rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 526/16
KIO 526/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok,
przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok,
przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
powtórzenie
czynności
oceny
spełniania
przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Miasta Białystok na rzecz Strabag Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 526/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Miasto Białystok − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa przedłużenia ul. Sitarskiej
w Białymstoku (drogi powiatowej) na odcinku od skrzyżowania z ul. Kozłową do
skrzyżowania z ul. Świętokrzyską z dwupoziomowym skrzyżowaniem z torami kolejowymi
w kierunki Kuźnicy.
W dniu 11 kwietnia 2016 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Unibep S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1
pkt 2 i art. 26 ust 2b ustawy Pzp. Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł naruszenie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unibep jako niezgodnej
z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w punkcie VII SIWZ (Opis warunków udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków), pkt l b Zamawiający
postanowił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się (...) zrealizowaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie:
− co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg)
o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości
min. 20 mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy łub przebudowy
min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo
− co najmniej 1 roboty o wartości min. 28 mln zł brutto obejmującą swoim zakresem:
budowę lub przebudowę lub remont ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz
z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł brutto i budowę lub
przebudowę min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej
1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas
asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z” o wartości min. 20 mln zł brutto,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający żądał złożenia wykazu
robót budowlanych oraz załączenia dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (pkt VIII
ppkt 1.2 SIWZ). W pkt IX pkt 2 SIWZ Zamawiający poinformował, zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów (przedstawione w formie
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jednocześnie
Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego (Załącznik nr 5a),
którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. W pkt VI.
1 SIWZ, po uwzględnieniu zmian dokonanych w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców
z 27 lipca 2015 r., Zamawiający:
− zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. wykonanie robót drogowych w zakresie podbudowy i nawierzchni
− zażądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy oraz podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców,
na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w Rozdziale VII SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Unibep, w celu wykazania spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego w rozumieniu art. 26 ust 2 b ustawy Pzp, tj. Energopolu-Szczecin S.A., jako
wykonawcy zadania pn. Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe
miasta Brodnicy na potwierdzenie spełnienia warunku o w zakresie robót mostowych oraz
zadań Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej-
Krasińskiego do ul. Arkońskiej i Budowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska
Polskiego w Szczecinie - Etap I i II, Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al.
Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II – zadanie 2 – Budowa drogi publicznej od
skrzyżowania z ul. Niemierzyńską na potwierdzenie spełnienia warunku o w zakresie robót
drogowych. Do oferty Unibep załączone zostało zobowiązanie Energopolu przygotowane na
wypełnionym przez Energopol wzorze załączonym do SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie
z treścią zobowiązania Energopol zobowiązał się do oddania Unibep swoich zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania następujących robót budowalnych:
− Budowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II,
Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap
I i II – zadanie 2 –Budowa drogi publicznej od skrzyżowania z ul. Niemierzyńską,
− Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej-Krasińskiego
do ul. Arkońskiej,
− Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy.
Jak wynika z treści zobowiązania, udostępnienie ww. zasobów polegać ma na
doradztwie technicznym w zakresie wykonania robót drogowych oraz robót mostowych (...).
Tak został w opisany w zobowiązaniu sposób wykorzystania udostępnionych przez
Energopol zasobów. Udostępnienie dokonane ma być na podstawie Umowy na usługi
doradcze – tak w zobowiązaniu został określony charakter stosunku prawnego jaki łączyć
ma Energopol z wykonawcą. Zakres udziału Energopolu przy wykonaniu zamówienia
polegać ma doradztwie technicznym w zakresie robót branży mostowej oraz branży
drogowej. Jednocześnie w pkt 8. 2 Formularza oferty Unibep oświadczył, że prace objęte
przedmiotem zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom w części dotyczącej: branży
sanitarnej, branży elektrycznej i elektroenergetycznej, branży telekomunikacyjnej.
W pozostałym zakresie prace objęte przedmiotem zamówienia Unibep zobowiązał wykonać
się sam, bez udziału podwykonawców. W pkt 8.2 Formularza oferty Unibep, mimo
wyraźnego żądania zamawiającego podania w formularzu oferty części zamówienia, której
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy oraz żądania podania nazw firm
podwykonawców, na których zasoby powołuje się wykonawca na zasadach art. 26 ust 2b
ustawy Pzp, Unibep nie wskazał robót mostowych jako robót, które zamierza powierzyć
podwykonawcy. Nie wskazał również Energopolu jako podwykonawcy, na zasobach którego
polega na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, Energopol
udostępniając doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych w branży mostowej
i drogowej zobowiązał się do udostępnienia tego zasobu na zasadzie świadczenia usługi na
doradztwo techniczne, zaś treść oferty potwierdza, że firma ta nie będzie podwykonawcą
prac objętych przedmiotem zamówienia, przedmiot zaś jej świadczenia nie będzie stanowił
części zamówienia – co jest elementem definiującym pojęcie podwykonawcy na gruncie
ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że taka forma udostępnienia przez Energopol zasobów
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczająca dla uznania, że Unibep
wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia w realizacji robót mostowych. Zobowiązanie nie potwierdza
bowiem rzeczywistego i realnego charakteru dysponowania doświadczeniem podmiotu
trzeciego co jest konieczne do wykazania spełnienia wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu z powalaniem się na potencjał podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu
obowiązującym po dniu 19 października 2014 r., wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231), uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie dysponował
zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek
łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. Przepis
ten wyraźnie wskazuje więc, że wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie
w stanie dysponować w trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem
w sposób realny. Nie może to być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie
prowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów.
Wprawdzie treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, to taka forma uczestnictwa
podmiotu trzeciego w przypadku udostępniania doświadczenia jest niezbędna do wykazania
zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego potencjału podmiotu
trzeciego. Ponieważ art. 26 ust 2b ustawy Pzp dotyczy udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego nie tylko w zakresie wiedzy czy doświadczenia, ale również m.in. udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia, potencjału technicznego, zdolności finansowej czy
ekonomicznej określenie właściwej formy „udostępnienia takiego potencjału” wymaga analizy
w kontekście tego co jest udostępniane i jaki rezultat z punku widzenia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowania ta forma udostępnienia zapewni.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem przez "doświadczenie" należy
rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego
wykonania określonych czynności (niezawodność) oraz doświadczenie z samej swojej istoty
nie może być teoretyczne, w związku z czym bez udziału podmiotu posiadającego
doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował
wykonawca doświadczony. Wskazał że zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli
zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia oraz że konieczny jest będzie
udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia (co do zasady w charakterze
podwykonawca). Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c.).
Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia
przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Odwołujący powołał się na
kierunek przyjęty w obecnie procedowanym projekcie nowelizacji ustawy Pzp, w którym
projektowane jest następujące brzmienie art. 22 a ust. 4: W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie przedstawione przez Unibep nie zapewnia
rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w zakresie udostępnionego potencjału. Czym
innym jest bowiem wykonanie robót budowlanych (objęte udostępnieniem), czym innym zaśświadczenie doradzana technicznego, do którego zobowiązał się Energopol. Potwierdza to
treść formularza oferty złożonej przez Unibep, gdzie w pkt 8, wbrew wyraźnie
sformułowanym wymaganiom SIWZ, zakres robót mostowych nie został wskazany jako
część zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy.
Niewymienienie robót mostowych w pkt 8 oferty oznacza, że wykonawca oświadczył, że
wykona je osobiście, mimo że nie kwalifikuje go do tego jego własne doświadczenie.
Potwierdza to również, że zobowiązanie złożone przez Energopol nie zapewnia udziału tego
podmiotu w realizacji robót.
Odwołujący podniósł, że o ile wykonanie robót budowlanych oznacza osiągniecie
pewnego rezultatu (wykonanie obiektu budowlanego w rozumieniu prawa budowlanego)
o tyle doradztwo techniczne – skalsyfikowane przez samego zobowiązanego do jego
spełnienia jako usługa, realizowane jest w oparciu o umowę starannego działania, dla której
prawidłowego wykonania oceniany jest sposób działa nie osiągnięty rezultat w postaci
obiektu budowlanego. Zamawiający stawiając w przedmiotowym postępowaniu warunek
posiadania określonego doświadczenia, wymagał aby zamówienie było wykonywane przez
podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie, nie zaś aby jedynie doradztwo techniczne
w zakresie jego realizacji sprawowała firma z takim doświadczeniem. Różnica jest
szczególnie widoczna w odniesieniu do zakresu odpowiedzialności takiego podmiotu na
gruncie art. 26 ust 2c ustawy Pzp. Przepis ten mówi bowiem o solidarnej odpowiedzialności
za szkodę powstałą w wyniku nieudostępnienia zasobów tj. szkodę powstałą w wyniku braku
dostępu do zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, a zadeklarowanych jako
udostępnione przez podmiot trzeci. Jeżeli więc szkoda nie pozostaje w związku z dostępem
do takich zasobów, zamawiający nie będzie uprawniony do żądania jej naprawienia
bezpośrednio przez podmiot trzeci lub przez wykonawcę. Oznacza to, że w przypadku gdy
podmiot udostępniający referencje zobowiązuje się do doradztwa technicznego, nie będzie
odpowiadał za szkodę powstałą w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania robót
budowlanych dla których przedstawił referencje legitymujące wykonawcę jako podmiot
uprawniony do udziału w postępowaniu – bo nie zobowiązał się do ich wykonania.
Odpowiadał będzie, oczywiście spełniając pozostałe przesłanki odpowiedzialności z art. 26
ust 2c, ale za szkodę powstałą w wyniku braku doradztwa technicznego, którego zakres jest
niejasny (bo przecież Zamawiający wymagał w postępowaniu również zapewnienie udziału
osób o odpowiednich kwalifikacjach) i jest węższy od odpowiedzialności za szkodę powstałą
w wyniku braku realizacji robót. Przyjęta w ofercie Unibep konstrukcja udostępnienia
referencji na roboty budowlane poprzez zobowiązanie podmiotu trzeciego do świadczenia
usługi konsultacji technicznych nie zapewnia więc tego, że zamówienie będzie realizowane
przed podmiot posiadający wymagane doświadczenie, jak również ogranicza przyjętą
w ustawie zasadę odpowiedzialności podmiotu udostępniającego zasoby w celu
potwierdzenia seplenienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że o ile przyjąć można, że
w drodze konsultacji można nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia,
o tyle niemożliwym jest w ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, pojęcie doświadczenia bowiem,
zwłaszcza w odniesieniu do robót budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości
praktycznej danego zagadnienia, ale także wynikającą z niej umiejętność reakcji
w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli
wcześniej osobiście wykonując takie roboty budowlane. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu, czego efektem jest biegłość i wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac, zatem przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów
podmiotu trzeciego nie spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia. Oznaczać to
będzie, że przystępując do realizacji zamówienia wykonawca będzie dysponował wiedzą, ale
doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie dopiero w trakcie
realizacji zamówienia.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, przywołane przez Unibep
doświadczenie podmiotu trzeciego w związku z faktem, że podmiot ten nie będzie
podwykonawcą a jedynie doradcą, nie stanowi dowodu, że tym zasobem Unibep dysponował
a w konsekwencji wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Ewentualne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że doradca zostałby
podwykonawcą, doprowadziłoby do zmiany treści oferty poprzez zmianę wykazu
podwykonawców, co jest niedopuszczalne.
Na wypadek uznania, że zobowiązanie złożone przez Energopol jest wystarczające
do uznania, że firma ta udostępniła swoje doświadczenie w branży mostowej w sposób
wystarczający, tj. zapewniający jej rzeczywisty udział w realizacji zamówienia, Odwołujący
podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie
odrzucenia oferty Unibep jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący podniósł, że zgodnie
z punktem V1.2. SIWZ Zamawiający wymagał podania w ofercie części zamówienia, jakie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy oraz podania nazw podwykonawców na
których zasobach polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Niewskazanie w punkcie 8 formularza oferty robót branży mostowej w ocenie Odwołującego
stanowi o niezgodności oferty z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Unibep z postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Unibep S.A. wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem VII SIWZ (Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków), ppkt 1.b, w celu potwierdzenia
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca winien wykazać się zrealizowaniem
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
− co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg)
o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości
min. 20 mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy łub przebudowy
min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo
− co najmniej 1 roboty o wartości min. 28 mln zł brutto obejmującą swoim zakresem:
budowę lub przebudowę lub remont ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz
z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł brutto i budowę lub
przebudowę min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej
1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas
asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z” o wartości min. 20 mln zł brutto,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W punkcie IX.3 SIWZ Zamawiający podał, że udostępnienie potencjału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wiąże się z udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia, np. w formie podwykonawstwa, konsultacji, doradztwa.
Przystępujący załączył do oferty wykaz robót budowlanych, w którym:
− w odniesieniu do warunku wykonania co najmniej dwóch robót w zakresie budowy lub
przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem,
klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł każda Przystępujący wskazał następujące
roboty:
1) Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 na odcinku Hajnówka-Jelonka o wartości
54.719.474,31 zł – wykonane przez Przystępującego,
2) Zadanie 1 – Roboty budowlane. 1.A Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 678
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku
Białystok-Kleosin; 1B. Budowa ul. K. Ciołkowskiego, wiaduktów nad torami PKO, ul.
Wiadukt w Białymstoku wraz z budową i rozbudową niezbędnej infrastruktury –
Zadanie 3 – ul. Wiadukt wraz z kanalizacją deszczową w drodze na Juchnowiec
o wartości 43.003.818,49 z, w tym zadanie 1A 28.647.287,03 zł, zadanie 1B
14.356.531.,46 zł – wykonane przez Przystępującego,
3) Rozbudowa i budowa dróg wojewódzkich wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi
i niezbędną infrastrukturą na odcinkach drogi wojewódzkiej nr 685 Nowosady-
Hajnówka oraz drogi wojewódzkiej nr 687 Zwodzieckie-Nowosady o wartości
26.670.472,87 zł – wykonane przez Przystępującego,
4) Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej-
Krasińskiego do ul. Arkońskiej o wartości 68.733.496,90 zł – roboty wykonane przez
Energopol-Szczecin S.A.,
5) Przebudowa ulic Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie -
Etap I i II, Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al. Wojska Polskiego
w Szczecinie – Etap I i II – zadanie 2 – Budowa drogi publicznej od skrzyżowania
z ul. Niemierzyńską o wartości 58.804.733,08 zł – roboty wykonane przez Energopol-
Szczecin S.A.
− w odniesieniu do warunku wykonania co najmniej 1 roboty w zakresie budowy lub
przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto:
6) Budowa trasy przemysłowej aktywującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy
o wartości 45.024.633,76 zł – roboty wykonane przez Energopol-Szczecin S.A.
Przystępujący załączył do wykazu zobowiązanie Energopol-Szczecin S.A. (str. 30-31
oferty) do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Energopol oświadczył,że udostępnia wykonawcy zasoby w następującym zakresie: Wiedza i doświadczenie
Podmiotu trzeciego w ramach spełnienia warunku wymienionego w pkt. 1 ppkt. B Rozdziału
VII SIWZ „Posiadania wiedzy i doświadczenia”, w ww. przetargu nieograniczonym. Dwie
roboty w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas
asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości 20 mln zł brutto każda:
1) Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej –
Krasińskiego do ul. Arkońskiej,
2) Przebudowa ulic Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie –
Etap I i II, „Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al. Wojska Polskiego
w Szczecinie – Etap I i II – zadanie 2 –Budowa drogi publicznej od skrzyżowania z ul.
Niemierzyńską”,
oraz jedną robotę w zakresie budowy lub przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego
o wartości min. 8 mln zł brutto
1) Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy.
Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów wskazano doradztwo
techniczne w zakresie robót drogowych oraz robót mostowych, a jako charakter stosunku
łączącego podmiot udostępniający z wykonawcą – umowę na usługi doradcze. Jako zakres
udziału przy wykonywaniu zamówienia wskazano doradztwo techniczne w zakresie robót
branży mostowej oraz branży drogowej.
Zamawiający uznał, że przedłożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzają
spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia i w dniu 31 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku uwzględnienia odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający bezzasadnie uznał, że Przystępujący wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Po pierwsze Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że roboty wykonane
przez Przystępującego były wystarczające do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, w związku z czym skuteczność powołania się na wiedzę i doświadczenie
innego podmiotu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przystępujący podniósł, że
w ramach warunku dotyczącego budowy lub przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego
owartości min. 8 mln zł wskazał roboty wykonane przez Energopol, jednak bez tej roboty
warunek jest również spełniony robotą wykonaną przez Przystępującego, a wskazaną poz.
2 wykazu, bowiem w ramach tej pozycji przystępujący wykonał trzy obiekty inżynierskie
(wiadukt WD1 o wartości 6.505.986 zł, most na rzece Horodnianka o wartości 1.547.056 zł
i kładkę na rzece Horodnianka o wartości 299,916 zł), których łączna wartość przekracza
wymagane 8 mln zł. W ocenie Izby brzmienie punktu VII.1.b SIWZ nie daje podstaw do
sumowania wartości poszczególnych obiektów inżynierskich. Przeciwnie, treść ww.
postanowienia SIWZ wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał legitymowania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego obiektu inżynierskiego, a minimalną
wartość tego obiektu określił na 8 mln zł brutto. Nie można – zdaniem Izby – uznać, że
doświadczenie w wykonaniu kilku obiektów inżynierskich o łącznej wartości 8 mln zł jest
tożsame z doświadczeniem w wykonaniu jednego obiektu o takiej wartości, inna jest bowiem
skala i złożoność takich robót. Gdyby z punktu widzenia Zamawiającego wystarczające było
doświadczenie w budowie kilku obiektów inżynierskich o mniejszej wartości, to dałby temu
wyraz w treści SIWZ. W związku z powyższym nie można uznać, że Przystępujący wykazał
spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem własnym.
Wobec powyższego należało ocenić skuteczność powołania się na wiedzę
i doświadczenie podmiotu trzeciego – Energopol-Szczecin S.A.
Odnosząc się do powyższej kwestii należy wskazać, że zasadą jest, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę
i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). O tym, jaka wiedza i doświadczenie, jest
w okolicznościach danego zamówienia niezbędna aby dawać rękojmię należytego
wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca
przesądził, że na zasadzie wyjątku od powołanej zasady samodzielnego spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114). W myśl ww.
przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając
w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów. Jak wynika z przywołanych przepisów,
możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona,
dopuszczalna jest w stosownych sytuacjach i w przypadku konkretnego zamówienia.
Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. Z orzecznictwa Trybunału
wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi
upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia i czy w konsekwencji jest to stosowna sytuacja, o której
mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega
jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający
ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone
kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazał ponadto, że ciężar wykazania, że
wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu
zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje: (…) spółka musi
wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw,
które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba wzięła pod uwagę
wynikającą tak z przepisów krajowych, jak i unijnych, konieczność zapewnienia realnego
przekazania zasobów innego podmiotu oraz spoczywający na wykonawcy obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, że rzeczywiście zasoby te znajdą się w jego dyspozycji.
Skutecznie udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
a nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi
łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy. Co do
zasady zaangażowanie to może przybrać różnorakie formy, nie zawsze tożsame
z podwykonawstwem sensu stricto, należy bowiem mieć na względzie rodzaj i specyfikę
zamówienia, przy wykonywaniu którego zasoby innego podmiotu mają być wykorzystywane.
Zawsze jednak warunkiem powołania się na taki sposób przekazania zasobów jest
wykazanie zamawiającemu, że przekazanie to rzeczywiście nastąpi. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane (budowa drogi), za formę w najwyższym stopniu gwarantującą faktyczne
udostępnienie wiedzy i doświadczenia, należy uznać podwykonawstwo, które poprzez
włączenie innego podmiotu w proces budowlany i jego czynny udział w realizacji robót nie
tylko pozwoli wykonawcy skorzystać z teoretycznej wiedzy tego podmiotu, ale również
wykorzystać jego doświadczenie rozumiane jako biegłość w wykonywaniu określonych robót
i umiejętność korzystania z niej w praktyce. Niezależnie jednak od tego, biorąc pod uwagę
postanowienie punktu IX.3 SIWZ, w którym Zamawiający wskazał jako dopuszczalne formy
przekazania wiedzy i doświadczenia również konsultacje i doradztwo, nie można uznać, że
powołanie się na potencjał spółki Energopol-Szczecin było skuteczne. Powyższe
postanowienie SIWZ nie może być uznane za uchylające ustawowe warunki dotyczące
posłużenia się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu i znoszące obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie tych zasobów będzie realne.
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania się na
zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione. Może to nastąpić
poprzez złożenie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy określonych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie
określa minimalnej treści takiego zobowiązania, niemniej jednak formułuje on konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Musi to być zobowiązanie do realnego przekazania zasobów
i wskazujące sposób zaangażowania podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia,
a wykonawca ma obowiązek wykazać zamawiającemu, że udostępnienie zasobów w tej
formie rzeczywiście będzie możliwe. Zobowiązanie, aby mogło być uznane za dowód
udostępnienia zasobów, musi być w praktyce wykonalne oraz na tyle precyzyjne
i szczegółowe, aby dawało zamawiającemu pewność co do tego, że zamówienie zostanie
udzielone wykonawcy rzeczywiście, a nie jedynie formalnie, spełniającemu warunki udziału
w postępowaniu. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby
prowadzić do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a polegającej na udostępnianiu referencji, zamiast rzeczywistego
przekazywania wiedzy i doświadczenia.
Jedynym dowodem, jaki Przystępujący złożył Zamawiającemu, a który jego zdaniem
miał świadczyć o realności polegania na zasobie podmiotu trzeciego, było zobowiązanie
spółki Energopol-Szczecin, w którym jako sposób udostępnienia zasobów wskazano
doradztwo techniczne. Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku
udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak
ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty
budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie
przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej – nie
pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał,że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne
przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone
doradztwo techniczne w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może
być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy.
W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że zobowiązanie złożone przez
Odwołującego nie dowodzi, że wiedza i doświadczenie zostaną Odwołującemu realnie
przekazane.
Powyższej oceny nie może zmienić złożone przez Przystępującego podczas
rozprawy porozumienie w sprawie doradztwa i konsultacji z 25 maja 2015 r. zawarte
z Energopol-Szczecin S.A. Odnosząc się do tego dowodu podkreślić należy, że to
Zamawiający, a nie Izba, ocenia spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba
natomiast ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego, podjętych w oparciu o dokumenty
złożone przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym. Zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp to wobec Zamawiającego wykonawca ma obowiązek udowodnić realność udostępnienia
potencjału. W ocenie Izby, na podstawie dokumentów załączonych do oferty Zamawiający
bezpodstawnie uznał, że Przystępujący skutecznie powołał się na wiedzę i doświadczenie
innego podmiotu i w konsekwencji – że wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tym niemniej Izba uznała, że sformułowane w odwołaniu żądanie wykluczenie
Przystępującego z postępowania było przedwczesne i nie mogło zostać uwzględnione.
Podkreślić należy, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być
poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, na co wskazuje użyte w tym przepisie sformułowanie wzywa. Wobec
powyższego Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba
nie podzieliła przedstawionej przez Odwołującego tezy, jakoby wezwanie do uzupełnienia
dokumentów było niezasadne, ponieważ prowadziłoby do zmiany treści oferty
Przystępującego w zakresie zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego podkreślić należy, że obowiązek
określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki
sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie
dokumenty uzupełni. Izba nie ma podstaw, aby w niniejszym postępowaniu odwoławczym
ocenić zakładany przez Przystępującego sposób zareagowania na wezwanie, który w dacie
orzekania w niniejszej sprawie nie miał jeszcze miejsca.
Izba nie rozpoznała zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Unibep jako niezgodnej z SIWZ, z uwagi na fakt, że zarzut ten nie został przez
Odwołującego podtrzymany podczas rozprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
powtórzenie
czynności
oceny
spełniania
przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia,
z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Miasta Białystok na rzecz Strabag Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 526/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Miasto Białystok − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa przedłużenia ul. Sitarskiej
w Białymstoku (drogi powiatowej) na odcinku od skrzyżowania z ul. Kozłową do
skrzyżowania z ul. Świętokrzyską z dwupoziomowym skrzyżowaniem z torami kolejowymi
w kierunki Kuźnicy.
W dniu 11 kwietnia 2016 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Unibep S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1
pkt 2 i art. 26 ust 2b ustawy Pzp. Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł naruszenie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unibep jako niezgodnej
z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w punkcie VII SIWZ (Opis warunków udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków), pkt l b Zamawiający
postanowił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się (...) zrealizowaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie:
− co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg)
o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości
min. 20 mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy łub przebudowy
min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo
− co najmniej 1 roboty o wartości min. 28 mln zł brutto obejmującą swoim zakresem:
budowę lub przebudowę lub remont ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz
z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł brutto i budowę lub
przebudowę min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej
1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas
asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z” o wartości min. 20 mln zł brutto,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający żądał złożenia wykazu
robót budowlanych oraz załączenia dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (pkt VIII
ppkt 1.2 SIWZ). W pkt IX pkt 2 SIWZ Zamawiający poinformował, zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów (przedstawione w formie
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Jednocześnie
Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego (Załącznik nr 5a),
którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. W pkt VI.
1 SIWZ, po uwzględnieniu zmian dokonanych w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców
z 27 lipca 2015 r., Zamawiający:
− zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia, tj. wykonanie robót drogowych w zakresie podbudowy i nawierzchni
− zażądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy oraz podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców,
na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w Rozdziale VII SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Unibep, w celu wykazania spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego w rozumieniu art. 26 ust 2 b ustawy Pzp, tj. Energopolu-Szczecin S.A., jako
wykonawcy zadania pn. Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe
miasta Brodnicy na potwierdzenie spełnienia warunku o w zakresie robót mostowych oraz
zadań Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej-
Krasińskiego do ul. Arkońskiej i Budowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska
Polskiego w Szczecinie - Etap I i II, Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al.
Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II – zadanie 2 – Budowa drogi publicznej od
skrzyżowania z ul. Niemierzyńską na potwierdzenie spełnienia warunku o w zakresie robót
drogowych. Do oferty Unibep załączone zostało zobowiązanie Energopolu przygotowane na
wypełnionym przez Energopol wzorze załączonym do SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie
z treścią zobowiązania Energopol zobowiązał się do oddania Unibep swoich zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania następujących robót budowalnych:
− Budowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II,
Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap
I i II – zadanie 2 –Budowa drogi publicznej od skrzyżowania z ul. Niemierzyńską,
− Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej-Krasińskiego
do ul. Arkońskiej,
− Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy.
Jak wynika z treści zobowiązania, udostępnienie ww. zasobów polegać ma na
doradztwie technicznym w zakresie wykonania robót drogowych oraz robót mostowych (...).
Tak został w opisany w zobowiązaniu sposób wykorzystania udostępnionych przez
Energopol zasobów. Udostępnienie dokonane ma być na podstawie Umowy na usługi
doradcze – tak w zobowiązaniu został określony charakter stosunku prawnego jaki łączyć
ma Energopol z wykonawcą. Zakres udziału Energopolu przy wykonaniu zamówienia
polegać ma doradztwie technicznym w zakresie robót branży mostowej oraz branży
drogowej. Jednocześnie w pkt 8. 2 Formularza oferty Unibep oświadczył, że prace objęte
przedmiotem zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom w części dotyczącej: branży
sanitarnej, branży elektrycznej i elektroenergetycznej, branży telekomunikacyjnej.
W pozostałym zakresie prace objęte przedmiotem zamówienia Unibep zobowiązał wykonać
się sam, bez udziału podwykonawców. W pkt 8.2 Formularza oferty Unibep, mimo
wyraźnego żądania zamawiającego podania w formularzu oferty części zamówienia, której
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy oraz żądania podania nazw firm
podwykonawców, na których zasoby powołuje się wykonawca na zasadach art. 26 ust 2b
ustawy Pzp, Unibep nie wskazał robót mostowych jako robót, które zamierza powierzyć
podwykonawcy. Nie wskazał również Energopolu jako podwykonawcy, na zasobach którego
polega na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, Energopol
udostępniając doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych w branży mostowej
i drogowej zobowiązał się do udostępnienia tego zasobu na zasadzie świadczenia usługi na
doradztwo techniczne, zaś treść oferty potwierdza, że firma ta nie będzie podwykonawcą
prac objętych przedmiotem zamówienia, przedmiot zaś jej świadczenia nie będzie stanowił
części zamówienia – co jest elementem definiującym pojęcie podwykonawcy na gruncie
ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że taka forma udostępnienia przez Energopol zasobów
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczająca dla uznania, że Unibep
wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia w realizacji robót mostowych. Zobowiązanie nie potwierdza
bowiem rzeczywistego i realnego charakteru dysponowania doświadczeniem podmiotu
trzeciego co jest konieczne do wykazania spełnienia wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu z powalaniem się na potencjał podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu
obowiązującym po dniu 19 października 2014 r., wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231), uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie dysponował
zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek
łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. Przepis
ten wyraźnie wskazuje więc, że wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie
w stanie dysponować w trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem
w sposób realny. Nie może to być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie
prowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów.
Wprawdzie treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga wprost uczestnictwa podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, to taka forma uczestnictwa
podmiotu trzeciego w przypadku udostępniania doświadczenia jest niezbędna do wykazania
zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego potencjału podmiotu
trzeciego. Ponieważ art. 26 ust 2b ustawy Pzp dotyczy udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego nie tylko w zakresie wiedzy czy doświadczenia, ale również m.in. udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia, potencjału technicznego, zdolności finansowej czy
ekonomicznej określenie właściwej formy „udostępnienia takiego potencjału” wymaga analizy
w kontekście tego co jest udostępniane i jaki rezultat z punku widzenia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowania ta forma udostępnienia zapewni.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem przez "doświadczenie" należy
rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego
wykonania określonych czynności (niezawodność) oraz doświadczenie z samej swojej istoty
nie może być teoretyczne, w związku z czym bez udziału podmiotu posiadającego
doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował
wykonawca doświadczony. Wskazał że zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli
zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia oraz że konieczny jest będzie
udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia (co do zasady w charakterze
podwykonawca). Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c.).
Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia
przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Odwołujący powołał się na
kierunek przyjęty w obecnie procedowanym projekcie nowelizacji ustawy Pzp, w którym
projektowane jest następujące brzmienie art. 22 a ust. 4: W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie przedstawione przez Unibep nie zapewnia
rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w zakresie udostępnionego potencjału. Czym
innym jest bowiem wykonanie robót budowlanych (objęte udostępnieniem), czym innym zaśświadczenie doradzana technicznego, do którego zobowiązał się Energopol. Potwierdza to
treść formularza oferty złożonej przez Unibep, gdzie w pkt 8, wbrew wyraźnie
sformułowanym wymaganiom SIWZ, zakres robót mostowych nie został wskazany jako
część zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy.
Niewymienienie robót mostowych w pkt 8 oferty oznacza, że wykonawca oświadczył, że
wykona je osobiście, mimo że nie kwalifikuje go do tego jego własne doświadczenie.
Potwierdza to również, że zobowiązanie złożone przez Energopol nie zapewnia udziału tego
podmiotu w realizacji robót.
Odwołujący podniósł, że o ile wykonanie robót budowlanych oznacza osiągniecie
pewnego rezultatu (wykonanie obiektu budowlanego w rozumieniu prawa budowlanego)
o tyle doradztwo techniczne – skalsyfikowane przez samego zobowiązanego do jego
spełnienia jako usługa, realizowane jest w oparciu o umowę starannego działania, dla której
prawidłowego wykonania oceniany jest sposób działa nie osiągnięty rezultat w postaci
obiektu budowlanego. Zamawiający stawiając w przedmiotowym postępowaniu warunek
posiadania określonego doświadczenia, wymagał aby zamówienie było wykonywane przez
podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie, nie zaś aby jedynie doradztwo techniczne
w zakresie jego realizacji sprawowała firma z takim doświadczeniem. Różnica jest
szczególnie widoczna w odniesieniu do zakresu odpowiedzialności takiego podmiotu na
gruncie art. 26 ust 2c ustawy Pzp. Przepis ten mówi bowiem o solidarnej odpowiedzialności
za szkodę powstałą w wyniku nieudostępnienia zasobów tj. szkodę powstałą w wyniku braku
dostępu do zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, a zadeklarowanych jako
udostępnione przez podmiot trzeci. Jeżeli więc szkoda nie pozostaje w związku z dostępem
do takich zasobów, zamawiający nie będzie uprawniony do żądania jej naprawienia
bezpośrednio przez podmiot trzeci lub przez wykonawcę. Oznacza to, że w przypadku gdy
podmiot udostępniający referencje zobowiązuje się do doradztwa technicznego, nie będzie
odpowiadał za szkodę powstałą w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania robót
budowlanych dla których przedstawił referencje legitymujące wykonawcę jako podmiot
uprawniony do udziału w postępowaniu – bo nie zobowiązał się do ich wykonania.
Odpowiadał będzie, oczywiście spełniając pozostałe przesłanki odpowiedzialności z art. 26
ust 2c, ale za szkodę powstałą w wyniku braku doradztwa technicznego, którego zakres jest
niejasny (bo przecież Zamawiający wymagał w postępowaniu również zapewnienie udziału
osób o odpowiednich kwalifikacjach) i jest węższy od odpowiedzialności za szkodę powstałą
w wyniku braku realizacji robót. Przyjęta w ofercie Unibep konstrukcja udostępnienia
referencji na roboty budowlane poprzez zobowiązanie podmiotu trzeciego do świadczenia
usługi konsultacji technicznych nie zapewnia więc tego, że zamówienie będzie realizowane
przed podmiot posiadający wymagane doświadczenie, jak również ogranicza przyjętą
w ustawie zasadę odpowiedzialności podmiotu udostępniającego zasoby w celu
potwierdzenia seplenienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że o ile przyjąć można, że
w drodze konsultacji można nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia,
o tyle niemożliwym jest w ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych, pojęcie doświadczenia bowiem,
zwłaszcza w odniesieniu do robót budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości
praktycznej danego zagadnienia, ale także wynikającą z niej umiejętność reakcji
w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli
wcześniej osobiście wykonując takie roboty budowlane. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu, czego efektem jest biegłość i wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac, zatem przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów
podmiotu trzeciego nie spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia. Oznaczać to
będzie, że przystępując do realizacji zamówienia wykonawca będzie dysponował wiedzą, ale
doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie dopiero w trakcie
realizacji zamówienia.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, przywołane przez Unibep
doświadczenie podmiotu trzeciego w związku z faktem, że podmiot ten nie będzie
podwykonawcą a jedynie doradcą, nie stanowi dowodu, że tym zasobem Unibep dysponował
a w konsekwencji wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Ewentualne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że doradca zostałby
podwykonawcą, doprowadziłoby do zmiany treści oferty poprzez zmianę wykazu
podwykonawców, co jest niedopuszczalne.
Na wypadek uznania, że zobowiązanie złożone przez Energopol jest wystarczające
do uznania, że firma ta udostępniła swoje doświadczenie w branży mostowej w sposób
wystarczający, tj. zapewniający jej rzeczywisty udział w realizacji zamówienia, Odwołujący
podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie
odrzucenia oferty Unibep jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący podniósł, że zgodnie
z punktem V1.2. SIWZ Zamawiający wymagał podania w ofercie części zamówienia, jakie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy oraz podania nazw podwykonawców na
których zasobach polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Niewskazanie w punkcie 8 formularza oferty robót branży mostowej w ocenie Odwołującego
stanowi o niezgodności oferty z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Unibep z postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Unibep S.A. wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem VII SIWZ (Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków), ppkt 1.b, w celu potwierdzenia
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca winien wykazać się zrealizowaniem
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
− co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg)
o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości
min. 20 mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy łub przebudowy
min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo
− co najmniej 1 roboty o wartości min. 28 mln zł brutto obejmującą swoim zakresem:
budowę lub przebudowę lub remont ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz
z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł brutto i budowę lub
przebudowę min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej
1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas
asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z” o wartości min. 20 mln zł brutto,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W punkcie IX.3 SIWZ Zamawiający podał, że udostępnienie potencjału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wiąże się z udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia, np. w formie podwykonawstwa, konsultacji, doradztwa.
Przystępujący załączył do oferty wykaz robót budowlanych, w którym:
− w odniesieniu do warunku wykonania co najmniej dwóch robót w zakresie budowy lub
przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem,
klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł każda Przystępujący wskazał następujące
roboty:
1) Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 na odcinku Hajnówka-Jelonka o wartości
54.719.474,31 zł – wykonane przez Przystępującego,
2) Zadanie 1 – Roboty budowlane. 1.A Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 678
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku
Białystok-Kleosin; 1B. Budowa ul. K. Ciołkowskiego, wiaduktów nad torami PKO, ul.
Wiadukt w Białymstoku wraz z budową i rozbudową niezbędnej infrastruktury –
Zadanie 3 – ul. Wiadukt wraz z kanalizacją deszczową w drodze na Juchnowiec
o wartości 43.003.818,49 z, w tym zadanie 1A 28.647.287,03 zł, zadanie 1B
14.356.531.,46 zł – wykonane przez Przystępującego,
3) Rozbudowa i budowa dróg wojewódzkich wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi
i niezbędną infrastrukturą na odcinkach drogi wojewódzkiej nr 685 Nowosady-
Hajnówka oraz drogi wojewódzkiej nr 687 Zwodzieckie-Nowosady o wartości
26.670.472,87 zł – wykonane przez Przystępującego,
4) Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej-
Krasińskiego do ul. Arkońskiej o wartości 68.733.496,90 zł – roboty wykonane przez
Energopol-Szczecin S.A.,
5) Przebudowa ulic Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie -
Etap I i II, Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al. Wojska Polskiego
w Szczecinie – Etap I i II – zadanie 2 – Budowa drogi publicznej od skrzyżowania
z ul. Niemierzyńską o wartości 58.804.733,08 zł – roboty wykonane przez Energopol-
Szczecin S.A.
− w odniesieniu do warunku wykonania co najmniej 1 roboty w zakresie budowy lub
przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto:
6) Budowa trasy przemysłowej aktywującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy
o wartości 45.024.633,76 zł – roboty wykonane przez Energopol-Szczecin S.A.
Przystępujący załączył do wykazu zobowiązanie Energopol-Szczecin S.A. (str. 30-31
oferty) do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Energopol oświadczył,że udostępnia wykonawcy zasoby w następującym zakresie: Wiedza i doświadczenie
Podmiotu trzeciego w ramach spełnienia warunku wymienionego w pkt. 1 ppkt. B Rozdziału
VII SIWZ „Posiadania wiedzy i doświadczenia”, w ww. przetargu nieograniczonym. Dwie
roboty w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas
asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości 20 mln zł brutto każda:
1) Obwodnica Śródmieścia Szczecina – Etap V – budowa ulic od ul. Duńskiej –
Krasińskiego do ul. Arkońskiej,
2) Przebudowa ulic Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie –
Etap I i II, „Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al. Wojska Polskiego
w Szczecinie – Etap I i II – zadanie 2 –Budowa drogi publicznej od skrzyżowania z ul.
Niemierzyńską”,
oraz jedną robotę w zakresie budowy lub przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego
o wartości min. 8 mln zł brutto
1) Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy.
Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów wskazano doradztwo
techniczne w zakresie robót drogowych oraz robót mostowych, a jako charakter stosunku
łączącego podmiot udostępniający z wykonawcą – umowę na usługi doradcze. Jako zakres
udziału przy wykonywaniu zamówienia wskazano doradztwo techniczne w zakresie robót
branży mostowej oraz branży drogowej.
Zamawiający uznał, że przedłożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzają
spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia i w dniu 31 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku uwzględnienia odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza −
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający bezzasadnie uznał, że Przystępujący wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Po pierwsze Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że roboty wykonane
przez Przystępującego były wystarczające do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, w związku z czym skuteczność powołania się na wiedzę i doświadczenie
innego podmiotu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przystępujący podniósł, że
w ramach warunku dotyczącego budowy lub przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego
owartości min. 8 mln zł wskazał roboty wykonane przez Energopol, jednak bez tej roboty
warunek jest również spełniony robotą wykonaną przez Przystępującego, a wskazaną poz.
2 wykazu, bowiem w ramach tej pozycji przystępujący wykonał trzy obiekty inżynierskie
(wiadukt WD1 o wartości 6.505.986 zł, most na rzece Horodnianka o wartości 1.547.056 zł
i kładkę na rzece Horodnianka o wartości 299,916 zł), których łączna wartość przekracza
wymagane 8 mln zł. W ocenie Izby brzmienie punktu VII.1.b SIWZ nie daje podstaw do
sumowania wartości poszczególnych obiektów inżynierskich. Przeciwnie, treść ww.
postanowienia SIWZ wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał legitymowania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego obiektu inżynierskiego, a minimalną
wartość tego obiektu określił na 8 mln zł brutto. Nie można – zdaniem Izby – uznać, że
doświadczenie w wykonaniu kilku obiektów inżynierskich o łącznej wartości 8 mln zł jest
tożsame z doświadczeniem w wykonaniu jednego obiektu o takiej wartości, inna jest bowiem
skala i złożoność takich robót. Gdyby z punktu widzenia Zamawiającego wystarczające było
doświadczenie w budowie kilku obiektów inżynierskich o mniejszej wartości, to dałby temu
wyraz w treści SIWZ. W związku z powyższym nie można uznać, że Przystępujący wykazał
spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem własnym.
Wobec powyższego należało ocenić skuteczność powołania się na wiedzę
i doświadczenie podmiotu trzeciego – Energopol-Szczecin S.A.
Odnosząc się do powyższej kwestii należy wskazać, że zasadą jest, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę
i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). O tym, jaka wiedza i doświadczenie, jest
w okolicznościach danego zamówienia niezbędna aby dawać rękojmię należytego
wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca
przesądził, że na zasadzie wyjątku od powołanej zasady samodzielnego spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114). W myśl ww.
przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając
w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów. Jak wynika z przywołanych przepisów,
możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona,
dopuszczalna jest w stosownych sytuacjach i w przypadku konkretnego zamówienia.
Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. Z orzecznictwa Trybunału
wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi
upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia i czy w konsekwencji jest to stosowna sytuacja, o której
mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega
jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający
ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone
kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazał ponadto, że ciężar wykazania, że
wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu
zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje: (…) spółka musi
wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw,
które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba wzięła pod uwagę
wynikającą tak z przepisów krajowych, jak i unijnych, konieczność zapewnienia realnego
przekazania zasobów innego podmiotu oraz spoczywający na wykonawcy obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, że rzeczywiście zasoby te znajdą się w jego dyspozycji.
Skutecznie udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
a nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi
łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy. Co do
zasady zaangażowanie to może przybrać różnorakie formy, nie zawsze tożsame
z podwykonawstwem sensu stricto, należy bowiem mieć na względzie rodzaj i specyfikę
zamówienia, przy wykonywaniu którego zasoby innego podmiotu mają być wykorzystywane.
Zawsze jednak warunkiem powołania się na taki sposób przekazania zasobów jest
wykazanie zamawiającemu, że przekazanie to rzeczywiście nastąpi. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane (budowa drogi), za formę w najwyższym stopniu gwarantującą faktyczne
udostępnienie wiedzy i doświadczenia, należy uznać podwykonawstwo, które poprzez
włączenie innego podmiotu w proces budowlany i jego czynny udział w realizacji robót nie
tylko pozwoli wykonawcy skorzystać z teoretycznej wiedzy tego podmiotu, ale również
wykorzystać jego doświadczenie rozumiane jako biegłość w wykonywaniu określonych robót
i umiejętność korzystania z niej w praktyce. Niezależnie jednak od tego, biorąc pod uwagę
postanowienie punktu IX.3 SIWZ, w którym Zamawiający wskazał jako dopuszczalne formy
przekazania wiedzy i doświadczenia również konsultacje i doradztwo, nie można uznać, że
powołanie się na potencjał spółki Energopol-Szczecin było skuteczne. Powyższe
postanowienie SIWZ nie może być uznane za uchylające ustawowe warunki dotyczące
posłużenia się wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu i znoszące obowiązek
udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie tych zasobów będzie realne.
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania się na
zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione. Może to nastąpić
poprzez złożenie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy określonych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie
określa minimalnej treści takiego zobowiązania, niemniej jednak formułuje on konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Musi to być zobowiązanie do realnego przekazania zasobów
i wskazujące sposób zaangażowania podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia,
a wykonawca ma obowiązek wykazać zamawiającemu, że udostępnienie zasobów w tej
formie rzeczywiście będzie możliwe. Zobowiązanie, aby mogło być uznane za dowód
udostępnienia zasobów, musi być w praktyce wykonalne oraz na tyle precyzyjne
i szczegółowe, aby dawało zamawiającemu pewność co do tego, że zamówienie zostanie
udzielone wykonawcy rzeczywiście, a nie jedynie formalnie, spełniającemu warunki udziału
w postępowaniu. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby
prowadzić do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a polegającej na udostępnianiu referencji, zamiast rzeczywistego
przekazywania wiedzy i doświadczenia.
Jedynym dowodem, jaki Przystępujący złożył Zamawiającemu, a który jego zdaniem
miał świadczyć o realności polegania na zasobie podmiotu trzeciego, było zobowiązanie
spółki Energopol-Szczecin, w którym jako sposób udostępnienia zasobów wskazano
doradztwo techniczne. Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku
udowodnienia możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak
ogólnikowa treść zobowiązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty
budowlane, nie daje Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie
przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej – nie
pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał,że ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne
przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone
doradztwo techniczne w przypadku zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie może
być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji wykonawcy.
W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że zobowiązanie złożone przez
Odwołującego nie dowodzi, że wiedza i doświadczenie zostaną Odwołującemu realnie
przekazane.
Powyższej oceny nie może zmienić złożone przez Przystępującego podczas
rozprawy porozumienie w sprawie doradztwa i konsultacji z 25 maja 2015 r. zawarte
z Energopol-Szczecin S.A. Odnosząc się do tego dowodu podkreślić należy, że to
Zamawiający, a nie Izba, ocenia spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba
natomiast ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego, podjętych w oparciu o dokumenty
złożone przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym. Zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp to wobec Zamawiającego wykonawca ma obowiązek udowodnić realność udostępnienia
potencjału. W ocenie Izby, na podstawie dokumentów załączonych do oferty Zamawiający
bezpodstawnie uznał, że Przystępujący skutecznie powołał się na wiedzę i doświadczenie
innego podmiotu i w konsekwencji – że wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tym niemniej Izba uznała, że sformułowane w odwołaniu żądanie wykluczenie
Przystępującego z postępowania było przedwczesne i nie mogło zostać uwzględnione.
Podkreślić należy, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być
poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, na co wskazuje użyte w tym przepisie sformułowanie wzywa. Wobec
powyższego Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba
nie podzieliła przedstawionej przez Odwołującego tezy, jakoby wezwanie do uzupełnienia
dokumentów było niezasadne, ponieważ prowadziłoby do zmiany treści oferty
Przystępującego w zakresie zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego podkreślić należy, że obowiązek
określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki
sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie
dokumenty uzupełni. Izba nie ma podstaw, aby w niniejszym postępowaniu odwoławczym
ocenić zakładany przez Przystępującego sposób zareagowania na wezwanie, który w dacie
orzekania w niniejszej sprawie nie miał jeszcze miejsca.
Izba nie rozpoznała zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Unibep jako niezgodnej z SIWZ, z uwagi na fakt, że zarzut ten nie został przez
Odwołującego podtrzymany podczas rozprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 523/16 z dnia 2016-04-26
- Sygn. akt KIO 506/16 z dnia 2016-04-26
- Sygn. akt KIO 513/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 511/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
