rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 546/16
KIO 546/16
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 26 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania, Aneta Górniak, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 26 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania, Aneta Górniak, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
wniesionego dnia
14 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś.
Słoneczne 3, 31-956 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Miejską Kraków - Zarząd Zieleni Miejskiej w
Krakowie, ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków,
14 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś.
Słoneczne 3, 31-956 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:
Gminę Miejską Kraków - Zarząd Zieleni Miejskiej w
Krakowie, ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków,
orzeka:
1. Oddala odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM”
S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „ADREM”
S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków na rzecz zamawiającego: Gminy Miejskiej
Kraków - Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków, kwotę
3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 546/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie
Gminy Miejskiej Kraków w latach: 2016, 2017, 2018 z podziałem na 13 części (zadań) (Dz.
Urz. UE Nr 2016/S 027-043887 z 9.02.2016 r.), w dniu 14 kwietnia 2016 r. zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowe „ADREM” S.A. z
siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców drogą
elektroniczną w dniu 6 kwietnia 2016 r. o wyniku przetargu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2016 r. przesłane drogą
elektroniczną, zgłoszeń do postępowania odwoławczego, w terminie ustawowym nie złożyli
inni wykonawcy.
W dniu 21 kwietnia 2016 r. drogą elektroniczną (bez podpisu weryfikowanego za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) - pani K.M. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą PROFI K.M., Grzechynia 667, 34-220 Maków Podhalański „w
związku z wpłynięciem w przedmiotowym postępowaniu odwołań (wniesionych przez
wykonawców: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. ul. Piaski 12, 33-340 Stary Sącz oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956
Kraków”
- przedstawiła swoje stanowisko odnośnie zarzutów w nich zawartych.
Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje udział innych wykonawców w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą wszczętym przez
oznaczonego wykonawcę - jedynie w formie przystąpienia do postępowania odwoławczego -
instytucji opisanej w art. 185 ust. 2-6 ustawy Pzp.
Przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wobec ewidentnego niespełnienia ww. przytaczanych przesłanek ustawowych - Izba
pozostawiła pismo z dnia 21 kwietnia 2016 r. pani K.M. w aktach postępowania
odwoławczego bez nadania mu biegu, jaki ustawa Pzp wiąże ze zgłoszeniem przystąpienia.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą,
w zakresie części XIII (zadania) nr XIII) zamówienia
zarzucił zamawiającemu Gminie
Miejskiej Kraków - Zarządowi Zieleni Miejskiej w Krakowie naruszenie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej zwaną „ustawą Pzp”, tj.:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu, podając niewystarczające
uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności;
2.
art. 24 ust. 2a Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez uznanie oferty
odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia
odwołującego z postępowania, gdyż zamawiający nie wezwał odwołującego w stosownym
czasie do określenia się, że podjął on konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszania obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia i do przedłożenia dowodów potwierdzających to, przez
co nie udowodnił odwołującemu ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 2a Pzp;
3.
art. 24 ust. 2a Pzp poprzez brak podstaw do formułowania przez zamawiającego
treści uzasadnienia faktycznego wskazanego w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 6 kwietnia 2016 r.
- poprzez podjęcie następujących czynności:
a) wykluczenie odwołującego z postępowania, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem
oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp,
b) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
c) wybór oferty złożonej w postępowaniu przez innego wykonawcę, t.j. K.M. firma PROFI
siedzibą w Grzechyni 667, 34-220 Maków Podhalański - jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i w
konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
2)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w
postępowaniu przez K.M. PROFI siedziba Grzechynia 667, 34-220 Maków Podhalański;
3)
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4)
obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący argumentował, że zgodnie
z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w
przetargu publicznym należą:
1/ poważne naruszenie obowiązków zawodowych w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2/ wina wykonawcy;
3/ zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji podstaw wykluczenia wykonawcy w myśl
wskazań art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie. Brak spełnienia chociażby jednej z
nich, stanowi o niedopuszczalności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2a Pzp.
Odwołujący zaznaczał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w
części XI w ustępie 5 zawarto treść o brzmieniu art. 24 ust. 2a Pzp „Zmawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”
Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia 3/16
Odwołujący podnosił, że mimo zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia treści art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zamawiający nie zrealizował jego postanowień
w sposób prawidłowy. Uzasadnienie faktyczne zawarte w powiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty cyt. „Zamawiający wielokrotnie nakładał na Wykonawcę kary za
nienależyte wykonanie prac, zerwał z Wykonawcą umowę. Wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2a Pzp zostało przewidziane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,” jest
zdaniem odwołującego niewystarczające i nie spełnia wymogów art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Dowód: powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 kwietnia 2016 r.
Według odwołującego zamawiający winien go był wezwać do wykazania działań
podjętych w ramach procedury naprawczej „self-cleaning”. Zaznaczał, że nie mogą to być
działania czysto formalne. Wykonawca musi znać powody wykluczenia. W efekcie
zamawiający musi przedstawić konkretne dowody zawinionego i poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, tak by wykonawca mógł się do nich odnieść. Jeśli Zamawiający
tego nie czyni, to naraża się na ryzyko skutecznego odwołania do KIO (wyrok z 9 lutego
2015 r. KIO 145/15).
Odwołujący utrzymywał, że zapłata kar umownych, czy zerwanie umowy nie zawsze
musi oznaczać podstawę wykluczenia i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Zamawiający winien to udowodnić, zarzucając winę wykonawcy i to nie później niż na etapie
informacji o wykluczeniu z postępowania - wyrok KIO z 9 lutego 2015 r. sygn. 145/15.
Zamawiający winien zebrać dowody stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy już w
momencie wezwania wykonawcy do określenia się, że podjął on konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia i do
przedłożenia dowodów to potwierdzających.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie podjął żadnych z ww. czynności, nie
spełnił więc przesłanek ustanowionych art. 24 ust. 2a Pzp, mimo że ciężar udowodnienia i
wykazania tych okoliczności spoczywa na zamawiającym. Nie wykazał również winy
odwołującego.
Odwołujący wyjaśniał, że nie mógł spodziewać się wykluczenia, gdyż wcześniej, w
dniu 5 stycznia 2016 r. zawarł z zamawiającym umowę w wyniku przeprowadzonego innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Utrzymanie zieleni niskiej i wysokiej na terenach Gminy Miejskiej Kraków w parkach, na
zieleńcach i w pasach drogowych z podziałem na 15 części - znak sprawy: 5/2015,” na
podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w treści których przewidziano
również procedurę na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, identyczną w treści, jak w Istotnych
warunkach zamówienia przedmiotowego postępowania - znak sprawy 3/2016. Odwołujący
zaznaczał, że jego sytuacja prawna i faktyczna była identyczna przy składaniu oferty do
zamówienia 5/2015 jak i do zamówienia 3/2016. Jednakże odwołujący mimo identycznego
stanu faktycznego, jak przed złożeniem oferty do sprawy znak 3/2016 nie został wykluczony,
a jego oferty nie odrzucono.
Dowód: umowa z dnia 5 stycznia 2016 r.,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia znak sprawy: 5/2015
Odwołujący przyznał, że zamawiający odstąpił tylko raz od umowy zawartej z
odwołującym. Była to umowa zawarta dnia 2 grudnia 2015 r., miała ona trwać do 15 grudnia
2015 r. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy w trybie natychmiastowym zostało zawarte w
piśmie skierowanym do odwołującego, którego tylko dolny fragment odnosi się do ww.
umowy.
Dowód: umowa z dnia 2.12.2015 r.,
odstąpienie od umowy zawarte w piśmie z dnia 10 grudnia 2015 r.
Odwołujący zaznaczał, że w ramach realizacji umowy z 2 grudnia 2015 r. otrzymał
zlecenie do wykonania dopiero dnia 7 grudnia 2015 r. o godz. 15.47. Zlecenie dotyczyło
przystąpienia do grabienia trawników od 8 grudnia 2015 r., a już pismem z dnia 10 grudnia
2015 r. odwołujący otrzymał oświadczenie o odstąpieniu od umowy w trybie
natychmiastowym na podstawie § 7 pkt. 3 umowy, z powodu rażącego naruszenia warunków
umowy. Pismo nie zawierało informacji, w jakim terminie dokonano kontroli, na podstawie,
której wysunięto zarzuty wobec odwołującego, przez co odwołujący nie mógł w ogóle
odnieść się do faktów w nim zawartych. Zamawiający stwierdził realizacje usługi wyłącznie
na ciągu ulic Żeromskiego-Ludźmierskiej, zarzucając zniszczenie trawników przy ulicyŻeromskiego, gdy tymczasem trawniki zostały zniszczone na skutek trwających w 2015 roku
remontów chodników przy tejże ulicy, w następstwie, których nie została przeprowadzona ich
rekultywacja. Załączone do pisma zdjęcia obrazują stan trawników po remontach chodników,
a nie skutki działań odwołującego, w tym używanego przez niego sprzętu.
Odwołujący przyznał, że oprócz zakończenia umowy zapłacił zamawiającemu karę
umowną, którą tenże obciążył wykonawcę. Wartość umowy wynosiła 34.965 zł, czas jej
trwania pierwotny od 2 do 15 grudnia 2015 r., faktyczny od 2 do 11 grudnia 2015 r.
Powtórzył, że pierwsze zlecenie miało miejsce dopiero w dniu 7 grudnia 2015 r. z
rozpoczęciem prac od 8 grudnia 2015 r. Uznał, że wartość i czas trwania umowy były
niewspółmierne do nałożonej kary i sankcji odstąpienia od umowy. Odwołujący uważał, iż nie
ponosił winy za odstąpienie od umowy i niesłusznie poniósł karę. Nie on bowiem
zdewastował trawniki. Dowód: e-mail z 7 grudnia 2015 r.
Odwołujący podnosił, że w okresie od 1 lipca do 31 grudnia 2015 r. realizował
również inne umowy zawarte z zamawiającym o numerach: 394/ZIKIT/2015 i 395/ZIKIT/2015
odpowiednio o wartości 835.567,50 zł i 795.186,00 zł z tytułu, których nie poniósł żadnych
kar umownych, a zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2016 r. zwrócił odwołującemu kaucję
z tytułu należytego zabezpieczenia wykonania umowy i stwierdził w piśmie, że umowy
zostały zrealizowane w sposób nie budzący zastrzeżeń zamawiającego. Dowód: pismo
zamawiającego z dnia 2 lutego 2016 r.
Odwołujący potwierdził również, że z tytułu umów zawartych z zamawiającym w
ubiegłych latach ponosił kary umowne, które spłacił, ale nigdy nie były one podstawą jego
wykluczenia z przetargów, do których przystępował w następnych latach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - do protokołu rozprawy przytoczył treść art.
179 ust 1 Pzp i stwierdził, analizując treść odwołania, że brak jest w uzasadnieniu tego
odwołania okoliczności i środków dowodowych, które wskazywały by na istnienie interesu do
wniesienia odwołania. Strona odwołująca nie tylko nie udowodniła, ale nawet nie
uprawdopodobniła, że taki interes posiada. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, że wobec
braku spełnienia przesłanki warunkującej spełnienie interesu prawnego po stronie
odwołującego do skarżenia czynności zamawiającego - zachodzi brak podstaw do
uwzględnienia takiego odwołania. Ponadto mając na względzie art. 192 ust 2 ustawy Pzp,
mówiącego o tym, że Izba uwzględnia odwołanie jedynie wówczas gdy stwierdzi, że
naruszenie przepisów Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielnie
zamówienia, nawet ewentualne naruszenia przepisów Pzp przy wykluczeniu odwołującego z
postępowania na cześć XIII zamówienia i odrzuceniu jego oferty - nie mogłyby mieć wpływu
na wynik jego postępowania. Zamawiający powołał się na ustalony do protokołu rozprawy
niesporny stan faktyczny, że w zakresie XIII części zamówienia oferta odwołującego
plasowała się na czwartym miejscu, i jako taka wobec braku zaskarżenia czynności wyboru
oferty na część XIII i kolejności ofert poprzedzających ofertę odwołującego - nie podlegałaby
ona wyborowi, wobec czego przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 192 ust.
2 tej ustawy - nie zostały spełnione. Zamawiający powołał się na wyrok Sygn. akt: KIO
758/15 z 05.06.2015 r., w którym Izba z wskazań art. 24 ust. 2a ustawy Pzp - nie wywodzi
obowiązku zamawiającego sygnalizowania zamiaru wykluczenia wykonawcy na podstawie
tego przepisu, ani obowiązku wzywania wykonawcy aby przedstawił on okoliczności
pozwalające mu oczyścić się z zarzutu nieprawidłowej realizacji poprzedniego zamówienia.
Zamawiający wnosił o nieuwzględnieni wniosków dowodowych złożonych na rozprawie, jako
nieprzydatnych dla rozpoznania tej sprawy, w związku z czym zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania, z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami,
ofert wykonawców, korespondencji stron w przedmiotowym postępowaniu.
Przedstawione
przez
odwołującego
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
„ADREM” S.A. dowody:
a) umowa z dnia 5 stycznia 2016 r.,
b) specyfikacja istotnych warunków zamówienia znak sprawy: 5/2015
c) umowa z dnia 2.12.2015 r.,
d) odstąpienie od umowy zawarte w piśmie z dnia 10 grudnia 2015 r.
e) e-mail z 7 grudnia 2015 r.
f) pismo zamawiającego z dnia 2 lutego 2016 r.
a także dalsze dowody, załączone do pisma odwołującego z dnia 25 kwietnia 2016 r.,
złożonego na rozprawie
- nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro w ogólności nie zostały wykazane
przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A. przyznał, że
zapłacił zamawiającemu kary umowne za nienależyte wykonywanie umów, zatem w tym
zakresie - postępowanie dowodowe było zbędne w oparciu o art. 190 ust. 5 ustawy Pzp.
Wnioski dowodowe - wykazania przesłanek braku odpowiedzialności po stronie
odwołującego - nie korespondowały ponadto z zarzutami zaniechania wezwania wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A. do przedstawienia działań:
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, jakie podjął w celu
zapobieżenia zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości.
Przedstawione przez odwołującego dowody załączone do odwołania, lub powołane w
odwołaniu wchodzące w skład dokumentacji przetargowej, dopuszczane są przez Izbę z
urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, powtórzono w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej zwaną „SIWZ”).
Ogłoszenie II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu
a) Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na utrzymaniu zieleni niskiej na terenie
Gminy Miejskiej Kraków w parkach, na terenach leśnych oraz zieleńcach, terenach
osiedlowych, pasach drogowych, placach zabaw z podziałem na 13 części.
Zakres prac obejmuje m.in.:
- utrzymanie zieleni niskiej,
- utrzymanie małej architektury,
- utrzymanie czystości,
- letnie i zimowe utrzymanie ciągów pieszych,
- koszenie trawy w torowiskach.
Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 12 OPZ do SIWZ.
Dokładana charakterystyka każdej części (obszaru) określona jest w załącznikach do
niniejszej SIWZ. Po przetargu zostanie zawartych 13 umów.
II.1.8) Części
To zamówienie podzielone jest na części: tak
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza 209 000 EUR.
II.3) Czas trwania zamówienia lub termin realizacji
Rozpoczęcie 1.5.2016. Zakończenie 30.11.2018
Informacje o częściach zamówienia
Część nr: 13 Nazwa: Część 13
1) Krótki opis Zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place zabaw:
Część 13 (obszar 9) obejmuje dzielnice XIV, XVIII.
IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów, kryteria określone
poniżej
1. Cena brutto. Waga 80
2. Realizacja zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowie o pracę. Waga 10
3. Kryterium środowiskowe. Waga 10
IV.3.4)Termin składania ofert (…) 17.3.2016 - 11:00
Wartość zamówienia: 43. 908333,33 złote.
Część I punkt 1 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia - usługa polegająca na konserwacji i
utrzymania zieleni niskiej na terenie Gminy Miejskiej Kraków w parkach, na terenach leśnych
oraz zieleńcach, terenach osiedlowych, pasach drogowych, placach zabaw, z podziałem na
trzynaście części.
Część I pkt 3 SIWZ. Jeden wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część w zakresie
parków, terenów leśnych oraz na jedną dowolną część z zieleńców, terenów osiedlowych,
pasów drogowych, placów zabaw (w sumie maksymalnie dwie części).
W części VIII pkt 1 SIWZ - wykonawca powinien wskazać, czy realizacja zamówienia będzie
się odbywać przy pomocy osób zatrudnionych na umowie o pracę w związku z kryterium
oceny ofert cz. IX SIWZ oraz powinien podać informację o tym, czy wykonawca będzie
dysponował samochodami wyposażonymi w silniki spełniające normę Euro V.
W części IX SIWZ wskazano kryteria oceny ofert.
1. Cena brutto. Waga 80
2. Realizacja zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowie o pracę. Waga 10
3. Kryterium środowiskowe. Waga 10
Zgodnie z częścią IX SIWZ zamawiający poinformował, że dodatkowe dziesięć punktów
otrzyma wykonawca, który zaproponuje zatrudnienie na podstawie umowy o pracę
brygadzistów (5 pełnych etatów), ogrodników (5 pełnych etatów), kierowników kontraktu (5
pełnych etatów), osoby nadzorującej z wykształceniem kierunkowym (np. ogrodnicze, leśne,
rolnicze, architekt krajobrazu - 1 etat). Kolejne dodatkowe 10 punktów otrzyma wykonawca,
który wykaże dysponowanie 3 samochodami, wyposażonymi w silniki spełniające normy
EURO V.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części XI w ustępie 5 zawarto treść o
brzmieniu art. 24 ust. 2a Pzp „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Odwołujący wnosił zapytanie do postanowień części XI w ustępie 5 SIWZ. Zamawiający
odpowiedział, że będzie postępował zgodnie z przepisami ustawy.
Protokół postępowania podaje, że w zakresie części zamówienia oferty złożyli:
Część nr: XIII Nazwa: 1) Krótki opis Zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place
zabaw: (obszar 9) obejmuje dzielnice XIV, XVIII.
Ofertę Nr 3 złożył między innymi wykonawca K.M. - PROFI, Grzechynia 667, Maków
Podhalański, cena 4 891 428,50 zł brutto. Realizacja zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę - TAK, kryterium środowiskowe - TAK. Oferta jak wyżej
została wybrana. Wykonawca BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. złożył ofertę z kolejną
najniższą ceną 5 491 960,36 zł brutto. Realizacja zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę - TAK, kryterium środowiskowe - TAK. Ofertę na część
XIII z kolejną ceną złożył wykonawca ZPU RADIX Sp. z o.o. z Krakowa - cena brutto 7 722
379,50 zł. Realizacja zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę -
TAK, kryterium środowiskowe - TAK. Ofertę na część XIII złożył również odwołujący
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956
Kraków, cena 7 831 974,00 zł brutto. Realizacja zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę - TAK, kryterium środowiskowe - TAK.
W powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6.04.2016 r. zamawiający w
odniesieniu do wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś.
Słoneczne 3, 31-956 Kraków, podał następujące uzasadnienie wykluczenia. Cyt.
„Zamawiający wielokrotnie nakładał na Wykonawcę kary za nienależyte wykonanie prac,
zerwał z Wykonawcą umowę. Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp zostało
przewidziane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Uzasadnienie prawne
art. 24 ust. 2a Pzp.”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Ponadto, podstawą skutecznego wniesienia odwołania jest tylko takie naruszenie
prawa zamówień publicznych, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp jedynie
wówczas jest uprawniona uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
rzeczonej ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca
1973/11, orzekając w przedmiocie stosowania art. 179 ust. 1 Pzp wskazał, że przepis ten nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesu
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12 – potwierdza
natomiast, że „Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty.”
Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wiąże możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej z ochroną interesu wykonawcy zarówno prawnego, jak i faktycznego, realizującego
się poprzez możliwość uzyskania zamówienia, o które wykonawca zamierza się ubiegać, lub
o które się ubiega przez swoje uczestnictwo w przetargu.
Biorąc pod uwagę brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać, że norma ta
opisuje interes wykonawcy nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego to zamówienia
wykonawca nie uzyskałby, w przypadku zaniechania wniesienia środka ochrony prawnej.
Interes w uzyskaniu zamówienia badany jest na moment wniesienia odwołania.
Obowiązkiem wykonawcy korzystającego z tego środka ochrony prawnej jest wykazanie
wszystkich łącznych przesłanek wymienionych w omawianej normie. Wykonawca musi
zatem udowodnić, że czynności lub zaniechania zamawiającego naruszają wskazane w
odwołaniu przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jednocześnie musi wykazać wpływ
tych naruszeń i podnoszonych zarzutów na jego sytuację jako wykonawcy - wyrażające się
zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie
naruszenia przepisów ustawy Pzp, w sposób pozwalający na ustalenie związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami Pzp a wystąpieniem szkody
po stronie wykonawcy, lub realne narażenie wykonawcy na poniesienie szkody.
Konieczne wykazanie posiadania interesu we wniesieniu odwołania, w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 Pzp obligowało Izbę do oceny pod kątem osiągnięcia zamierzonego
przez odwołującego celu, jakim było uzyskanie zamówienia na część XIII przedmiotowego
postępowania, o które ten się ubiegał. Wyłącznie taki kontekst sytuacyjno-prawny, inaczej
mówiąc zespół występujących w postępowaniu okoliczności faktycznych i prawnych,
umożliwiających odwołującemu uzyskanie zamówienia - pozwalałby Krajowej Izbie
Odwoławczej na uznanie wykazania interesu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „ADREM" S.A.
Bezspornie ustaloną okolicznością pozostawało, że odwołujący złożył swoją ofertę
jedynie na część XIII zamówienia (zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place zabaw:
(obszar 9) obejmującą dzielnice XIV, XVIII).
Na tę samą część ofertę Nr 3 złożył między innymi wykonawca K.M. - PROFI,
Grzechynia 667, Maków Podhalański, cena 4 891 428,50 zł brutto; zadeklarował realizację
zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie kryteriumśrodowiskowego. Oferta jak wyżej została wybrana. Wykonawca BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o. złożył ofertę Nr 19 z kolejną najniższą ceną 5 491 960,36 zł brutto.
Zadeklarował
realizację zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie
kryterium środowiskowego. Ofertę na część XIII z kolejną ceną złożył wykonawca ZPU
RADIX Sp. z o.o. z Krakowa - cena brutto 7 722 379,50 zł. Zadeklarował realizację
zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie kryteriumśrodowiskowego.
W ofercie na część XIII odwołujący - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „ADREM” S.A., zaproponował wykonanie przedmiotu zamówienia za najwyższą
cenę - 7 831 974,00 zł brutto. Zadeklarował realizację zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie kryterium środowiskowego.
Z powyższego wynika, że nawet w sytuacji, gdyby odwołujący nie został wykluczony z
postępowania - jego oferta nie podlegałby wyborowi do realizacji części XIII zamówienia.
Bez względu na to, że zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania wykonawcy BKW Usługi
Komunalne Sp. z o.o. wobec wyboru oferty K.M. - firmy PROFI - od wyboru oferty
odwołującego, dzieliły jeszcze dwie inne ww. omówione - korzystniejsze oferty.
Odwołujący wykazał jedynie tyle, że ubiegał się o uzyskanie zamówienie na część
XIII, gdyż na tą część złożył swoją ofertę. Nie wykazał natomiast rzeczywistego interesu, ani
szkody, gdyż oferta odwołującego, gdyby podlegała ocenie w oparciu o kryteria wyznaczone
w SIWZ zostałaby sklasyfikowana na ostatniej, 4-tej pozycji spośród ww. wymienionych ofert.
Po wyeliminowaniu oferty wykonawcy K.M. firmy PROFI - na 3-ciej pozycji.
Odwołujący nie podnosił żadnych zarzutów dotyczących nieprawidłowości oceny
innych ofert, które były obiektywnie korzystniejsze od oferty odwołującego w wyznaczonych
kryteriach. Kwestionował jedynie wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2a Pzp i podane uzasadnienie w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6
kwietnia 2016 r., o treści.: „Zamawiający wielokrotnie nakładał na Wykonawcę kary za
nienależyte wykonanie prac, zerwał z Wykonawcą umowę. Wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2a Pzp zostało przewidziane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Uzasadnienie prawne art. 24 ust. 2a Pzp.
Art. 24 ust. 2a Pzp, który został przytoczony w SIWZ, jako mający zastosowanie w
przedmiotowym postępowaniu stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
W ustalonych okolicznościach przedmiotowego postępowania, skoro odwołujący nie
wykazał spełnienia łącznych przesłanek wymienionych w art. 179 ust. 1 Pzp, które są
warunkiem koniecznym do skutecznego skorzystania z obranego środka ochrony prawnej
(legitymacji czynnej), bezprzedmiotowe byłoby przeprowadzanie postępowania dowodowego
na okoliczność braku podstaw do zastosowania przez zamawiającego normy art. 24 ust. 2a
Pzp w odniesieniu do odwołującego, jako wykonawcy, który uczestniczył w przetargu.
Bezsprzecznie oferta odwołującego nie kwalifikuje się jako najkorzystniejsza, zatem
odwołujący nie może uzyskać zamówienia w części XIII, czego następstwem było również
niewykazanie poniesienia szkody - w postaci utraty możliwości zawarcia umowy z
zamawiającym, zrealizowania zamówienia i osiągnięcia zysku.
Niewykazanie legitymacji do wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Pzp stanowi samodzielną materialną podstawę oddalenia odwołania i czyniło
zbędnym rozpatrywanie zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazywanych
przepisów ustawy Pzp, tj:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu, oraz podania
niewystarczającego uzasadnienie faktycznego i prawnego tej czynności;
2.
art. 24 ust. 2a Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez uznanie oferty
odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia
odwołującego z postępowania, gdyż zamawiający nie wezwał odwołującego w stosownym
czasie do określenia się, że podjął on konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszania obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia i do przedłożenia dowodów to potwierdzających, przez
co nie udowodnił odwołującemu ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 2a Pzp; oraz poprzez
wybór oferty złożonej w postępowaniu przez innego wykonawcę, tj. K.M. firma PROFI - jako
oferty najkorzystniejszej.
Nawet w sytuacji, gdyby zarzuty odwołującego znajdowały normatywne wsparcie w
faktach i w treści przytaczanych regulacji - w odniesieniu do zakwestionowanych czynności
zamawiającego, ich wpływ na wynik postępowania przetargowego w zakresie części XIII
zamówienia byłby dla oferty odwołującego irrelewantny. Bez względu, zatem na ewentualne
naruszenie przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, Izba zobligowana była
oddalić odwołanie także z mocy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez
odwołującego wpis, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot
kosztów postępowania odwoławczego, z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
stosownie do § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………..
1. Oddala odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM”
S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego:
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „ADREM”
S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956 Kraków na rzecz zamawiającego: Gminy Miejskiej
Kraków - Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Za Torem 22, 30-542 Kraków, kwotę
3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 546/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie
Gminy Miejskiej Kraków w latach: 2016, 2017, 2018 z podziałem na 13 części (zadań) (Dz.
Urz. UE Nr 2016/S 027-043887 z 9.02.2016 r.), w dniu 14 kwietnia 2016 r. zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowe „ADREM” S.A. z
siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców drogą
elektroniczną w dniu 6 kwietnia 2016 r. o wyniku przetargu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2016 r. przesłane drogą
elektroniczną, zgłoszeń do postępowania odwoławczego, w terminie ustawowym nie złożyli
inni wykonawcy.
W dniu 21 kwietnia 2016 r. drogą elektroniczną (bez podpisu weryfikowanego za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) - pani K.M. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą PROFI K.M., Grzechynia 667, 34-220 Maków Podhalański „w
związku z wpłynięciem w przedmiotowym postępowaniu odwołań (wniesionych przez
wykonawców: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. ul. Piaski 12, 33-340 Stary Sącz oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956
Kraków”
- przedstawiła swoje stanowisko odnośnie zarzutów w nich zawartych.
Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje udział innych wykonawców w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą wszczętym przez
oznaczonego wykonawcę - jedynie w formie przystąpienia do postępowania odwoławczego -
instytucji opisanej w art. 185 ust. 2-6 ustawy Pzp.
Przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wobec ewidentnego niespełnienia ww. przytaczanych przesłanek ustawowych - Izba
pozostawiła pismo z dnia 21 kwietnia 2016 r. pani K.M. w aktach postępowania
odwoławczego bez nadania mu biegu, jaki ustawa Pzp wiąże ze zgłoszeniem przystąpienia.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą,
w zakresie części XIII (zadania) nr XIII) zamówienia
zarzucił zamawiającemu Gminie
Miejskiej Kraków - Zarządowi Zieleni Miejskiej w Krakowie naruszenie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej zwaną „ustawą Pzp”, tj.:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu, podając niewystarczające
uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności;
2.
art. 24 ust. 2a Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez uznanie oferty
odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia
odwołującego z postępowania, gdyż zamawiający nie wezwał odwołującego w stosownym
czasie do określenia się, że podjął on konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszania obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia i do przedłożenia dowodów potwierdzających to, przez
co nie udowodnił odwołującemu ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 2a Pzp;
3.
art. 24 ust. 2a Pzp poprzez brak podstaw do formułowania przez zamawiającego
treści uzasadnienia faktycznego wskazanego w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 6 kwietnia 2016 r.
- poprzez podjęcie następujących czynności:
a) wykluczenie odwołującego z postępowania, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem
oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp,
b) odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
c) wybór oferty złożonej w postępowaniu przez innego wykonawcę, t.j. K.M. firma PROFI
siedzibą w Grzechyni 667, 34-220 Maków Podhalański - jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i w
konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego;
2)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w
postępowaniu przez K.M. PROFI siedziba Grzechynia 667, 34-220 Maków Podhalański;
3)
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4)
obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący argumentował, że zgodnie
z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w
przetargu publicznym należą:
1/ poważne naruszenie obowiązków zawodowych w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2/ wina wykonawcy;
3/ zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji podstaw wykluczenia wykonawcy w myśl
wskazań art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie. Brak spełnienia chociażby jednej z
nich, stanowi o niedopuszczalności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2a Pzp.
Odwołujący zaznaczał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w
części XI w ustępie 5 zawarto treść o brzmieniu art. 24 ust. 2a Pzp „Zmawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”
Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia 3/16
Odwołujący podnosił, że mimo zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia treści art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zamawiający nie zrealizował jego postanowień
w sposób prawidłowy. Uzasadnienie faktyczne zawarte w powiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty cyt. „Zamawiający wielokrotnie nakładał na Wykonawcę kary za
nienależyte wykonanie prac, zerwał z Wykonawcą umowę. Wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2a Pzp zostało przewidziane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,” jest
zdaniem odwołującego niewystarczające i nie spełnia wymogów art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Dowód: powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 kwietnia 2016 r.
Według odwołującego zamawiający winien go był wezwać do wykazania działań
podjętych w ramach procedury naprawczej „self-cleaning”. Zaznaczał, że nie mogą to być
działania czysto formalne. Wykonawca musi znać powody wykluczenia. W efekcie
zamawiający musi przedstawić konkretne dowody zawinionego i poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, tak by wykonawca mógł się do nich odnieść. Jeśli Zamawiający
tego nie czyni, to naraża się na ryzyko skutecznego odwołania do KIO (wyrok z 9 lutego
2015 r. KIO 145/15).
Odwołujący utrzymywał, że zapłata kar umownych, czy zerwanie umowy nie zawsze
musi oznaczać podstawę wykluczenia i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Zamawiający winien to udowodnić, zarzucając winę wykonawcy i to nie później niż na etapie
informacji o wykluczeniu z postępowania - wyrok KIO z 9 lutego 2015 r. sygn. 145/15.
Zamawiający winien zebrać dowody stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy już w
momencie wezwania wykonawcy do określenia się, że podjął on konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia i do
przedłożenia dowodów to potwierdzających.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie podjął żadnych z ww. czynności, nie
spełnił więc przesłanek ustanowionych art. 24 ust. 2a Pzp, mimo że ciężar udowodnienia i
wykazania tych okoliczności spoczywa na zamawiającym. Nie wykazał również winy
odwołującego.
Odwołujący wyjaśniał, że nie mógł spodziewać się wykluczenia, gdyż wcześniej, w
dniu 5 stycznia 2016 r. zawarł z zamawiającym umowę w wyniku przeprowadzonego innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Utrzymanie zieleni niskiej i wysokiej na terenach Gminy Miejskiej Kraków w parkach, na
zieleńcach i w pasach drogowych z podziałem na 15 części - znak sprawy: 5/2015,” na
podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w treści których przewidziano
również procedurę na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, identyczną w treści, jak w Istotnych
warunkach zamówienia przedmiotowego postępowania - znak sprawy 3/2016. Odwołujący
zaznaczał, że jego sytuacja prawna i faktyczna była identyczna przy składaniu oferty do
zamówienia 5/2015 jak i do zamówienia 3/2016. Jednakże odwołujący mimo identycznego
stanu faktycznego, jak przed złożeniem oferty do sprawy znak 3/2016 nie został wykluczony,
a jego oferty nie odrzucono.
Dowód: umowa z dnia 5 stycznia 2016 r.,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia znak sprawy: 5/2015
Odwołujący przyznał, że zamawiający odstąpił tylko raz od umowy zawartej z
odwołującym. Była to umowa zawarta dnia 2 grudnia 2015 r., miała ona trwać do 15 grudnia
2015 r. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy w trybie natychmiastowym zostało zawarte w
piśmie skierowanym do odwołującego, którego tylko dolny fragment odnosi się do ww.
umowy.
Dowód: umowa z dnia 2.12.2015 r.,
odstąpienie od umowy zawarte w piśmie z dnia 10 grudnia 2015 r.
Odwołujący zaznaczał, że w ramach realizacji umowy z 2 grudnia 2015 r. otrzymał
zlecenie do wykonania dopiero dnia 7 grudnia 2015 r. o godz. 15.47. Zlecenie dotyczyło
przystąpienia do grabienia trawników od 8 grudnia 2015 r., a już pismem z dnia 10 grudnia
2015 r. odwołujący otrzymał oświadczenie o odstąpieniu od umowy w trybie
natychmiastowym na podstawie § 7 pkt. 3 umowy, z powodu rażącego naruszenia warunków
umowy. Pismo nie zawierało informacji, w jakim terminie dokonano kontroli, na podstawie,
której wysunięto zarzuty wobec odwołującego, przez co odwołujący nie mógł w ogóle
odnieść się do faktów w nim zawartych. Zamawiający stwierdził realizacje usługi wyłącznie
na ciągu ulic Żeromskiego-Ludźmierskiej, zarzucając zniszczenie trawników przy ulicyŻeromskiego, gdy tymczasem trawniki zostały zniszczone na skutek trwających w 2015 roku
remontów chodników przy tejże ulicy, w następstwie, których nie została przeprowadzona ich
rekultywacja. Załączone do pisma zdjęcia obrazują stan trawników po remontach chodników,
a nie skutki działań odwołującego, w tym używanego przez niego sprzętu.
Odwołujący przyznał, że oprócz zakończenia umowy zapłacił zamawiającemu karę
umowną, którą tenże obciążył wykonawcę. Wartość umowy wynosiła 34.965 zł, czas jej
trwania pierwotny od 2 do 15 grudnia 2015 r., faktyczny od 2 do 11 grudnia 2015 r.
Powtórzył, że pierwsze zlecenie miało miejsce dopiero w dniu 7 grudnia 2015 r. z
rozpoczęciem prac od 8 grudnia 2015 r. Uznał, że wartość i czas trwania umowy były
niewspółmierne do nałożonej kary i sankcji odstąpienia od umowy. Odwołujący uważał, iż nie
ponosił winy za odstąpienie od umowy i niesłusznie poniósł karę. Nie on bowiem
zdewastował trawniki. Dowód: e-mail z 7 grudnia 2015 r.
Odwołujący podnosił, że w okresie od 1 lipca do 31 grudnia 2015 r. realizował
również inne umowy zawarte z zamawiającym o numerach: 394/ZIKIT/2015 i 395/ZIKIT/2015
odpowiednio o wartości 835.567,50 zł i 795.186,00 zł z tytułu, których nie poniósł żadnych
kar umownych, a zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2016 r. zwrócił odwołującemu kaucję
z tytułu należytego zabezpieczenia wykonania umowy i stwierdził w piśmie, że umowy
zostały zrealizowane w sposób nie budzący zastrzeżeń zamawiającego. Dowód: pismo
zamawiającego z dnia 2 lutego 2016 r.
Odwołujący potwierdził również, że z tytułu umów zawartych z zamawiającym w
ubiegłych latach ponosił kary umowne, które spłacił, ale nigdy nie były one podstawą jego
wykluczenia z przetargów, do których przystępował w następnych latach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - do protokołu rozprawy przytoczył treść art.
179 ust 1 Pzp i stwierdził, analizując treść odwołania, że brak jest w uzasadnieniu tego
odwołania okoliczności i środków dowodowych, które wskazywały by na istnienie interesu do
wniesienia odwołania. Strona odwołująca nie tylko nie udowodniła, ale nawet nie
uprawdopodobniła, że taki interes posiada. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, że wobec
braku spełnienia przesłanki warunkującej spełnienie interesu prawnego po stronie
odwołującego do skarżenia czynności zamawiającego - zachodzi brak podstaw do
uwzględnienia takiego odwołania. Ponadto mając na względzie art. 192 ust 2 ustawy Pzp,
mówiącego o tym, że Izba uwzględnia odwołanie jedynie wówczas gdy stwierdzi, że
naruszenie przepisów Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielnie
zamówienia, nawet ewentualne naruszenia przepisów Pzp przy wykluczeniu odwołującego z
postępowania na cześć XIII zamówienia i odrzuceniu jego oferty - nie mogłyby mieć wpływu
na wynik jego postępowania. Zamawiający powołał się na ustalony do protokołu rozprawy
niesporny stan faktyczny, że w zakresie XIII części zamówienia oferta odwołującego
plasowała się na czwartym miejscu, i jako taka wobec braku zaskarżenia czynności wyboru
oferty na część XIII i kolejności ofert poprzedzających ofertę odwołującego - nie podlegałaby
ona wyborowi, wobec czego przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 192 ust.
2 tej ustawy - nie zostały spełnione. Zamawiający powołał się na wyrok Sygn. akt: KIO
758/15 z 05.06.2015 r., w którym Izba z wskazań art. 24 ust. 2a ustawy Pzp - nie wywodzi
obowiązku zamawiającego sygnalizowania zamiaru wykluczenia wykonawcy na podstawie
tego przepisu, ani obowiązku wzywania wykonawcy aby przedstawił on okoliczności
pozwalające mu oczyścić się z zarzutu nieprawidłowej realizacji poprzedniego zamówienia.
Zamawiający wnosił o nieuwzględnieni wniosków dowodowych złożonych na rozprawie, jako
nieprzydatnych dla rozpoznania tej sprawy, w związku z czym zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania, z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami,
ofert wykonawców, korespondencji stron w przedmiotowym postępowaniu.
Przedstawione
przez
odwołującego
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
„ADREM” S.A. dowody:
a) umowa z dnia 5 stycznia 2016 r.,
b) specyfikacja istotnych warunków zamówienia znak sprawy: 5/2015
c) umowa z dnia 2.12.2015 r.,
d) odstąpienie od umowy zawarte w piśmie z dnia 10 grudnia 2015 r.
e) e-mail z 7 grudnia 2015 r.
f) pismo zamawiającego z dnia 2 lutego 2016 r.
a także dalsze dowody, załączone do pisma odwołującego z dnia 25 kwietnia 2016 r.,
złożonego na rozprawie
- nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro w ogólności nie zostały wykazane
przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A. przyznał, że
zapłacił zamawiającemu kary umowne za nienależyte wykonywanie umów, zatem w tym
zakresie - postępowanie dowodowe było zbędne w oparciu o art. 190 ust. 5 ustawy Pzp.
Wnioski dowodowe - wykazania przesłanek braku odpowiedzialności po stronie
odwołującego - nie korespondowały ponadto z zarzutami zaniechania wezwania wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A. do przedstawienia działań:
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, jakie podjął w celu
zapobieżenia zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości.
Przedstawione przez odwołującego dowody załączone do odwołania, lub powołane w
odwołaniu wchodzące w skład dokumentacji przetargowej, dopuszczane są przez Izbę z
urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, powtórzono w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej zwaną „SIWZ”).
Ogłoszenie II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu
a) Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na utrzymaniu zieleni niskiej na terenie
Gminy Miejskiej Kraków w parkach, na terenach leśnych oraz zieleńcach, terenach
osiedlowych, pasach drogowych, placach zabaw z podziałem na 13 części.
Zakres prac obejmuje m.in.:
- utrzymanie zieleni niskiej,
- utrzymanie małej architektury,
- utrzymanie czystości,
- letnie i zimowe utrzymanie ciągów pieszych,
- koszenie trawy w torowiskach.
Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 12 OPZ do SIWZ.
Dokładana charakterystyka każdej części (obszaru) określona jest w załącznikach do
niniejszej SIWZ. Po przetargu zostanie zawartych 13 umów.
II.1.8) Części
To zamówienie podzielone jest na części: tak
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza 209 000 EUR.
II.3) Czas trwania zamówienia lub termin realizacji
Rozpoczęcie 1.5.2016. Zakończenie 30.11.2018
Informacje o częściach zamówienia
Część nr: 13 Nazwa: Część 13
1) Krótki opis Zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place zabaw:
Część 13 (obszar 9) obejmuje dzielnice XIV, XVIII.
IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów, kryteria określone
poniżej
1. Cena brutto. Waga 80
2. Realizacja zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowie o pracę. Waga 10
3. Kryterium środowiskowe. Waga 10
IV.3.4)Termin składania ofert (…) 17.3.2016 - 11:00
Wartość zamówienia: 43. 908333,33 złote.
Część I punkt 1 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia - usługa polegająca na konserwacji i
utrzymania zieleni niskiej na terenie Gminy Miejskiej Kraków w parkach, na terenach leśnych
oraz zieleńcach, terenach osiedlowych, pasach drogowych, placach zabaw, z podziałem na
trzynaście części.
Część I pkt 3 SIWZ. Jeden wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część w zakresie
parków, terenów leśnych oraz na jedną dowolną część z zieleńców, terenów osiedlowych,
pasów drogowych, placów zabaw (w sumie maksymalnie dwie części).
W części VIII pkt 1 SIWZ - wykonawca powinien wskazać, czy realizacja zamówienia będzie
się odbywać przy pomocy osób zatrudnionych na umowie o pracę w związku z kryterium
oceny ofert cz. IX SIWZ oraz powinien podać informację o tym, czy wykonawca będzie
dysponował samochodami wyposażonymi w silniki spełniające normę Euro V.
W części IX SIWZ wskazano kryteria oceny ofert.
1. Cena brutto. Waga 80
2. Realizacja zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowie o pracę. Waga 10
3. Kryterium środowiskowe. Waga 10
Zgodnie z częścią IX SIWZ zamawiający poinformował, że dodatkowe dziesięć punktów
otrzyma wykonawca, który zaproponuje zatrudnienie na podstawie umowy o pracę
brygadzistów (5 pełnych etatów), ogrodników (5 pełnych etatów), kierowników kontraktu (5
pełnych etatów), osoby nadzorującej z wykształceniem kierunkowym (np. ogrodnicze, leśne,
rolnicze, architekt krajobrazu - 1 etat). Kolejne dodatkowe 10 punktów otrzyma wykonawca,
który wykaże dysponowanie 3 samochodami, wyposażonymi w silniki spełniające normy
EURO V.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części XI w ustępie 5 zawarto treść o
brzmieniu art. 24 ust. 2a Pzp „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Odwołujący wnosił zapytanie do postanowień części XI w ustępie 5 SIWZ. Zamawiający
odpowiedział, że będzie postępował zgodnie z przepisami ustawy.
Protokół postępowania podaje, że w zakresie części zamówienia oferty złożyli:
Część nr: XIII Nazwa: 1) Krótki opis Zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place
zabaw: (obszar 9) obejmuje dzielnice XIV, XVIII.
Ofertę Nr 3 złożył między innymi wykonawca K.M. - PROFI, Grzechynia 667, Maków
Podhalański, cena 4 891 428,50 zł brutto. Realizacja zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę - TAK, kryterium środowiskowe - TAK. Oferta jak wyżej
została wybrana. Wykonawca BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o. złożył ofertę z kolejną
najniższą ceną 5 491 960,36 zł brutto. Realizacja zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę - TAK, kryterium środowiskowe - TAK. Ofertę na część
XIII z kolejną ceną złożył wykonawca ZPU RADIX Sp. z o.o. z Krakowa - cena brutto 7 722
379,50 zł. Realizacja zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę -
TAK, kryterium środowiskowe - TAK. Ofertę na część XIII złożył również odwołujący
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś. Słoneczne 3, 31-956
Kraków, cena 7 831 974,00 zł brutto. Realizacja zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę - TAK, kryterium środowiskowe - TAK.
W powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6.04.2016 r. zamawiający w
odniesieniu do wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „ADREM” S.A., ul. Oś.
Słoneczne 3, 31-956 Kraków, podał następujące uzasadnienie wykluczenia. Cyt.
„Zamawiający wielokrotnie nakładał na Wykonawcę kary za nienależyte wykonanie prac,
zerwał z Wykonawcą umowę. Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp zostało
przewidziane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Uzasadnienie prawne
art. 24 ust. 2a Pzp.”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Ponadto, podstawą skutecznego wniesienia odwołania jest tylko takie naruszenie
prawa zamówień publicznych, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp jedynie
wówczas jest uprawniona uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
rzeczonej ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca
1973/11, orzekając w przedmiocie stosowania art. 179 ust. 1 Pzp wskazał, że przepis ten nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesu
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12 – potwierdza
natomiast, że „Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty.”
Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wiąże możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej z ochroną interesu wykonawcy zarówno prawnego, jak i faktycznego, realizującego
się poprzez możliwość uzyskania zamówienia, o które wykonawca zamierza się ubiegać, lub
o które się ubiega przez swoje uczestnictwo w przetargu.
Biorąc pod uwagę brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać, że norma ta
opisuje interes wykonawcy nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego to zamówienia
wykonawca nie uzyskałby, w przypadku zaniechania wniesienia środka ochrony prawnej.
Interes w uzyskaniu zamówienia badany jest na moment wniesienia odwołania.
Obowiązkiem wykonawcy korzystającego z tego środka ochrony prawnej jest wykazanie
wszystkich łącznych przesłanek wymienionych w omawianej normie. Wykonawca musi
zatem udowodnić, że czynności lub zaniechania zamawiającego naruszają wskazane w
odwołaniu przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jednocześnie musi wykazać wpływ
tych naruszeń i podnoszonych zarzutów na jego sytuację jako wykonawcy - wyrażające się
zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie
naruszenia przepisów ustawy Pzp, w sposób pozwalający na ustalenie związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami Pzp a wystąpieniem szkody
po stronie wykonawcy, lub realne narażenie wykonawcy na poniesienie szkody.
Konieczne wykazanie posiadania interesu we wniesieniu odwołania, w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 Pzp obligowało Izbę do oceny pod kątem osiągnięcia zamierzonego
przez odwołującego celu, jakim było uzyskanie zamówienia na część XIII przedmiotowego
postępowania, o które ten się ubiegał. Wyłącznie taki kontekst sytuacyjno-prawny, inaczej
mówiąc zespół występujących w postępowaniu okoliczności faktycznych i prawnych,
umożliwiających odwołującemu uzyskanie zamówienia - pozwalałby Krajowej Izbie
Odwoławczej na uznanie wykazania interesu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „ADREM" S.A.
Bezspornie ustaloną okolicznością pozostawało, że odwołujący złożył swoją ofertę
jedynie na część XIII zamówienia (zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place zabaw:
(obszar 9) obejmującą dzielnice XIV, XVIII).
Na tę samą część ofertę Nr 3 złożył między innymi wykonawca K.M. - PROFI,
Grzechynia 667, Maków Podhalański, cena 4 891 428,50 zł brutto; zadeklarował realizację
zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie kryteriumśrodowiskowego. Oferta jak wyżej została wybrana. Wykonawca BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o. złożył ofertę Nr 19 z kolejną najniższą ceną 5 491 960,36 zł brutto.
Zadeklarował
realizację zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie
kryterium środowiskowego. Ofertę na część XIII z kolejną ceną złożył wykonawca ZPU
RADIX Sp. z o.o. z Krakowa - cena brutto 7 722 379,50 zł. Zadeklarował realizację
zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie kryteriumśrodowiskowego.
W ofercie na część XIII odwołujący - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „ADREM” S.A., zaproponował wykonanie przedmiotu zamówienia za najwyższą
cenę - 7 831 974,00 zł brutto. Zadeklarował realizację zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na umowę o pracę oraz spełnienie kryterium środowiskowego.
Z powyższego wynika, że nawet w sytuacji, gdyby odwołujący nie został wykluczony z
postępowania - jego oferta nie podlegałby wyborowi do realizacji części XIII zamówienia.
Bez względu na to, że zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania wykonawcy BKW Usługi
Komunalne Sp. z o.o. wobec wyboru oferty K.M. - firmy PROFI - od wyboru oferty
odwołującego, dzieliły jeszcze dwie inne ww. omówione - korzystniejsze oferty.
Odwołujący wykazał jedynie tyle, że ubiegał się o uzyskanie zamówienie na część
XIII, gdyż na tą część złożył swoją ofertę. Nie wykazał natomiast rzeczywistego interesu, ani
szkody, gdyż oferta odwołującego, gdyby podlegała ocenie w oparciu o kryteria wyznaczone
w SIWZ zostałaby sklasyfikowana na ostatniej, 4-tej pozycji spośród ww. wymienionych ofert.
Po wyeliminowaniu oferty wykonawcy K.M. firmy PROFI - na 3-ciej pozycji.
Odwołujący nie podnosił żadnych zarzutów dotyczących nieprawidłowości oceny
innych ofert, które były obiektywnie korzystniejsze od oferty odwołującego w wyznaczonych
kryteriach. Kwestionował jedynie wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2a Pzp i podane uzasadnienie w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6
kwietnia 2016 r., o treści.: „Zamawiający wielokrotnie nakładał na Wykonawcę kary za
nienależyte wykonanie prac, zerwał z Wykonawcą umowę. Wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2a Pzp zostało przewidziane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Uzasadnienie prawne art. 24 ust. 2a Pzp.
Art. 24 ust. 2a Pzp, który został przytoczony w SIWZ, jako mający zastosowanie w
przedmiotowym postępowaniu stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
W ustalonych okolicznościach przedmiotowego postępowania, skoro odwołujący nie
wykazał spełnienia łącznych przesłanek wymienionych w art. 179 ust. 1 Pzp, które są
warunkiem koniecznym do skutecznego skorzystania z obranego środka ochrony prawnej
(legitymacji czynnej), bezprzedmiotowe byłoby przeprowadzanie postępowania dowodowego
na okoliczność braku podstaw do zastosowania przez zamawiającego normy art. 24 ust. 2a
Pzp w odniesieniu do odwołującego, jako wykonawcy, który uczestniczył w przetargu.
Bezsprzecznie oferta odwołującego nie kwalifikuje się jako najkorzystniejsza, zatem
odwołujący nie może uzyskać zamówienia w części XIII, czego następstwem było również
niewykazanie poniesienia szkody - w postaci utraty możliwości zawarcia umowy z
zamawiającym, zrealizowania zamówienia i osiągnięcia zysku.
Niewykazanie legitymacji do wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Pzp stanowi samodzielną materialną podstawę oddalenia odwołania i czyniło
zbędnym rozpatrywanie zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazywanych
przepisów ustawy Pzp, tj:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie
było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu, oraz podania
niewystarczającego uzasadnienie faktycznego i prawnego tej czynności;
2.
art. 24 ust. 2a Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez uznanie oferty
odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia
odwołującego z postępowania, gdyż zamawiający nie wezwał odwołującego w stosownym
czasie do określenia się, że podjął on konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszania obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia i do przedłożenia dowodów to potwierdzających, przez
co nie udowodnił odwołującemu ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 2a Pzp; oraz poprzez
wybór oferty złożonej w postępowaniu przez innego wykonawcę, tj. K.M. firma PROFI - jako
oferty najkorzystniejszej.
Nawet w sytuacji, gdyby zarzuty odwołującego znajdowały normatywne wsparcie w
faktach i w treści przytaczanych regulacji - w odniesieniu do zakwestionowanych czynności
zamawiającego, ich wpływ na wynik postępowania przetargowego w zakresie części XIII
zamówienia byłby dla oferty odwołującego irrelewantny. Bez względu, zatem na ewentualne
naruszenie przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, Izba zobligowana była
oddalić odwołanie także z mocy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez
odwołującego wpis, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot
kosztów postępowania odwoławczego, z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
stosownie do § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 601/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 587/16 z dnia 2016-04-28
- Sygn. akt KIO 556/16 z dnia 2016-04-28
- Sygn. akt KIO 548/16 z dnia 2016-04-28
- Sygn. akt KIO 582/16 z dnia 2016-04-27
