rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 570/16
KIO 570/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Konwerga sp. z o. o. z siedzibą w
Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Płock z
siedzibą w Płocku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Konwerga sp. z o. o. z siedzibą w
Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Płock z
siedzibą w Płocku
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności zmiany
postanowień SIWZ (i odpowiednio ogłoszenia w publikatorze) w zakresie
wymagań dotyczących kamery, poprzez opisanie w sposób obiektywny i
niedyskryminacyjny wymaganych funkcjonalności (w tym w szczególności
zmianę opisu w zakresie parametrów: minimalnego kąta widzenia, temperatur,
cyfrowego IP) mając na uwadze jak najszersze zapewnienie konkurencyjności
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie
3. kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Płock z siedzibą w Płocku i
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
Konwerga sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza
od Zamawiającego Gminy Miasto Płock na rzecz Odwołującego Konwerga
sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 15. 572,32 zł, 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset siedemdziesiąt dwa złote złotych, trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Płocku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 570/16
UZASADNENIE
Zamawiający Miasto Gmina Płock prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: ,„Najem
zaprojektowanego, wybudowanego, zainstalowanego i uruchomionego systemu -monitoringu
wizyjnego miasta Płocka składającego się z 77 punktów kamerowych".
Odwołujący Konwerga Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 186 ust.2 poprzez nieuwzględnienie żądań Odwołującego mimo uznania w
całości zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 10.03.2016 i jego uwzględnieniu z dnia
17.03.2016, naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez skrócenie okresu świadczenia usługi, a co w
konsekwencji w sposób istotny preferuje jednego z potencjalnych wykonawców, naruszenie
art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego
drastycznie ograniczającego liczbę potencjalnych wykonawców, naruszenie art. 29 ust. 2
oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 6 poprzez wskazanie w sposób pośredni na
konkretne modele urządzeń.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zastosowania zmian SIWZ zgodnie z
uznanym odwołaniem, wydłużenie czasu świadczenia usług co najmniej do dnia
31.05.2020r., dopuszczenia jako równoważnego rozwiązania przedstawionego przez
Odwołującego w zakresie transmisji bezprzewodowej, dopuszczenia parametrów kamer
wyspecyfikowanych przez Odwołującego jako równoważnych.
Zamawiający uznając odwołanie z dnia 10 marca 2016 roku zobowiązał się do zmiany SIWZ
w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego. W zakresie wymogów technicznych
Odwołujący żądał dopuszczenia jako równoważnego rozwiązania wskazanego w odwołaniu.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ jednak w taki sposób, iż w znacznej części zrezygnował
z pierwotnego rozwiązania, a rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego jako
równoważne zmodyfikował w taki sposób, iż w ocenie Odwołującego w dalszym ciągu w
sposób istotny ogranicza konkurencję. Takie postępowanie Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego jest niezgodne z ustawą. Odwołujący wskazał na naruszenie art. 186 ust. 2 i
wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ.
Zamawiający skrócił czas świadczenia usługi o rok, tj. do dnia 31.05.2019r.
Odwołujący wskazał, że wykonawca, który będzie zmuszony do zaprojektowania i
wybudowania infrastruktury do swojej kalkulacji będzie musiał przyjąć krótszy czas
świadczenia usługi najmu. Odbiorcą systemu monitoringu wizyjnego miasta może być
praktycznie wyłącznie Urząd Miasta, a więc budowana infrastuktura nie będzie mogła
znaleźć nabywcy innego niż Zamawiający. Odwołujący wskazał, że skracając okresświadczenia usługi, wykonawca będzie musiał podwyższyć czynsz, co w praktyce naraża
Zamawiającego na poniesienie tylko nieznacznie niższego wydatku za cały okres najmu w
stosunku do okresu o rok dłuższy. Dodatkowo biorąc pod uwagę wydłużenie procedury
przetargowej ilość miesięcznych opłat maleje jeszcze bardziej. Sytuacja ta stawia w
uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego usługodawcę, gdyż w ogromnej większości ma
on już wybudowane tory światłowodowe, a więc poniesie on znacznie niższe nakłady
inwestycyjne. Pozwoli mu to zatem zaoferować znacznie korzystniejsze stawki najmu.
Należy przy tym zauważyć, że wątpliwe jest, aby w okresie od pierwotnego ogłoszenia do
czasu zmiany SIWZ (czyli nieco ponad 1 miesiąca) w sposób istotny zmniejszeniu uległ
budżet przeznaczony na to zadanie. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego,
skrócenie czasu świadczenia usługi nie leży w interesie Zamawiającego, a ma jedynie na
celu jeszcze większe uprzywilejowanie pozycji obecnego usługodawcy, co jest sprzeczne z -
art. 7 ust. 1 Ustawy. Odwołujący wniósł o przywrócenie pierwotnego czasu świadczenia
usługi.
W paragrafie 1 ust. 1 Umowy Zamawiający wymagał aby system monitoringu wizyjnego
realizowany był na bazie torów światłowodowych. Odwołujący wskazał, że takie wymaganie
w obecnie realizowanych systemach me ma już zbyt wielkiego znaczenia z funkcjonalnego
punktu widzenia, a wyraźnie faworyzuje obecnego wynajmującego system monitoringu
wizyjnego miasta Płocka, gdyż posiada on już w znakomitej większości infrastrukturę do
uruchomienia usługi. Jest to jedyny Wykonawca posiadający taką infrastrukturę, a więc
bezsprzecznie jest on w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców. Na
skutek uwzględnienia odwołania, Zamawiający dopuścił jako równoważne rozwiązanie
oparte na transmisji bezprzewodowej, ale w paśmie licencjonowanym i obwarował to
dodatkowymi wymaganiami. Odwołujący zauważył, że wymóg uruchomienia transmisji w
paśmie licencjonowanym pociąga za sobą ogromne ryzyko wykonawcy i zdecydowanie
podnosi jego koszty. Wynika to z faktu, że nie ma żadnej gwarancji, że uda się pozyskać
pasmo licencjonowane, które spełniłoby wymogi tego typu monitoringu, a nawet w przypadku
jego pozyskania, koszt jego utrzymania spadnie na wykonawcę. Także urządzenia pracujące
w paśmie licencjonowanym są znacznie droższe głównie ze względu na ich mniejszą
powszechność stosowania.
Dodatkowo Zamawiający wprowadził wymagania związane z dostępnością sieci na poziomie
99,99% oraz konieczność szyfrowania połączeń na zewnętrznych urządzeniach.
Wprowadzenie tych wymagań, zdaniem Odwołującego, ma utrudnić potencjalnemu
i
wykonawcy wybór tej technologii. Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
„Zamawiający nie zawarł wymogu szyfrowania strumieni video w samej kamerze zgodnie z
parametrami zaproponowanymi przez Odwołującego w pierwszym odwołaniu, a wymaga
szyfrowania na poziomie transmisji i to na zewnętrznych urządzeniach. Jeżeli faktycznie
celem Zamawiającego byłoby wykluczenie możliwości podsłuchu, to powinien on dążyć do
tego, aby szyfrowanie video odbyło się jak najszybciej w torze wizyjnym, a jego deszyfracja
odbywała się jak najpóźniej. W tym przypadku szyfrowanie w kamerze jest znacznie lepsze
niż szyfrowanie dopiero na poziomie toru transmisyjnego. Wymaganie to zresztą zapewne
nie jest faktycznie wymaganą funkcjonalnością, gdyż w zakresie podsłuchu, to transmisjaświatłowodowa jest znacznie prostsza technicznie do podsłuchania, gdyż transmisja
bezprzewodowa, niejako z definicji podlega szyfrowaniu, a wprowadzanie dodatkowych
szyfratorów w miejscu styku z siecią nie ma żadnego uzasadnienia. Jeżeli zatem
Zamawiający faktycznie oczekuje szyfrowania w torze transmisyjnym, to powinien on
wymagać tego typu szyfratorów dla transmisji światłowodowej”. Zdaniem Odwołującego
także wymóg dostępności sieci na poziomie 99,99% jest nieuzasadniony zwłaszcza, że
Zamawiający oczekuje wsparcia dla technologii Edge Storage dla kamer, która to umożliwia
przechowywanie obrazu video w lokalnej pamięci i po zestawieniu zerwanego połączenia,
pozwala na przesianie materiału tak zgromadzonego. Wymagana dostępność na tym
poziomie, oznacza, iż tor transmisyjny może być niedostępny poniżej 1h w ciągu roku, co
wobec powyższego jest całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący proponował rozwiązanie
pracujące w paśmie wolnym, ale z zastosowaniem technologii innej niż WiFi. W ocenie
Odwołującego, takie kształtowanie zapisów SIWZ jest niezgodne z art. 29 ust. 2 ustawy.
Na podstawie powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia
rozwiązania proponowanego przez Odwołującego bez stawiania kolejnych wymogów
ograniczających konkurencję. Odwołujący przedstawił wykaz wnioskowanych w pierwotnym i
obecnym odwołaniu parametrów systemu transmisyjnego.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający bardzo szczegółowo opisał w SIWZ cechy
systemu skupiając się przede wszystkim na parametrach technicznych poszczególnych
urządzeń. Tym samym odstąpił od możliwości określenia przedmiotu zamówienia zgodnie
art. 30 ust.1-3 Ustawy i w tylko nieznacznym stopniu określił wymagania funkcjonalne
zgodnie z art. 30 ust. 6. Uczynił to powtórnie mimo, iż uznał argumenty Odwołującego w
pierwszym odwołaniu. Na podstawie analizy zapisów należy wskazać, że Zamawiający
ponownie wyspecyfikował parametry kamery Samsung SNP-632fHN/HP. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający przepisując parametry z karty katalogowej udowadnia, że w
pewnych przypadkach wręcz nie rozumie co specyfikuje.
Odwołujący podkreślił, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis
przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także
taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie
uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać
dane zamówienie. Zamawiajmy winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań
równoważnych ale także wskazać granice i zakres tej równoważności. Zasady opisu
przedmiotu zamówienia wskazane w art. 29 mają
również w pełni zastosowanie do sposobu
opisania równoważności.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie jako równoważnego rozwiązania wskazanego w
pierwotnym odwołaniu posiadającego znacznie lepsze cechy funkcjonalne oderwanego od
rozwiązania konkretnego producenta czy typu urządzenia. Wykaz parametrów podał w treści
odwołania w tabeli.
Odwołujący wskazał, że wszystkie obecnie żądane przez Zamawiającego parametry nie
mają wcale lub mają bardzo niewielkie znaczenie praktyczne.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający jest uprawniony do wyboru
produktu, jaki zamierza nabyć. Dokonuje opisu zamówienia z uwzględnieniem swoich
indywidualnych potrzeb. Jest uprawniony do wyboru i opisu produktu lepszego z punktu
widzenia jego potrzeb. W niektórych sytuacjach może zdarzyć się, że opisany produkt czy
usługa zawęzi ilość rozwiązań, które mogą być zaoferowane. Nie oznacza to automatycznie,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Zamawiający jest jednak zobowiązany do wykazania, że dokonanie ograniczenia ilości
rozwiązań występujących na rynku, jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekuje systemu monitoringu wizyjnego,
realizowanego na bazie torów światłowodowych, zaś po dokonanych modyfikacjach SIWZ
(na skutek wniesionego odwołania), Zamawiający dopuścił jako rozwiązanie równoważne –
system monitoringu oparty na transmisji bezprzewodowej, w paśmie licencjonowanym.
Zamawiający nie dopuścił proponowanego jako równoważne przez Odwołującego,
rozwiązania opartego na transmisji bezprzewodowej w paśmie nielicencjonowanym. W
trakcie rozprawy Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa
przesyłanych danych, w szczególności na konieczność jak najszybszego przekazania
danych z kamery monitoringu do operatora. Wyjaśnił, że korzystanie przez wykonawców z
pasma radiowego powszechnie dostępnego (w przypadku wyboru rozwiązania opartego na
transmisji bezprzewodowej w paśmie nielicencjonowanym) może powodować duże
opóźnienia w transmisji, z uwagi na dużą ilość użytkowników korzystających z pasma (np. w
dni takie, jak 31 grudnia, czy inne, w trakcie których wzrasta jednoczesne użycie przez wielu
użytkowników internetu, radia, czy innych środków komunikacji). Z uwagi na publiczny
dostęp, istnieje także większa możliwość i pokusa podsłuchu, zerwania połączenia, czy
zakłócenia odbioru. Dodatkowo konieczność szyfrowania połączenia wpłynie na opóźnienie
przekazu, a to z kolei na słabsze zabezpieczenie szybkości przekazu, a co za tym idzie -
pogorszenie warunków bezpieczeństwa. Z tego też względu Zamawiający, będąc
zobowiązanym do zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańcom miasta, nie zdecydował się na
dopuszczenie rozwiązania przy wykorzystaniu pasma radiowego nielicencjonowanego.
Zamawiający wyjaśnił także, że dopuścił rozwiązanie oparte na transmisji bezprzewodowej w
paśmie licencjonowanym. Każdy wykonawca ma możliwość uzyskania w drodze decyzji
administracyjnej prawa do niezależnego i wyłącznego użytku określonego pasma, do którego
dostęp nie jest powszechny. Nadto takie rozwiązanie korzysta z ochrony Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, dzięki czemu jest ono bezpieczne.
Zdaniem Odwołującego, obawy Zamawiającego były bezpodstawne. Wskazał, że łatwiej jest
dokonać podsłuchu transmisji światłowodowej niż transmisji drogą radiową. Nadto zauważył,że Zamawiający wymagał, aby transmisja bezprzewodowa licencjonowana była szyfrowana,
co
także
można
zapewnić
względem
transmisji
w
paśmie
ogólnodostępnym
(nielicencjonowanym). Wskazał także, że pasmo ogólnodostępne jest szerokie, a
wykonawca do realizacji celu transmisji potrzebuje jedynie niewielkiego procentu pasma,
zatem również niewielkie jest prawdopodobieństwo jednoczesnego korzystania z tego
niewielkiego wycinka pasma przez wielu użytkowników.
Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, Izba miała na uwadze okoliczność, że
ciężar dowodu wykazania naruszenia przez Zamawiającego konkurencyjności postępowania
ciąży na Odwołującym. Odwołujący poprzez wniesienie odwołania usiłuje wykazać, że
rozwiązanie przez niego proponowane jest równoważne, a brak jego dopuszczenia przez
Zamawiającego powoduje ograniczenie konkurencyjności. W ocenie Izby, Odwołujący nie
podołał obowiązkowi wykazania powyższych okoliczności.
Odwołujący nie wykazał, że korzystanie z pasma ogólnodostępnego, tj. nie objętego licencją,
będzie równie bezpieczne, jak pozostałe rozwiązania (pasmo radiowe objęte licencją lub
pasmo światłowodowe). W ocenie Izby wiarygodne są twierdzenia Zamawiającego, że duża
liczba użytkowników jednocześnie korzystających z transmisji bezprzewodowej (np. w czasie
imprez masowych) może doprowadzić do zakłócenia, spowolnienia lub przerwania transmisji
dokonywanej pasmem nielicencjonowanym. Istotą takiego pasma jest bowiem to, że
korzystać z niego może każdy, a co za tym idzie, wykorzystywać to pasmo może
nieograniczona liczba użytkowników. Jednocześnie Izba uznała za zasadne twierdzenia
Zamawiającego, że szybkość transmisji do operatora ma istotne znaczenie dla
bezpieczeństwa, gdyż duża szybkość skraca czas reakcji na zagrożenia. Celem zaś
Zamawiającego jest zapewnienie bezpieczeństwa.
Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które mogłyby zaprzeczyć twierdzeniom
Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na okoliczność, że
stopień podatności na zakłócenia, jest taki sam, zarówno w odniesieniu do pasma
zabezpieczonego, jak i pasma niezabezpieczonego. Nie wykazał za pomocą dowodów
chociażby przykładów innych miast, w których takie rozwiązania są stosowane, jak również
czy ich stosowanie jest bezpieczne. Brak przedstawienia dowodu na okoliczności powyżej
wskazane powoduje, że Odwołujący nie udowodnił, że dopuszczenie rozwiązania opartego
na paśmie bezprzewodowym nie objętym licencją jest równoważne, a zatem równie
bezpieczne, jak pozostałe rozwiązania dopuszczone przez Zamawiającego. W świetle
powyższego, Izba nie mogła uznać, że Zamawiający nie mógł ograniczyć swoich wymagań
do dwóch rozwiązań. Tym samym Izba nie mogła uznać, aby Zamawiający bezprawnie
ograniczył konkurencję.
Odwołujący wskazywał, że ograniczenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia do
dwóch rozwiązań i niedopuszczenie rozwiązania opartego na paśmie nielicencjonowanym
uniemożliwia mu, jak i pewnie wielu innym wykonawcom, złożenie oferty. Wynikać ma to z
faktu, że do rozwiązania opartego na transmisji światłowodowej dostęp ma wyłącznie
wykonawca dotychczas realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego, zaś rozwiązanie
oparte na transmisji bezprzewodowej, ale w paśmie licencjonowanym, utrudnia wykonawcom
zadanie, bowiem na chwilę składania ofert wykonawca nie może mieć pewności i
jednoznacznie stwierdzić, czy uzyska od Urzędu Komunikacji Elektronicznej prawo do
korzystania z takiego pasma i czy w związku z tym zamówienie w ogóle będzie możliwe do
wykonania. Uzyskanie pasma licencjonowanego wymaga przeprowadzenia procedury
urzędowej. Jednakże należy zauważyć, że nie jest rolą Zamawiającego umożliwianie
wszystkim wykonawcom na rynku wzięcia udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim
uzyskanie zamawianych usług, przy jednoczesnym wykazaniu, że ewentualne ograniczenia
wynikają ze szczególnych potrzeb. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający
wykazał, że dopuszczając zastosowanie określonych rozwiązań i wyłączając inne, kierował
się względami bezpieczeństwa mieszkańców. Zamawiający jest odpowiedzialny za
zapewnienie bezpieczeństwa. Wykazał zatem obiektywne, nadrzędne przesłanki, które
przewyższają konieczność dostosowania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do
oczekiwań i rozwiązań proponowanych przez Odwołującego. Odwołujący zaś nie wykazał,że sugerowane przez niego rozwiązanie jest równie bezpieczne i równoważne. Powyższe
okoliczności przesądziły, że Izba uznała za bezzasadny podnoszony przez Odwołującego
zarzut
dotyczący
ograniczenia
dopuszczanych
przez
Zamawiającego
rozwiązań
technicznych.
W ocenie Izby nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty dotyczące bezprawnego
obwarowania
wymagań
w
zakresie
pasa
bezprzewodowego
licencjonowanego.
Zamawiający, dokonując modyfikacji treści SIWZ, wprowadził dodatkowy wymóg związany z
dostępnością sieci na poziomie 99,99%. Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że
wymóg ten, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest wymaganiem wygórowanym, bowiem
instytucje bankowe oczekują zapewnienia dostępności sieci na poziomie nawet 99,99999%.
Wyjaśnił także, że jego celem jest maksymalne zapewnienie bezpieczeństwa. W ocenie Izby
Zamawiający, wprowadzając takie postanowienie, nie naruszył przepisów ustawy. Trudno
bowiem odmówić Zamawiającemu możliwości żądania jak najlepszego zabezpieczenia
działania systemu, gdy postępowanie dotyczy bezpieczeństwa mieszkańców miasta.
Zamawiający wyjaśnił, że nie może pozwolić na to, żeby kamery nie działały np. przez 4
godziny. Nadto Odwołujący nie wskazał, jaki poziom zabezpieczenia jest właściwy. Tym
samym Odwołujący nie wykazał, aby postawione przez Zamawiającego wymaganie było
niewłaściwe i w jakikolwiek sposób naruszało prawo, czy też było nadmierne względem
innych, funkcjonujących na rynku rozwiązań.
Podobnie należy ocenić zarzut dotyczący parametrów szyfrowania. Zamawiający przedstawił
minimalne wymagania, a każdy z wykonawców może zaoferować rozwiązanie bardziej
rygorystyczne. Odwołujący nie udowodnił, aby postawienie przez Zamawiającego takich
wymagań stanowiło ograniczenie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył także żadnego z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, skracając termin realizacji usługi z czterech lat do trzech.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując modyfikacji SIWZ, dopuścił rozwiązania cyfrowe, które
podrażają realizację usługi. Co za tym idzie, Zamawiający nie posiada środków, aby
zapewnić realizację zamówienia droższego przez dłuższy czas (cztery lata). Należy
zauważyć, że stanowisko Zamawiającego jest zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego, który
w treści odwołania wskazywał na rozwiązanie droższe – rozwiązanie bezprzewodowe w
paśmie licencjonowanym. Odwołujący nie zaprzeczył, że przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązania cyfrowe mogą podrażać koszty realizacji usługi. Zatem należało uznać, że
Zamawiający, dokonując modyfikacji treści SIWZ poprzez skrócenie terminu realizacji usługi,
wykazał potrzeby, które dokonanie takie uzasadniają. Należy zauważyć, że sama
modyfikacja terminu realizacji zamówienia nie narusza żadnego przepisu ustawy, czy to
Prawa zamówień publicznych, czy też jakiejkolwiek innej. Okoliczność wskazywana przez
Odwołującego, jakoby skrócenie czasu realizacji usługi miało na celu faworyzowanie
wykonawcy dotychczas realizującego zamówienie na rzecz Zamawiającego, nie została
wykazana. Należy zauważyć, że każdego z wykonawców dotyczy ten sam czas realizacji
usługi, zatem żaden z wykonawców nie jest w tym zakresie w sytuacji uprzywilejowanej.
Oczywistym jest, że wykonawca dotychczas świadczący usługę na rzecz Zamawiającego
może mieć ułatwione zadanie z tytułu chociażby lepszej wiedzy w zakresie realizacji
zamówienia, możliwych ewentualnych problemów, czy też, jak twierdzi Odwołujący, z tytułu
już posiadanych, istniejących rozwiązań na terenie miasta. Jednakże z taką sytuacją mierzy
się wielu wykonawców; istnieją pewne okoliczności zastane, których usunięcie obiektywnie
nie jest możliwe. Czas realizacji usługi jest jednak taki sam dla wszystkich wykonawców.
W zakresie czasu realizacji zamówienia Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający poprzez
skrócenie o jeden rok okresu realizacji usługi, spowodował ograniczenie konkurencji. Co do
zasady pewne rozwiązania bywają droższe od innych i nie oznacza to automatycznie, że
Zamawiający dokonał ograniczenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący nie wykazał nawet, jaki czas realizacji usługi powodowałby, że Odwołujący by
uznał, że nie zachodzi ograniczenie konkurencji. Tym samym Izba uznała, że postawiony
przez Odwołującego zarzut dotyczący skrócenia przez Zamawiającego czasu realizacji
usługi, jest bezzasadny.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Rzeczywiście, z treści przywołanego przepisu wynika, że Zamawiający
uwzględniając odwołanie, winien dokonać czynności zgodnie z żądaniem zawartym w treści
odwołania. Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający, wobec zawartego w
treści żądania stwierdzenia: „w paśmie licencjonowanym lub nielicencjonowanym”, dokonał
wyboru jednego z rozwiązań, stosownie do swoich potrzeb. Nie można czynić zarzutu
Zamawiającemu, że nie zrozumiał do końca intencji Odwołującego wyrażonej w treściżądania w odwołaniu, zgodnie z którym Zamawiający powinien zapewnić możliwość
zastosowania rozwiązania w paśmie licencjonowanym i nielicencjonowanym (do wyboru dla
wykonawców realizujących zamówienie). Powszechnie bowiem uznaje się, że spójnik „lub”
oznacza wybór pomiędzy określonymi rozwiązaniami, jak również może oznaczać przyjęcie
obu rozwiązań. Nieprecyzyjność w wyrażeniu żądania nie może w ocenie Izby, negatywnie
obciążać Zamawiającego. W tym zakresie Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący wymaganych przez Zamawiającego
parametrów kamer, poprzez wskazanie w sposób pośredni na konkretne modele urządzeń
oraz ograniczenie konkurencyjności.
Zamawiający uwzględnił zarzut w tym zakresie, bowiem tak należy interpretować
okoliczność, że dokonał kolejnej modyfikacji treści SIWZ w zakresie parametrów kamery.
Odwołujący w treści odwołania zarzucił, że przedstawione przez Zamawiającego parametry
spełnia tylko jedna kamera – produkowana przez firmę Samsung. Zamawiający w dniu
rozprawy dokonał modyfikacji treści SIWZ. Taka modyfikacja, w ocenie Izby, jest
przyznaniem okoliczności, na którą wskazywał Odwołujący. Nadto, Zamawiający potwierdził
tę okoliczność, przedstawiając w trakcie rozprawy zestawienie kamer, które spełniają
wymagania SIWZ. W zestawieniu tym znalazła się kamera, na którą wskazywał Odwołujący
(firmy Samsung).
W ocenie Izby, powyższe jednoznacznie dowodzi, że zarzut Odwołującego, jakoby
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, jest
zasadny. Zamawiający opisał parametry jednej kamery (firmy Samsung) wyszczególniając
poszczególne parametry urządzenia. Trafnie wskazał Odwołujący, że Zamawiający,
stosownie do przepisów ustawy, winien wskazać jedynie oczekiwane funkcjonalności kamer.
Niestety, Zamawiający nie potrafił wykazać celu podanych parametrów urządzenia. Co
więcej, nie wykazał, aby parametry takie jak temperatura pracy urządzenia, miały dla niego
znaczenie. Nie wykazał, dlaczego temperatura pracy urządzenia nie może być inna niż
wskazana pierwotnie w treści SIWZ. Odwołujący wprost wskazał, że w mieście Płock nie
wystąpiły temperatury tak skrajne, jak wskazywał na to Zamawiający w postawionych
kamerom wymaganiach (Zamawiający wymagał pracy do maksymalnie -45 stopni C).
Odwołujący podniósł, a Zamawiający nie twierdzeniu temu nie zaprzeczył, że w mieście
Płock nigdy taka temperatura nie wystąpiła, a najniższa odnotowana temperatura w Polsce w
Rzeszowie wyniosła -45,6 stopni C. Na podkreślenie zasługuje fakt, że taki parametr mógłby
w ogóle nie zostać określony przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy to na Odwołującym ciąży
obowiązek zapewnienia działania kamery. Zamawiający nie wykazał nadto żadnego
uzasadnienia dla wymagań dotyczących minimalnego kąta widzenia, temperatur, czy 6-
cyfrowego IP – gdy powszechnie stosowanym zapisem jest 4-cyfrowy IP. Nie potrafił
wyjaśnić, czemu miałyby służyć poszczególne parametry, jaki jest ich cel i bezwzględne
wymaganie.
Zamawiający wskazał w przedstawionym w trakcie rozprawy zestawieniu kamer
spełniających wymogi SIWZ, że wymagania spełniają także dwie inne (niż firmy Samsung)
kamery. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający w dalszym ciągu nie potrafił wykazać
uzasadnionych potrzeb dla takich, a nie innych wymagań – opisanych poszczególnymi
parametrami urządzenia. Należy przyznać rację Odwołującemu, że opisanie wymagań przy
użyciu parametrów konkretnego urządzenia, przy braku wykazania uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, stanowi bezpodstawne ograniczenie konkurencji.
Dokonanie modyfikacji treści SIWZ przez Zamawiającego w dniu rozprawy uniemożliwiło
Odwołującemu przygotowanie do rozprawy w zakresie oceny dokonanej modyfikacji.
Niemniej, podstawa zarzutu dotyczącego ograniczania, zawężania przez Zamawiającego
konkurencji poprzez opisywanie konkretnych parametrów konkretnych urządzeń, nie
uzasadnionych w żaden sposób rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego (w szczególności
w zakresie wskazanych parametrów), pozostaje aktualna i w ocenie Izby uzasadniona.
Uwzględnienie powyższego zarzutu nie oznacza konieczności wyspecyfikowania przez
Zamawiającego wszystkich parametrów kamer dokładnie tak, jak oczekiwał Odwołujący wżądaniu wyrażonym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutu oznacza uwzględnienie
podnoszonych okoliczności faktycznych. W zakresie rozstrzygnięcia Izba wskazała na
konieczność przedstawienia przez Zamawiającego funkcjonalności kamer, które będą
uwzględniały, dopuszczały szerszą konkurencję (nie zaś ograniczenie do jednej czy trzech
konkretnych kamer), jak również wskazała na konieczność przedstawienia funkcjonalności,
które są rzeczywiście niezbędne z punktu widzenia Zamawiającego (i uzasadnione jego
rzeczywistymi potrzebami).
W ocenie Izby, Zamawiający winien zmodyfikować treść SIWZ poprzez wskazanie
funkcjonalności, jakie miałyby spełniać kamery. Funkcjonalności te winny zostać opisane w
sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, przy zachowaniu jak najszerszego zapewnienia
konkurencyjności.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności zmiany
postanowień SIWZ (i odpowiednio ogłoszenia w publikatorze) w zakresie
wymagań dotyczących kamery, poprzez opisanie w sposób obiektywny i
niedyskryminacyjny wymaganych funkcjonalności (w tym w szczególności
zmianę opisu w zakresie parametrów: minimalnego kąta widzenia, temperatur,
cyfrowego IP) mając na uwadze jak najszersze zapewnienie konkurencyjności
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie
3. kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Płock z siedzibą w Płocku i
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
Konwerga sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza
od Zamawiającego Gminy Miasto Płock na rzecz Odwołującego Konwerga
sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 15. 572,32 zł, 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset siedemdziesiąt dwa złote złotych, trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Płocku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 570/16
UZASADNENIE
Zamawiający Miasto Gmina Płock prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: ,„Najem
zaprojektowanego, wybudowanego, zainstalowanego i uruchomionego systemu -monitoringu
wizyjnego miasta Płocka składającego się z 77 punktów kamerowych".
Odwołujący Konwerga Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 186 ust.2 poprzez nieuwzględnienie żądań Odwołującego mimo uznania w
całości zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 10.03.2016 i jego uwzględnieniu z dnia
17.03.2016, naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez skrócenie okresu świadczenia usługi, a co w
konsekwencji w sposób istotny preferuje jednego z potencjalnych wykonawców, naruszenie
art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego
drastycznie ograniczającego liczbę potencjalnych wykonawców, naruszenie art. 29 ust. 2
oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 6 poprzez wskazanie w sposób pośredni na
konkretne modele urządzeń.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zastosowania zmian SIWZ zgodnie z
uznanym odwołaniem, wydłużenie czasu świadczenia usług co najmniej do dnia
31.05.2020r., dopuszczenia jako równoważnego rozwiązania przedstawionego przez
Odwołującego w zakresie transmisji bezprzewodowej, dopuszczenia parametrów kamer
wyspecyfikowanych przez Odwołującego jako równoważnych.
Zamawiający uznając odwołanie z dnia 10 marca 2016 roku zobowiązał się do zmiany SIWZ
w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego. W zakresie wymogów technicznych
Odwołujący żądał dopuszczenia jako równoważnego rozwiązania wskazanego w odwołaniu.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ jednak w taki sposób, iż w znacznej części zrezygnował
z pierwotnego rozwiązania, a rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego jako
równoważne zmodyfikował w taki sposób, iż w ocenie Odwołującego w dalszym ciągu w
sposób istotny ogranicza konkurencję. Takie postępowanie Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego jest niezgodne z ustawą. Odwołujący wskazał na naruszenie art. 186 ust. 2 i
wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ.
Zamawiający skrócił czas świadczenia usługi o rok, tj. do dnia 31.05.2019r.
Odwołujący wskazał, że wykonawca, który będzie zmuszony do zaprojektowania i
wybudowania infrastruktury do swojej kalkulacji będzie musiał przyjąć krótszy czas
świadczenia usługi najmu. Odbiorcą systemu monitoringu wizyjnego miasta może być
praktycznie wyłącznie Urząd Miasta, a więc budowana infrastuktura nie będzie mogła
znaleźć nabywcy innego niż Zamawiający. Odwołujący wskazał, że skracając okresświadczenia usługi, wykonawca będzie musiał podwyższyć czynsz, co w praktyce naraża
Zamawiającego na poniesienie tylko nieznacznie niższego wydatku za cały okres najmu w
stosunku do okresu o rok dłuższy. Dodatkowo biorąc pod uwagę wydłużenie procedury
przetargowej ilość miesięcznych opłat maleje jeszcze bardziej. Sytuacja ta stawia w
uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego usługodawcę, gdyż w ogromnej większości ma
on już wybudowane tory światłowodowe, a więc poniesie on znacznie niższe nakłady
inwestycyjne. Pozwoli mu to zatem zaoferować znacznie korzystniejsze stawki najmu.
Należy przy tym zauważyć, że wątpliwe jest, aby w okresie od pierwotnego ogłoszenia do
czasu zmiany SIWZ (czyli nieco ponad 1 miesiąca) w sposób istotny zmniejszeniu uległ
budżet przeznaczony na to zadanie. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego,
skrócenie czasu świadczenia usługi nie leży w interesie Zamawiającego, a ma jedynie na
celu jeszcze większe uprzywilejowanie pozycji obecnego usługodawcy, co jest sprzeczne z -
art. 7 ust. 1 Ustawy. Odwołujący wniósł o przywrócenie pierwotnego czasu świadczenia
usługi.
W paragrafie 1 ust. 1 Umowy Zamawiający wymagał aby system monitoringu wizyjnego
realizowany był na bazie torów światłowodowych. Odwołujący wskazał, że takie wymaganie
w obecnie realizowanych systemach me ma już zbyt wielkiego znaczenia z funkcjonalnego
punktu widzenia, a wyraźnie faworyzuje obecnego wynajmującego system monitoringu
wizyjnego miasta Płocka, gdyż posiada on już w znakomitej większości infrastrukturę do
uruchomienia usługi. Jest to jedyny Wykonawca posiadający taką infrastrukturę, a więc
bezsprzecznie jest on w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców. Na
skutek uwzględnienia odwołania, Zamawiający dopuścił jako równoważne rozwiązanie
oparte na transmisji bezprzewodowej, ale w paśmie licencjonowanym i obwarował to
dodatkowymi wymaganiami. Odwołujący zauważył, że wymóg uruchomienia transmisji w
paśmie licencjonowanym pociąga za sobą ogromne ryzyko wykonawcy i zdecydowanie
podnosi jego koszty. Wynika to z faktu, że nie ma żadnej gwarancji, że uda się pozyskać
pasmo licencjonowane, które spełniłoby wymogi tego typu monitoringu, a nawet w przypadku
jego pozyskania, koszt jego utrzymania spadnie na wykonawcę. Także urządzenia pracujące
w paśmie licencjonowanym są znacznie droższe głównie ze względu na ich mniejszą
powszechność stosowania.
Dodatkowo Zamawiający wprowadził wymagania związane z dostępnością sieci na poziomie
99,99% oraz konieczność szyfrowania połączeń na zewnętrznych urządzeniach.
Wprowadzenie tych wymagań, zdaniem Odwołującego, ma utrudnić potencjalnemu
i
wykonawcy wybór tej technologii. Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
„Zamawiający nie zawarł wymogu szyfrowania strumieni video w samej kamerze zgodnie z
parametrami zaproponowanymi przez Odwołującego w pierwszym odwołaniu, a wymaga
szyfrowania na poziomie transmisji i to na zewnętrznych urządzeniach. Jeżeli faktycznie
celem Zamawiającego byłoby wykluczenie możliwości podsłuchu, to powinien on dążyć do
tego, aby szyfrowanie video odbyło się jak najszybciej w torze wizyjnym, a jego deszyfracja
odbywała się jak najpóźniej. W tym przypadku szyfrowanie w kamerze jest znacznie lepsze
niż szyfrowanie dopiero na poziomie toru transmisyjnego. Wymaganie to zresztą zapewne
nie jest faktycznie wymaganą funkcjonalnością, gdyż w zakresie podsłuchu, to transmisjaświatłowodowa jest znacznie prostsza technicznie do podsłuchania, gdyż transmisja
bezprzewodowa, niejako z definicji podlega szyfrowaniu, a wprowadzanie dodatkowych
szyfratorów w miejscu styku z siecią nie ma żadnego uzasadnienia. Jeżeli zatem
Zamawiający faktycznie oczekuje szyfrowania w torze transmisyjnym, to powinien on
wymagać tego typu szyfratorów dla transmisji światłowodowej”. Zdaniem Odwołującego
także wymóg dostępności sieci na poziomie 99,99% jest nieuzasadniony zwłaszcza, że
Zamawiający oczekuje wsparcia dla technologii Edge Storage dla kamer, która to umożliwia
przechowywanie obrazu video w lokalnej pamięci i po zestawieniu zerwanego połączenia,
pozwala na przesianie materiału tak zgromadzonego. Wymagana dostępność na tym
poziomie, oznacza, iż tor transmisyjny może być niedostępny poniżej 1h w ciągu roku, co
wobec powyższego jest całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący proponował rozwiązanie
pracujące w paśmie wolnym, ale z zastosowaniem technologii innej niż WiFi. W ocenie
Odwołującego, takie kształtowanie zapisów SIWZ jest niezgodne z art. 29 ust. 2 ustawy.
Na podstawie powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia
rozwiązania proponowanego przez Odwołującego bez stawiania kolejnych wymogów
ograniczających konkurencję. Odwołujący przedstawił wykaz wnioskowanych w pierwotnym i
obecnym odwołaniu parametrów systemu transmisyjnego.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający bardzo szczegółowo opisał w SIWZ cechy
systemu skupiając się przede wszystkim na parametrach technicznych poszczególnych
urządzeń. Tym samym odstąpił od możliwości określenia przedmiotu zamówienia zgodnie
art. 30 ust.1-3 Ustawy i w tylko nieznacznym stopniu określił wymagania funkcjonalne
zgodnie z art. 30 ust. 6. Uczynił to powtórnie mimo, iż uznał argumenty Odwołującego w
pierwszym odwołaniu. Na podstawie analizy zapisów należy wskazać, że Zamawiający
ponownie wyspecyfikował parametry kamery Samsung SNP-632fHN/HP. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający przepisując parametry z karty katalogowej udowadnia, że w
pewnych przypadkach wręcz nie rozumie co specyfikuje.
Odwołujący podkreślił, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis
przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także
taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie
uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać
dane zamówienie. Zamawiajmy winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań
równoważnych ale także wskazać granice i zakres tej równoważności. Zasady opisu
przedmiotu zamówienia wskazane w art. 29 mają
również w pełni zastosowanie do sposobu
opisania równoważności.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie jako równoważnego rozwiązania wskazanego w
pierwotnym odwołaniu posiadającego znacznie lepsze cechy funkcjonalne oderwanego od
rozwiązania konkretnego producenta czy typu urządzenia. Wykaz parametrów podał w treści
odwołania w tabeli.
Odwołujący wskazał, że wszystkie obecnie żądane przez Zamawiającego parametry nie
mają wcale lub mają bardzo niewielkie znaczenie praktyczne.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający jest uprawniony do wyboru
produktu, jaki zamierza nabyć. Dokonuje opisu zamówienia z uwzględnieniem swoich
indywidualnych potrzeb. Jest uprawniony do wyboru i opisu produktu lepszego z punktu
widzenia jego potrzeb. W niektórych sytuacjach może zdarzyć się, że opisany produkt czy
usługa zawęzi ilość rozwiązań, które mogą być zaoferowane. Nie oznacza to automatycznie,że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Zamawiający jest jednak zobowiązany do wykazania, że dokonanie ograniczenia ilości
rozwiązań występujących na rynku, jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekuje systemu monitoringu wizyjnego,
realizowanego na bazie torów światłowodowych, zaś po dokonanych modyfikacjach SIWZ
(na skutek wniesionego odwołania), Zamawiający dopuścił jako rozwiązanie równoważne –
system monitoringu oparty na transmisji bezprzewodowej, w paśmie licencjonowanym.
Zamawiający nie dopuścił proponowanego jako równoważne przez Odwołującego,
rozwiązania opartego na transmisji bezprzewodowej w paśmie nielicencjonowanym. W
trakcie rozprawy Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa
przesyłanych danych, w szczególności na konieczność jak najszybszego przekazania
danych z kamery monitoringu do operatora. Wyjaśnił, że korzystanie przez wykonawców z
pasma radiowego powszechnie dostępnego (w przypadku wyboru rozwiązania opartego na
transmisji bezprzewodowej w paśmie nielicencjonowanym) może powodować duże
opóźnienia w transmisji, z uwagi na dużą ilość użytkowników korzystających z pasma (np. w
dni takie, jak 31 grudnia, czy inne, w trakcie których wzrasta jednoczesne użycie przez wielu
użytkowników internetu, radia, czy innych środków komunikacji). Z uwagi na publiczny
dostęp, istnieje także większa możliwość i pokusa podsłuchu, zerwania połączenia, czy
zakłócenia odbioru. Dodatkowo konieczność szyfrowania połączenia wpłynie na opóźnienie
przekazu, a to z kolei na słabsze zabezpieczenie szybkości przekazu, a co za tym idzie -
pogorszenie warunków bezpieczeństwa. Z tego też względu Zamawiający, będąc
zobowiązanym do zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańcom miasta, nie zdecydował się na
dopuszczenie rozwiązania przy wykorzystaniu pasma radiowego nielicencjonowanego.
Zamawiający wyjaśnił także, że dopuścił rozwiązanie oparte na transmisji bezprzewodowej w
paśmie licencjonowanym. Każdy wykonawca ma możliwość uzyskania w drodze decyzji
administracyjnej prawa do niezależnego i wyłącznego użytku określonego pasma, do którego
dostęp nie jest powszechny. Nadto takie rozwiązanie korzysta z ochrony Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, dzięki czemu jest ono bezpieczne.
Zdaniem Odwołującego, obawy Zamawiającego były bezpodstawne. Wskazał, że łatwiej jest
dokonać podsłuchu transmisji światłowodowej niż transmisji drogą radiową. Nadto zauważył,że Zamawiający wymagał, aby transmisja bezprzewodowa licencjonowana była szyfrowana,
co
także
można
zapewnić
względem
transmisji
w
paśmie
ogólnodostępnym
(nielicencjonowanym). Wskazał także, że pasmo ogólnodostępne jest szerokie, a
wykonawca do realizacji celu transmisji potrzebuje jedynie niewielkiego procentu pasma,
zatem również niewielkie jest prawdopodobieństwo jednoczesnego korzystania z tego
niewielkiego wycinka pasma przez wielu użytkowników.
Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, Izba miała na uwadze okoliczność, że
ciężar dowodu wykazania naruszenia przez Zamawiającego konkurencyjności postępowania
ciąży na Odwołującym. Odwołujący poprzez wniesienie odwołania usiłuje wykazać, że
rozwiązanie przez niego proponowane jest równoważne, a brak jego dopuszczenia przez
Zamawiającego powoduje ograniczenie konkurencyjności. W ocenie Izby, Odwołujący nie
podołał obowiązkowi wykazania powyższych okoliczności.
Odwołujący nie wykazał, że korzystanie z pasma ogólnodostępnego, tj. nie objętego licencją,
będzie równie bezpieczne, jak pozostałe rozwiązania (pasmo radiowe objęte licencją lub
pasmo światłowodowe). W ocenie Izby wiarygodne są twierdzenia Zamawiającego, że duża
liczba użytkowników jednocześnie korzystających z transmisji bezprzewodowej (np. w czasie
imprez masowych) może doprowadzić do zakłócenia, spowolnienia lub przerwania transmisji
dokonywanej pasmem nielicencjonowanym. Istotą takiego pasma jest bowiem to, że
korzystać z niego może każdy, a co za tym idzie, wykorzystywać to pasmo może
nieograniczona liczba użytkowników. Jednocześnie Izba uznała za zasadne twierdzenia
Zamawiającego, że szybkość transmisji do operatora ma istotne znaczenie dla
bezpieczeństwa, gdyż duża szybkość skraca czas reakcji na zagrożenia. Celem zaś
Zamawiającego jest zapewnienie bezpieczeństwa.
Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które mogłyby zaprzeczyć twierdzeniom
Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na okoliczność, że
stopień podatności na zakłócenia, jest taki sam, zarówno w odniesieniu do pasma
zabezpieczonego, jak i pasma niezabezpieczonego. Nie wykazał za pomocą dowodów
chociażby przykładów innych miast, w których takie rozwiązania są stosowane, jak również
czy ich stosowanie jest bezpieczne. Brak przedstawienia dowodu na okoliczności powyżej
wskazane powoduje, że Odwołujący nie udowodnił, że dopuszczenie rozwiązania opartego
na paśmie bezprzewodowym nie objętym licencją jest równoważne, a zatem równie
bezpieczne, jak pozostałe rozwiązania dopuszczone przez Zamawiającego. W świetle
powyższego, Izba nie mogła uznać, że Zamawiający nie mógł ograniczyć swoich wymagań
do dwóch rozwiązań. Tym samym Izba nie mogła uznać, aby Zamawiający bezprawnie
ograniczył konkurencję.
Odwołujący wskazywał, że ograniczenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia do
dwóch rozwiązań i niedopuszczenie rozwiązania opartego na paśmie nielicencjonowanym
uniemożliwia mu, jak i pewnie wielu innym wykonawcom, złożenie oferty. Wynikać ma to z
faktu, że do rozwiązania opartego na transmisji światłowodowej dostęp ma wyłącznie
wykonawca dotychczas realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego, zaś rozwiązanie
oparte na transmisji bezprzewodowej, ale w paśmie licencjonowanym, utrudnia wykonawcom
zadanie, bowiem na chwilę składania ofert wykonawca nie może mieć pewności i
jednoznacznie stwierdzić, czy uzyska od Urzędu Komunikacji Elektronicznej prawo do
korzystania z takiego pasma i czy w związku z tym zamówienie w ogóle będzie możliwe do
wykonania. Uzyskanie pasma licencjonowanego wymaga przeprowadzenia procedury
urzędowej. Jednakże należy zauważyć, że nie jest rolą Zamawiającego umożliwianie
wszystkim wykonawcom na rynku wzięcia udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim
uzyskanie zamawianych usług, przy jednoczesnym wykazaniu, że ewentualne ograniczenia
wynikają ze szczególnych potrzeb. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający
wykazał, że dopuszczając zastosowanie określonych rozwiązań i wyłączając inne, kierował
się względami bezpieczeństwa mieszkańców. Zamawiający jest odpowiedzialny za
zapewnienie bezpieczeństwa. Wykazał zatem obiektywne, nadrzędne przesłanki, które
przewyższają konieczność dostosowania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do
oczekiwań i rozwiązań proponowanych przez Odwołującego. Odwołujący zaś nie wykazał,że sugerowane przez niego rozwiązanie jest równie bezpieczne i równoważne. Powyższe
okoliczności przesądziły, że Izba uznała za bezzasadny podnoszony przez Odwołującego
zarzut
dotyczący
ograniczenia
dopuszczanych
przez
Zamawiającego
rozwiązań
technicznych.
W ocenie Izby nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty dotyczące bezprawnego
obwarowania
wymagań
w
zakresie
pasa
bezprzewodowego
licencjonowanego.
Zamawiający, dokonując modyfikacji treści SIWZ, wprowadził dodatkowy wymóg związany z
dostępnością sieci na poziomie 99,99%. Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że
wymóg ten, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie jest wymaganiem wygórowanym, bowiem
instytucje bankowe oczekują zapewnienia dostępności sieci na poziomie nawet 99,99999%.
Wyjaśnił także, że jego celem jest maksymalne zapewnienie bezpieczeństwa. W ocenie Izby
Zamawiający, wprowadzając takie postanowienie, nie naruszył przepisów ustawy. Trudno
bowiem odmówić Zamawiającemu możliwości żądania jak najlepszego zabezpieczenia
działania systemu, gdy postępowanie dotyczy bezpieczeństwa mieszkańców miasta.
Zamawiający wyjaśnił, że nie może pozwolić na to, żeby kamery nie działały np. przez 4
godziny. Nadto Odwołujący nie wskazał, jaki poziom zabezpieczenia jest właściwy. Tym
samym Odwołujący nie wykazał, aby postawione przez Zamawiającego wymaganie było
niewłaściwe i w jakikolwiek sposób naruszało prawo, czy też było nadmierne względem
innych, funkcjonujących na rynku rozwiązań.
Podobnie należy ocenić zarzut dotyczący parametrów szyfrowania. Zamawiający przedstawił
minimalne wymagania, a każdy z wykonawców może zaoferować rozwiązanie bardziej
rygorystyczne. Odwołujący nie udowodnił, aby postawienie przez Zamawiającego takich
wymagań stanowiło ograniczenie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył także żadnego z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, skracając termin realizacji usługi z czterech lat do trzech.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując modyfikacji SIWZ, dopuścił rozwiązania cyfrowe, które
podrażają realizację usługi. Co za tym idzie, Zamawiający nie posiada środków, aby
zapewnić realizację zamówienia droższego przez dłuższy czas (cztery lata). Należy
zauważyć, że stanowisko Zamawiającego jest zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego, który
w treści odwołania wskazywał na rozwiązanie droższe – rozwiązanie bezprzewodowe w
paśmie licencjonowanym. Odwołujący nie zaprzeczył, że przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązania cyfrowe mogą podrażać koszty realizacji usługi. Zatem należało uznać, że
Zamawiający, dokonując modyfikacji treści SIWZ poprzez skrócenie terminu realizacji usługi,
wykazał potrzeby, które dokonanie takie uzasadniają. Należy zauważyć, że sama
modyfikacja terminu realizacji zamówienia nie narusza żadnego przepisu ustawy, czy to
Prawa zamówień publicznych, czy też jakiejkolwiek innej. Okoliczność wskazywana przez
Odwołującego, jakoby skrócenie czasu realizacji usługi miało na celu faworyzowanie
wykonawcy dotychczas realizującego zamówienie na rzecz Zamawiającego, nie została
wykazana. Należy zauważyć, że każdego z wykonawców dotyczy ten sam czas realizacji
usługi, zatem żaden z wykonawców nie jest w tym zakresie w sytuacji uprzywilejowanej.
Oczywistym jest, że wykonawca dotychczas świadczący usługę na rzecz Zamawiającego
może mieć ułatwione zadanie z tytułu chociażby lepszej wiedzy w zakresie realizacji
zamówienia, możliwych ewentualnych problemów, czy też, jak twierdzi Odwołujący, z tytułu
już posiadanych, istniejących rozwiązań na terenie miasta. Jednakże z taką sytuacją mierzy
się wielu wykonawców; istnieją pewne okoliczności zastane, których usunięcie obiektywnie
nie jest możliwe. Czas realizacji usługi jest jednak taki sam dla wszystkich wykonawców.
W zakresie czasu realizacji zamówienia Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający poprzez
skrócenie o jeden rok okresu realizacji usługi, spowodował ograniczenie konkurencji. Co do
zasady pewne rozwiązania bywają droższe od innych i nie oznacza to automatycznie, że
Zamawiający dokonał ograniczenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący nie wykazał nawet, jaki czas realizacji usługi powodowałby, że Odwołujący by
uznał, że nie zachodzi ograniczenie konkurencji. Tym samym Izba uznała, że postawiony
przez Odwołującego zarzut dotyczący skrócenia przez Zamawiającego czasu realizacji
usługi, jest bezzasadny.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Rzeczywiście, z treści przywołanego przepisu wynika, że Zamawiający
uwzględniając odwołanie, winien dokonać czynności zgodnie z żądaniem zawartym w treści
odwołania. Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający, wobec zawartego w
treści żądania stwierdzenia: „w paśmie licencjonowanym lub nielicencjonowanym”, dokonał
wyboru jednego z rozwiązań, stosownie do swoich potrzeb. Nie można czynić zarzutu
Zamawiającemu, że nie zrozumiał do końca intencji Odwołującego wyrażonej w treściżądania w odwołaniu, zgodnie z którym Zamawiający powinien zapewnić możliwość
zastosowania rozwiązania w paśmie licencjonowanym i nielicencjonowanym (do wyboru dla
wykonawców realizujących zamówienie). Powszechnie bowiem uznaje się, że spójnik „lub”
oznacza wybór pomiędzy określonymi rozwiązaniami, jak również może oznaczać przyjęcie
obu rozwiązań. Nieprecyzyjność w wyrażeniu żądania nie może w ocenie Izby, negatywnie
obciążać Zamawiającego. W tym zakresie Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący wymaganych przez Zamawiającego
parametrów kamer, poprzez wskazanie w sposób pośredni na konkretne modele urządzeń
oraz ograniczenie konkurencyjności.
Zamawiający uwzględnił zarzut w tym zakresie, bowiem tak należy interpretować
okoliczność, że dokonał kolejnej modyfikacji treści SIWZ w zakresie parametrów kamery.
Odwołujący w treści odwołania zarzucił, że przedstawione przez Zamawiającego parametry
spełnia tylko jedna kamera – produkowana przez firmę Samsung. Zamawiający w dniu
rozprawy dokonał modyfikacji treści SIWZ. Taka modyfikacja, w ocenie Izby, jest
przyznaniem okoliczności, na którą wskazywał Odwołujący. Nadto, Zamawiający potwierdził
tę okoliczność, przedstawiając w trakcie rozprawy zestawienie kamer, które spełniają
wymagania SIWZ. W zestawieniu tym znalazła się kamera, na którą wskazywał Odwołujący
(firmy Samsung).
W ocenie Izby, powyższe jednoznacznie dowodzi, że zarzut Odwołującego, jakoby
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, jest
zasadny. Zamawiający opisał parametry jednej kamery (firmy Samsung) wyszczególniając
poszczególne parametry urządzenia. Trafnie wskazał Odwołujący, że Zamawiający,
stosownie do przepisów ustawy, winien wskazać jedynie oczekiwane funkcjonalności kamer.
Niestety, Zamawiający nie potrafił wykazać celu podanych parametrów urządzenia. Co
więcej, nie wykazał, aby parametry takie jak temperatura pracy urządzenia, miały dla niego
znaczenie. Nie wykazał, dlaczego temperatura pracy urządzenia nie może być inna niż
wskazana pierwotnie w treści SIWZ. Odwołujący wprost wskazał, że w mieście Płock nie
wystąpiły temperatury tak skrajne, jak wskazywał na to Zamawiający w postawionych
kamerom wymaganiach (Zamawiający wymagał pracy do maksymalnie -45 stopni C).
Odwołujący podniósł, a Zamawiający nie twierdzeniu temu nie zaprzeczył, że w mieście
Płock nigdy taka temperatura nie wystąpiła, a najniższa odnotowana temperatura w Polsce w
Rzeszowie wyniosła -45,6 stopni C. Na podkreślenie zasługuje fakt, że taki parametr mógłby
w ogóle nie zostać określony przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy to na Odwołującym ciąży
obowiązek zapewnienia działania kamery. Zamawiający nie wykazał nadto żadnego
uzasadnienia dla wymagań dotyczących minimalnego kąta widzenia, temperatur, czy 6-
cyfrowego IP – gdy powszechnie stosowanym zapisem jest 4-cyfrowy IP. Nie potrafił
wyjaśnić, czemu miałyby służyć poszczególne parametry, jaki jest ich cel i bezwzględne
wymaganie.
Zamawiający wskazał w przedstawionym w trakcie rozprawy zestawieniu kamer
spełniających wymogi SIWZ, że wymagania spełniają także dwie inne (niż firmy Samsung)
kamery. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający w dalszym ciągu nie potrafił wykazać
uzasadnionych potrzeb dla takich, a nie innych wymagań – opisanych poszczególnymi
parametrami urządzenia. Należy przyznać rację Odwołującemu, że opisanie wymagań przy
użyciu parametrów konkretnego urządzenia, przy braku wykazania uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, stanowi bezpodstawne ograniczenie konkurencji.
Dokonanie modyfikacji treści SIWZ przez Zamawiającego w dniu rozprawy uniemożliwiło
Odwołującemu przygotowanie do rozprawy w zakresie oceny dokonanej modyfikacji.
Niemniej, podstawa zarzutu dotyczącego ograniczania, zawężania przez Zamawiającego
konkurencji poprzez opisywanie konkretnych parametrów konkretnych urządzeń, nie
uzasadnionych w żaden sposób rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego (w szczególności
w zakresie wskazanych parametrów), pozostaje aktualna i w ocenie Izby uzasadniona.
Uwzględnienie powyższego zarzutu nie oznacza konieczności wyspecyfikowania przez
Zamawiającego wszystkich parametrów kamer dokładnie tak, jak oczekiwał Odwołujący wżądaniu wyrażonym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutu oznacza uwzględnienie
podnoszonych okoliczności faktycznych. W zakresie rozstrzygnięcia Izba wskazała na
konieczność przedstawienia przez Zamawiającego funkcjonalności kamer, które będą
uwzględniały, dopuszczały szerszą konkurencję (nie zaś ograniczenie do jednej czy trzech
konkretnych kamer), jak również wskazała na konieczność przedstawienia funkcjonalności,
które są rzeczywiście niezbędne z punktu widzenia Zamawiającego (i uzasadnione jego
rzeczywistymi potrzebami).
W ocenie Izby, Zamawiający winien zmodyfikować treść SIWZ poprzez wskazanie
funkcjonalności, jakie miałyby spełniać kamery. Funkcjonalności te winny zostać opisane w
sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, przy zachowaniu jak najszerszego zapewnienia
konkurencyjności.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 567/16 z dnia 2016-05-06
- Sygn. akt KIO 557/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 601/16 z dnia 2016-05-04
- Sygn. akt KIO 553/16 z dnia 2016-04-29
- Sygn. akt KIO 559/16 z dnia 2016-04-28
