rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-17
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 628/16
KIO 632/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 13 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego
Polski Związek Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie przy ul. Żelaznej 59A lok. 0026, 00-848
Warszawa (sygn. akt KIO 628/16);
B) w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego
NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą
w Nowym Sączu przy
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 632/16)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy Al. Piłsudskiego 12, 90-051
Łódź
przy udziale
wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 628/16 i KIO 632/16 po stronie Odwołujących się
wykonawcy
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
628/16 po stronie Zamawiającego
wykonawcy
Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach przy ul. Targowa 50, 08-110
Siedlce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
628/16 po stronie Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

orzeka:
1
A. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców
Budownictwa i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany w ogłoszeniu i siwz
opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (kwalifikacje techniczne) w
taki sposób, aby podstawą weryfikacji wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie
była dostawa pojazdów wyposażonych w system ETCS wraz z zezwoleniem na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu klejowego zgodnego z TSI (sygn. akt KIO
628/16);
B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez NEWAG S.A. i nakazuje Zamawiającemu
usunięcie lub dokonanie zmiany zapisu § 30 ust. 3 IPU dotyczącego obowiązku
wykonawcy utrzymywania stanu magazynowego części zamiennych, tak aby
usunąć stan niepewności co do zakresu rzeczowego i jakości części
zamiennych oraz ekwiwalentności dodatkowego świadczenia wykonawcy, które
wykracza poza zasadniczy przedmiot zamówienia (sygn. akt KIO 632/16).
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Łódzką Kolej
Aglomeracyjną Sp. z o.o. w sprawach połączonych (sygn. akt KIO 628/16 i KIO 632/16) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: Polski Związek
Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 628/16) oraz Newag S.A. z/s w
Nowym Sączu (sygn. akt KIO 632/16), tytułem wpisów od odwołań.
2.2 zasądza od Zamawiającego – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z o.o.,
na rzecz
Odwołujących: Polski Związek Pracodawców Budownictwa (sygn. akt KIO 628/16) oraz
NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 632/16) kwotę
38.700 zł 60

gr. (słownie: trzydzieści osiem
tysięcy siedemset złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów stron
poniesionych w związku z wpisami od odwołań oraz wynagrodzeniem pełnomocników, w
tym:
A) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa kwotę
20.100 zł
60 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy sto złotych sześćdziesiąt groszy) - w sprawie
KIO 628/16,
B) na rzecz Odwołującego NEWAG S.A. kwotę
18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) - w sprawie KIO 632/16.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………


Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Sp. z
o.o. w Łodzi w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę elektrycznych zespołów
trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu „Budowa
Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II” (nr postępowania: 6/ZFP/2016), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 072-126646 w dniu 13 kwietnia 2016
r., wobec postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz),
zostały wniesione odpowiednio w dniach 22 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania wykonawców: Polski Związek Przedsiębiorców Budownictwa w
Warszawie (sygn. akt KIO 628/16) oraz Newag S.A. z/s w Nowym Sączu (sygn. akt KIO
632/16).
Zamawiający opublikował treść siwz na stronie internetowej w dniu 13.04.2016 r.

I.
Sygn. akt KIO 628/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 628/16 Odwołujący – Polski Związek
Przedsiębiorców Budownictwa (dalej jako PZPB) zarzucił Zamawiającemu dokonanie z
naruszeniem przepisów ustawy, tj. art. 22 ust. 1 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i
zasadę równego traktowania wykonawców, polegające na:
A.żądaniu wykazania przez wykonawcę, że wykonał należycie co najmniej jedno
zamówienie, w ramach którego dostarczył co najmniej 4 fabryczne nowe elektryczne
zespoły trakcyjne;
B.żądaniu wykazania przez wykonawcę, że dostarczone przez niego elektryczne
zespoły trakcyjne były wyposażone w urządzenia systemu ETCS co najmniej
poziomu 1 oraz, że elektryczne zespoły trakcyjne dostarczone zostały wraz z
zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnie z TSI lub
dokumentem równoważnym.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień punktu
III.2.3 p.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 6.2.2 siwz w zakresie oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez wskazanie na dostawę 4
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, które uzyskały dopuszczenie do
eksploatacji w co najmniej jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej oraz dostawę co
najmniej jednego pojazdu kolejowego wyposażonego w urządzenia pokładowe systemu
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

ETCS co najmniej poziomu 1 lub wykonanie świadczenia polegającego na wyposażeniu
pojazdu kolejowego w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziomu 1.
Zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu
oraz siwz przysługują również organizacjom wpisanym na listę organizacji uprawnionych do
wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpis z dnia 22 lipca 2005 r., decyzją nr LO/2693/05). Tym samym Odwołujący
jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy Odwołujący podniósł, iż
wymaganie doświadczenia w realizacji co najmniej jednego zamówienia obejmującego
dostawę co najmniej 4 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych oznacza
dopuszczalność posłużenia się doświadczeniem w całości wykonanym należycie. Tym
samym realizacja zamówienia o znacznie szerszym zakresie, np. na dostawę 50 pojazdów, z
których zaledwie kilka było dostarczonych nienależycie, uniemożliwia wykonawcy spełnienie
tak postawionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego właściwym jest
ocena doświadczenia polegającego na należytym zrealizowaniu dostawy 4 elektrycznych
zespołów trakcyjnych, niezależnie od zakresu i liczby zamówień, w ramach których łącznie
dostarczono 4 pojazdy. Nie ma podstaw do tego, aby Zamawiający oceniał należyte
wykonanie całości zamówienia, którego tylko niewielką część może stanowić dostawa 4
sztuk pojazdów. Obecny wymóg, jest nadmierny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
W zakresie wymagania dotyczącego wyposażenia w urządzenia systemu ETCS co najmniej
poziomu 1 oraz zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego
z TSI, Odwołujący podnosi, jego nieproporcjonalność oraz ograniczenie konkurencji w
postępowaniu, z udziału w którym wykluczeni są wykonawcy, którzy zrealizowali dostawy
elektrycznych zespołów trakcyjnych i dają należytą rękojmię realizacji zamówienia, ale nie
spełniają dodatkowych warunków postawionych przez Zamawiającego, ponieważ posiadają
tylko doświadczenie w dostawie zespołów trakcyjnych bez wyposażenia w urządzenia
pokładowe systemu ETCS, w które zostały wyposażone już po dostawie; dostawie
elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z dokumentem dopuszczającym do eksploatację
pojazdu kolejowego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego niezgodnego z TSI, tj. w oparciu o
dopuszczalne odstępstwa od stosowania TSI lub świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego, tj. w oparciu o przepisy przejściowe ustawy o transporcie
kolejowym); dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z zezwoleniem na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, niezgodnego z TSI, tj. w oparciu o
dopuszczalne odstępstwa od stosowania TSI, z późniejszym dostarczeniem zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub dostarczeniem
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

dokumentów potwierdzających zgodność z TSI; dostawie spalinowych zespołów trakcyjnych
wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS, co najmniej poziomu 1, wraz z
zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego; dostawie lokomotyw
wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziomu 1.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i obowiązku zachowania proporcjonalności w
zakresie sformułowania opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nastąpiło na dwóch płaszczyznach: w zakresie żądania doświadczenia w
dostawie pojazdów wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziom 1 (A) oraz w
zakresie żądania doświadczenia w dostawie pojazdu wraz z zezwoleniem na dopuszczenie
do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub dokumentem równoważnym (B).
A.
Europejski System Sterowania Pociągiem (ETCS) jest to system sterowania ruchem
kolejowym, stanowiący część wdrażanego w Unii Europejskiej systemu ERTMS, który ma
zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszania
się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw UE bez konieczności
zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów. Urządzenia
pokładowe systemu ETCS nie są produkowane przez producentów pojazdów kolejowych
samodzielnie, ale są im dostarczane prze poddostawców. Obecnie na rynku polskim dwa
podmioty oferują urządzenia systemu bezpieczeństwa – Alstom oraz Siemens. Dostawca
systemu ETCS odpowiada za weryfikację dokumentacji projektowej pojazdu oraz
przygotowanie instrukcji montażu i uruchomienia urządzeń. W identyczne urządzenia
wyposażone są pojazdy spalinowe, zatem wyłączenie doświadczenia w dostawie pojazdów
spalinowych wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziom 1,
w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ urządzenia te są identyczne w przypadku pojazdów spalinowych i elektrycznych.
W przedmiotowej sprawie brak zasadniczych różnic między umiejętnościami wykonawcy
niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia, a umiejętnościami nabytymi przyświadczeniach, o uznanie których ubiega się Odwołujący. Pomimo różnic w zakresie napędu
pojazdów, umiejętności wykonawcy niezbędne do dostarczenia pojazdu kolejowego
wyposażonego w system bezpieczeństwa ETCS są takie same i tym samym nie ma powodu
do ograniczenia kręgu uprawnionych do udziału w postępowaniu. Zmiana o jaką wnosi
Odwołujący polegać ma na dopuszczeniu doświadczenia w dostawie pojazdu kolejowego
(bez względu na rodzaj napędu) wyposażonego w urządzenia pokładowe systemu ETCS co
najmniej poziomu 1.
B.
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Żądane zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI
jest wydawane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, zgodnie z przepisami ustawy
o transporcie kolejowym (Dz. U.2015.1297), w której dzieli się pojazdy na zgodne z TSI i
niezgodne z TSI (art. 23b), obowiązującymi w dniu wydania zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji tych pojazdów. Przepisy przejściowe ustawy o transporcie kolejowym przewidują
możliwość dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego na podstawie świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz deklaracji zgodności z
dopuszczonym typem.
Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności są to ogłaszane przez Komisję Europejską
szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne, procedury i metody oceny zgodności z
zasadniczymi
wymaganiami
dotyczącymi
interoperacyjności
kolei.
W
przypadku
dotychczasowych dostaw pojazdów nie było niezbędne zapewnienie pełnej zgodności z TSI
dla uzyskania dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego. Możliwe było
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, jako niezgodnego z TSI w oparciu o tzw.
odstępstwa przewidziane w poszczególnych TSI, np. w przypadku umów podpisanych przez
wejściem w życie danych TSI lub w przypadku projektów rozpoczętych przed wejściem wżycie danych TSI. Tryb dopuszczenia pojazdu kolejowego, jako zgodnego z TSI będzie
obowiązkowy dopiero od dnia 1 czerwca 2017 r. (upływ okresu przejściowego dla
rozporządzenia Komisji Europejskiej (UE) nr 1302/2014 z 18.11.2014 r. w sprawie
technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor –
lokomotywy i tabor pasażerski”). Z upływem okresu przejściowego nie będzie możliwe
powołanie się na przesłanki umożliwiające zwolnienie ze spełnienia wymogów zawartych w
poszczególnych TSI.
Uzyskanie dopuszczenia pojazdu kolejowego do eksploatacji w trybie pojazdu niezgodnego
z TSI nie przesądza, że pojazd ten rzeczywiście jest niezgodny z TSI, ale wskazuje tylko na
tryb uzyskania dopuszczenia. Uzyskanie dopuszczenia w innym trybie przewidzianym
obowiązującymi przepisami nie przesądza, że dany producent pojazdu kolejowego nie
posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Z uwagi na zmianę
stanu prawnego i wejście w życie nowych TSI z dniem 1 stycznia 2015 r., pojazdy, których
dostawa stanowi przedmiot zamówienia będą spełniały inne normy, niż pojazdy referencyjne.
Wg wiedzy Odwołującego żaden wykonawca nie spełnia warunku polegającego na dostawie
pojazdów elektrycznych wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI. Obecnie takie zezwolenia uzyskały dwa podmioty: Stadler
Polska Sp. z o.o. dla pojazdu serii Flirt typu L-4268 oraz dla pojazdu typu Flirt 3 serii ED160
(uzyskane po dostawie pojazdów realizowanej w 2014 r. i 2015 r., odpowiednio w dniu
23.12.2015 dla Flirt 3 serii ED160 oraz 20.11.2015 r. dla Flirt typu L-4268) oraz Alstom
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Ferroviaria S.p.A dla pojazdu dużych prędkości typu EMU250PKP (ED250). Pojazdy
dostarczane przez Stadler posiadały zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego niezgodnego z TSI. Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji elektrycznego
zespołu trakcyjnego zgodnego z TSI dotyczy pojazdu ED250, tj. pojazdu dużych prędkości o
charakterystyce dalekiej od pojazdów, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. Przy
ilości zamawianych pojazdów (poniżej 20 sztuk) należy zakładać, iż o zamówienie ubiegać
się będzie trzech krajowych producentów, z których żaden nie legitymuje się wymaganym
doświadczeniem.
Odwołując się do definicji rynku właściwego odwołujący wskazał, iż warunki panujące na
polskim rynku dostaw pojazdów kolejowych mogą być odróżnione od rynku obszarów
sąsiadujących z uwagi na właściwości oceny pojazdów, a także z uwagi na aktywną
działalność konkretnych podmiotów na tym rynku.
Konieczność zachowania proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w
postępowaniu wymaga, aby były one uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności zamówienia lub warunkami jego realizacji. Stawiane wymagania nie
mogą przy tym ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy obiektywnie są
zdolni do jego wykonania w sposób należyty. Ograniczanie konkurencji gwarantowanej
Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie
niezbędnym dla osiągnięcia celów (wyrok ETS z 23.12.2009r., C-376/08, wyrok ETS z
27.10.2005, C-234/03, wyrok ETS z 16.09.1999 r. C-414/97).

II.
Sygn. akt KIO 632/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 632/16 Odwołujący – Newag S.A. z/s w
Nowym Sączu zaskarżył treść siwz w części naruszające art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 16 Ustawy oraz art. 353 (1) k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
Ustawy, wykraczające poza swobodę kształtowania stosunków zobowiązaniowych, co
mogłoby doprowadzić do częściowej lub całkowitej nieważności zawartej umowy, polegające
na:
1. zobowiązaniu wykonawcy do przedstawienia pojazdu zastępczego w czasie
obowiązywania gwarancji za wady udzielonej na pojazd i czynności utrzymaniowe (§ 24
ust. 10 i § 37 ust. 8 wzoru umowy);
2. zobowiązaniu wykonawcy do przechowywania pojazdu, po dokonaniu odbioru
końcowego, bez sprecyzowania końcowego terminu przechowania (§ 19 ust. 16 wzoru
umowy);
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

3. wyłączeniu prawa potrącenia wierzytelności wykonawcy z jednoczesnym brakiem tego
rodzaju wyłączenia odnośnie wierzytelności zamawiającego (§ 8 ust. 3 wzoru umowy);
4. zastrzeżeniu kar umownych oraz prawa do odstąpienia/wypowiedzenia za „opóźnienie” w
wykonywaniu zobowiązań oraz określenie kar umownych w wysokości rażąco
wygórowanej (§ 11, 26, 41 i 42 wzoru umowy);
5. zobowiązaniu do utrzymywania części zamiennych w celu wykonania czynności
wyłączonych z przedmiotu zamówienia w terminie 30 dni od zgłoszenia, co wykracza
poza przedmiot zamówienia, bez określenia zakresu wymaganych części zamiennych (§
30 ust. 3 wzoru umowy);
6. przyznaniu
Zamawiającemu
prawa
do
jednostronnego
odroczenia
płatności
wynagrodzenia 3 miesiące z przyczyn niezależnych od wykonawcy (§ 23 ust. 14);
7. wskazanie, iż podstawą do wystawienia faktury VAT i uznania dostawy za wykonaną jest
protokół końcowy bez jakichkolwiek zastrzeżeń (§ 16 ust. 2, § 19 ust. 14, §23 ust. 5);
8. zobowiązanie wykonawcy do naprawy szkody wynikającej z awarii pojazdu bez
określenia, czy szkoda uwzględnia otrzymane od ubezpieczyciela odszkodowanie (§ 4
ust. 2 i 3 wzoru umowy).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień wzoru
umowy w sposób przez niego wskazany w treści odwołania, tj. usunięcie zobowiązania z §
24 ust. 10 i § 37 ust. 8 wzoru umowy, usunięcie zobowiązania z § 19 ust. 16 wzoru umowy,
wyłączenie prawa potrącenia wierzytelności wykonawcy lub zastrzeżenie analogicznego
wyłączenia dla wierzytelności zamawiającego, zastrzeżenie kar umownych i prawa do
odstąpienia/wypowiedzenia za „zwłokę” oraz obniżenie kar umownych, usunięcie
zobowiązania z § 30 ust. 3 wzoru umowy, usunięcie prawa zamawiającego do wstrzymania
płatności przez okres 3 miesięcy z przyczyn niezależnych od wykonawcy.

Uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący podniósł, iż jest producentem
pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia, spełnia warunki udziału w postępowaniu i
zamierza ubiegać się o zamówienie, a podniesione przez niego postanowienia siwz
uniemożliwiają prawidłowe sporządzenie oferty.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący odniósł się do granic zasady swobody umów i
przysługującego Zamawiającemu prawa kształtowania przyszłej umowy, która powinna być
jednoznaczna i precyzyjna, tak aby możliwe było skalkulowanie ryzyka oraz kosztów.
Ponadto, wzoru umowy nie może zawierać postanowień sprzeciwiających się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W części postanowień
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Zamawiający miał dopuścić się przekroczenia granic swobody, jaką ma Zamawiający przy
kształtowaniu postanowień przyszłej umowy.
Ad 1)
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do zapewnienia pojazdu zastępczego o parametrach
technicznych nie gorszych od pojazdów dostarczonych w razie wystąpienia wady, objętej
udzieloną gwarancją, powodującej wyłączenie pojazdu z eksploatacji (§ 24 ust. 10 i § 37 ust.
8 wzoru umowy).
Nieprecyzyjność tych postanowień dotyczy braku określenia równoważności pod kątem
technicznym pojazdu zastępczego, co może prowadzić do konieczności wyprodukowania
identycznego pojazdu wyłącznie na użytek ewentualnego wykorzystania jako pojazd
zastępczy, czy też Zamawiający wymaga tylko równoważności technicznej w zakresie
najważniejszych funkcji pojazdu. Ponadto, zobowiązanie to prowadziłoby do pokrzywdzenia
wykonawcy i nieuzasadnionego biorąc pod uwagę charakter umowy – dostawa pojazdów
szynowych. Zamawiający wymaga zapewnienia pojazdu szynowego, którego koszt
wyprodukowana to kilkanaście milionów złotych i to bez możliwości wcześniejszego
usunięcia wad powodujących wyłączenie z eksploatacji pojazdu. Dostarczenie pojazdu
zastępczego również wymaga dodatkowego czasu niezbędnego na przejazdy i kwestie
formalno-prawne. Skoro Zamawiający zamawia 14 pojazdów, to brak jest racjonalnego
uzasadnienia dla oczekiwania aby wykonawca wyprodukował ich większą ilość, a interesy
Zamawiającego są w wystarczający sposób zabezpieczone przez kary umowne zastrzeżone
na okoliczność nieterminowego usuwania wad oraz prawa do usunięcia wad przez
Zamawiającego na koszt wykonawcy (§ 24 ust.11).
Ad 2)
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przechowania pojazdu po odbiorze końcowym,
który odbywa się u Zamawiającego, do czasu włączenia pojazdu do eksploatacji.
W ocenie Odwołującego nie ma to uzasadnienia, gdyż po odbiorze końcowym własność
pojazdu przechodzi na Zamawiającego, co więcej w trakcie odbioru końcowego pojazd jest
już w posiadaniu Zamawiającego i to u niego odbywa się odbiór końcowy. Nie ma zatem
uzasadnienia do odbierania sprzedanego pojazdu od Zamawiającego i jego przechowywania
u wykonawcy. Ponadto, to od decyzji Zamawiającego uzależnione jest włączenie pojazdu do
eksploatacji, co oznacza że wykonawca może być zobowiązany do przechowania pojazdu
na jego koszt przez nieokreślony czas. Wskazuje na niemożliwe do oszacowania ryzyko i
koszty wykonania obowiązku przy sporządzaniu oferty.
Ad 3)
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Wyłączenie prawa potrącenia przez wykonawcę jego wierzytelności wobec Zamawiającego z
wierzytelnościami Zamawiającego, w ocenie Odwołującego byłoby nieważne z uwagi na
bezwzględnie obowiązujący charakter art. 498 KC. Ponadto, klauzula ta powinna jednakowo
dotyczyć obydwu stron.
Ad 4)
Zastrzeżone kary umowne i odstąpienie/wypowiedzenie w razie „opóźnienia” w wykonywaniu
zobowiązań budzi wątpliwości interpretacyjne, albowiem kara umowna zgodnie z art. 484 kc
jest formą zryczałtowanego odszkodowania w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, z czym ma się do czynienia w razie winy dłużnika. Stąd właściwym
określeniem dla kary umownej jest „zwłoka”, a zastrzeganie kary umownej za „opóźnienie”
może prowadzić do sporów i wątpliwości interpretacyjnych co do ważności i skutków
prawnych przedmiotowych klauzul umownych. Ponadto, Odwołujący mając na uwadze
przykładowe postępowania wskazał, iż kary są rażąco wygórowane i nie przystają do
charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano.
Ad 5)
Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek utrzymywania części zamiennych, tak aby
było możliwe usunięte w terminie 30 dni usterek i awarii, które zostały wyłączone z zakresu
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może nakładać na
wykonawcę obowiązków, które nie są związane z przedmiotem zamówienia, a zatem nie są
objęte wynagrodzeniem. Ponadto, Zamawiający nie sprecyzował jakie części zamienne
miałby utrzymywać wykonawca i czy zobowiąże się je odkupić po wygaśnięciu umowy. Jeżeli
wykonawca miałby składować wszelkie części zamienne, to musiałby ponieść koszt
materiałowy co najmniej jednego dodatkowego pojazdu.
Ad 6)
Zamawiający przewidział dla siebie prawo do jednostronnego przedłużenia sobie terminu
płatności wynagrodzenia umownego o 3 miesiące w razie problemów z wypłatą
dofinansowania, bez prawa wykonawcy do żądania odsetek, co prowadziłoby do naruszenia
maksymalnych terminów zapłaty w transakcjach handlowych, wynikających z art. 7 Ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, bezwzględnie obowiązujących.
Ad 7)
Zamawiający wskazał, iż uzna dostawę za wykonaną w razie podpisania protokołu odbioru
końcowego bez jakichkolwiek zastrzeżeń, co może prowadzić do wątpliwości w razie
drobnych, błahych uchybień, które nie mogą stanowić podstawy do odmowy odbioru.
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Odwołujący wnosi o sprecyzowanie, iż dostawa jest uważana za wykonaną w razie braku
istotnych zastrzeżeń (definicja istotności wad zawarta jest we wzorze umowy).
Ad 8)
Zdaniem Odwołującego zakres odpowiedzialności wykonawcy w razie zawinionej awarii
pojazdu jest nieprecyzyjna, ponieważ nie wskazano, czy przy określeniu wysokości szkody
Zamawiający ma obowiązek uwzględnić odszkodowanie, które wypłaci ubezpieczyciel.
Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający ma obowiązek
ubezpieczyć pojazd od wszelkich szkód.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Zamawiający w odpowiedzi na oba odwołania dołączył informację o dokonanej pismem z
dnia 04.05.2016r. zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części III –
Istotne Postanowienia Umowy (dalej: „IPU”), które w części czyniły zadość żądaniom
Odwołującego NEWAG, co ten ostatni przyznał na rozprawie wskazując na
bezprzedmiotowość części zarzutów opisanych w pkt 2 i 6 odwołania.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 628/16 skutecznie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy: NEWAG oraz STADLER, a po stronie Odwołującego PESA,
natomiast w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 632/16 po stronie Odwołującego
przystąpił wykonawca PESA. Postępowanie odwoławcze odbyło się z udziałem wykonawców
dopuszczonych do udziału w postępowaniu.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 5 oraz 13 maja 2016
r. uznała, iż nie występują przeszkody uniemożliwiające rozpoznanie merytoryczne
podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła stan faktyczny
stanowiący podstawę rozstrzygnięcia o zasadności podniesionych zarzutów w obu
odwołaniach.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

I. Odwołanie PZPB (sygn. akt KIO 628/16).
W odwołaniu PZPB sformułował wobec Zamawiającego zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4
Ustawy w odniesieniu do ustalonego sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w którym Zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należytego
wykonania co najmniej jednego zamówienia w ramach, którego dostarczone zostały, co
najmniej 4 fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne wyposażone w urządzenia
systemu ETCS co najmniej poziom 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji
pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub dokumentem równoważnym. Odwołujący
zakwestionował wskazane postanowienie ogłoszenia (III.2.3 p.1) oraz siwz (rozdział 6.2.2
IDW) na dwóch płaszczyznach, tj. konieczności wykazania się doświadczeniem w dostawie
EZT w ilości czterech sztuk w ramach jednego zamówienia oraz żądania wykazania się
doświadczeniem w dostawie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS co najmniej
poziomu 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnie z TSI lub dokumentem równoważnym.
Przedmiot zamówienia, którego wykonanie zostanie powierzone wykonawcy wyłonionemu w
postępowaniu obejmuje dostawę 14 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT),
wyposażonych w urządzenia ETCS poziom 2, zgodnych z TSI wraz z uzyskaniem dla nich
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI,
stanowiące kolejny etap budowy kolei aglomeracyjnej w Łodzi. Zamawiający wyjaśniał, iż
zamówienie referencyjne ma potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, a
więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy wykonawca posiada
odpowiednie doświadczenie. Z punktu widzenia Zamawiającego dwa kluczowe elementy
zamówienia zostały ujęte w treści warunku, tj. doświadczenie w dostawie co najmniej 4 EZT
wyposażonych w ETCS co najmniej poziomu 1 oraz doświadczenie w uzyskaniu zezwolenia
na dopuszczenie EZT wyposażonych w ETCS co najmniej poziomu 1 do eksploatacji jako
zgodnych z TSI (strona 8 odpowiedzi na odwołanie).
Zamawiający na podstawie własnych doświadczeń, jak i doświadczeń innych zamawiających
tabor kolejowy zgodny z TSI i dopuszczony do eksploatacji, jako zgodny w TSI uznał, iż
proces certyfikacji i uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI jest bardzo skomplikowanym, długotrwałym, a jednocześnie
kluczowym elementem realizacji zamówienia na dostawę taboru. Dlatego też ten kluczowy
element uwzględnił w procedurze weryfikacji wykonawców w zakresie posiadanego przez
nich doświadczenia dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia (odpowiedź na
odwołanie z 04.05.2016 r., str. 8). Zamawiający uznawał za niewystarczające doświadczenie
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

w dopuszczeniu do eksploatacji pojazdu niezgodnego z TSI (z dopuszczonymi odstępstwami
od TSI), jak również w uzyskaniu dopuszczenia do eksploatacji pojazdu na podstawieświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego (które dotyczy taboru:
metra, pojazdów wąskotorowych, pojazdów bocznicowych i pojazdów kolejowych dla sieci
kolejowych funkcjonalnie wyodrębnionych z systemu kolei pod warunkiem, że sieci te są
przeznaczone wyłącznie do prowadzenia pasażerskich przewozów lokalnych, oraz miejskich
lub podmiejskich realizowanych przez przewoźników działających wyłącznie w obrębie tych
sieci). Zamawiający wyjaśniał, iż uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla
pojazdu zgodnego z TSI jest konieczne od 1 czerwca 2011 r. dla wszystkich pojazdów
nowych typów, dla których nie uzyskano formalnego odstępstwa, jako warunku bez
spełnienia, którego wprowadzenie nowego typu pojazdu do eksploatacji na sieci kolejowej
jest niemożliwe (str. 15 odpowiedzi na odwołanie), a zamiarem Zamawiającego nie jest
nabycie pojazdów niezgodnych z TSI. Jednocześnie Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż
od 2012 r. nie mogą być zamawiane nowe EZT bez wyposażenia w system sterowania
ruchem ETCS (w związku z decyzjami Komisji Europejskiej albo rozporządzeniami mającymi
bezpośrednie zastosowanie w porządku krajowym), co miało wskazywać na możliwość
zdobycia wymaganego w tym postępowaniu doświadczenia przez wszystkich producentów
pojazdów przy dotychczas realizowanych zamówieniach na obszarze Polski oraz
pozostałych państw członkowskich.
Doświadczenie własne Zamawiającego dotyczy ogłoszonego w 2012 r. postępowania
obejmującego dostawę 20 EZT wyposażonych w system ETCS, stanowiące pierwszy etap
realizowanego projektu „Budowy systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej”, do udziału w
którym dopuszczeni zostali wykonawcy legitymujący się doświadczeniem w dostawie co
najmniej 4 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (dot. zadania I –
ogłoszenie z 16.03.2012 TED 2012/S 53-087078). W ramach pierwszego postępowania
Zamawiający wymagał dostarczenia wraz z dostawą pojazdów wyposażonych w system
ETCS zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu wydane przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego lub dokumentu równoważnego. Jednocześnie dopuścił
możliwość przedstawienia terminowego (czasowego) zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji podsystemu lub dokumentu równoważnego (§ 15.10 umowy nr 38/2012 z
13.12.2012 r.). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż dokumentem terminowym mogły być
zezwolenia na dopuszczenie pojazdu niezgodnego z TSI, ale także świadectwa
dopuszczenia. W postępowaniu tym oferty złożyli dwaj wykonawcy, tj. STADLER i PESA, a
zamówienie udzielone zostało wykonawcy STADLER, który uzyskał w listopadzie 2015 r.
zezwolenie na dopuszczenie dla nowego typu pojazdu zgodnego z TSI, tj. FlLIRT3 serii
ED160. Na podstawie przedłożonej do akt sprawy kopii umowy z 13.12.2012 r. wraz z
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

aneksem nr 5 z dnia z 12.06.2014 r. Izba ustaliła, iż w trakcie realizacji umowy dostarczone
zostały Zamawiającemu zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
niezgodnego z TSI (w terminie do 13.06.2014 r., g. 14:00), a w terminie dostawy trzeciej
partii pojazdów miało być przedstawione Zamawiającemu zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI wyposażonego w urządzenia ETCS poziom
2. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż w trakcie realizacji umowy zaszła potrzeba
doprecyzowania terminologii wynikającej z nowych przepisów i użytych tam pojęć
zezwolenie na pojazd niezgodny TSI i zezwolenie na pojazd zgodny z TSI, a pojęcie
podsystemu zastąpiono wskazaniem na pojazd.
Wg złożonego do akt sprawy wyciągu z wykazów prowadzonych przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego, sporządzonego na dzień 11.05.2016 r., dopuszczenie do
eksploatacji jako pojazdów zgodnych z TSI wydane zostało bezterminowo dla pojazdu
FILRT3 serii ED160, natomiast ważne świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
posiadają pojazdy typu 22WE i 41WE (wystawione dla PESY) oraz 31WE (wystawione dla
NEWAG). Wg danych prezentowanych przez Odwołującego wynika, iż tylko dla jednego typu
pojazdu wydane zostało zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji po liniach kolejowych
na obszarze Polski, jako pojazdu zgodnego z TSI, tj. pojazdu FLIRT3 serii ED160.
(wystawione dla Stadler).
Wykonawca PESA oświadczył, że obecnie jest w trakcie procedury uzyskania zezwolenia dla
pojazdów dostarczonych dla PKP Intercity jako zgodnych z TSI, a dostarczonych wraz z
zezwoleniem na pojazd niezgodny z TSI (zgodnie z warunkami umowy nie było wymaganym
dla tego zamówienia dostarczenie zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI) i dopiero na
podstawie aneksu do umowy PESA zobowiązana jest dostarczyć zezwolenie wystawione dla
pojazdu zgodnego z TSI w terminie, który jeszcze nie upłynął. Na tą okoliczność przedłożył
pismo Instytutu Kolejnictwa z 11.05.2016 r., w którym wskazano, iż dla pojazdów 43 WE Dart
wydane zostały pośrednie certyfikaty zgodności WE z wymaganiami TSI NOI, SRT i PRM
oraz certyfikat pojazdu niezgodnego z TSI, które były podstawą otrzymania zezwolenia na
eksploatację wydanego przez Prezesa UTK. Obecnie przygotowywane są badania systemu
ETCS poziom 2 (wcześnie – w 2015 r. nie było możliwości ich wykonania, gdyż jedyny
odcinek badawczy w Polsce był w czasie procesu certyfikacji i dopuszczeń) i po otrzymaniu
pozytywnych wyników tych badań, Instytut Kolejnictwa będzie mógł zakończyć proces
certyfikacji pojazdu Dart, jako pojazdu zgodnego ze wszystkimi obowiązującymi TSI.
Przystępujący Stadler przedstawił zestawienie wszystkich producentów, dla których
pojazdów wydano zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, z
wyposażeniem w system ETCS co najmniej poziomu 1, obejmujące 9 pozycji, z których trzy
dotyczą wydanych w Polsce zezwoleń dla pojazdów: FLIRT3 (Stadler) użytkowanych przez
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

PKP IC oraz ŁKA i ED250 (Alstom Ferroviaria S.p.A) użytkowanych przez PKP IC. Do
wykazu załączono wydruki z europejskiego rejestru typu pojazdów (ERATV). Pozostali
producenci pojazdów, którzy uzyskali zezwolenia na dany typ pojazdu zgodny z TSI,
wyposażony w system ETCS w krajach europejskich to: Alstom Transport (pojazdy: AGV 11,
TGV 2N23UH, ), Bombardier Transportation (pojazd V300ZEFIRO), Alstom (pojazd
TGV2N23UA), Siemens AG (AM08 Desiro), Alstom Ferroviaria S.p.A (pojazd ETR610 2S).
Odwołujący przedstawił zestawienie postępowań prowadzonych w Polsce w latach 2012-
2015. (17 pozycji) dotyczących dostawy EZT, w których warunkiem udziału nie było
doświadczenie w dostawie EZT wyposażonych w system ETCS poziom 1 wraz z
zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji jako pojazdu zgodnego z TSI. W każdym z
tych postępowań Pesa składała oferty i konkurowała albo ze Stadlerem albo Newagiem lub
łącznie z tymi podmiotami występującymi w konsorcjum. Przedłożone przez Przystępującego
Stadler zestawienie postępowań obejmowało większy przedział czasowy obejmujący
postępowania prowadzone od 2005 r., w których udział podmiotów zagranicznych był
szerszy, a w odniesieniu do okresu 2012-2013 informacja o podmiotach uczestniczących w
postępowaniach została uzupełniona o wskazanie podmiotu CAF (Construcciones y Auxiliar
de Ferrocarriles S.A.), Bombardier i Skoda w postępowaniach prowadzonych przez PKP IC
w 2012 r. i 2013 r. na dostawę 20 ETZ oraz 10 piętrowych EZT).
Izba zważyła.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy w części zasługiwał na uwzględnienie.
Decydującym o stanowisku Izby była ta część zarzutu, w której Odwołujący kwestionował
warunek udziału w postępowaniu, jako nieproporcjonalny z uwagi na brak uzasadnieniażądania wykazania się dostawą EZT wyposażonych w system ETCS co najmniej poziom 1
wraz z zezwoleniem wydanym dla pojazdu zgodnego z TSI. W zakresie żądania wykazania
się w ramach jednego zamówienia dostawą 4 sztuk EZT Izba nie uznała, aby prowadziło to
do naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy.
W części oddalonej, tj. wskazania na wymóg doświadczenia w dostawie co najmniej 4
pojazdów EZT w ramach jednego zamówienia, Izba uwzględniła złożone na rozprawie
oświadczenia stron i uczestników postępowania dotyczące ilości realizowanych dostaw w
postępowaniach prowadzonych od 2005 roku (zestawienia), jak również zakres
przedmiotowego zamówienia obejmujący dostawę 14 EZT. Powyższe okoliczności
wskazywały, iż warunek w tej części związany był z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny, poprzez wskazanie ilości referencyjnej dostawy na poziomie 4 sztuk w
jednym zamówieniu, która nie była nadmierna, a jednocześnie pozwala na stwierdzenie
zdolności produkcyjnych oraz organizacyjnych wykonawcy koniecznych do wykonania
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

dostawy w dużo większym zakresie. Historia prowadzonych dotychczas w Polsce
postępowań wskazuje, iż taki sposób opisu wymagania nie odbiega od poziomu
przyjmowanego powszechnie przy tego rodzaju zamówieniach. W ocenie Izby, żądanie
złagodzenia warunku w kierunku dopuszczenia możliwości wykazania się zrealizowanymi
łącznie w ramach kilku umów 4 dostawami EZT, sprowadzałaby badanie doświadczenia do
poziomu znacząco odbiegającego od wymagań, jakie wiążą się z przedmiotowym
zamówieniem. W postępowaniu mogliby wówczas złożyć oferty wykonawcy, których
dotychczasowe doświadczenie sprowadzałoby się do pojedynczych dostaw pojazdów, przy
których nie musieli mieć do czynienia trudnościami, z jakimi może spotkać się wykonawca
realizując dostawę większej ilości pojazdów, a które mogą decydować o terminowej realizacji
umowy. Ponadto, mogłoby to prowadzić do konieczności uznania, jako wystarczającego
doświadczenia wykonawcy, któremu udało się tylko w niewielkim zakresie wykonać
zamówienie, co stałoby w sprzeczności z celem badania, które powinno zmierzać do
stwierdzenia,
iż
wykonawca
posiada
wymaganą
dla
prawidłowego
wykonania
przedmiotowego zamówienia wiedzę i doświadczenie.
Przechodząc do uwzględnionej części zarzutu odnoszącego się do opisu warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w dostawie EZT wyposażonych w system ETCS
co najmniej poziom 1 wraz z zezwoleniem wydanym dla pojazdu zgodnego z TSI, Izba
uznała to wymaganie za nieproporcjonalne, a tym samym naruszające art. 22 ust. 1 i 4
Ustawy. Izba uwzględniła okoliczności dotyczące przedmiotu zamówienia, wprowadzania i
zakresu obowiązywania technicznych specyfikacji interoperacyjności (TSI) oraz warunków
dopuszczania do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, a także zasady na jakich dotychczas
były realizowane dostawy EZT w Polsce, w tym między innymi na rzecz Zamawiającego przy
I etapie budowy Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej (ŁKA).
W pierwszej kolejności Izba uwzględniła okoliczność związaną z przeznaczeniem
kupowanych w tym postępowaniu pojazdów, które mają być dostarczone w ramach projektu
„Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej”, do prowadzenia pasażerskich przewozów
lokalnych oraz miejskich realizowanych przez przewoźnika wyłącznie w obrębie tych sieci, tj.
Łódzką Kolei Aglomeracyjną Sp. z o.o. (pasażerski przewoźnik aglomeracyjny). Mając na
uwadze wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące podstawy dopuszczenia do eksploatacji
pojazdów kolejowych Izba uznała, iż żądanie doświadczenia w uzyskaniu zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji wydane dla pojazdu zgodnego z TSI było nadmierne, gdyż
dotychczas dostarczane dla Zamawiającego pojazdy zgodne z TSI mogły być użytkowane
również na podstawie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego,
które wydawane jest między innymi dla pojazdów kolejowych dla sieci kolejowych
funkcjonalnie wyodrębnionych z systemu kolei pod warunkiem, że sieci te są przeznaczone
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

wyłącznie do prowadzenia pasażerskich przewozów lokalnych, oraz miejskich lub
podmiejskich realizowanych przez przewoźników działających wyłącznie w obrębie tych
sieci. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż w pierwszym postępowaniu nie stawiał takiego
wymagania jakie obecnie jest przedmiotem zarzutu, co pozwala przyjąć, iż nie było ono
niezbędne dla stwierdzenia, czy wykonawcy będą zdolni wykonać przedmiot zamówienia
obejmujący dostawę pojazdów wyposażonych w system ETCS. Konieczność zaostrzenia
wymagań w obecnym postępowaniu obejmującym II etap budowy ŁKA była przez
Zamawiającego uzasadniana tym, iż zdobyte przy pierwszym postępowaniu doświadczenie
uświadomiło mu stopień skomplikowania i złożoności procedury dopuszczenia do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI. Jednocześnie Zamawiający podkreślał, iż wszyscy
dotychczasowi dostawcy pojazdów mieli możliwość zdobycia stosownego doświadczenia w
związku z ubieganiem się o zamówienia prowadzone już od 2012 r.
Odnosząc się do tej argumentacji Izba stwierdziła, iż nie jest ona wystarczająca dla uznania
wymagania za proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jego utrzymanie w
dotychczasowym kształcie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego wykonania, które dotychczas były czynnym uczestnikiem rynku właściwego. Oceny tej
Izba dokonała w oderwaniu od ustalenia, który z uczestników rynku nie mógłby wziąć udziału
w postępowaniu, przyjmując za podstawę stanowiska wyłącznie okoliczności podnoszone
przez Zamawiającego, które miały uzasadniać zaostrzenie kryteriów ubiegania się o
zamówienie w tym postępowaniu. Uwzględniając okres trzech lat, w jakim wykonawcy
mieliby zdobyć konieczne doświadczenie w dostawie 4 EZT wyposażonych w system ETCS
poziomu 1 wraz z zezwoleniem dla pojazdu zgodnego z TSI, liczony wstecz od terminu
składania ofert (30.05.2016 r.), referencyjna dostawa musiała być wykonana nie wcześniej
niż pod koniec maja 2013 r. Jednocześnie Zamawiający przyznał, iż pojazdy wyposażone w
system ETCS dotychczas dostarczone były dla PKP IC oraz ŁKA w postępowaniach
ogłoszonych w 2012 r. i 2013 r. Zamawiający w oparciu o własne analizy stwierdził, iż
wszyscy dostawcy pojazdów mieli możliwość wykonania dostawy pojazdów wyposażonych w
system ETCS wraz z uzyskaniem zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI. Stwierdzenie to
jednak nie czyni z wymagania proporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, może jedynie
wpływać na ustalenie, czy nie prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu.
Zasadniczym dla rozstrzygnięcia pozostawało wskazanie, czy wymaganie doświadczenia w
procedurze uzyskania zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI nie było nadmiernym dla
ustalenia, czy wykonawca posiada konieczne doświadczenie dla wykonania dostawy
pojazdu wyposażonego w ETCS, który uzyska zezwolenie do eksploatacji dla pojazdu
zgodnego
z
TSI.
Zamawiający
zasadniczo
uzasadniał
konieczność
weryfikacji
doświadczenia wykonawcy w tym obszarze złożonością procedury certyfikacji pojazdów i
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

uzyskania zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI, wskazując na różnice w zakresie
badania dla pojazdów zgodnych i niezgodnych z TSI. Nie budziło natomiast sporu, iż przy
wszystkich krajowych postępowaniach, w których dotychczas zamawiano EZT wyposażone
w ETCS wykonawcy realizujący te dostawy nie mieli wcześniej doświadczenia w uzyskaniu
zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI. Na podstawie pisma Instytutu Kolejnictwa z
11.05.2016 r., oraz wyjaśnień składanych na rozprawie Izba ustalił, iż w 2015 r. nie było
jeszcze możliwe przeprowadzenie testów działania systemu ETCS na odcinku badawczym
PKP-PLK, który był w tym czasie w procesie certyfikacji i dopuszczeń. Powyższe
spowodowało utrudnienia dla wykonawców w uzyskaniu zezwolenia na eksploatację
wydanego przez Prezesa UTK. Z danych ERATV (Europejski Rejestr Typów Pojazdów) oraz
zestawienia obejmującego postępowania przygotowanego przez Przystępującego Stadler
wynika, iż zezwolenia dla pojazdów zgodnych z TSI dostarczanych w Polsce dotychczas
przed podmioty zagraniczne (Alstom Ferroviaria S.p.A oraz Stadler) wydane zostały
odpowiednio: 11.09.2014r. (zamówienie dla PKP IC ogłoszone 08.08.2008r.) i 20.10.2015r.
(zamówienie dla ŁKA ogłoszone 16.03.2012 r.) i 23.12.2015r. (zamówienie dla PKP IC
ogłoszone 04.12.2012 r.). Powyższe wskazuje zatem, że jedynie te podmioty, które jako
pierwsze wygrały przetargi ogłoszone w Polsce nie później niż 2012 i 2013 r. mogły wykazać
się doświadczeniem w dostawie pojazdów, dla których wydane zostały zezwolenia dla
pojazdu zgodnego z TSI, chociaż aby o nie się ubiegać nie musiały wykazać się
doświadczeniem w zabudowie systemu ETCS oraz uzyskaniu zezwolenia dla pojazdu
zgodnego z TSI. Zamawiający w obecnym postępowaniu dopuścił dokument równoważny do
zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI, prze który rozumiał dokument wystawiony w innym
państwie członkowskim dla pojazdu zgodnego z TSI. Na chwilę obecną zezwolenia takie
uzyskali producenci pojazdów spoza Polski, tj. trzy podmioty z grupy Alstom (Alstom, Alstom
Transport, Alstom Ferroviaria S.p.A.), Siemens AG, Stadler, Bombardier Transportation.
Procedura uzyskania odpuszczenia dotyczy trzech etapów, jakie musi przeprowadzać
producent pojazdu, aby uzyskać dopuszczenie dla pojazdu zgodnego z TSI, związanych z
przygotowaniem testów typu, wymagające różnego zakresu w zależności od tego czy pojazd
jest zgodny czy niezgodny z TSI, przygotowania dokumentacji technicznej i uzyskania
odpowiednich certyfikatów WE. Stadler wskazywał, iż proces ten wymaga dużego
zaangażowania czasowego i znajomości procedury, w szczególności związanej z oceną
parametrów bezpieczeństwa w tunelach, bezpieczeństwa przed wykolejeniem, jak i również
samego badania systemu ETCS i ewentualnych zakłóceń pracy. Sprowadzane są parametry
pojazdu na zgodność z wytycznymi TSI, a obowiązkiem producenta jest przedłożenie
dowodów, na podstawie których wydawana jest decyzja, to jest dokumentów
potwierdzających, że wymagania są spełnione. Dla uzyskania zezwolenia dla pojazdu
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

wyposażonego w system ETCS konieczne jest jego zainstalowanie na pojeździe, co wymaga
integracji z urządzeniami sterującymi. Okolicznością niesporną było, iż system ETCS
dostarczany jest w większości przypadków przez podmioty zewnętrzne, a po stronie
producenta pojazdu spoczywa przygotowanie pojazdu do zabudowy systemu.
Należy również zauważyć, iż obowiązek zapewnienia interoperacyjności systemu kolei
nałożony na państwa członkowskie Decyzją Komisji Europejskiej 2012/88/UE z dnia 25
stycznia 2012 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie
podsystemów „Sterowanie”, zmienionej decyzją Komisji 2012/696/UE z 06.11.2012 r. (zwaną
TSI CCS) oznacza, iż pojazd kolejowy musi być zgodny ze wszystkimi TSI, które są aktualne
na dzień wydania zezwolenia, obowiązujących w chwili dopuszczenia ich do eksploatacji. W
każdej z TSI (Techniczna Specyfikacja Interoperacyjności) zostały określone okresy
przejściowe umożliwiające stosowanie uprzednio obowiązującej TSI.
Odnosząc powyższe okoliczności do oceny, czy wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie w dostawie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS co najmniej
poziomu 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego
zgodnie z TSI lub dokumentem równoważnym, Izba uznała, iż wymaganie to w zakresie w
jakim konieczne jest wykazanie się dostawą pojazdów wraz z zezwoleniem na dopuszczenie
dla pojazdu zgodnego z TSI jest nadmiernym dla oceny, że wykonawca posiada wiedzę i
doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.
Izba przychyla się do stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z
dnia 8.05.2014 r., sygn. XII Ga 211/14, iż

podanie opisu pozwala na ocenię przez
wykonawcę czy spełnia on warunki dookreślone przez zamawiającego i może się ubiegać o
zamówienie. Opis sposobu oceny spełnienia warunków powinien zapewniać przestrzeganie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – równego traktowania wykonawców
oraz zachowania uczciwej konkurencji. Przepis art. 22 ust. 4 posługuje się nakazem takiego
dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny.
Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość
konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie
będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia,
zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie
obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania. Przedmiot zamówienia należy w tym
wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający
może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi
warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi,
jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

przedmiotu zamówienia. (…). Powiązanie z przedmiotem zamówienia opiera się na
uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów,
które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Stąd
niezbędne jest interpretowanie określenia „proporcjonalny” przez pryzmat dorobku prawa
wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny”
używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Warunek proporcjonalny więc,
to tyle co warunek nienadmierny. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest
tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych
do jego realizacji(…).

Przenosząc powyższe na stan faktyczny w niniejszej sprawie Izba uznała, iż opis spełnienia
warunku nie odbiega od zakresu świadczenia, które ma być zrealizowane, a które obejmuje
samą dostawę pojazdu spełniającego obowiązujące normy TSI (w tym dotyczące systemu
sterowania ruchem) i który uzyska dopuszczenie do eksploatacji, jako pojazd zgodny z TSI.
Istotnym dla rozstrzygnięcia pozostawało ustalenie, czy wymaganie to nie jest nadmiernym,
czyli nieproporcjonalnym, a przez to naruszającym warunki uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający słusznie
wskazywał, iż jest uprawniony do postawienia nawet wysokich warunków udziału w
postępowaniu w celu wyeliminowania części podmiotów, których doświadczenie obiektywnie
nie będzie wystarczające do tego, aby należycie wykonać zamówienie. Izba nie podważa
tego stwierdzenia, które wyraża istotę i cel stawiania wymagań wobec podmiotów, które
miałyby wykonywać zamówienie. Zamawiający nie może być pozbawiony możliwości
wskazania koniecznych do spełnienia kryteriów na podstawie, których będzie mógł ocenić,że dany podmiot jest przygotowany do tego, aby należycie wykonać zamówienie, a więc
będzie mógł skorzystać z doświadczenia jakie dotychczas zdobył, co pozwoli uniknąć
niepowodzeń przy realizacji zadań finansowanych z środków publicznych. Nie można jednak
zapominać, iż wymagania mają na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie
wykonawcom zdolnym do jego właściwego i terminowego wykonania. Jeżeli wymagania
zamawiającego zmierzają do zaostrzenia wymagań wobec dotychczas stosowanych przy
porównywalnych zamówieniach istnieje niebezpieczeństwo istotnego wpływu na konkurencję
w tym i kolejnych postępowaniach, poprzez ograniczenie udziału w postępowaniach części
podmiotom, które dotychczas z powodzeniem realizowały dostawy EZT. Koniecznym staje
się zatem ustalenie, czy istnieje obiektywna potrzeba zaostrzenia wymagań, która
uzasadniałaby wykluczenie z udziału w postępowaniu części potencjalnych wykonawców,
którzy dotychczas konkurowali pomiędzy sobą na rynku właściwym.
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Izba uznała, iż Zamawiający takich obiektywnych powodów nie przedstawił. Samo wskazanie
na doświadczenie z poprzedniego postępowania, które uświadomiło Zamawiającemu skalę
obowiązków i złożoność czynności jakie wymagają uzyskania zezwolenia dla pojazdu
zgodnego z TSI nie jest jeszcze wskazaniem obiektywnych przyczyn, które miałyby stanowić
cezurę dla wykonawców, którzy dotychczas realizowali tego rodzaju dostawy, przy których,
co ważne, nie musieli wykazać się doświadczeniem w uzyskaniu zezwolenia na
dopuszczenie pojazdu zgodnego z TSI, chociaż normy te obowiązywały w różnym zakresie
od początku XXI wieku. Jak wynika z przedłożonych dowodów, dopiero przy dostawach
realizowanych w Polsce po 2012 r. wykonawcy byli zobowiązywani do uzyskania zezwolenia
dla pojazdu zgodnego z TSI wyposażonego w system ETCS, który to obowiązek był
nakładany w trybie aneksów do umów. Ważnym zauważenia jest fakt, iż o możliwości
ubiegania się o to zamówienie, przy obecnym kształcie warunku decydować może to, że
dany podmiot zdążył zakończyć procedurę uzyskania zezwolenia na pojazdy dostarczone i
wyposażone w system ETCS, eksploatowane do tego momentu na podstawie zezwolenia
dla pojazdu niezgodnego z TSI (co miało miejsce w przypadku pojazdów Flirt3 oraz Dart). W
ocenie Izby, samo przejście procedury dopuszczenia do eksploatacji pojazdu zgodnego z
TSI, prowadzonej zasadniczo przez podmiot zewnętrzny z udziałem wykonawcy, nie może
przesądzać o uznaniu, że wykonawca jest zdolny i przygotowany do wykonania zamówienia,
gdyż wynik sprawdzenia pojazdu nie jest już od niego zależny i nie może mieć wpływu na
sposób i zakres badania, a jak wskazuje doświadczenie, możliwości przeprowadzenia
sprawdzenia działania systemu ETCS na terenie Polski jeszcze w 2015 r., była wyłączona.
Powyższe nie umniejsza znaczenia, jakie dla Zamawiającego ma uzyskanie dopuszczenia
do eksploatacji dostarczonych pojazdów zgodnych z TSI, co w ocenie Izby stanowi jednak
zagadnienie odrębne od oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Kwestia
badania produktu na zgodność z TSI, stanowi element procedury dopuszczenia do
eksploatacji pojazdu i stwierdzana jest certyfikatem weryfikacji zgodności WE dla pojazdu
zgodnego z TSI, stanowiącego podstawę do wydania zezwolenia przez Prezesa UTK. Nie
jest natomiast wyznacznikiem zdolności produkcyjnych wykonawcy samo uzyskanie
zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI. Zamawiający natomiast właśnie z procedury
dopuszczenia do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI uczynił element oceny zdolności i
przygotowania wykonawcy do wykonania zamówienia, szczególny w stosunku do
dopuszczenia do eksploatacji pojazdu na podstawie zezwolenia dla pojazdu niezgodnego z
TSI, czy też dopuszczonego świadectwem.
Nie budzi wątpliwości, iż wszyscy producenci dostarczający pojazdy kolejowe uczestniczyli w
procedurze dopuszczenia do eksploatacji pojazdu według zasad i wymagań, zmienianych na
przestrzeni lat. W ocenie Izby fakt, iż w okresie od 2012 do 2017 r. ma być wprowadzony do
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

eksploatacji system ETCS powoduje, że w tym czasie dopiero możliwe jest uzyskanie
zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI w pełnym zakresie. Nie oznacza to jednak, iż
wykonawcy zyskują nadzwyczajne nowe umiejętności związane z procedurą dopuszczenia
do eksploatacji, chociaż niewątpliwie zakres badania i dokumentacji uległ zwiększeniu. Nie
można zapominać, iż procedura dopuszczenia do eksploatacji odbywa się zasadniczo z
udziałem podmiotu certyfikującego, a udział wykonawcy ma w zasadzie charakter techniczny
i ogranicza się do przygotowania pojazdu, zgromadzenia i przedstawienia niezbędnych
dokumentów. Jak pokazują fakty nie zawsze problemy w uzyskaniu zezwolenia dla pojazdu
zgodnego z TSI wynikają z braku wiedzy i doświadczenia po stronie wykonawcy, a co może
wynikać na przykład z braku infrastruktury kolejowej umożliwiającej przeprowadzenie testu
systemu ETCS (co miało miejsce do 2015 r.). Wprowadzenie zatem w czasie wdrażania
nowych rozwiązań ograniczeń w dostępie do zamówienia wykonawcom tylko na tej
podstawie, iż zmieniające się uwarunkowania w dopuszczeniu do eksploatacji pojazdu
poszerzają zakres badania pojazdu przez jednostkę NOBO, a co następnie stanowi
podstawę do wydania zezwolenia przez Prezesa UTK, może prowadzić do
nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu
zamówienia na rynku właściwym.
Izba uznała, iż rynkiem właściwym dla oceny, czy warunek nie jest nadmierny i nie prowadzi
do naruszenia uczciwej konkurencji, powinien być rynek krajowy z uwagi na konieczność
uzyskania zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI na obszarze danego kraju, w którym
pojazd ma być dopuszczony do eksploatacji, co może zasadniczo wpływać na krąg
podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty. Ze złożonych na rozprawie dokumentów
wynika, iż inni producenci zagraniczni (poza Stadlerem oraz Alstom Ferroviaria S.p.A.)
dotychczas nie występowali o dopuszczenie do eksploatacji pojazdów nowego typu dla
obszaru Polski, a co jest koniecznym elementem realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd
właściwym było ustalenie w jaki sposób warunek może kształtować konkurencję pomiędzy
podmiotami, które wykazują aktywność na rynku, dla którego dedykowane jest to
zamówienie.
Podsumowując, Izba uwzględniając odwołanie uznała, iż żądanie doświadczenia w dostawie
pojazdów wyposażonych w system ETCS poziom 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do
eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, jako nieproporcjonalne narusza uczciwą konkurencję,
tworząc barierę w dostępie do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Zasadniczo, w świetle wyjaśnień Zamawiającego oraz okoliczności związanych z procedurą
dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego jako zgodnego z TSI Izba uznała, iż
doświadczenie związane z przebiegiem procedury i uzyskaniem zezwolenia nie jest
uzależnione od właściwości (zdolności) wykonawcy, który uczestniczy jedynie w procedurze
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

prowadzonej z udziałem podmiotu certyfikującego w warunkach od niego niezależnych.
Mając na uwadze rynek właściwy, za jaki Izba uznała rynek krajowy utrzymanie wymagania
w tym zakresie może zaburzyć konkurencję w postępowaniu, gdyż ofertę mogłyby złożyć
dwa podmioty, które dotychczas ze sobą nie konkurowały, działając w konsorcjum, co
wpływałoby zasadniczo na konkurencję na rynku w kolejnych latach. Izba nie znalazła
natomiast uzasadnienia dla zarzutu nadmiernego żądania doświadczenia w dostawie
czterech pojazdów w jednym zamówieniu.

II.
Odwołanie NEWAG S.A. – sygn. akt KIO 632/16.
Odwołanie dotyczy części postanowień załącznika do siwz - Istotnych Postanowień Umowy
(IPU), które miały być wprowadzone przez Zamawiającego z przekroczeniem zasad
swobody kształtowania stosunków zobowiązaniowych i przez to prowadzić do naruszenia
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Ustawy oraz art. 353 (1) k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w
zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy. Zamawiający przed rozprawą dokonał modyfikacji
części kwestionowanych zapisów IPU, które jako bezprzedmiotowe nie były rozpoznane i nie
miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Zamawiający doprecyzował
zapisy § 19 ust. 16 IPU podając daty faktycznego przekazania pojazdów do eksploatacji oraz
postanowienia § 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU, jak również dokonał zmiany terminów płatności
ceny dostawy pojazdów (§ 23 IPU). W dalszej części Izba odniosła się do podtrzymanych
zarzutów, aktualnych również wobec dokonanej modyfikacji zapisów siwz.
Ad) 1.
Odwołujący kwestionował nałożony na wykonawcę obowiązek zapewnienia pojazdu
zastępczego o parametrach technicznych nie gorszych od pojazdów dostarczonych w razie
wystąpienia wady, objętej udzieloną gwarancją, powodującej wyłączenie pojazdu z
eksploatacji (§ 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU), wskazując na brak precyzji w określeniu zakresu
równoważności pojazdu zastępczego, a także nadmierne obciążenie wykonawcy kosztami
wyprodukowania pojazdu zastępczego.
Izba oddaliła zarzut.
Zmiana wprowadzona przez Zamawiającego w § 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU nie odnosiła się
do podstawy faktycznej zarzutu, w którym Odwołujący wskazywał na brak jednoznacznego
opisu parametrów pojazdu zastępczego. Zamawiający w zmianie do siwz z dni 04.05.2016 r.
wskazał w sposób ostateczny i nie budzący wątpliwości, iż pojazd zastępczy ma być
tożsamy z dostarczonym, a wyłączonym z eksploatacji, co powinno rozwiewać wątpliwości
jakiego pojazdu Zamawiający oczekuje, a który ma być taki sam jak pojazd wyłączony z
eksploatacji. W ocenie Izby, brak jest podstawy prawnej dla uznania, iż zobowiązanie do
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

dostarczenia pojazdu zastępczego narusza swobodę umów, natomiast znajduje ono
uzasadnienie w potrzebie zapewnienia ciągłości świadczenia usługi i ograniczenia
przestojów przy świadczeniu usługi transportu pasażerskiego. Odwołujący na rozprawie
odnosił się dodatkowo do wysokości kar umownych i podstawy wyłączenia możliwości ich
naliczenia, co nie było objęte zakresem zarzutu, który wyznaczony jest okolicznościami
faktycznymi uzasadniającymi podstawę prawną zarzutu.
Ad 2)
§ 19 ust. 6 IPU - Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przechowania pojazdu po odbiorze
końcowym, który odbywa się u Zamawiającego, do czasu włączenia pojazdu do eksploatacji.
Izba oddaliła zarzut, który Odwołujący uznał za bezprzedmiotowy w związku z odpowiedzią
na pytania z 04.05.2016 r.
Ad 3)
§ 8 ust. 3 IPU - wyłączenie prawa potrącenia przez wykonawcę jego wierzytelności wobec
Zamawiającego z wierzytelnościami Zamawiającego, w ocenie Odwołującego byłoby
nieważne z uwagi na bezwzględnie obowiązujący charakter art. 498 KC. Ponadto, klauzula
ta powinna jednakowo dotyczyć obydwu stron.

Izba oddaliła zarzut.
Izba przyjęła argumentację Zamawiającego prezentowaną w odpowiedzi na odwołanie oraz
na rozprawie, w której przywoływał stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące
dopuszczalności umownego wyłączenia i modyfikacji prawa potrącenia. Ponadto
postanowienie IPU przyznające Zamawiającemu prawo do dokonywania jednostronnego
potrącenia wierzytelności, zasadniczo może powstać w przypadku roszczenia o zapłatę kary
umownej. Kwestia wyłączenia prawa potrącenia wierzytelności, jaka miałaby przysługiwać
wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia z wierzytelnością zamawiającego (o zapłatę kar
umownych) nie ma na celu ochrony interesu wykonawcy, który zasadniczo nie powinien być
zainteresowany pomniejszeniem należnego mu wynagrodzenia. Stąd kwestionowane zapisy
IPU nie mogą naruszać interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co prowadziło do
oddalenia odwołania w tym zakresie.
Ad 4)
§ 11, § 26, §41, § 42 IPU – zarzut Odwołującego dotyczył użytego pojęcia „opóźnienie”, jako
podstawy do odstąpienia/wypowiedzenia oraz naliczenia kar umownych, a także określenia
kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej. Zdaniem Odwołującego może to budzić
wątpliwości interpretacyjne co do ważności i skutków prawnych przedmiotowych klauzul
umownych. Ponadto, Odwołujący mając na uwadze przykładowe postępowania wskazał, iż
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

kary są rażąco wygórowane i nie przystają do charakteru naruszeń, odnośnie których je
przewidziano.
Izba oddaliła zarzut.
W ocenie Izby zapis umowy nie narusza zasady swobody umów, a ewentualne wątpliwości
jakie zgłaszał Odwołujący miały na celu usunięcie niejasności, na wypadek ewentualnych
sporów przed sądem, co zdaniem Izby nie ma znaczenia dla uznania, iż Odwołujący może
przygotować ważną ofertę. Tym samym użyte określenie „opóźnienie” nie narusza interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Kwestia wysokości kar umownych nie podlega
miarkowaniu przez Izbę, co leży w kompetencji sądu powszechnego, przed którym strona
umowy może wystąpić o uznanie kary za rażąco niewspółmierną do szkody zamawiającego i
wnosić o jej obniżenie. Na etapie przygotowania oferty okoliczności związane z wysokością
przyszłej szkody nie mogą być w sposób ostateczny przesądzone, stąd zapisu umowy mają
na celu zapewnienie Zamawiającemu pełnej rekompensaty szkody powstałej w wyniku
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawcy pozostawiona jest
natomiast decyzja, czy warunki ustalone przez Zamawiającego akceptuje.
Ad 5 )
§ 30 ust. 3 IPU - Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek utrzymywania części
zamiennych, tak aby było możliwe usunięte w terminie 30 dni usterek i awarii, które zostały
wyłączone z zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje dopuszczalność
nakładania na wykonawcę obowiązków, które nie są związane z przedmiotem zamówienia, a
zatem nie są objęte wynagrodzeniem. Ponadto, zapisy IPU nie precyzują jakie części
zamienne miałby utrzymywać wykonawca i czy Zamawiający zobowiąże się je odkupić po
wygaśnięciu umowy.
Zamawiający uzasadniał nałożenie na wykonawcę obowiązku utrzymania stanu
magazynowego części zamiennych na wypadek awarii, których usunięcie nie mieści się w
usłudze utrzymaniowej, co może skracać czas naprawy i przestoju pojazdu o czas konieczny
do oczekiwania na wyprodukowanie i dostawę elementów uszkodzonych. Zamawiający nie
sprecyzował zakresu rzeczowego części zamiennych i ich ilości, gdyż nie jest w stanie
przewidzieć przyszłych potrzeb spowodowanych zdarzeniami losowymi (np. wypadkami) i
faktycznie oczekuje, aby wykonawca dysponował wszystkimi częściami zamiennymi
(pojazdem rozłożonym na części). W siwz nie dookreślono zasad odkupu części zamiennych
przez podmiot, któremu miałoby zostać zlecone dokonanie naprawy, a Zamawiający nie
przyjął na siebie obowiązku nabycia części zamiennych po wygaśnięciu kontraktu.
Izba uwzględniła zarzut.
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Izba uznała, iż obecne postanowienia IPU nie precyzują w sposób jednoznaczny zakresu
dodatkowego (nie związanego z przedmiotem dostawy) świadczenia, co uniemożliwia
wykonawcom właściwe skalkulowanie kosztów i złożenie porównywalnej oferty. Nałożony
obowiązek utrzymania stanu magazynowego części zamiennych, pozostawia niejasnym
ustalenie rodzaju części zamiennych i ich ilości. Oczekiwanie, iż wykonawcy właściwie
skalkulują koszty materiałów, chociaż sam Zamawiający nie potrafi ich sprecyzować, nie jest
prawidłowym i może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wykonawcy nie mają wiedzy koniecznej do rzetelnego
skalkulowania kosztów świadczenia, na co wpływ ma również brak gwarancji odkupu części
w ramach kontraktu zawartego z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, iż części miałyby
być zakupione przez wykonawcę wyłonionego w trybie procedury przetargowej do dokonania
naprawy nie objętej przedmiotem niniejszego zamówienia, co wskazuje, iż obowiązek
nałożony na wykonawcę nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Na rozprawie
ustalono, iż faktycznie zamawiający oczekuje, aby wykonawcy mieli w gotowości wszystkie
części składające się na co najmniej jeden pojazd, co w zasadzie stanowiłoby istotny
element cenotwórczy i przekładałoby się na cenę ofert, które przy obecnych
postanowieniach siwz mogłyby być ze sobą nieporównywalne, a ponadto wykonawcy
mogliby spotkać się z zarzutem rażąco niskiej ceny, której zweryfikowanie w zasadzie nie
byłoby możliwe pod kątem oceny zgodności oferty z siwz. W ocenie Izby, żądanie
utrzymania stanu magazynowego, przy obecnych zapisach siwz nakłada na wykonawcę
nieodpłatne świadczenie, gdyż możliwość odkupienia części nie jest zagwarantowana, co
narusza zasadę ekwiwalentności odpłatnych umów i wymaga albo usunięcia, albo
doprecyzowania przez Zamawiającego zakresu rzeczowego przedmiotu świadczenia, a
także zagwarantowania zwrotu kosztów poniesionych przez wykonawcę w związku z
utrzymaniem stanu magazynowego części zamiennych.
Ad 6)
Odwołujący uznał, iż zarzut ten stał się bezprzedmiotowy.
Ad 7)
§ 16 ust. 2, § 19 ust. 14, § 23 ust. 5 - Zamawiający wskazał, iż uzna dostawę za wykonaną
w razie podpisania protokołu odbioru końcowego bez jakichkolwiek zastrzeżeń, co może
prowadzić do wątpliwości w razie drobnych, błahych uchybień, które nie mogą stanowić
podstawy do odmowy odbioru. Odwołujący wnosi o sprecyzowanie, iż dostawa jest uważana
za wykonaną w razie braku istotnych zastrzeżeń (definicja istotności wad zawarta jest we
wzorze umowy).
Izba oddaliła zarzut.
Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

Odwołujący nie wykazał, aby ustalone zasady odbioru końcowego pojazdu naruszały
przepisy bezwzględnie obowiązujące, co w zasadzie czyniło zarzut gołosłownym.
Stanowisko Odwołującego wynikało zasadniczo z postulatu ograniczenia możliwości
wpisania zastrzeżeń w protokole odbioru końcowego, do zastrzeżeń istotnych. Powyższe
pozbawiałoby Zamawiającego możliwości egzekwowania dostawy pojazdu w pełni zgodnego
z jego oczekiwaniami.
Ad 8 )

§ 4 ust. 2 i 3 IPU - Zdaniem Odwołującego zakres odpowiedzialności wykonawcy w razie
zawinionej awarii pojazdu jest nieprecyzyjny, ponieważ nie wskazano, czy przy określeniu
wysokości szkody Zamawiający ma obowiązek uwzględnić odszkodowanie, które wypłaci
ubezpieczyciel. Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający
ma obowiązek ubezpieczyć pojazd od wszelkich szkód.
Izba oddaliła zarzut.
Zamawiający odwoływał się do zasad ogólnych związanych z dochodzeniem roszczeń
odszkodowawczych i kompensacyjnego charakteru świadczenia ubezpieczyciela. Powyższe
w zasadzie czyniło zarzut bezpodstawnym, gdyż dla skuteczności stosowania przepisów
powszechnie obowiązujących nie jest konieczne ich powtórzenie w siwz.
Podsumowując, Izba uwzględnia odwołanie w części dotyczącej braku precyzji w opisie
przedmiotu zamówienia obejmującym dodatkowe świadczenie wykonawcy, nie związane z
zasadniczym przedmiotem dostawy, a mające polegać na konieczności utrzymania stanu
magazynu części zamiennych, co do którego Zamawiający nie sprecyzował zakresu
rzeczowego, jak również zasad płatności, czyniąc w tym zakresie opis przedmiotu
zamówienia niejednoznacznym i utrudniającym przygotowanie i złożenie oferty na jasnych
dla wszystkich wykonawców zasadach.


Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględniła oba
odwołania.

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 i 2 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego
rozpoznania oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkami przedłożonymi
przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących i
obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..

………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 684/16 z dnia 2016-05-11
• Sygn. akt KIO 624/16, 1 z dnia 2016-05-11
• Sygn. akt KIO 623/16 z dnia 2016-05-10
• Sygn. akt KIO 616/16 z dnia 2016-05-10
• Sygn. akt KIO 626/16 z dnia 2016-05-06