ramach
jednego Projektu Infrastrukturalnego w zależności od wykazanej ilości Obszarów
Doświadczenia, wskazując odpowiednio 15 pkt (wskazanie wszystkich 6 obszarów); 10 pkt
(wskazanie pięciu Obszarów spośród oznaczonych numerami 1-6); 7 pkt (wykazania
czterech Obszarów spośród oznaczonych numerami 1-6); 5 pkt (wykazania trzech Obszarów
spośród oznaczonych numerami 1-6); 3 pkt (wykazania dwóch Obszarów spośród
oznaczonych numerami 1-6, w tym co najmniej jednego oznaczonego numerami 1-3); 1 pkt
(wykazania jednego Obszaru spośród oznaczonych numerami 1-6), 0 pkt (w przypadku
wykazania innej kombinacji obszarów Doświadczenia niż wykazane powyżej. Pod tabelą
Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku wykazania dwa razy tego samego Obszaru
Doświadczenia w ramach jednego projektu Infrastrukturalnego, Wykonawca otrzyma 0,0 pkt.
Sygn. akt: KIO 432/16
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut naruszenia art. 82 ust. 1 Ustawy w związku z
dokonaną w dniu 29.03.2016 r. modyfikacją postanowień 12.1 siwz, co czyniło
bezpodstawnym dalsze jego omawianie.
Mając na uwadze przywołaną powyżej treść siwz, stanowiska stron i uczestnika
prezentowane na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu z uwagi na zasadność części z podniesionych zarzutów.
Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy związana jest zakresem zarzutów, który wyznacza
podstawa faktyczna, jaką w niniejszej sprawie stanowiły kwestionowane postanowienia siwz,
do których odnosi się rozstrzygnięcie Izby. Wprawdzie Odwołujący wskazując na konkretne
zapisy siwz pominął w podstawie faktycznej treść ogłoszenia (analogiczną w części
dotyczącej brzmienia warunków udziału w postępowaniu), to zdaniem Izby nie stanowi to
przeszkody formalnej dla rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu nie doszło do naruszenia
norm, w szczególności dotyczących opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Ewentualne stwierdzenie, że zapisy siwz wymagają modyfikacji oznaczać
będzie jednocześnie, że analogiczne postanowienia ogłoszenia również nie mogą ostać się
w dotychczasowym kształcie i wymagają zmiany, tak aby informacje zawarte w dokumentacji
postępowania były spójne i jednoznaczne. W szczególności jest to istotne dla uniknięcia
dalszych negatywnych konsekwencji dla wyniku postępowania, w tym oceny ofert,
przygotowanych w oparciu o informacje wprowadzające w błąd potencjalnych wykonawców,
którzy na podstawie samej treści ogłoszenia mogą podejmować decyzje co do udziału w
postępowaniu wynikające z ustalenia, czy spełniają warunku ubiegania się o zamówienie.
Zatem, pomimo braku objęcia odwołaniem czynności ogłoszenia o zamówieniu, przy
stwierdzeniu uchybień Zamawiającego w ustaleniu treści siwz, stanowiącej powtórzenie
zapisów z ogłoszenia, rozstrzygnięcie Izby dotyczące tożsamych postanowień należy
odnieść również do treści ogłoszenia. W świetle powyższego, przy nakazanej zmianie
ustalonych zasad oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
powinien również dokonać odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy oraz art. 22 ust. 4 w zw z art. 7 ust. 1
Ustawy – Izba uwzględniła.
W zakresie wiedzy i doświadczenia zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły części opisu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 8.5.2 siwz, w którym
Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się usługą doradztwa prawnegoświadczonej dla minimum 3 podmiotów, które to ograniczenie nie ma uzasadnienia dla
dokonania weryfikacji doświadczenia podmiotu, identyfikowanego przez zakres czynności,
Sygn. akt: KIO 432/16
jakie łącznie miały obejmować usługi, określony w literach od a do f. Ponadto, dotycząca
tego warunku uwaga I czynić ma niejednoznacznym sposób oceny spełnienia warunku, gdyż
Zamawiający wymaga by dla każdej ze wskazanych w ofercie usług doradztwa prawnego
(świadczonych dla minimalnie 3 podmiotów) wskazane zostały co najmniej 2 czynności
spośród określonych w lit. a-f (tj. np. reprezentowanie w 1 sporze sądowym) zrealizowane w
ramach tej usługi. Odwołujący wywodził, iż uwaga wprowadza ograniczenie dotyczące ilości
umów na podstawie których świadczone miały być usługi.
Izba ustaliła, iż wymaganie dotyczące minimalnej ilości podmiotów na rzecz, których miały
być świadczone usługi doradztwa prawnego w zakresie odpowiadającym wymienionym w
literach a-f czynnościom – minimum 3, zostało wskazane w pkt 8.5.2 siwz oraz pkt III.2.3
ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. Wymóg ten został powtórzony przez Zamawiającego w
uwadze I. Odwołujący nie kwestionował wprowadzonego ograniczenia dotyczącego
maksymalnej liczby podmiotów na rzecz których usługi miały być wykonana (pięciu), ani
łącznej wartości usług (800.000,00 PLN), czy też zakresu rzeczowego czynności, jakie miały
łącznie obejmować usługi doradztwa prawnego (wymienione w lit. a-f). Zasadniczo
argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wykazania braku celowości żądania, aby
usługi odpowiadające pod względem wartości łącznej oraz zakresu rzeczowego czynności,
były świadczone na rzecz co najmniej trzech różnych podmiotów.
Na wstępie dalszych rozważań należy odnieść się do samej normy prawnej, w której
naruszeniu Odwołujący upatruje uchybień Zamawiającego.
Art. 22 ust. 4 Ustawy wymaga, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1 związany był z przedmiotem zamówienia oraz był proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Ocena warunku pod kątem jego związku z przedmiotem
zamówienia nie powinna nastręczać większych kłopotów, gdyż ustawa nie wprowadza
ocennych pojęć, jak ma to miejsce w przypadku oceny proporcjonalności z przedmiotem
zamówienia. W ocenie Izby, powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga
uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby Zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca
jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia
byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od
przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza
przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia
ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie
jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
wykonania. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest usługa doradztwa
prawnego na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych, jakie Zamawiający będzie realizował
w latach 2014-2020, finansowanych z środków Unii Europejskiej (POIiŚ i CEF). Nie może
Sygn. akt: KIO 432/16
budzić wątpliwości, iż wymaganie doświadczenia w doradztwie prawnym wprost odnosi się
do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, ocena dopuszczalnościżądania wykazania się doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa prawnego dla
minimalnie 3 podmiotów przenosi tą ocenę na inny poziom, tj. zachowania proporcjonalności
z przedmiotem zamówienia. Wytycznych dla tej oceny należy poszukiwać w orzecznictwie
krajowym, a także Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Analiza ta była przedmiotem
rozważań Izby między innymi w wyroku z 23 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1240/15, w
którym odwołując się do tez zawartych w wyroku ETS z 27 października 2005 r. w sprawie
sygn. akt C-234/03 Conse i inni przeciwko Ignesa, wskazane zostało, iż wymóg musi być
odpowiedni dla osiągnięcia wyznaczonego celu i nie może wykraczać poza to, co jest
niezbędne do jego osiągnięcia. Przytaczane wytyczne definiują tym samym pojęcie
„proporcjonalności” warunku do przedmiotu zamówienia.
Należy podzielić powyższe stanowisko, a przenosząc je na stan faktyczny niniejszej sprawy
koniecznym stało się ustalenie, czy żądanie doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz
minimum 3 podmiotów jest niezbędne do osiągnięcia celu, jakim jest potwierdzenie zdolności
wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał zasadności zróżnicowania oceny
doświadczenia tożsamo zgodnego pod względem czynności wymaganych w lit a-f, wyłącznie
z uwagi na ilość podmiotów, dla których usługi były świadczone. Faktycznie nie miało
znaczenia dla Zamawiającego z jakiej branży podmioty miały być odbiorcami usług
doradztwa prawnego, a jedynym argumentem podniesionym na rozprawie była możliwości
oceny operatywności i sprawności w obsłudze kilku podmiotów, przy czym, każda z usług
mogła być świadczona w ramach odrębnej umowy. Ocena proporcjonalności warunku nie
może być oderwana od zakresu przedmiotu zamówienia – usługi doradztwa prawnego, który
w niniejszym stanie faktycznym faktycznie zawierał się w opisie wymaganych czynności oraz
celu, jakiemu służyć ma ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
poza odwołaniem się do znaczenie inwestycji kolejowych, których dotyczyć ma obsługa
prawna objęta zamówieniem, a także dotychczasowego doświadczenia wskazującego na
uchybienia do jakich dochodziło po stronie wykonawcy świadczącego obsługę prawną, nie
przedstawił żadnego przekonującego argumentu dla uznania wymagania za proporcjonalne.
Zdaniem Zamawiającego doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz co najmniej trzech
podmiotów daje większą pewność, że podmioty które będą ubiegały się o to zamówienie,
mają szerszy zakres doświadczenia, wykażą się operatywnością i sprawnością. W tym
stwierdzeniu faktycznie zawiera się uzasadnienie Zamawiającego potrzeby utrzymania
minimalnej liczby podmiotów, tj. trzech, na rzecz których miały być świadczone usługi
doradztwa prawnego. Izba uznała, iż nie ma uzasadnienia do rozróżniania zdobytego
Sygn. akt: KIO 432/16
doświadczenia i wiedzy wyłącznie z uwagi na ilość podmiotów narzuconą przez
Zamawiającego, nie wpływającą na zakres wymaganych czynności opisanych w lit. a- f.
Zamawiający takiego związku nie wykazał, a w ocenie Izby ograniczenie wynikające z
wymaganej ilości podmiotów faktycznie uniemożliwi ubieganie się o zamówienia tym
wykonawcom, którzy dotychczas wykonali nawet kilka usług w zakresie zgodnym z opisem
czynności, ale na rzecz tego samego podmiotu, np. Zamawiającego. Zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnił w jaki sposób doświadczenie zdobyte na rzecz kilku różnych
podmiotów w ramach oddzielnych umów, niezależnie od ich specyfiki, branży, podnosić ma
walor doświadczenia przedmiotowo tożsamego z czynnościami wymaganymi w siwz. Należy
również zauważyć, iż przedmiot zamówienia świadczony ma być na rzecz Zamawiającego, w
ramach obsługi i wsparcia prawnego zadań realizowanych w ramach projektów kolejowych,
a nie na rzecz różnych podmiotów, co ewentualnie mogłoby czynić celowym sprawdzenie
operatywności i zdolności jednoczesnej obsługi kilku podmiotów.
Odnosząc się do uwagi I, zawierającej powtórzony wymóg wykonania usługi na rzecz co
najmniej 3 podmiotów, w świetle wskazanych powyżej motywów, również nie może być ona
oceniona jako prawidłowa w świetle reguł opisu warunków udziału w postępowaniu. Izba
wprawdzie nie przychyliła się do argumentu Odwołującego, jakoby z uwagi wynikało
oczekiwanie, aby usługa była świadczona w ramach jednej, czy też kilku umów (w ogóle do
tego elementu Zamawiający się nie odniósł), natomiast zasadnym były zastrzeżenia co do
jednoznaczności sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
sam przyznał na rozprawie, iż wskazany w uwadze I przykład czynności – reprezentowania
w 1 sporze sądowym, odbiega od zakresu czynności opisanych w lit. e – reprezentowania
strony w pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą (…). Skoro
Zamawiający wymaga wskazania dla każdej usługi doradztwa prawnego co najmniej 2
czynności spośród określonych w pkt 8.5.2 (omyłkowo w siwz wskazano pkt 8.5.1) lit. a-f, to
czynnością zgodną z wskazanym w lit. e zakresem, będzie wyłącznie reprezentacja co
najmniej w pięciu sporach sądowych, co wymagać będzie wskazania jeszcze jednej spośród
wymienionych w lit. a-f (z wyłączeniem e). Porównanie zatem treści warunku z uwagą I
wprowadza niejednoznaczność w ustaleniu zakresu czynności wymaganych dla każdej z
usług wskazanych dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście
uwagi I nie jest jednoznaczne przypisanie samodzielnego znaczenia, jako jednego z działań,
czynnościom reprezentowania w sporze sądowym, jak również jednoznaczne ustalenie
koniecznej ilości sporów. Dopiero wyjaśnienia Zamawiającego złożone w toku rozprawy w
części rozwiewały wątpliwości Odwołującego i Przystępującego, co do możliwości
sumowania poszczególnych czynności z różnych usług, tak aby sumarycznie uzyskać ilości
opinii, reprezentacji i doradztwa obejmujących łącznie wszystkie czynności i ich ilości
wymienione w pkt a-f. Izba uznała, iż wyjaśnienia te były konieczne dla ustalenia w jaki
Sygn. akt: KIO 432/16
sposób Zamawiający zamierza ocenić doświadczenie wykonawcy, a zatem zachodzi
konieczność uzupełnienia postanowień siwz, tak aby inni wykonawcy (nie uczestniczący w
postępowaniu odwoławczym) mogli w sposób jednoznaczny ustalić czego oczekuje
Zamawiający i w jaki sposób można wykazać się doświadczeniem na potrzeby tego
zamówienia.
W świetle powyższego koniecznym jest dokonanie przez Zamawiającego modyfikacji treści
siwz w taki sposób, aby ocena doświadczenia nie była uzależniona od ilości podmiotów –
odbiorców usług (minimum 3), a także doprecyzowanie w uwadze I sposobu, w jaki
wykonawcy mogą wykazać się co najmniej 2 spośród wymienionych wcześniej
czynnościami, co wymaga jednoznacznego określenia, czy dopuszczalne jest sumowanie
ilości poszczególnych czynności świadczonych w ramach różnych usług. Ponieważ Izba nie
jest uprawniona do redagowania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co należy do wyłącznej kompetencji Zamawiającego jako odpowiedzialnego
za wydatkowanie środków publicznych, przy uznaniu, iż obecna treść siwz narusza przepisy
Ustawy, zobowiązania jest do wskazania elementu, który czyni warunek niedopuszczalnym,
pozostawiając Zamawiającemu możliwość samodzielnej modyfikacji wymagań.
Izba uznała, iż zastrzeżenia, jakie Odwołujący zgłaszał wobec zakresu czynności opisanych
w lit. e) nie zasługują na uwzględnienie. Argumentacja Odwołującego, oparta na
stwierdzeniu, że Zamawiający wymaga, aby reprezentacja w pięciu sporach sądowych była
objęta jedną umową (usługą), odbiega od brzmienia warunku, w którym Zamawiający nie
narzucił i nie ograniczył liczby umów, w ramach których miały być realizowane wszystkie
czynności z opisanych w pkt a-f. Dotyczy to również reprezentowania w sporach sądowych,
które może być objęte odrębnymi umowami, w ramach świadczenia obsługi prawnej.
Odwołujący na rozprawie nie rozwinął swojej argumentacji pomimo, iż Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie wskazywał na brak sformułowania w siwz oczekiwania, aby
wszystkie rodzaje usług były realizowane na podstawie jednej umowy.
W zakresie warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (pkt 8.5.3 siwz) Odwołujący kwestionował wprowadzenie warunku posiadania
przez co najmniej 5 lat (pkt 1) oraz co najmniej 3 lat (pkt 2) ważnych uprawnień do
wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, jako istotnego dla oceny
doświadczenia w świadczeniu usługi polegającej na wykonywaniu czynności szczegółowo
opisanych w lit. a-i (pkt 1) oraz a-d (pkt 2).
Zamawiający wprowadził wymóg posiadania uprawnień zawodowych przez adwokatów i
radców prawnych w wymaganym okresie czasu obok opisu doświadczenia wynikającego z
Sygn. akt: KIO 432/16
zakresu czynności polegających na opracowywaniu opinii prawnych w zakresie szczegółowo
opisanym oraz reprezentowaniu w danym rodzaju spraw oraz doradztwie.
Izba uznała, iż wymaganie związane z okresem w jakim Kluczowi Eksperci i Specjaliści mają
posiadać uprawnienia zawodowe, stanowi wymóg nieproporcjonalny z tego powodu, że z
samego faktu posiadania uprawnień nie można wywodzić, że osoba w tym okresie
rzeczywiście wykonywała usługi wsparcia prawnego, w szczególności w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje samego żądania, aby osoby
mające pełnić obsługę prawną posiadały ważne uprawnienia do wykonywania zawodu
adwokata lub radcy prawnego, jednak ocena doświadczenia, faktycznie odnoszona do
wymienionych enumeratywnie czynności, w połączeniu z okresem posiadanych uprawnień
prowadzi do ograniczenia konkurencji w ten sposób, iż wyklucza z grona osób zdolnych do
wykonania zamówienia osoby posiadające uprawnienia oraz mające doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie
pierwszego z zarzutów wskazał, że zamówienie ma być realizowane nie przez kogokolwiek
posiadającego określone uprawnienia, ale wykonawcę posiadającego odpowiednie
uprawnienia, umiejętności i doświadczenie, czego odwołujący wydaje się nie rozumieć, jeśli
poważnie traktować twierdzenie, że sam fakt posiadania uprawnień jest równoznaczny z
posiadaniem doświadczenia, w świadczeniu doradztwa prawnego. Wypowiedź ta w zasadzie
oddaje sens zarzutu Odwołującego, który kwestionuje dopuszczalność weryfikacji
przygotowania zawodowego osób mających takie same uprawnienia (odpowiednie pod
względem przedmiotu zamówienia) w oparciu o okres w jakim zdobyły uprawnienia, który nie
może być utożsamiany z oceną posiadanego doświadczenia z zakresu doradztwa prawnego.
Zamawiający wyjaśnił, iż oczekiwał, aby eksperci posiadali nie tylko doświadczenie
odpowiadające opisanym w siwz czynnościom wsparcia prawnego, ale także wykonywali
czynności w zadanym okresie, jako adwokat lub radca prawny. W ocenie Izby, nie jest
dopuszczalnym prowadzenie oceny doświadczenia przez pryzmat czasu w jakim osoba
zdobyła uprawnienia zawodowe. Rację ma Odwołujący, iż samo ustalenie kiedy dana osoba
zdobyła uprawnienia zawodowe nie jest jeszcze wyznacznikiem momentu, od którego mogła
zdobyć doświadczenie w świadczeniu usługi mieszczącej się w zakresie wsparcia prawnego
wyspecyfikowanego przez Zamawiającego. Nie można również wykluczyć, iż posiadając
uprawnienia zawodowe osoba wpisana na listę adwokatów lub radców prawnych nieświadczy pomocy prawnej. W ocenie Izby błąd Zamawiającego wynikał z połączenia oceny
niezależnych od siebie i różnych elementów, tj. faktu posiadania uprawnień oraz zdobytego
doświadczenia. Gradacja identycznych uprawnień w oparciu o kryterium czasu, w ocenie
Izby jest nieproporcjonalna do celu, tj. ustalenia, że osoba mająca realizować zamówienie
jest do tego profesjonalnie przygotowana. Odrębnym elementem oceny jest ustalenie, czy
Sygn. akt: KIO 432/16
doświadczenie jakie ona posiada będzie wystarczające dla prawidłowego wykonania
zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym dla oceny przygotowania zawodowego oraz
praktycznych umiejętności jest żądanie posiadania uprawnień zawodowych łącznie z
wymaganym doświadczeniem, bez narzucenia cezury czasowej posiadania tych uprawnień.
W świetle powyższego koniecznym jest modyfikacja warunku w taki sposób, aby samo okres
posiadania uprawnień nie stanowił przeszkody dla osób z uprawnieniami, posiadającymi
wymagane doświadczenie w świadczeniu usługi wsparcia prawnego w zakresie rzeczowym
odpowiadającym wypunktowanym czynnościom.
Izba oddaliła zarzut dotyczący redakcji wymagania dotyczącego reprezentowania strony w
sporach związanych z egzekwowaniem należności wynikających z zabezpieczenia
należytego wykonywania umowy, który ma charakter formalny (pkt 8.5.3 pkt 1 lit h).
Odwołujący jako profesjonalista prawidłowo zinterpretował rzeczywisty charakter spraw, nie
kwestionując celowości żądania doświadczenia w dochodzeniu roszczeń związanych z
zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Ewentualna niedokładność w opisie
czynności nie wymaga zmiany merytorycznej i może być przez profesjonalistów właściwie
zinterpretowana. Zamawiający dopuścił się również innych niedokładności w opisie
czynności, które nie budziły zastrzeżeń Odwołującego (np. odwołanie do KIO od wyników
kontroli – w Obszarze Doświadczeni nr 3, odwołania do Prezesa UZP od wyników kontroli –
pkt 8.5.2 lit. f), co wskazuje, że nie wszystkie potknięcia redakcyjne Zamawiającego
uzasadniają stwierdzenie, iż doszło do naruszenia przepisów Ustawy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Ustawy Izba uwzględniła.
Odwołujący kwestionował wskazaną w pkt 19.13 siwz podstawę do nie przyznania punktów
za rzeczywiste doświadczenie wykonawcy (DW1) – w przypadku wykazania dwa razy tego
samego Obszaru Doświadczenia w ramach jednego Projektu Infrastrukturalnego,
Wykonawca otrzyma 0,0 pkt.
Zamawiający ustalił w siwz zasady przyznawania punktów w podkryetrium DW1 (możliwych
do uzyskania maksymalnie 25 pkt), uzależnione od ilości wykazania dla jednego Projektu
Infrastrukturalnego Obszarów Doświadczenia opisanych w pkt 1-6. Każdy z Obszarów
Doświadczeń dotyczy różnego zakresu opinii prawnych i doradztwa prawnego.
Zdaniem Zamawiającego, zastrzeżenie braku przyznania punktów w przypadku powielenia
Obszaru Doświadczenia, ma doprowadzić do obiektywnego wyboru oferty najkorzystniejszej
w świetle ustalonych reguł (odpowiedź na odwołanie, str. 6). Zamawiający chciał uniknąć
potrzeby decydowania, w jaki sposób ocenić projekt zawierający powielony Obszar
Doświadczenia, gdyż ilość punktów została uzależniona od ilości Obszarów wykazanych dla
danego Projektu Infrastrukturalnego.
Sygn. akt: KIO 432/16
Uwzględniając przyjęty w siwz sposób oceny ofert w kryterium DW1, Izba uznała, że
utrzymanie kwestionowanego zapisu stwarzałoby warunki do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i prowadziłoby do wypaczenia oceny oferty w podkryterium DW1.
Skoro Zamawiający ustalił, iż oceniana i punktowana będzie ilość wykazanych Obszarów
Doświadczenia zidentyfikowanych rodzajowo, jak i ilościowo w ramach danego Projektu
Infrastrukturalnego, to przyczyna braku przyznania punktów nie może być oderwana od celu
tej oceny. Celem oceny jest ustalenie w ilu obszarach w ramach danego Projektu
wykonawca zdobył doświadczenie, co wykonawca jest zobowiązany wykazać w załączniku
nr 5 do siwz – wykazie wykonanych głównych usług. Przyjmując zatem, że wykonawca
powieli dany obszar (np. wykaże że sporządził cztery, a nie dwie opinie w tematyce
związanej z danym Obszarem Doświadczenia), nie wpłynie to na stwierdzenie, że zdobył
doświadczenie w tym konkretnym obszarze (jednym z sześciu). Izba uznała, iż obawy
Zamawiającego dotyczące rozstrzygania ile faktycznie obszarów zostało wykazanych nie
mogą uzasadniać odstępstwa od ustalonych zasad oceny, związanych z rzeczywistą ilością
obszarów wykazanych, spośród oznaczonych numerami 1-6. Skoro Zamawiający będzie w
stanie stwierdzić, że doszło do powielenia Obszaru Doświadczenia, to również będzie w
stanie stwierdzić, że doświadczenie wykonawca w tym zakresie posiada i na tej podstawie
powinien przyznać odpowiednią ilość punktów (wg tabeli). Odmowa przyznania adekwatnej
do ilości Obszarów punktów, prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców w
postępowaniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nie przekonuje argumentacja
Zamawiającego, w której wskazywał na potrzebę uniknięcia sytuacji, w której to Zamawiający
musiałby zdecydować jaką ilość punktów przyznać, gdyby dany Obszar został zdublowany.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ustalone w tabeli zasady przyznania punktów nie
budzą wątpliwości i są precyzyjne, gdyż odwołują się do ilości obszarów (od 1 do 6), która
jest możliwa do zidentyfikowania przez Zamawiającego na podstawie wypełnionego
załącznika nr 5 do siwz. Ewentualne powielenie Obszarów i wskazanie przykładowo łącznie
10 (zgodnie z przykładem Zamawiającego), nie będzie mogło doprowadzi do przyznania
większej ilości punktów niż przewidzianych w tabeli.
W związku z powyższym Izba uznała, iż zachodzi konieczność usunięcia kwestionowanej
podstawy do przyznania 0 pkt, przy obecnym kształcie zasad oceny ofert w podkryterium
DW1.
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust 1 Ustawy uwzględniła
odwołanie.
Sygn. akt: KIO 432/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis (15.000,00 zł) oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone
rachunkiem przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz koszty dojazdu (wg rozliczenia – 529,88 zł) i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanego w
pkt 8.5.2, 8.5.3 pkt 1 i 2 siwz oraz modyfikację zasad przyznawania punktów w
kryterium oceny oferty doświadczenie wykonawcy, podkryterium DW1, w sposób
wskazany w uzasadnieniu. W pozostałym zakresie zarzutów nie uwzględnia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP PLK S.A z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
Sygn. akt: KIO 432/16
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: R.M., R.N.
prowadzący wspólnie działalności
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą R.N., R.M. „M. N. Kancelaria Adwokacka”
s.c., ul. Zamkowa 3/5, 61-768 Poznań, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego – PKP PLK S.A z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa, na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: R.M., R.N.
prowadzących wspólnie działalności gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą R.N., R.M. „M. N. Kancelaria Adwokacka” s.c., ul. Zamkowa 3/5,
61-768 Poznań kwotę
19.129 zł 88 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto dwadzieścia
dziewięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A, Centralne
Biuro Zamówień Wydział zamówień inwestycyjnych na dostawy i usługi w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez
Sygn. akt: KIO 432/16
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w
ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata
2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020
(CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach
POIiŚ i CEF (nr sprawy 6060/ICZ4/01088/02019/16/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2016/S 053-088987 w dniu 16 marca 2016 r., wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w dniu 25 marca 2016 r. wniesione zostało do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: R.M. i R.N. (dalej jako Odwołujący) - sygn. akt KIO 432/16.
Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej w dniu 16.03.3016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób, który narusza
zasadę zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcom złożenie dwóch ofert w
przedmiotowym postępowaniu podczas gdy ustawa Pzp dopuszcza możliwość
złożenia tylko jednej oferty;
3. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny
ofert, które nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmiany treści siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu, nakazanie dokonania zamiany
terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne.
W uzasadnieniu Odwołujący poczynił na wstępie uwagi natury ogólnej dotyczące właściwego
określenia przez Zamawiającego w treści siwz warunków udziału w postępowaniu, które
służyć mają ocenie zdolności wykonawcy do należytego (rzetelnego) wykonania przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki konkretnego zamówienia. Prawo Zamawiającego
do ustalenia sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu doznaje
ograniczeń z uwagi na konieczność przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
Sygn. akt: KIO 432/16
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców (art. 7 ust. 1) i konieczność zachowania związku z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalności (art. 22 ust. 4).
Odwołujący zakwestionował ustalony przez Zamawiającego sposób oceny spełnienia
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w którym wymagał należytego wykonania
(wykonywania) usługi doradztwa prawnego na etapie realizacji umów, przy czym usługi teświadczone miały być dla minimalnie 3 a maksymalnie 5 podmiotów, o łącznej wartości
wynagrodzenia wykonawcy (zafakturowanego do dnia upływu terminu składania ofert) nie
mniejszej niż 800.000,00 Pln brutto, obejmujące zakresem opinii, doradztwa, rekomendacji
oraz reprezentacji w sporach (opisane szczegółowo w treści siwz w pkt 8.5.2 , w literach od a
do f). Odwołujący zakwestionował wskazanie w treści warunku minimalnej ilości podmiotów,
tj. trzech, z uwagi na brak celowości i zasadności w odniesieniu do realizacji usługi
doradztwa prawnego. W ocenie Odwołującego brak jest uzasadnienia dla rozróżnienia
doświadczenia zdobytego przez wykonawcę, który wykonywał usługę na rzecz jednego
zamawiającego obejmującą obsługę prawną w zakresie odpowiadającym czynnościom
wskazanym w lit. a-f od doświadczenia wykonawców, którzy wykonali te same umowy, lecz
na rzecz kilku podmiotów. W obu przypadkach czynności realizowane przez wykonawcę są
identyczne, tak więc jego wiedza i doświadczenie nabyte w czasie realizacji umowy na rzecz
tego samego podmiotu (na podstawie kilku różnych umów) są tożsame z wiedzą i
doświadczeniem nabytym od różnych zamawiających. Odwołujący wnosił o zmianę treści
siwz w części związanej ze wskazaniem ilości podmiotów i ich zastąpienie wymogiem
wykonania co najmniej dwóch usług doradztwa, ewentualnie wykreślenia ograniczenia
minimalnej ilości podmiotów i pozostawienie wskazania na maksymalną ilość 5 podmiotów,
na rzecz których miała być świadczona usługa.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia stanowiska wskazanego
powyżej uwaga I utraci znaczenie i zarzuty jakie formułuje w odniesieniu do nadmiernego
ograniczenia, jakie wynika z jej treści, staną się bezprzedmiotowe. Zdaniem Odwołującego
ograniczenie wynikające z treści uwagi I, w której nałożono na wykonawcę konieczność
wykazania co najmniej 2 czynności spośród wymienionych w lit od a do f, jest nadmiernym i
powinno być w całości wykreślone. Jego zdaniem, dla oceny wiedzy i doświadczenia
wykonawcy nie powinno mieć znaczenia czy czynności zrealizowane zostały w jednej, czy
też w kilku odrębnych umowach, skoro łącznie zostaną wykonane wszystkie ww. czynności.
Odwołujący zakwestionował również ustalony przez Zamawiającego sposób oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (pkt 8.5.2 lit. e siwz). Czynność określona w lit. e dotyczy
reprezentowania strony w pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą na
Sygn. akt: KIO 432/16
tle realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski
dotyczących Projektów Infrastrukturalnych. Odwołujący wskazał, iż czynności te polegające
w istocie na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami powszechnymi są
realizowane na podstawie odrębnych umów zawartych z Klientem, który jest w sporze
sądowym. Nie jest spotykanym w praktyce zawieranie umów obejmujących jednocześnie
prowadzenie wielu spraw sądowych w ramach świadczenia usługi obsługi prawnej umowy o
roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski. Nie jest bowiem możliwym
przewidzenie powstania określonych zdarzeń w trakcie realizacji umowy o roboty budowlane
powodujących wszczęcie procesu sądowego. Również ustawodawca w art. 5 ust. 1 b ustawy
Pzp wskazał usługi prawnicze polegające na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed
sądami (…) w podstawie do zastosowania zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez
ogłoszenia bez konieczności spełnienia przesłanek wyboru tych trybów. Odwołujący wniósł o
wykreślenie w całości litery f w pkt 8.5.2 siwz, ewentualnie zastąpienie wymagania przez
wskazanie na wykonanie usługi doradztwa prawnego polegającego na reprezentacji strony w
pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą na tle realizacji umowy/umów
o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski dotyczących Projektów
Infrastrukturalnych.
Odwołujący zakwestionował warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, opisany w pkt 8.5.3 pkt 1 siwz (str. 8), dotyczącego dysponowania
Zespołem Ekspertów składającym się z pięciu Ekspertów Kluczowych, z których każdy
posiada od co najmniej 5 lat ważne uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub
radcy prawnego (…) oraz posiadają takie doświadczenie, aby Zespół łącznie wykonywał w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w świadczeniu
usługi wsparcia prawnego (…). W ocenie Odwołującego, rozróżnienie jakie wprowadza
Zamawiający oparte na cezurze czasu posiadania uprawnień, jest nieuzasadnione dla oceny
merytorycznych kompetencji pełnomocników zawodowych, zweryfikowanych zdanym
egzaminem zawodowym. Przepisy właściwe dla wykonywania zawodu radcy prawnego i
adwokata nie wprowadzają ograniczeń w związku z posiadanym stażem zawodowym.
Powyższe uzasadniać ma stwierdzenie, że wskazany przez Zamawiającego okres
posiadania uprawnień jest sprzeczny z ustawami szczególnymi. Ponadto powiązanie
warunku z datą uzyskania uprawnień nie daje gwarancji, że zdobyte doświadczenie w
pomocy prawnej obejmuje obszar zagadnień wymienionych przez Zamawiającego w lit. a-i.
Istotnym powinien być zakres wykonywanych wcześniej czynności związanych z obsługą
prawną podmiotów, a nie staż posiadania uprawnień. Nie ma również znaczenia wyznaczony
przez Zamawiającego okres 5 lat, w którym osoby te powinny zrealizować czynności
wymienione w lit a-i. Odwołujący wniósł o zmianę warunku poprzez wykreślenie ograniczenia
Sygn. akt: KIO 432/16
czasowego dla zdobytych uprawnień zawodowych oraz wykreślenie okresu 5 lat przed
upływem składania ofert, w jakim Zespół łącznie wykazać miał się doświadczeniem wświadczeniu usługi wsparcia prawnego.
Analogicznie, z uwagi na wprowadzoną cezurę czasową uzyskania uprawnień zawodowych
(3 lata), kwestionuje wymaganie z pkt. 8.5.3 pkt 2 ppkt I i II siwz – dotyczące specjalistów.
Odwołujący kwestionuje warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia opisany w pkt 8.5.3 pkt 1lit. h siwz (str. 9), dotyczący doświadczenia w
reprezentowaniu strony w sporach sądowych dotyczących świadczenia gwaranta z tytułu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, tego typu procesy
w praktyce nie są spotykane, stąd stawia tezę, że intencją Zamawiającego nie była ocena
tego typu doświadczenia. Zakłada, że warunek ten dotyczyć miał reprezentowania strony w
sporach sądowych związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy o
roboty budowlane lub prace projektowe z zakresu projektów infrastrukturalnych i o zmianę
warunku w tym kierunku wnosi, ewentualnie o wykreślenie w całości pkt 8.5.3 pkt 1 lit. h
siwz.
W ocenie Odwołującego zapis z 12.1, w którym Zamawiający wskazał, że każdy Wykonawca
może złożyć maksymalnie dwie oferty, stoi w oczywistej sprzeczności z art. 82 ust. 1 ustawy
Pzp, dopuszczającego złożenie przez wykonawcę jednej oferty. Bez znaczenia pozostaje
okoliczność, iż Zamawiający podzielił zamówienie na części, gdyż składając ofertę na każdą
z części wykonawca składa jedną ofertę. Pozostawienie w obecnym brzmieniu zapisu pkt
12.1 siwz może doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym wnosi o wykreślenie pkt 12.1 siwz.
Odwołujący zakwestionował wskazany przez Zamawiającego w pkt 19.12 siwz sposób oceny
ofert w kryterium – doświadczenie wykonawcy, odnoszący się do ustalonych obszarów
doświadczenia (co najmniej 3 obszaru doradztwa prawnego). Zamawiający ustalił, iż w
przypadku wskazania dwa razy tego samego obszaru doświadczenia w ramach jednego
projektu infrastrukturalnego, wykonawca otrzyma 0,00 pkt. W ocenie Odwołującego taki
sposób oceny nie odnosi się w żaden sposób do oceny merytorycznej oferty, a stanowi
jedynie sankcję czy też karę dla wykonawcy, w przypadku gdy ten popełni błąd przy
sporządzaniu oferty. W takiej sytuacji wykonawcy powinny być przyznane punkty za
rzeczywiste doświadczenie zgodnie z załączoną tabelą. Odwołujący wniósł o wykreślenie w
całości postanowienia o przyznaniu 0,00 pkt.
Stanowisko Izby
Sygn. akt: KIO 432/16
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Postępowanie prowadzone jest według zasad obowiązujących dla zamówień powyżej
wartości, od której uzależniony jest obowiązek ogłoszenia zamówienia w publikatorze
unijnym. Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Do postępowania odwoławczego dopuszczeni zostali wykonawcy zgłaszający przystąpienie
po stronie Odwołującego –
P. W. D. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, a po
stronie Zamawiającego - Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, będące wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący wykazał istnienie
przesłanek materialno prawnych wywodzone z naruszenia zasady uczciwej konkurencji
przez określenie w sposób nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia
warunków udziału w postępowaniu, co uniemożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu.
Ponadto, zapisy dotyczące sporządzenia oferty oraz jej oceny mogą prowadzić do
wadliwości dalszych czynności Zamawiającego zmierzających do wyboru oferty
najkorzystniejszej i jedynie na obecnym etapie postępowania mogą być skutecznie skarżone
i w konsekwencji zmienione.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie, wynikających z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie związanym
z zarzutami podtrzymanymi na rozprawie.
Zarzuty dotyczące ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
ograniczone zostały do tych postanowień siwz (analogiczne zapisy zawarte zostały również
w ogłoszeniu), które odnoszą się do wymaganej od wykonawców wiedzy i doświadczenia
(pkt 8.5.2 siwz) oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 8.5.3
siwz).
W pkt 8.5.2 siwz Zamawiający określił sposób oceny warunku z pkt 8.2.2 (posiadania wiedzy
i doświadczenia), dla której brane pod uwagę mają być wykonane (wykonywane) należycie
usługi doradztwa prawnego na etapie realizacji umów, przy czym usługi te świadczone były
Sygn. akt: KIO 432/16
dla minimalnie 3 a maksymalnie 5 podmiotów, łączna wartość usługi doradztwa prawnego (t.
wartość wynagrodzenia Wykonawcy za świadczenie tych usług zafakturowanego do dnia
upływu terminu składania ofert) nie była mniejsza niż 800.000,00 PLN brutto, usługi te
obejmowały swoim zakresem łącznie niżej wymienione czynności:
a) opracowanie 10 pisemnych opinii dotyczących możliwości udzielenia zamówień
dodatkowych lub zamówień uzupełniających lub zmiany umowy pojawiających się na etapie
realizacji umowy0umów o roboty budowlane lub prace projektowe (osoba będąca autorem
lub współautorem opinii);
b) świadczenie 5 usług doradztwa prawnego w zakresie roszczeń zgłaszanych przez strony
umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub prace dotyczące Projektów
Infrastrukturalnych;
c) opracowanie pięciu rekomendacji postępowania w zakresie obrony przed zgłoszonymi
przeciwko klientowi roszczeniom oraz udział w obronie takiego roszczenia lub zmniejszenia
jego rozmiarów (doradztwo prawne lub reprezentacja w sporze) dotyczących Projektów
Infrastrukturalnych;
d) opracowanie 2 pisemnych opinii prawnych dotyczących odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych zgodnie z art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 168) (osoba będąca
autorem lub współautorem opinii);
e) reprezentowanie strony w pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą na
tle realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór inżynierski
dotyczących Projektów Infrastrukturalnych
f) doradztwo prawne na rzecz inwestora w co najmniej dwóch procedurach dotyczących
kwalifikowalności wydatków w ramach umowy/umów o roboty budowlane lub prace
projektowe lub nadzór inżynierski lub nadzór autorski w projektach finansowanych lub
współfinansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej polegające na
przygotowaniu dokumentów związanych z procedurą obejmującą nałożenie korekty
finansowej przez właściwe organy, zastrzeżeniami do protokołu kontroli, odwołania do
Prezesa UZP od wyników kontroli.
Uwaga I: Zamawiający wymaga by dla każdej ze wskazanych przez Wykonawcę w ofercie
usług doradztwa prawnego (świadczonych dla minimalnie 3 a maksymalnie 5 podmiotów)
Wykonawca wskazał wykonanie co najmniej 2 czynności spośród określonych w pkt 8.5.1 lit.
a-f powyżej (tj. np. reprezentowanie w 1 sporze sądowym) zrealizowanej w ramach tej usługi.
Sygn. akt: KIO 432/16
W pkt 8.5.3 siwz Zamawiający określił sposób oceny warunku z pkt 8.2.3 (dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia),
dla którego wymagane jest wykazanie się dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w postaci Zespołu Ekspertów/Specjalistów, opisane w pkt 1 i 2:
1) pięciu Ekspertów Kluczowych, z których każdy posiada co najmniej 5 lat ważne uprawnienia
do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego lub od co najmniej 5 lat posiadają
prawo do świadczenia pomocy prawnej na terenie Rzeczpospolitej Polskiej (…) oraz
posiadają takie doświadczenie aby Zespół łącznie wykazywał w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert doświadczenie w świadczeniu usług wsparcia prawnego na
rzecz inwestora lub wykonawcy polegające na: a)(…), - i) (…).
2) Minimalnie jednego, a maksymalnie dwóch Specjalistów dedykowanych do świadczenia
usług polegających na pełnieniu dyżurów, z których każdy: I posiada co najmniej 3 lata
ważne uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata (…) oraz w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykaże się doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa prawnego na rzecz inwestora lub wykonawcy polegających na:
a) (…) - d) (…).
W pkt 19.12 siwz Zamawiający ustalił kryteria według, których oceniać zamierza oferty
przypisując im wagi, odpowiednio: cena – 40%, doświadczenie wykonawcy – DW 25%,
personel przeznaczony do realizacji zamówienia – PK - 35%. W pkt 19.13 opisane zostały
zasady przyznawania punktów za kryterium DW, w dwóch podkryteriach, w tym dla DW 1 i
DW 2. W ramach podkryterium DW przy ocenie brane ma być pod uwagę doświadczenie
wykonawcy w należytej realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert w Postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, usług
doradztwa prawnego na rzecz inwestora lub wykonawcy w zakresie realizacji umów
zawartych z zamawiającym, o którym mowa w ustawie, według następujących kryteriów:
liczba Projektów Infrastrukturalnych, dla których Wykonawca wykazał co najmniej 3 obszary
doradztwa prawnego wymienionego w podkryterium (DW1), liczba usług w zakresie
zastępstwa prawnego (DW2). W podkryterium DW 1 przy ocenie brana ma być pod uwagę
liczba Projektów Infrastrukturalnych o wartości min. 15.000.000,00 PLN Brutto każda (nie
więcej niż 10), dla których wykonawca wykazał spełnienie Obszarów Doświadczenia
(poniżej) przy czym co najmniej 1 spośród obszarów musi dotyczyć punktów nr 1, 3 lub 5
Obszarów Doświadczenia. W Obszarach Doświadczenia Zamawiający wskazał:
1. doradztwo prawne (co najmniej 2 pisemne opinie prawne) dotyczące możliwości udzielenia
zamówień dodatkowych lub zamówień uzupełniających lub zmiany umowy oraz innych
zagadnień prawnych z zakresu prawa zamówień publicznych pojawiających się na etapie
realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe lub nadzór autorski z
Sygn. akt: KIO 432/16
zakresu Projektów Infrastrukturalnych zawartej/-ych z zamawiającym, o którym mowa w
ustawie,
2. opracowania
pięciu
pisemnych
opinii
prawnych
dotyczących
roszczeń
wykonawcy/podwykonawcy pojawiających się na etapie realizacji umowy/umów o roboty
budowlane lub nadzór inżynierski realizowanych w projektach, w których umowa opiera się
na warunkach kontraktowych FIDIC,
3. doradztwo prawne na rzecz inwestora w co najmniej dwóch procedurach dotyczących
kwalifikowalności wydatków w ramach umowy/umów o roboty budowlane lub prace
projektowe lub nadzór inżynierski lub nadzór autorski w projektach finansowanych lub
współfinansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej dotyczących
zagadnienia nałożenia korekty finansowej przez właściwe organy, zastrzeżenia do protokołu
kontroli, odwołania do KIO od wyników kontroli,
4. doradztwo prawne (co najmniej 2 pisemne opinie prawne) w zakresie skorzystania przez
zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wystawionego w związku z
umową/umowami
o
roboty
budowlane
lub
prace
projektowe
dla
Projektów
Infrastrukturalnych,
5. doradztwo prawne (co najmniej 2 pisemne opinie prawne) dotyczące problematyki
rozwiązania umowy lub odstąpienia od umowy na roboty budowlane oparte o warunki
kontraktowe FIDIC lub analogiczne lub prace projektowe lub nadzór inżynierski,
6. opracowaniu co najmniej dwóch pisemnych opinii prawnych w zakresie możliwości lub
zasadności zawarcia ugody/porozumienia pomiędzy inwestorem a wykonawcą umowy
wystawionych w związku z realizacji umowy/umów o roboty budowlane lub prace projektowe
lub nadzór inżynierski.
Poniżej, w tabeli Zamawiający określił liczbę punktów możliwą do przyznania w ramach
jednego Projektu Infrastrukturalnego w zależności od wykazanej ilości Obszarów
Doświadczenia, wskazując odpowiednio 15 pkt (wskazanie wszystkich 6 obszarów); 10 pkt
(wskazanie pięciu Obszarów spośród oznaczonych numerami 1-6); 7 pkt (wykazania
czterech Obszarów spośród oznaczonych numerami 1-6); 5 pkt (wykazania trzech Obszarów
spośród oznaczonych numerami 1-6); 3 pkt (wykazania dwóch Obszarów spośród
oznaczonych numerami 1-6, w tym co najmniej jednego oznaczonego numerami 1-3); 1 pkt
(wykazania jednego Obszaru spośród oznaczonych numerami 1-6), 0 pkt (w przypadku
wykazania innej kombinacji obszarów Doświadczenia niż wykazane powyżej. Pod tabelą
Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku wykazania dwa razy tego samego Obszaru
Doświadczenia w ramach jednego projektu Infrastrukturalnego, Wykonawca otrzyma 0,0 pkt.
Sygn. akt: KIO 432/16
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut naruszenia art. 82 ust. 1 Ustawy w związku z
dokonaną w dniu 29.03.2016 r. modyfikacją postanowień 12.1 siwz, co czyniło
bezpodstawnym dalsze jego omawianie.
Mając na uwadze przywołaną powyżej treść siwz, stanowiska stron i uczestnika
prezentowane na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, Izba zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu z uwagi na zasadność części z podniesionych zarzutów.
Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy związana jest zakresem zarzutów, który wyznacza
podstawa faktyczna, jaką w niniejszej sprawie stanowiły kwestionowane postanowienia siwz,
do których odnosi się rozstrzygnięcie Izby. Wprawdzie Odwołujący wskazując na konkretne
zapisy siwz pominął w podstawie faktycznej treść ogłoszenia (analogiczną w części
dotyczącej brzmienia warunków udziału w postępowaniu), to zdaniem Izby nie stanowi to
przeszkody formalnej dla rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu nie doszło do naruszenia
norm, w szczególności dotyczących opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Ewentualne stwierdzenie, że zapisy siwz wymagają modyfikacji oznaczać
będzie jednocześnie, że analogiczne postanowienia ogłoszenia również nie mogą ostać się
w dotychczasowym kształcie i wymagają zmiany, tak aby informacje zawarte w dokumentacji
postępowania były spójne i jednoznaczne. W szczególności jest to istotne dla uniknięcia
dalszych negatywnych konsekwencji dla wyniku postępowania, w tym oceny ofert,
przygotowanych w oparciu o informacje wprowadzające w błąd potencjalnych wykonawców,
którzy na podstawie samej treści ogłoszenia mogą podejmować decyzje co do udziału w
postępowaniu wynikające z ustalenia, czy spełniają warunku ubiegania się o zamówienie.
Zatem, pomimo braku objęcia odwołaniem czynności ogłoszenia o zamówieniu, przy
stwierdzeniu uchybień Zamawiającego w ustaleniu treści siwz, stanowiącej powtórzenie
zapisów z ogłoszenia, rozstrzygnięcie Izby dotyczące tożsamych postanowień należy
odnieść również do treści ogłoszenia. W świetle powyższego, przy nakazanej zmianie
ustalonych zasad oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
powinien również dokonać odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy oraz art. 22 ust. 4 w zw z art. 7 ust. 1
Ustawy – Izba uwzględniła.
W zakresie wiedzy i doświadczenia zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły części opisu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 8.5.2 siwz, w którym
Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się usługą doradztwa prawnegoświadczonej dla minimum 3 podmiotów, które to ograniczenie nie ma uzasadnienia dla
dokonania weryfikacji doświadczenia podmiotu, identyfikowanego przez zakres czynności,
Sygn. akt: KIO 432/16
jakie łącznie miały obejmować usługi, określony w literach od a do f. Ponadto, dotycząca
tego warunku uwaga I czynić ma niejednoznacznym sposób oceny spełnienia warunku, gdyż
Zamawiający wymaga by dla każdej ze wskazanych w ofercie usług doradztwa prawnego
(świadczonych dla minimalnie 3 podmiotów) wskazane zostały co najmniej 2 czynności
spośród określonych w lit. a-f (tj. np. reprezentowanie w 1 sporze sądowym) zrealizowane w
ramach tej usługi. Odwołujący wywodził, iż uwaga wprowadza ograniczenie dotyczące ilości
umów na podstawie których świadczone miały być usługi.
Izba ustaliła, iż wymaganie dotyczące minimalnej ilości podmiotów na rzecz, których miały
być świadczone usługi doradztwa prawnego w zakresie odpowiadającym wymienionym w
literach a-f czynnościom – minimum 3, zostało wskazane w pkt 8.5.2 siwz oraz pkt III.2.3
ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. Wymóg ten został powtórzony przez Zamawiającego w
uwadze I. Odwołujący nie kwestionował wprowadzonego ograniczenia dotyczącego
maksymalnej liczby podmiotów na rzecz których usługi miały być wykonana (pięciu), ani
łącznej wartości usług (800.000,00 PLN), czy też zakresu rzeczowego czynności, jakie miały
łącznie obejmować usługi doradztwa prawnego (wymienione w lit. a-f). Zasadniczo
argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wykazania braku celowości żądania, aby
usługi odpowiadające pod względem wartości łącznej oraz zakresu rzeczowego czynności,
były świadczone na rzecz co najmniej trzech różnych podmiotów.
Na wstępie dalszych rozważań należy odnieść się do samej normy prawnej, w której
naruszeniu Odwołujący upatruje uchybień Zamawiającego.
Art. 22 ust. 4 Ustawy wymaga, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1 związany był z przedmiotem zamówienia oraz był proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Ocena warunku pod kątem jego związku z przedmiotem
zamówienia nie powinna nastręczać większych kłopotów, gdyż ustawa nie wprowadza
ocennych pojęć, jak ma to miejsce w przypadku oceny proporcjonalności z przedmiotem
zamówienia. W ocenie Izby, powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga
uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby Zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca
jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia
byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od
przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza
przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia
ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie
jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
wykonania. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest usługa doradztwa
prawnego na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych, jakie Zamawiający będzie realizował
w latach 2014-2020, finansowanych z środków Unii Europejskiej (POIiŚ i CEF). Nie może
Sygn. akt: KIO 432/16
budzić wątpliwości, iż wymaganie doświadczenia w doradztwie prawnym wprost odnosi się
do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, ocena dopuszczalnościżądania wykazania się doświadczeniem w świadczeniu usług doradztwa prawnego dla
minimalnie 3 podmiotów przenosi tą ocenę na inny poziom, tj. zachowania proporcjonalności
z przedmiotem zamówienia. Wytycznych dla tej oceny należy poszukiwać w orzecznictwie
krajowym, a także Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Analiza ta była przedmiotem
rozważań Izby między innymi w wyroku z 23 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1240/15, w
którym odwołując się do tez zawartych w wyroku ETS z 27 października 2005 r. w sprawie
sygn. akt C-234/03 Conse i inni przeciwko Ignesa, wskazane zostało, iż wymóg musi być
odpowiedni dla osiągnięcia wyznaczonego celu i nie może wykraczać poza to, co jest
niezbędne do jego osiągnięcia. Przytaczane wytyczne definiują tym samym pojęcie
„proporcjonalności” warunku do przedmiotu zamówienia.
Należy podzielić powyższe stanowisko, a przenosząc je na stan faktyczny niniejszej sprawy
koniecznym stało się ustalenie, czy żądanie doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz
minimum 3 podmiotów jest niezbędne do osiągnięcia celu, jakim jest potwierdzenie zdolności
wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał zasadności zróżnicowania oceny
doświadczenia tożsamo zgodnego pod względem czynności wymaganych w lit a-f, wyłącznie
z uwagi na ilość podmiotów, dla których usługi były świadczone. Faktycznie nie miało
znaczenia dla Zamawiającego z jakiej branży podmioty miały być odbiorcami usług
doradztwa prawnego, a jedynym argumentem podniesionym na rozprawie była możliwości
oceny operatywności i sprawności w obsłudze kilku podmiotów, przy czym, każda z usług
mogła być świadczona w ramach odrębnej umowy. Ocena proporcjonalności warunku nie
może być oderwana od zakresu przedmiotu zamówienia – usługi doradztwa prawnego, który
w niniejszym stanie faktycznym faktycznie zawierał się w opisie wymaganych czynności oraz
celu, jakiemu służyć ma ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
poza odwołaniem się do znaczenie inwestycji kolejowych, których dotyczyć ma obsługa
prawna objęta zamówieniem, a także dotychczasowego doświadczenia wskazującego na
uchybienia do jakich dochodziło po stronie wykonawcy świadczącego obsługę prawną, nie
przedstawił żadnego przekonującego argumentu dla uznania wymagania za proporcjonalne.
Zdaniem Zamawiającego doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz co najmniej trzech
podmiotów daje większą pewność, że podmioty które będą ubiegały się o to zamówienie,
mają szerszy zakres doświadczenia, wykażą się operatywnością i sprawnością. W tym
stwierdzeniu faktycznie zawiera się uzasadnienie Zamawiającego potrzeby utrzymania
minimalnej liczby podmiotów, tj. trzech, na rzecz których miały być świadczone usługi
doradztwa prawnego. Izba uznała, iż nie ma uzasadnienia do rozróżniania zdobytego
Sygn. akt: KIO 432/16
doświadczenia i wiedzy wyłącznie z uwagi na ilość podmiotów narzuconą przez
Zamawiającego, nie wpływającą na zakres wymaganych czynności opisanych w lit. a- f.
Zamawiający takiego związku nie wykazał, a w ocenie Izby ograniczenie wynikające z
wymaganej ilości podmiotów faktycznie uniemożliwi ubieganie się o zamówienia tym
wykonawcom, którzy dotychczas wykonali nawet kilka usług w zakresie zgodnym z opisem
czynności, ale na rzecz tego samego podmiotu, np. Zamawiającego. Zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnił w jaki sposób doświadczenie zdobyte na rzecz kilku różnych
podmiotów w ramach oddzielnych umów, niezależnie od ich specyfiki, branży, podnosić ma
walor doświadczenia przedmiotowo tożsamego z czynnościami wymaganymi w siwz. Należy
również zauważyć, iż przedmiot zamówienia świadczony ma być na rzecz Zamawiającego, w
ramach obsługi i wsparcia prawnego zadań realizowanych w ramach projektów kolejowych,
a nie na rzecz różnych podmiotów, co ewentualnie mogłoby czynić celowym sprawdzenie
operatywności i zdolności jednoczesnej obsługi kilku podmiotów.
Odnosząc się do uwagi I, zawierającej powtórzony wymóg wykonania usługi na rzecz co
najmniej 3 podmiotów, w świetle wskazanych powyżej motywów, również nie może być ona
oceniona jako prawidłowa w świetle reguł opisu warunków udziału w postępowaniu. Izba
wprawdzie nie przychyliła się do argumentu Odwołującego, jakoby z uwagi wynikało
oczekiwanie, aby usługa była świadczona w ramach jednej, czy też kilku umów (w ogóle do
tego elementu Zamawiający się nie odniósł), natomiast zasadnym były zastrzeżenia co do
jednoznaczności sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
sam przyznał na rozprawie, iż wskazany w uwadze I przykład czynności – reprezentowania
w 1 sporze sądowym, odbiega od zakresu czynności opisanych w lit. e – reprezentowania
strony w pięciu sporach sądowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą (…). Skoro
Zamawiający wymaga wskazania dla każdej usługi doradztwa prawnego co najmniej 2
czynności spośród określonych w pkt 8.5.2 (omyłkowo w siwz wskazano pkt 8.5.1) lit. a-f, to
czynnością zgodną z wskazanym w lit. e zakresem, będzie wyłącznie reprezentacja co
najmniej w pięciu sporach sądowych, co wymagać będzie wskazania jeszcze jednej spośród
wymienionych w lit. a-f (z wyłączeniem e). Porównanie zatem treści warunku z uwagą I
wprowadza niejednoznaczność w ustaleniu zakresu czynności wymaganych dla każdej z
usług wskazanych dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście
uwagi I nie jest jednoznaczne przypisanie samodzielnego znaczenia, jako jednego z działań,
czynnościom reprezentowania w sporze sądowym, jak również jednoznaczne ustalenie
koniecznej ilości sporów. Dopiero wyjaśnienia Zamawiającego złożone w toku rozprawy w
części rozwiewały wątpliwości Odwołującego i Przystępującego, co do możliwości
sumowania poszczególnych czynności z różnych usług, tak aby sumarycznie uzyskać ilości
opinii, reprezentacji i doradztwa obejmujących łącznie wszystkie czynności i ich ilości
wymienione w pkt a-f. Izba uznała, iż wyjaśnienia te były konieczne dla ustalenia w jaki
Sygn. akt: KIO 432/16
sposób Zamawiający zamierza ocenić doświadczenie wykonawcy, a zatem zachodzi
konieczność uzupełnienia postanowień siwz, tak aby inni wykonawcy (nie uczestniczący w
postępowaniu odwoławczym) mogli w sposób jednoznaczny ustalić czego oczekuje
Zamawiający i w jaki sposób można wykazać się doświadczeniem na potrzeby tego
zamówienia.
W świetle powyższego koniecznym jest dokonanie przez Zamawiającego modyfikacji treści
siwz w taki sposób, aby ocena doświadczenia nie była uzależniona od ilości podmiotów –
odbiorców usług (minimum 3), a także doprecyzowanie w uwadze I sposobu, w jaki
wykonawcy mogą wykazać się co najmniej 2 spośród wymienionych wcześniej
czynnościami, co wymaga jednoznacznego określenia, czy dopuszczalne jest sumowanie
ilości poszczególnych czynności świadczonych w ramach różnych usług. Ponieważ Izba nie
jest uprawniona do redagowania sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co należy do wyłącznej kompetencji Zamawiającego jako odpowiedzialnego
za wydatkowanie środków publicznych, przy uznaniu, iż obecna treść siwz narusza przepisy
Ustawy, zobowiązania jest do wskazania elementu, który czyni warunek niedopuszczalnym,
pozostawiając Zamawiającemu możliwość samodzielnej modyfikacji wymagań.
Izba uznała, iż zastrzeżenia, jakie Odwołujący zgłaszał wobec zakresu czynności opisanych
w lit. e) nie zasługują na uwzględnienie. Argumentacja Odwołującego, oparta na
stwierdzeniu, że Zamawiający wymaga, aby reprezentacja w pięciu sporach sądowych była
objęta jedną umową (usługą), odbiega od brzmienia warunku, w którym Zamawiający nie
narzucił i nie ograniczył liczby umów, w ramach których miały być realizowane wszystkie
czynności z opisanych w pkt a-f. Dotyczy to również reprezentowania w sporach sądowych,
które może być objęte odrębnymi umowami, w ramach świadczenia obsługi prawnej.
Odwołujący na rozprawie nie rozwinął swojej argumentacji pomimo, iż Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie wskazywał na brak sformułowania w siwz oczekiwania, aby
wszystkie rodzaje usług były realizowane na podstawie jednej umowy.
W zakresie warunków dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (pkt 8.5.3 siwz) Odwołujący kwestionował wprowadzenie warunku posiadania
przez co najmniej 5 lat (pkt 1) oraz co najmniej 3 lat (pkt 2) ważnych uprawnień do
wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, jako istotnego dla oceny
doświadczenia w świadczeniu usługi polegającej na wykonywaniu czynności szczegółowo
opisanych w lit. a-i (pkt 1) oraz a-d (pkt 2).
Zamawiający wprowadził wymóg posiadania uprawnień zawodowych przez adwokatów i
radców prawnych w wymaganym okresie czasu obok opisu doświadczenia wynikającego z
Sygn. akt: KIO 432/16
zakresu czynności polegających na opracowywaniu opinii prawnych w zakresie szczegółowo
opisanym oraz reprezentowaniu w danym rodzaju spraw oraz doradztwie.
Izba uznała, iż wymaganie związane z okresem w jakim Kluczowi Eksperci i Specjaliści mają
posiadać uprawnienia zawodowe, stanowi wymóg nieproporcjonalny z tego powodu, że z
samego faktu posiadania uprawnień nie można wywodzić, że osoba w tym okresie
rzeczywiście wykonywała usługi wsparcia prawnego, w szczególności w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje samego żądania, aby osoby
mające pełnić obsługę prawną posiadały ważne uprawnienia do wykonywania zawodu
adwokata lub radcy prawnego, jednak ocena doświadczenia, faktycznie odnoszona do
wymienionych enumeratywnie czynności, w połączeniu z okresem posiadanych uprawnień
prowadzi do ograniczenia konkurencji w ten sposób, iż wyklucza z grona osób zdolnych do
wykonania zamówienia osoby posiadające uprawnienia oraz mające doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie
pierwszego z zarzutów wskazał, że zamówienie ma być realizowane nie przez kogokolwiek
posiadającego określone uprawnienia, ale wykonawcę posiadającego odpowiednie
uprawnienia, umiejętności i doświadczenie, czego odwołujący wydaje się nie rozumieć, jeśli
poważnie traktować twierdzenie, że sam fakt posiadania uprawnień jest równoznaczny z
posiadaniem doświadczenia, w świadczeniu doradztwa prawnego. Wypowiedź ta w zasadzie
oddaje sens zarzutu Odwołującego, który kwestionuje dopuszczalność weryfikacji
przygotowania zawodowego osób mających takie same uprawnienia (odpowiednie pod
względem przedmiotu zamówienia) w oparciu o okres w jakim zdobyły uprawnienia, który nie
może być utożsamiany z oceną posiadanego doświadczenia z zakresu doradztwa prawnego.
Zamawiający wyjaśnił, iż oczekiwał, aby eksperci posiadali nie tylko doświadczenie
odpowiadające opisanym w siwz czynnościom wsparcia prawnego, ale także wykonywali
czynności w zadanym okresie, jako adwokat lub radca prawny. W ocenie Izby, nie jest
dopuszczalnym prowadzenie oceny doświadczenia przez pryzmat czasu w jakim osoba
zdobyła uprawnienia zawodowe. Rację ma Odwołujący, iż samo ustalenie kiedy dana osoba
zdobyła uprawnienia zawodowe nie jest jeszcze wyznacznikiem momentu, od którego mogła
zdobyć doświadczenie w świadczeniu usługi mieszczącej się w zakresie wsparcia prawnego
wyspecyfikowanego przez Zamawiającego. Nie można również wykluczyć, iż posiadając
uprawnienia zawodowe osoba wpisana na listę adwokatów lub radców prawnych nieświadczy pomocy prawnej. W ocenie Izby błąd Zamawiającego wynikał z połączenia oceny
niezależnych od siebie i różnych elementów, tj. faktu posiadania uprawnień oraz zdobytego
doświadczenia. Gradacja identycznych uprawnień w oparciu o kryterium czasu, w ocenie
Izby jest nieproporcjonalna do celu, tj. ustalenia, że osoba mająca realizować zamówienie
jest do tego profesjonalnie przygotowana. Odrębnym elementem oceny jest ustalenie, czy
Sygn. akt: KIO 432/16
doświadczenie jakie ona posiada będzie wystarczające dla prawidłowego wykonania
zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym dla oceny przygotowania zawodowego oraz
praktycznych umiejętności jest żądanie posiadania uprawnień zawodowych łącznie z
wymaganym doświadczeniem, bez narzucenia cezury czasowej posiadania tych uprawnień.
W świetle powyższego koniecznym jest modyfikacja warunku w taki sposób, aby samo okres
posiadania uprawnień nie stanowił przeszkody dla osób z uprawnieniami, posiadającymi
wymagane doświadczenie w świadczeniu usługi wsparcia prawnego w zakresie rzeczowym
odpowiadającym wypunktowanym czynnościom.
Izba oddaliła zarzut dotyczący redakcji wymagania dotyczącego reprezentowania strony w
sporach związanych z egzekwowaniem należności wynikających z zabezpieczenia
należytego wykonywania umowy, który ma charakter formalny (pkt 8.5.3 pkt 1 lit h).
Odwołujący jako profesjonalista prawidłowo zinterpretował rzeczywisty charakter spraw, nie
kwestionując celowości żądania doświadczenia w dochodzeniu roszczeń związanych z
zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Ewentualna niedokładność w opisie
czynności nie wymaga zmiany merytorycznej i może być przez profesjonalistów właściwie
zinterpretowana. Zamawiający dopuścił się również innych niedokładności w opisie
czynności, które nie budziły zastrzeżeń Odwołującego (np. odwołanie do KIO od wyników
kontroli – w Obszarze Doświadczeni nr 3, odwołania do Prezesa UZP od wyników kontroli –
pkt 8.5.2 lit. f), co wskazuje, że nie wszystkie potknięcia redakcyjne Zamawiającego
uzasadniają stwierdzenie, iż doszło do naruszenia przepisów Ustawy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Ustawy Izba uwzględniła.
Odwołujący kwestionował wskazaną w pkt 19.13 siwz podstawę do nie przyznania punktów
za rzeczywiste doświadczenie wykonawcy (DW1) – w przypadku wykazania dwa razy tego
samego Obszaru Doświadczenia w ramach jednego Projektu Infrastrukturalnego,
Wykonawca otrzyma 0,0 pkt.
Zamawiający ustalił w siwz zasady przyznawania punktów w podkryetrium DW1 (możliwych
do uzyskania maksymalnie 25 pkt), uzależnione od ilości wykazania dla jednego Projektu
Infrastrukturalnego Obszarów Doświadczenia opisanych w pkt 1-6. Każdy z Obszarów
Doświadczeń dotyczy różnego zakresu opinii prawnych i doradztwa prawnego.
Zdaniem Zamawiającego, zastrzeżenie braku przyznania punktów w przypadku powielenia
Obszaru Doświadczenia, ma doprowadzić do obiektywnego wyboru oferty najkorzystniejszej
w świetle ustalonych reguł (odpowiedź na odwołanie, str. 6). Zamawiający chciał uniknąć
potrzeby decydowania, w jaki sposób ocenić projekt zawierający powielony Obszar
Doświadczenia, gdyż ilość punktów została uzależniona od ilości Obszarów wykazanych dla
danego Projektu Infrastrukturalnego.
Sygn. akt: KIO 432/16
Uwzględniając przyjęty w siwz sposób oceny ofert w kryterium DW1, Izba uznała, że
utrzymanie kwestionowanego zapisu stwarzałoby warunki do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i prowadziłoby do wypaczenia oceny oferty w podkryterium DW1.
Skoro Zamawiający ustalił, iż oceniana i punktowana będzie ilość wykazanych Obszarów
Doświadczenia zidentyfikowanych rodzajowo, jak i ilościowo w ramach danego Projektu
Infrastrukturalnego, to przyczyna braku przyznania punktów nie może być oderwana od celu
tej oceny. Celem oceny jest ustalenie w ilu obszarach w ramach danego Projektu
wykonawca zdobył doświadczenie, co wykonawca jest zobowiązany wykazać w załączniku
nr 5 do siwz – wykazie wykonanych głównych usług. Przyjmując zatem, że wykonawca
powieli dany obszar (np. wykaże że sporządził cztery, a nie dwie opinie w tematyce
związanej z danym Obszarem Doświadczenia), nie wpłynie to na stwierdzenie, że zdobył
doświadczenie w tym konkretnym obszarze (jednym z sześciu). Izba uznała, iż obawy
Zamawiającego dotyczące rozstrzygania ile faktycznie obszarów zostało wykazanych nie
mogą uzasadniać odstępstwa od ustalonych zasad oceny, związanych z rzeczywistą ilością
obszarów wykazanych, spośród oznaczonych numerami 1-6. Skoro Zamawiający będzie w
stanie stwierdzić, że doszło do powielenia Obszaru Doświadczenia, to również będzie w
stanie stwierdzić, że doświadczenie wykonawca w tym zakresie posiada i na tej podstawie
powinien przyznać odpowiednią ilość punktów (wg tabeli). Odmowa przyznania adekwatnej
do ilości Obszarów punktów, prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców w
postępowaniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nie przekonuje argumentacja
Zamawiającego, w której wskazywał na potrzebę uniknięcia sytuacji, w której to Zamawiający
musiałby zdecydować jaką ilość punktów przyznać, gdyby dany Obszar został zdublowany.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ustalone w tabeli zasady przyznania punktów nie
budzą wątpliwości i są precyzyjne, gdyż odwołują się do ilości obszarów (od 1 do 6), która
jest możliwa do zidentyfikowania przez Zamawiającego na podstawie wypełnionego
załącznika nr 5 do siwz. Ewentualne powielenie Obszarów i wskazanie przykładowo łącznie
10 (zgodnie z przykładem Zamawiającego), nie będzie mogło doprowadzi do przyznania
większej ilości punktów niż przewidzianych w tabeli.
W związku z powyższym Izba uznała, iż zachodzi konieczność usunięcia kwestionowanej
podstawy do przyznania 0 pkt, przy obecnym kształcie zasad oceny ofert w podkryterium
DW1.
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust 1 Ustawy uwzględniła
odwołanie.
Sygn. akt: KIO 432/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis (15.000,00 zł) oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone
rachunkiem przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz koszty dojazdu (wg rozliczenia – 529,88 zł) i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 427/16 z dnia 2016-04-07
- Sygn. akt KIO 426/16 z dnia 2016-04-07
- Sygn. akt KIO 425/16 z dnia 2016-04-07
- Sygn. akt KIO 422/16 z dnia 2016-04-06
