rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-08
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 451/16
KIO 451/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2016 r. przez
wykonawcę
Symmetry Sp. z o. o. ul. Z. Vogla 8, 02-963 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów
ul. Samorządowa 1, 02-601 Radom
przy udziale wykonawcy
Net-o-logy Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2016 r. przez
wykonawcę
Symmetry Sp. z o. o. ul. Z. Vogla 8, 02-963 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów
ul. Samorządowa 1, 02-601 Radom
przy udziale wykonawcy
Net-o-logy Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 23, 40-246 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zadania 3. oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert dla zadania 3. z uwzględnieniem oferty Symmetry Sp. z o. o.,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa
Finansów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Symmetry
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów na rzecz
Symmetry Sp. z o.o. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 451/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie „usługi zintegrowanegośrodowiska teleinformatycznego dla nowych rozwiązań biznesowych – Zadanie 3 –
Rozbudowa środowiska bezpieczeństwa danych w CPD MF na potrzeby realizacji I Fazy
Projektów CVP, e-finanse oraz PUESC” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 253-46268. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Symmetry Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego,
podjętych w postępowaniu, polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jego bezpodstawne wykluczenie,
2. wyborze oferty złożonej przez Netology Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3. niewezwaniu Odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń do oferty, alternatywnie
nieuznaniu, że dodatkowe oświadczenia złożone przez Odwołującego po terminie składania
ofert są oświadczeniami wymaganymi przez Zamawiającego, niepowodującymi zmiany treści
oferty, a co za tym idzie – że potwierdzają zakres informacji, jakich wymagał Zamawiający
oraz spełnienie warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez ofertę
Odwołującego, alternatywnie niewezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców,
2. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia brakujących
oświadczeń,
3. art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści informacji zawartych w ofercie lub wyjaśnień dotyczących treści oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
2. unieważnienie czynności wykluczenia, a następnie odrzucenia oferty Odwołującego,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń
lub nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oświadczeń złożonych przez Odwołującego,
5.
nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
badania
i
oceny
ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
6. nakazanie Zamawiającemu uznania, że oferta Odwołującego spełnia wymogi specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
7. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jego oferta powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, jednakże Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę bez
wcześniejszego wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń, wymaganych przez
specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący, z ostrożności uzupełnił wszystkie wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia pismem z 9 marca 2016 r. (po upływie terminu składania ofert), co nie
spowodowało zmiany treści oferty ani nie wpłynęło na zmianę punktacji przyznanej ofercie.
Zamawiający oczekiwał złożenia wraz z ofertą szeregu oświadczeń, wskazując, że w tym
celu istnieje możliwość wykorzystania formularza ofertowego A3 załączonego do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W efekcie zmian dokumentacji postępowania Odwołujący
omyłkowo nie załączył formularza A3, jednak istniała możliwość złożenia oświadczeń
wymaganych przez Zamawiającego i uwzględnienia ich w treści oferty, także bez
konieczności wykorzystania formularza A3. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, że oczekiwał złożenia oświadczeń w zakresie:
1. oferowanego okresu gwarancji,
2. akceptacji warunków gwarancji i płatności,
3. ewentualnego udziału podwykonawców,
4. o cenie brutto zawierającej wszelkie koszty,
5. że wykonawca zapoznał się z specyfikacją i nie wnosi do niej zastrzeżeń,
6. zobowiązania do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego,
7. samodzielnego wykonania zamówienia.
Oferta Odwołującego nie zawierała niektórych ze wskazanych powyżej oświadczeń
wyrażonych w sposób bezpośredni i wprost, co nie zmienia faktu, że podlegały one
uzupełnieniu w drodze odpowiedniego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dopuścił możliwość
pomijania niektórych oświadczeń wskazując także na konsekwencje braku takiego
oświadczenia. Zgodnie z ust. 1 pkt 1.2. ppkt 1.2.2. rozdziału XVI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jeśli wykonawca w ofercie nie zaznaczy oferowanego okresu
gwarancji przyjmuje się, że wykonawca oferuje minimalny wymagany okres gwarancji
wynoszący 48 miesięcy i otrzyma 0 punktów w kryterium „Okres gwarancji”. Wskazał także,że informacje dotyczące okresu gwarancji, jaką oferuje wykonawca, nie będą podlegały
uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w tym kryterium
w wyniku złożenia wyjaśnień po otwarciu ofert. Tym samym Zamawiający dopuścił
nieskładanie oświadczeń w zakresie gwarancji, zaś nawet w efekcie uzupełnienia oferty
przez Odwołującego nie doszło do modyfikacji tego oświadczenia, a co za tym idzie –
modyfikacji oferty oraz zmiany punktacji oferty Odwołującego. W samej treści formularza A3
wskazano możliwość nieokreślania tego elementu.
W zakresie akceptacji warunków płatności i gwarancji – Zamawiający dopuścił złożenie
oświadczenia o akceptacji warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie można domniemywać, że Odwołujący złożył inne oświadczenie
o płatnościach niż zgodnie ze specyfikacją. Złożenie oferty oznacza akceptację warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymogów Zamawiającego i jako takie nie
może być kwestionowane, gdyż w przeciwnym razie przeczyłoby to sensowi prowadzenia
postępowań przetargowych, w których zamawiający kształtują oczekiwane przez siebie
warunki, których akceptacją jest niezaprzeczalnie złożenie oferty przez wykonawcę.
Co do podwykonawców lub samodzielnego wykonania zamówienia – Zamawiający dopuścił
możliwość korzystania z podwykonawców, ale nie uczynił z tego obowiązku, jak też nie
zobowiązał do wykonania osobiście. Tym samym oferta Odwołującego, która nie zawiera
wskazania podwykonawcy, musi być interpretowana jako oczywiste wskazanie, że zostanie
wykonana samodzielnie przez Odwołującego i nie można domniemywać, że przez brak
wskazania podwykonawcy Odwołujący chciałby na etapie realizacji skorzystać
z podwykonawców, gdyż byłoby to sprzeczne z warunkami umowy, której wzór został
dołączony do dokumentacji postępowania.
Co do ceny brutto zawierającej wszystkie koszty – Odwołujący załączył do oferty
szczegółowy wykaz elementów cenotwórczych, zgodnie z formularzem wymaganym
bezwzględnie przez Zamawiającego. Wskazał także w treści oferty cenę zapłaty, której
oczekuje, z podziałem na część podstawową oraz opcję. Nie można więc domniemywać, że
cena ta nie zawierałaby wszystkich elementów i że Odwołujący mógłby domagać się
wyższego wynagrodzenia, zwłaszcza że cena ta zostałaby przepisana do umowy i nie
mogłaby ulec zmianie.
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta musi
zawierać:
5.1 pełną nazwę Wykonawcy – zawarta w treści pierwotnej oferty,
5.2 adres siedziby Wykonawcy – zawarty w treści pierwotnej oferty,
5.3 cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami rozdziału
VI – zawarta w treści pierwotnej oferty,
5.4 dokumenty i oświadczenia określone w rozdziale IX – dokumenty zawarte w treści
pierwotnej oferty oraz oświadczenia podlegające uzupełnieniu na wezwanie lub samodzielnie
przez wykonawcę niepowodujące zmiany treści oferty,
5.5 termin realizacji przedmiotu zamówienia – dopuszczalny zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – brak obowiązku wskazania, skoro dopuszczalne były
warunki zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5.6 załącznik A 3.1. do specyfikacji – zawarty w pierwotnej części oferty,
5.7 jeśli Wykonawca zamierza skorzystać z usług podwykonawców przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać w ofercie część zamówienia, której
wykonanie zleci podwykonawcom – o ile dotyczy – skoro Odwołujący nie planował
powierzenia realizacji podwykonawcom, to nie musiał składać tego oświadczenia.
Złożenie oferty – co do zasady – stanowi de facto zaakceptowanie przez wykonawcę
jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując
decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty, chce przez to uczynić
zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu
zamówienia, aby oferta odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji – jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej –
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na
serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze
wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wtedy obowiązkiem zamawiającego
jest rzetelne rozważenie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty
nie w pełni zgodnej ze specyfikacją jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty
niezgodnej ze specyfikacją, gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy.
Tym samym, wobec powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy złożona
przez Odwołującego oferta jest potwierdzeniem akceptacji warunków specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym w elementach, które Zamawiający dopuszczał do pominięcia
w treści oferty – Zamawiający mógł upewnić się kierując odpowiednie zapytanie do
Odwołującego. Niezależnie od tego, skoro Odwołujący samodzielnie uzupełnił brakujące
oświadczenia, które nie doprowadziły do modyfikacji treści oferty, a jedynie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego, to Zamawiający nie może stać na stanowisku, że nie wykazano
spełniania warunków udziału przez Odwołującego. Samodzielne uzupełnienie wywołuje takie
same skutki, jak uzupełnienie na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Samodzielnie uzupełnione przez Odwołującego dokumenty nie
spowodowały modyfikacji treści oferty, a przede wszystkim nie miały wpływu na
zastosowane kryterium oceny ofert.
Załączony (uzupełniony) formularz A3 nie zmienia treści oferty, nie powoduje zmiany
punktacji, ceny lub innych elementów mogących mieć wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej, przyznanej punktacji, gdyż zawiera tylko uzupełnienie brakujących
oświadczeń.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie zawiera informacji, jakich wymagał
Zamawiający, zawartych w formularzu oferty, a mianowicie:
1. oferowanego okresu gwarancji,
2. akceptacji warunków gwarancji oraz warunków płatności,
3. ewentualnego udziału w postępowaniu podwykonawców,
4. oświadczenia, że zaoferowana cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie ponosi Zamawiający
w przypadku wyboru oferty,
5. oświadczenia, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi
do niej zastrzeżeń, oraz że uzyskał wszystkie niezbędne informacje do przygotowania oferty,
6. zobowiązania do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego,
7. oświadczenia w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia.
W rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał na
wymagania, zgodnie z którymi treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia; do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie formularza
ofertowego, którego wzór stanowi załącznik A1-A3 do specyfikacji i zamieszczenie
formularza na początku oferty, lub zawarcie wymaganych w ww. formularzu informacji na
początku oferty; oferta musi zawierać: 4.1 pełną nazwę Wykonawcy; 4.2 adres siedziby
Wykonawcy; 4.3 cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie
z postanowieniami rozdziału VI; 4.4 dokumenty i oświadczenia określone w rozdziale IX; 4.5
termin realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiającego nie nastąpiły żadne okoliczności, które uprawniałyby
Odwołującego do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami
i z należytą starannością dokonał badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
także oferty Odwołującego. Okoliczność, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy pozostałe
oferty złożone w postępowaniu nie wykazują takich niezgodności i odrzuceniu nie podlegają,
nie może być przez Odwołującego traktowana jako objaw nierównego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji. Niekorzystne dla Odwołującego czynności Zamawiającego są
pochodną zaniedbań Odwołującego na etapie przygotowywania oferty. Niesporne jest, że
Odwołujący omyłkowo nie załączył do złożonej przez siebie oferty formularza ofertowego,
którego wzór stanowił załącznik A3 do specyfikacji, co Odwołujący sam przyznał. Ze względu
na to przeoczenie Odwołującego, oferta złożona pierwotnie przez Odwołującego nie
zawierała wszystkich elementów składających się na treść oferty, a których uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1, a tym bardziej w trybie
określonym w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest w ocenie
Zamawiającego możliwe. Z tych względów jedyną czynnością, którą mógł podjąć
Zamawiający wobec oferty Odwołującego, było jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W związku ze stwierdzeniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
skorzystał z ustawowego uprawnienia do zaniechania uzupełnienia niektórych oświadczeń,
które mogłyby zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca dokonał samodzielnego uzupełnienia formularza oferty w dniu 9 marca 2016 r.
powołując się przy tym na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyjaśniając,że wszystkie informacje, których wymagał Zamawiający w formularzu ofertowym stanowią
jedynie oświadczenia, które podlegają uzupełnieniu w trybie określonym w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a późniejsze uzupełnienie tych oświadczeń, jako
niemających skutków dla oceny oferty, powinno być wzięte pod uwagę Zamawiającego.
Zamawiający nie podziela tego poglądu. W szczególności, w ocenie Zamawiającego, nie
podlegają uzupełnieniu oświadczenia stanowiące treść oferty w znaczeniu materialnym, jak
i formalnym, które zgodnie z treścią art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
podaje się podczas otwarcia ofert (informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności). Uznanie złożonego przez Odwołującego w dniu
9 marca 2016 r. formularza ofertowego za prawidłowy skutkowałoby modyfikacją oferty, która
prowadzi do istotnych zmian w jej treści, co prowadzi do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i przyjęciem oferty w brzmieniu określonym 9 marca 2016 r.
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełniania oświadczeń, które podlegają
uzupełnieniu, ponieważ oferta Odwołującego, mimo ich złożenia (uzupełniania) podlega
odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej.
Dokonanego przez Odwołującego samoistnego uzupełnienia tych oświadczeń nie można
uznać za skuteczne, ponieważ zostały złożone na dzień 9 marca 2016 r., to jest po terminie
składania ofert, a zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Zamawiający stwierdził, że zakres braków w ofercie Odwołującego uniemożliwia ich
wyjaśnienie w trybie przewidzianym w art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ takie działanie prowadziłoby jednoznacznie do zmiany treści oferty Odwołującego
lub mogłoby zostać uznane za prowadzenie między Zamawiającym a Odwołującym
negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zgodnie z art. 87 niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zamawiający uznał ponadto, że braki w ofercie są tego rodzaju, że nie kwalifikują się także
do ich poprawienia w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu materialnym i formalnym, częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Po
upływie terminu składania ofert nie jest możliwe ich uzupełnienie, albowiem doszłoby do
niedozwolonej zmiany treści oferty.
Nie można również uznać, iż Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i na warunkach określonych w umowie,
ponieważ w ofercie nie ma informacji, iż „Wykonawca oferuje wykonanie zamówienia
zgodnie z SIWZ”, nie można domniemywać również, że samo złożenie oferty potwierdza
zapoznanie się z dokumentacją i akceptację warunków wykonania zamówienia.
Kryteriami oceny ofert były „cena" i „okres gwarancji”. W ust. 1 pkt 1.2. ppkt 1.2.2. rozdziału
XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że jeśli wykonawca
w ofercie nie zaznaczy oferowanego okresu gwarancji, przyjmuje się, że oferuje minimalny
wymagany okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy i otrzyma 0 punktów w kryterium „Okres
gwarancji”. Odwołujący nie złożył w treści oferty w ogóle oświadczenia, iż oferuje jakikolwiek
okres gwarancji (nie tylko nie oznaczył właściwego okresu gwarancji, co umożliwiłoby
Zamawiającemu zastosowanie ww. mechanizmu. W tym stanie rzeczy oferta nie może być
oceniona przez Zamawiającego zgodnie z przyjętymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryteriami oceny ofert.
Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, że oferta złożona przez niego
7 marca 2016 r., była ofertą zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ofertą kompletną, a w szczególności, że zawierała oświadczenia Odwołującego
dotyczące terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.
Okoliczność, że oferta Odwołującego została uzupełniona o te brakujące elementy w dniu
9 marca 2016 r. potwierdza jedynie prawidłowość podjętych przez Zamawiającego działań.
II Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i treść oferty Odwołującego) nie jest sporny między stronami
i odpowiada stanowi opisanemu przez Odwołującego w odwołaniu oraz przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie był on kwestionowany przez Strony ani
Przystępującego.
Bezsporne jest, że Odwołujący nie przedstawił w ramach swojej oferty złożonej przed
upływem terminu składania ofert przygotowanego przez Zamawiającego wzoru formularza
ofertowego (załącznika A3) ani innego dokumentu o odpowiadającej mu treści.
Z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i zasad udzielania
zamówień publicznych, formularz oferty stanowi najściślejszą część oferty (zwaną popularnie
„merytoryczną”), która nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Jest to bowiem oświadczenie, o którym mowa w art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego, czyli oświadczenie drugiej stronie (zamawiającemu) woli zawarcia
umowy określające istotne postanowienia tej umowy.
Jednak należy zauważyć, że – biorąc pod uwagę różne rodzaje i wagę oświadczeń, które
zamawiający mógł zamieścić w owym formularzu ofertowym – nie wszystkie poszczególne
oświadczenia mają to znaczenie. Dlatego każdorazowo należy indywidualnie badać ich
rodzaj i znaczenie dla złożonej oferty.
W przedmiotowej sprawie w formularzu ofertowym zawarto pojedyncze oświadczenia
i informacje dotyczące:
1. danych wykonawcy,
2. nazwy zamówienia,
3. ceny (zamówienia podstawowego i opcji),
4. oferowanego okresu gwarancji (opcja do wykreślenia: 48/60 miesięcy),
5. warunków płatności,
6. terminu realizacji zamówienia,
7. potwierdzenia, że zaoferowana cena brutto podana w formularzu zawiera wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru oferty,
8. deklaracji co do wykonania zamówienia samodzielnie lub przy udziale podwykonawców,
9. zapoznania się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, braku do niej zastrzeżeń,
oraz uzyskania wszystkich niezbędnych informacji do przygotowania oferty,
10. zobowiązania do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez
Zamawiającego,
11. rachunku bankowego do zwrotu wadium,
12. osoby do kontaktów,
13. przynależności do grupy kapitałowej (które Odwołujący złożył w postaci osobnego
dokumentu).
Jak wynika z powyższego, tylko część treści formularza ofertowego można uznać za
oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy. Są to
oświadczenia dotyczące identyfikacji oferenta i przedmiotu oferty (nazwy zamówienia), ceny
oferty, oferowanej gwarancji, warunków płatności, terminu realizacji oraz wykonania
samodzielnie lub przy udziale podwykonawców – z tym zastrzeżeniem, że wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niektóre z tych oświadczeń tracą
przymiot istotności. Przy tym zasadnicze oświadczenia zostały przez Odwołującego złożone
lub można je uznać za złożone.
Pomimo bowiem braku ww. formularza ofertowego w przedstawionych dokumentach
Odwołujący zidentyfikował oferenta (określił swoje dane) oraz przedmiot oferty (nazwę
zamówienia), podał również cenę oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie było to
kwestionowane, a Zamawiający zidentyfikował przedstawiony dokument bez wątpliwości
jako ofertę w tym postępowaniu dotyczącą zadania 3. W tym zakresie nie występują więc
braki, które mogłyby powodować negatywne skutki dla losów oferty.
Kolejnym istotnym brakiem mógłby być brak oświadczenia dotyczącego oferowanej
gwarancji – w szczególności, że element ten stanowił jedno z kryteriów oceny ofert.
Zamawiający jednak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział sposób
naprawy ewentualnych braków w tym zakresie, tj. w rozdziale XVI pkt 1.2. ppkt 1.2.2.
wskazał, że jeśli wykonawca w ofercie nie zaznaczy oferowanego okresu gwarancji,
przyjmie, że oferuje on minimalny wymagany okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy
(i w konsekwencji otrzyma 0 punktów w kryterium „Okres gwarancji”). Podobny komentarz
został zamieszczony również w formularzu A3.
W rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w sposób
kategoryczny
narzucił
wykonawcom
minimalny,
48-miesięczny,
okres gwarancji,
a wykonawcy nie mieli prawa zmienić owego warunku realizacji zamówienia (poza
zaoferowaniem punktowanego terminu 60-miesięcznego).
Tym samym – wobec powyższego mechanizmu automatycznego uzupełniania oświadczenia
woli wykonawcy – brak oświadczenia wykonawcy w tym zakresie traci swoje istotne
znaczenie, gdyż wykonawca, składając ofertę, automatycznie zaoferował 48-miesięczny
termin gwarancji. Zdaniem Izby, jeśli chodzi o konsekwencje, to wobec tak jednoznacznie
określonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma też znaczącej
różnicy pomiędzy pominięciem oświadczenia o gwarancji w całości, a pominięciem samego
okresu gwarancji, gdyż i tak to wskazanie okresu gwarancji jest najistotniejszą treścią
takiego oświadczenia.
Trzecim potencjalnie istotnym oświadczeniem mogłoby być oświadczenie dotyczące udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia lub też jego samodzielnej realizacji – ale pod
warunkiem, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określiłby w tym
zakresie jakieś wymogi. W przypadku braku takowych wymagań oraz dowolności decyzji
wykonawcy o korzystaniu z podwykonawców, oświadczenie w tym zakresie należy uznać za
wyłącznie informacyjne, a tym samym pozbawione przymiotu istotności dla treści oferty czy
przyszłej umowy. Tym samym jego brak nie może wywoływać tak daleko idących dla oferty
skutków jak jej odrzucenie.
Również oświadczenia czy też informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności, nie mają w tym przypadku znaczenia, gdyż żadnego z tych
elementów wykonawcy nie określali samodzielnie, lecz zostały one z góry narzucone przez
Zamawiającego. Tym samym oświadczenia wykonawców w tym zakresie sprowadzały się do
stwierdzenia „zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Nie były to więc elementy, które można by uznać za „istotne” z punktu
widzenia treści oferty czy jej zmiany.
W przypadku wątpliwości, czy zaoferowana przez Odwołującego cena zawiera wszystkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie poniesie Zamawiający, Zamawiający mógł
się o to dopytać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – w sumie
bardziej, aby mieć zwerbalizowane oświadczenie w tym zakresie niż z rzeczywistej potrzeby
prawnej, gdyż również i to zostało określone postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wzoru umowy (zwłaszcza § 10 dotyczący wynagrodzenia oraz
§ 16 dotyczący zmian umowy).
Również każdy z pozostałych elementów formularza ofertowego mógł stanowić przedmiot
takiego zapytania. Zdaniem Izby pytanie typu: „Czy Wykonawca na pewno zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami i warunkami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia?” i odpowiedź typu: „Tak, zaoferowaliśmy
wszystko zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” trudno
uznać za zmianę oferty. Nie można tu bowiem oderwać się od istoty stosunku
przetargowego, jaki łączy wykonawców i Zamawiającego – a istotą tą jest właśnie to, że
wykonawcy nie mogą zmieniać jakichkolwiek warunków realizacji zamówienia ustalonych
odgórnie przez zamawiającego. Tym samym słuszne jest twierdzenie Odwołującego, że
z owej istoty stosunku wynika domniemanie, że nawet bez dodatkowych oświadczeń, samo
złożenie oferty oznacza, że wykonawca zamierzał złożyć ofertę zgodną z wymaganiami
zamawiającego. Jest to więc sytuacja analogiczna do opisanej w art. 56 Kodeksu cywilnego,
tj. w której czynność prawna wywołuje skutki nie tylko w niej wyrażone, ale także wynikające
z ustawy, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów.
Tym samym konsekwencje braku ww. oświadczeń w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego Izba uznała za zbyt daleko idące.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zadania 3. oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert dla zadania 3. z uwzględnieniem oferty Symmetry Sp. z o. o.,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa
Finansów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Symmetry
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów na rzecz
Symmetry Sp. z o.o. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 451/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie „usługi zintegrowanegośrodowiska teleinformatycznego dla nowych rozwiązań biznesowych – Zadanie 3 –
Rozbudowa środowiska bezpieczeństwa danych w CPD MF na potrzeby realizacji I Fazy
Projektów CVP, e-finanse oraz PUESC” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 253-46268. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Symmetry Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego,
podjętych w postępowaniu, polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jego bezpodstawne wykluczenie,
2. wyborze oferty złożonej przez Netology Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3. niewezwaniu Odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń do oferty, alternatywnie
nieuznaniu, że dodatkowe oświadczenia złożone przez Odwołującego po terminie składania
ofert są oświadczeniami wymaganymi przez Zamawiającego, niepowodującymi zmiany treści
oferty, a co za tym idzie – że potwierdzają zakres informacji, jakich wymagał Zamawiający
oraz spełnienie warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez ofertę
Odwołującego, alternatywnie niewezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców,
2. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia brakujących
oświadczeń,
3. art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści informacji zawartych w ofercie lub wyjaśnień dotyczących treści oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
2. unieważnienie czynności wykluczenia, a następnie odrzucenia oferty Odwołującego,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń
lub nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oświadczeń złożonych przez Odwołującego,
5.
nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
badania
i
oceny
ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
6. nakazanie Zamawiającemu uznania, że oferta Odwołującego spełnia wymogi specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
7. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jego oferta powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, jednakże Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę bez
wcześniejszego wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń, wymaganych przez
specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący, z ostrożności uzupełnił wszystkie wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia pismem z 9 marca 2016 r. (po upływie terminu składania ofert), co nie
spowodowało zmiany treści oferty ani nie wpłynęło na zmianę punktacji przyznanej ofercie.
Zamawiający oczekiwał złożenia wraz z ofertą szeregu oświadczeń, wskazując, że w tym
celu istnieje możliwość wykorzystania formularza ofertowego A3 załączonego do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W efekcie zmian dokumentacji postępowania Odwołujący
omyłkowo nie załączył formularza A3, jednak istniała możliwość złożenia oświadczeń
wymaganych przez Zamawiającego i uwzględnienia ich w treści oferty, także bez
konieczności wykorzystania formularza A3. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, że oczekiwał złożenia oświadczeń w zakresie:
1. oferowanego okresu gwarancji,
2. akceptacji warunków gwarancji i płatności,
3. ewentualnego udziału podwykonawców,
4. o cenie brutto zawierającej wszelkie koszty,
5. że wykonawca zapoznał się z specyfikacją i nie wnosi do niej zastrzeżeń,
6. zobowiązania do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego,
7. samodzielnego wykonania zamówienia.
Oferta Odwołującego nie zawierała niektórych ze wskazanych powyżej oświadczeń
wyrażonych w sposób bezpośredni i wprost, co nie zmienia faktu, że podlegały one
uzupełnieniu w drodze odpowiedniego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dopuścił możliwość
pomijania niektórych oświadczeń wskazując także na konsekwencje braku takiego
oświadczenia. Zgodnie z ust. 1 pkt 1.2. ppkt 1.2.2. rozdziału XVI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jeśli wykonawca w ofercie nie zaznaczy oferowanego okresu
gwarancji przyjmuje się, że wykonawca oferuje minimalny wymagany okres gwarancji
wynoszący 48 miesięcy i otrzyma 0 punktów w kryterium „Okres gwarancji”. Wskazał także,że informacje dotyczące okresu gwarancji, jaką oferuje wykonawca, nie będą podlegały
uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w tym kryterium
w wyniku złożenia wyjaśnień po otwarciu ofert. Tym samym Zamawiający dopuścił
nieskładanie oświadczeń w zakresie gwarancji, zaś nawet w efekcie uzupełnienia oferty
przez Odwołującego nie doszło do modyfikacji tego oświadczenia, a co za tym idzie –
modyfikacji oferty oraz zmiany punktacji oferty Odwołującego. W samej treści formularza A3
wskazano możliwość nieokreślania tego elementu.
W zakresie akceptacji warunków płatności i gwarancji – Zamawiający dopuścił złożenie
oświadczenia o akceptacji warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie można domniemywać, że Odwołujący złożył inne oświadczenie
o płatnościach niż zgodnie ze specyfikacją. Złożenie oferty oznacza akceptację warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymogów Zamawiającego i jako takie nie
może być kwestionowane, gdyż w przeciwnym razie przeczyłoby to sensowi prowadzenia
postępowań przetargowych, w których zamawiający kształtują oczekiwane przez siebie
warunki, których akceptacją jest niezaprzeczalnie złożenie oferty przez wykonawcę.
Co do podwykonawców lub samodzielnego wykonania zamówienia – Zamawiający dopuścił
możliwość korzystania z podwykonawców, ale nie uczynił z tego obowiązku, jak też nie
zobowiązał do wykonania osobiście. Tym samym oferta Odwołującego, która nie zawiera
wskazania podwykonawcy, musi być interpretowana jako oczywiste wskazanie, że zostanie
wykonana samodzielnie przez Odwołującego i nie można domniemywać, że przez brak
wskazania podwykonawcy Odwołujący chciałby na etapie realizacji skorzystać
z podwykonawców, gdyż byłoby to sprzeczne z warunkami umowy, której wzór został
dołączony do dokumentacji postępowania.
Co do ceny brutto zawierającej wszystkie koszty – Odwołujący załączył do oferty
szczegółowy wykaz elementów cenotwórczych, zgodnie z formularzem wymaganym
bezwzględnie przez Zamawiającego. Wskazał także w treści oferty cenę zapłaty, której
oczekuje, z podziałem na część podstawową oraz opcję. Nie można więc domniemywać, że
cena ta nie zawierałaby wszystkich elementów i że Odwołujący mógłby domagać się
wyższego wynagrodzenia, zwłaszcza że cena ta zostałaby przepisana do umowy i nie
mogłaby ulec zmianie.
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta musi
zawierać:
5.1 pełną nazwę Wykonawcy – zawarta w treści pierwotnej oferty,
5.2 adres siedziby Wykonawcy – zawarty w treści pierwotnej oferty,
5.3 cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami rozdziału
VI – zawarta w treści pierwotnej oferty,
5.4 dokumenty i oświadczenia określone w rozdziale IX – dokumenty zawarte w treści
pierwotnej oferty oraz oświadczenia podlegające uzupełnieniu na wezwanie lub samodzielnie
przez wykonawcę niepowodujące zmiany treści oferty,
5.5 termin realizacji przedmiotu zamówienia – dopuszczalny zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – brak obowiązku wskazania, skoro dopuszczalne były
warunki zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5.6 załącznik A 3.1. do specyfikacji – zawarty w pierwotnej części oferty,
5.7 jeśli Wykonawca zamierza skorzystać z usług podwykonawców przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać w ofercie część zamówienia, której
wykonanie zleci podwykonawcom – o ile dotyczy – skoro Odwołujący nie planował
powierzenia realizacji podwykonawcom, to nie musiał składać tego oświadczenia.
Złożenie oferty – co do zasady – stanowi de facto zaakceptowanie przez wykonawcę
jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując
decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty, chce przez to uczynić
zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu
zamówienia, aby oferta odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji – jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej –
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na
serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze
wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wtedy obowiązkiem zamawiającego
jest rzetelne rozważenie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty
nie w pełni zgodnej ze specyfikacją jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty
niezgodnej ze specyfikacją, gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy.
Tym samym, wobec powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy złożona
przez Odwołującego oferta jest potwierdzeniem akceptacji warunków specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym w elementach, które Zamawiający dopuszczał do pominięcia
w treści oferty – Zamawiający mógł upewnić się kierując odpowiednie zapytanie do
Odwołującego. Niezależnie od tego, skoro Odwołujący samodzielnie uzupełnił brakujące
oświadczenia, które nie doprowadziły do modyfikacji treści oferty, a jedynie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego, to Zamawiający nie może stać na stanowisku, że nie wykazano
spełniania warunków udziału przez Odwołującego. Samodzielne uzupełnienie wywołuje takie
same skutki, jak uzupełnienie na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Samodzielnie uzupełnione przez Odwołującego dokumenty nie
spowodowały modyfikacji treści oferty, a przede wszystkim nie miały wpływu na
zastosowane kryterium oceny ofert.
Załączony (uzupełniony) formularz A3 nie zmienia treści oferty, nie powoduje zmiany
punktacji, ceny lub innych elementów mogących mieć wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej, przyznanej punktacji, gdyż zawiera tylko uzupełnienie brakujących
oświadczeń.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie zawiera informacji, jakich wymagał
Zamawiający, zawartych w formularzu oferty, a mianowicie:
1. oferowanego okresu gwarancji,
2. akceptacji warunków gwarancji oraz warunków płatności,
3. ewentualnego udziału w postępowaniu podwykonawców,
4. oświadczenia, że zaoferowana cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie ponosi Zamawiający
w przypadku wyboru oferty,
5. oświadczenia, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi
do niej zastrzeżeń, oraz że uzyskał wszystkie niezbędne informacje do przygotowania oferty,
6. zobowiązania do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego,
7. oświadczenia w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia.
W rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał na
wymagania, zgodnie z którymi treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia; do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie formularza
ofertowego, którego wzór stanowi załącznik A1-A3 do specyfikacji i zamieszczenie
formularza na początku oferty, lub zawarcie wymaganych w ww. formularzu informacji na
początku oferty; oferta musi zawierać: 4.1 pełną nazwę Wykonawcy; 4.2 adres siedziby
Wykonawcy; 4.3 cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie
z postanowieniami rozdziału VI; 4.4 dokumenty i oświadczenia określone w rozdziale IX; 4.5
termin realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiającego nie nastąpiły żadne okoliczności, które uprawniałyby
Odwołującego do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami
i z należytą starannością dokonał badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
także oferty Odwołującego. Okoliczność, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy pozostałe
oferty złożone w postępowaniu nie wykazują takich niezgodności i odrzuceniu nie podlegają,
nie może być przez Odwołującego traktowana jako objaw nierównego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji. Niekorzystne dla Odwołującego czynności Zamawiającego są
pochodną zaniedbań Odwołującego na etapie przygotowywania oferty. Niesporne jest, że
Odwołujący omyłkowo nie załączył do złożonej przez siebie oferty formularza ofertowego,
którego wzór stanowił załącznik A3 do specyfikacji, co Odwołujący sam przyznał. Ze względu
na to przeoczenie Odwołującego, oferta złożona pierwotnie przez Odwołującego nie
zawierała wszystkich elementów składających się na treść oferty, a których uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1, a tym bardziej w trybie
określonym w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest w ocenie
Zamawiającego możliwe. Z tych względów jedyną czynnością, którą mógł podjąć
Zamawiający wobec oferty Odwołującego, było jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W związku ze stwierdzeniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
skorzystał z ustawowego uprawnienia do zaniechania uzupełnienia niektórych oświadczeń,
które mogłyby zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca dokonał samodzielnego uzupełnienia formularza oferty w dniu 9 marca 2016 r.
powołując się przy tym na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyjaśniając,że wszystkie informacje, których wymagał Zamawiający w formularzu ofertowym stanowią
jedynie oświadczenia, które podlegają uzupełnieniu w trybie określonym w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a późniejsze uzupełnienie tych oświadczeń, jako
niemających skutków dla oceny oferty, powinno być wzięte pod uwagę Zamawiającego.
Zamawiający nie podziela tego poglądu. W szczególności, w ocenie Zamawiającego, nie
podlegają uzupełnieniu oświadczenia stanowiące treść oferty w znaczeniu materialnym, jak
i formalnym, które zgodnie z treścią art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
podaje się podczas otwarcia ofert (informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności). Uznanie złożonego przez Odwołującego w dniu
9 marca 2016 r. formularza ofertowego za prawidłowy skutkowałoby modyfikacją oferty, która
prowadzi do istotnych zmian w jej treści, co prowadzi do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i przyjęciem oferty w brzmieniu określonym 9 marca 2016 r.
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełniania oświadczeń, które podlegają
uzupełnieniu, ponieważ oferta Odwołującego, mimo ich złożenia (uzupełniania) podlega
odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej.
Dokonanego przez Odwołującego samoistnego uzupełnienia tych oświadczeń nie można
uznać za skuteczne, ponieważ zostały złożone na dzień 9 marca 2016 r., to jest po terminie
składania ofert, a zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Zamawiający stwierdził, że zakres braków w ofercie Odwołującego uniemożliwia ich
wyjaśnienie w trybie przewidzianym w art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ takie działanie prowadziłoby jednoznacznie do zmiany treści oferty Odwołującego
lub mogłoby zostać uznane za prowadzenie między Zamawiającym a Odwołującym
negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zgodnie z art. 87 niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zamawiający uznał ponadto, że braki w ofercie są tego rodzaju, że nie kwalifikują się także
do ich poprawienia w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu materialnym i formalnym, częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Po
upływie terminu składania ofert nie jest możliwe ich uzupełnienie, albowiem doszłoby do
niedozwolonej zmiany treści oferty.
Nie można również uznać, iż Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i na warunkach określonych w umowie,
ponieważ w ofercie nie ma informacji, iż „Wykonawca oferuje wykonanie zamówienia
zgodnie z SIWZ”, nie można domniemywać również, że samo złożenie oferty potwierdza
zapoznanie się z dokumentacją i akceptację warunków wykonania zamówienia.
Kryteriami oceny ofert były „cena" i „okres gwarancji”. W ust. 1 pkt 1.2. ppkt 1.2.2. rozdziału
XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że jeśli wykonawca
w ofercie nie zaznaczy oferowanego okresu gwarancji, przyjmuje się, że oferuje minimalny
wymagany okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy i otrzyma 0 punktów w kryterium „Okres
gwarancji”. Odwołujący nie złożył w treści oferty w ogóle oświadczenia, iż oferuje jakikolwiek
okres gwarancji (nie tylko nie oznaczył właściwego okresu gwarancji, co umożliwiłoby
Zamawiającemu zastosowanie ww. mechanizmu. W tym stanie rzeczy oferta nie może być
oceniona przez Zamawiającego zgodnie z przyjętymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryteriami oceny ofert.
Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, że oferta złożona przez niego
7 marca 2016 r., była ofertą zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ofertą kompletną, a w szczególności, że zawierała oświadczenia Odwołującego
dotyczące terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.
Okoliczność, że oferta Odwołującego została uzupełniona o te brakujące elementy w dniu
9 marca 2016 r. potwierdza jedynie prawidłowość podjętych przez Zamawiającego działań.
II Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i treść oferty Odwołującego) nie jest sporny między stronami
i odpowiada stanowi opisanemu przez Odwołującego w odwołaniu oraz przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie był on kwestionowany przez Strony ani
Przystępującego.
Bezsporne jest, że Odwołujący nie przedstawił w ramach swojej oferty złożonej przed
upływem terminu składania ofert przygotowanego przez Zamawiającego wzoru formularza
ofertowego (załącznika A3) ani innego dokumentu o odpowiadającej mu treści.
Z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i zasad udzielania
zamówień publicznych, formularz oferty stanowi najściślejszą część oferty (zwaną popularnie
„merytoryczną”), która nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Jest to bowiem oświadczenie, o którym mowa w art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego, czyli oświadczenie drugiej stronie (zamawiającemu) woli zawarcia
umowy określające istotne postanowienia tej umowy.
Jednak należy zauważyć, że – biorąc pod uwagę różne rodzaje i wagę oświadczeń, które
zamawiający mógł zamieścić w owym formularzu ofertowym – nie wszystkie poszczególne
oświadczenia mają to znaczenie. Dlatego każdorazowo należy indywidualnie badać ich
rodzaj i znaczenie dla złożonej oferty.
W przedmiotowej sprawie w formularzu ofertowym zawarto pojedyncze oświadczenia
i informacje dotyczące:
1. danych wykonawcy,
2. nazwy zamówienia,
3. ceny (zamówienia podstawowego i opcji),
4. oferowanego okresu gwarancji (opcja do wykreślenia: 48/60 miesięcy),
5. warunków płatności,
6. terminu realizacji zamówienia,
7. potwierdzenia, że zaoferowana cena brutto podana w formularzu zawiera wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru oferty,
8. deklaracji co do wykonania zamówienia samodzielnie lub przy udziale podwykonawców,
9. zapoznania się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, braku do niej zastrzeżeń,
oraz uzyskania wszystkich niezbędnych informacji do przygotowania oferty,
10. zobowiązania do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez
Zamawiającego,
11. rachunku bankowego do zwrotu wadium,
12. osoby do kontaktów,
13. przynależności do grupy kapitałowej (które Odwołujący złożył w postaci osobnego
dokumentu).
Jak wynika z powyższego, tylko część treści formularza ofertowego można uznać za
oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy. Są to
oświadczenia dotyczące identyfikacji oferenta i przedmiotu oferty (nazwy zamówienia), ceny
oferty, oferowanej gwarancji, warunków płatności, terminu realizacji oraz wykonania
samodzielnie lub przy udziale podwykonawców – z tym zastrzeżeniem, że wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niektóre z tych oświadczeń tracą
przymiot istotności. Przy tym zasadnicze oświadczenia zostały przez Odwołującego złożone
lub można je uznać za złożone.
Pomimo bowiem braku ww. formularza ofertowego w przedstawionych dokumentach
Odwołujący zidentyfikował oferenta (określił swoje dane) oraz przedmiot oferty (nazwę
zamówienia), podał również cenę oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie było to
kwestionowane, a Zamawiający zidentyfikował przedstawiony dokument bez wątpliwości
jako ofertę w tym postępowaniu dotyczącą zadania 3. W tym zakresie nie występują więc
braki, które mogłyby powodować negatywne skutki dla losów oferty.
Kolejnym istotnym brakiem mógłby być brak oświadczenia dotyczącego oferowanej
gwarancji – w szczególności, że element ten stanowił jedno z kryteriów oceny ofert.
Zamawiający jednak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział sposób
naprawy ewentualnych braków w tym zakresie, tj. w rozdziale XVI pkt 1.2. ppkt 1.2.2.
wskazał, że jeśli wykonawca w ofercie nie zaznaczy oferowanego okresu gwarancji,
przyjmie, że oferuje on minimalny wymagany okres gwarancji wynoszący 48 miesięcy
(i w konsekwencji otrzyma 0 punktów w kryterium „Okres gwarancji”). Podobny komentarz
został zamieszczony również w formularzu A3.
W rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w sposób
kategoryczny
narzucił
wykonawcom
minimalny,
48-miesięczny,
okres gwarancji,
a wykonawcy nie mieli prawa zmienić owego warunku realizacji zamówienia (poza
zaoferowaniem punktowanego terminu 60-miesięcznego).
Tym samym – wobec powyższego mechanizmu automatycznego uzupełniania oświadczenia
woli wykonawcy – brak oświadczenia wykonawcy w tym zakresie traci swoje istotne
znaczenie, gdyż wykonawca, składając ofertę, automatycznie zaoferował 48-miesięczny
termin gwarancji. Zdaniem Izby, jeśli chodzi o konsekwencje, to wobec tak jednoznacznie
określonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie ma też znaczącej
różnicy pomiędzy pominięciem oświadczenia o gwarancji w całości, a pominięciem samego
okresu gwarancji, gdyż i tak to wskazanie okresu gwarancji jest najistotniejszą treścią
takiego oświadczenia.
Trzecim potencjalnie istotnym oświadczeniem mogłoby być oświadczenie dotyczące udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia lub też jego samodzielnej realizacji – ale pod
warunkiem, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określiłby w tym
zakresie jakieś wymogi. W przypadku braku takowych wymagań oraz dowolności decyzji
wykonawcy o korzystaniu z podwykonawców, oświadczenie w tym zakresie należy uznać za
wyłącznie informacyjne, a tym samym pozbawione przymiotu istotności dla treści oferty czy
przyszłej umowy. Tym samym jego brak nie może wywoływać tak daleko idących dla oferty
skutków jak jej odrzucenie.
Również oświadczenia czy też informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności, nie mają w tym przypadku znaczenia, gdyż żadnego z tych
elementów wykonawcy nie określali samodzielnie, lecz zostały one z góry narzucone przez
Zamawiającego. Tym samym oświadczenia wykonawców w tym zakresie sprowadzały się do
stwierdzenia „zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Nie były to więc elementy, które można by uznać za „istotne” z punktu
widzenia treści oferty czy jej zmiany.
W przypadku wątpliwości, czy zaoferowana przez Odwołującego cena zawiera wszystkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia, jakie poniesie Zamawiający, Zamawiający mógł
się o to dopytać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – w sumie
bardziej, aby mieć zwerbalizowane oświadczenie w tym zakresie niż z rzeczywistej potrzeby
prawnej, gdyż również i to zostało określone postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wzoru umowy (zwłaszcza § 10 dotyczący wynagrodzenia oraz
§ 16 dotyczący zmian umowy).
Również każdy z pozostałych elementów formularza ofertowego mógł stanowić przedmiot
takiego zapytania. Zdaniem Izby pytanie typu: „Czy Wykonawca na pewno zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami i warunkami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia?” i odpowiedź typu: „Tak, zaoferowaliśmy
wszystko zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” trudno
uznać za zmianę oferty. Nie można tu bowiem oderwać się od istoty stosunku
przetargowego, jaki łączy wykonawców i Zamawiającego – a istotą tą jest właśnie to, że
wykonawcy nie mogą zmieniać jakichkolwiek warunków realizacji zamówienia ustalonych
odgórnie przez zamawiającego. Tym samym słuszne jest twierdzenie Odwołującego, że
z owej istoty stosunku wynika domniemanie, że nawet bez dodatkowych oświadczeń, samo
złożenie oferty oznacza, że wykonawca zamierzał złożyć ofertę zgodną z wymaganiami
zamawiającego. Jest to więc sytuacja analogiczna do opisanej w art. 56 Kodeksu cywilnego,
tj. w której czynność prawna wywołuje skutki nie tylko w niej wyrażone, ale także wynikające
z ustawy, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów.
Tym samym konsekwencje braku ww. oświadczeń w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego Izba uznała za zbyt daleko idące.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 446/16 z dnia 2016-04-18
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 447/16 z dnia 2016-04-13
- Sygn. akt KIO 431/16 z dnia 2016-04-08
