rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-23
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-23
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 671/16
KIO 671/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
ITRON POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Fiorentini Polska sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy
Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych "Intergaz" sp. z o.o.,
siedzibą w Tarnowskich Górach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
13 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
ITRON POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Fiorentini Polska sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy
Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych "Intergaz" sp. z o.o.,
siedzibą w Tarnowskich Górach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wykreślenie punktu 2.5.15 ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Spółkę Gazownictwa sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
ITRON POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Polskiej Spółce Gazownictwa sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy ITRON POLSKA sp. z o.o., z
siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 671/16
UZASADNIENIE
W dniu 28 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Itron Polska sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. (dalej „
Zamawiający”) naruszenie
art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa
fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.
Przedmiot zamówienia będzie obejmował dostawy fabrycznie nowych gazomierzy
miechowych o wielkościach od G1,6 do G65 do pomiaru gazu ziemnego grapy E i L według
norm PN-C-04750:2011 „Paliwa gazowe. Klasyfikacja, oznaczenie i wymagania” i PN-C-
04753:2011 „Gaz ziemny. Jakość gazu dostarczanego odbiorcom z sieci dystrybucyjnej.
Zgodnie z pkt 2.5. SIWZ (część Opisu przedmiotu zamówienia) oferowane gazomierze
winny:
2.5.1. posiadać: a) ważny, wydany przed dniem 7 stycznia 2007r., dokument lub decyzję
zatwierdzenia typu gazomierza i być zalegalizowane zgodnie z obowiązującymi w Polsce
przepisami metrologicznymi. Legalizacja będzie przeprowadzona w roku dostawy; lub b)
aktualne dokumenty pozwalające na wystawienie Deklaracji zgodności oraz na umieszczenie
na gazomierzu Oznakowania zgodności CE (wraz z numerem jednostki notyfikowanej) oraz
dodatkowego oznakowania metrologicznego świadczącego, że przyrząd pomiarowy
przeszedł pomyślnie ocenę zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi w
Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych
wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 3, poz.27), (litera „M” z dwiema
ostatnimi cyframi roku w prostokątnej ramce) i być oznaczone tymi oznakowaniami.
Oznakowanie metrologiczne powinno być zgodne z rokiem dostawy.
2.5.2. posiadać zabezpieczenie przed nielegalnym pobieraniem paliwa gazowego,
uniemożliwiające ingerencję osób trzecich w pracę gazomierza bez pozostawienia
widocznych, trwałych uszkodzeń lub innych widocznych śladów ingerencji, a w
szczególności; a) zabezpieczenie przed ingerencją w liczydło według rozwiązań
stosowanych przez producenta oraz przy pomocy plomb samoprzylepnych umieszczonych
pomiędzy obudową gazomierza a osłoną liczydła, których konstrukcja i miejsce lokalizacji w
przypadku próby ingerencji w liczydło powodować będzie jednoznaczne wizualne objawy
zarówno na powierzchni gazomierza jak i na powierzchni plomby. Plomby powinny być
odporne na warunki zewnętrzne przez okres min. 10 lat. Plomby powinny zawierać
niepowtarzalny numer identyfikacyjny dla danego roku produkcji gazomierza, b)
zabezpieczenie przed ingerencją w mechanizmy wewnętrzne poprzez króćce przed
pierwszym montażem gazomierzy - zabezpieczenie powinno być wykonane przy pomocy: -
zaślepek zabezpieczonych plombami samoprzylepnymi zawierającymi niepowtarzalny numer
identyfikacyjny dla danego roku produkcji gazomierza, lub - kapsli jednorazowego użytku, tj.
o konstrukcji umożliwiającej zdjęcie kapsla bez użycia dodatkowych narzędzi, jednocześnie
powodując jego nieodwracalne uszkodzenie w czasie zdejmowania, c) zabezpieczenie przed
ingerencją polegającą na cofaniu wskazań liczydła gazomierza w wyniku przepływu
wstecznego według rozwiązań stosowanych przez producenta;
2.5.3. charakteryzować się stabilnością metrologiczną (trwałością) zgodną lub lepszą od
wymagań określonych w punkcie 7.1.2 normy PN-EN 1359:2004 lub normy PN-EN
1359:2004 wraz ze zmianami określonymi w PN-EN 1359:2004/A1:2006 (U);
2.5.4. charakteryzować się deklarowanym zakresem temperatury otoczenia i gazu nie
mniejszym niż od -25 stopni C do +40 stopni C. Informacja o deklarowanym zakresie
temperatury i gazu powinna być umieszczona na tabliczce znamionowej gazomierza;
2.5.5. charakteryzować się błędami wskazań w deklarowanym zakresie temperatury
otoczenia i gazu zgodnymi lub mniejszymi od wymagań określonych w punkcie 7.1.3 normy
PN-EN 1359:2004 lub normy PN-EN 1359:2004 wraz ze zmianami określonymi w PN-EN
1359:2004/A1:2006 (U);
2.5.6. charakteryzować się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z
punktem 6.5.5. - PN-EN 1359:2004) i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce
znamionowej gazomierza;
2.5.7. w przypadku gazomierzy o wielkościach od G1,6 do G4 włącznie, które nie mają
fabrycznie zamontowanego nadajnika impulsów - charakteryzować się możliwością
podłączenia nadajnika impulsów bez potrzeby demontażu gazomierza oraz ingerencji w
konstrukcję gazomierza wymagającej ponownej legalizacji, przy czym 1 impuls=0,01m3, co
powinno zostać oznaczone na tabliczce znamionowej;
2.5.8. w przypadku gazomierzy o wielkościach od G6 do G65 włącznie muszą być
dostarczone wraz z nadajnikiem impulsów odpowiednim dla danego typu Gazomierza, przy
czym: a) nadajnik impulsów nie będzie zamontowany w gazomierzu i powinien być
dostarczony z gazomierzem w jednym opakowaniu; b) nadajnik impulsów powinien posiadać
możliwość łatwego montażu przez pracowników Zamawiającego; c) waga impulsów dla
Gazomierzy G6: 1 impuls =0,01m3; d) waga impulsów dla Gazomierzy od G10 do G65: 1
impuls=0,1m3; e) waga impulsów będzie opisana czytelnie na tabliczce znamionowej;
2.5.9. charakteryzować się oznakowaniem umieszczonym na tabliczce znamionowej
zapisanym alfanumerycznym kodem kreskowym w standardzie 128 (pod kodem kreskowym
winien być umieszczony dodatkowo, jawny jego zapis) zawierający: a) rok produkcji (dwie
ostatnie cyfry), b) kod producenta (jeden znak), c) typ (sześć znaków - jeżeli oznaczenie typu
jest krótsze niż sześć znaków powinno być uzupełnione spacjami za tym oznaczeniem), d)
rozstaw króćców (trzy cyfry), e) numer fabryczny (osiem cyfr - jeżeli numer fabryczny jest
krótszy niż osiem cyfr powinien być poprzedzony zerami). Powyższe oznakowanie powinno
być zgodne ze standardem Izby Gospodarczej Gazownictwa ST-IGG-1401 „Kody kreskowe
dla urządzeń w punktach gazowych. Kody kreskowe dla gazomierzy miechowych.” Taki sam
kod kreskowy (wraz z zapisem jawnym), wydrukowany w trzech egzemplarzach na folii
samoprzylepnej (etykiecie) należy umieścić luzem w opakowaniu każdego gazomierza.
2.5.10. w sposób wyraźny i trwały mieć oznakowany kierunek przepływu za pomocą strzałki
między króćcami;
2.5.11. charakteryzować się odpornością na działanie magnesów neodymowych;
2.5.12. charakteryzować się dopuszczalnym ciśnieniem roboczym nie niższym niż 10 kPa;
2.5.13. zapewniać bezobsługową eksploatację bez wykonywania dodatkowych czynności
zalecanych przez producenta, przez cały okres ważności legalizacji pierwotnej gazomierza;
2.5.14. być wykonane z materiałów odpornych na korozję lub zabezpieczonych
antykorozyjnie;
2.5.15. być pokryte powłokami lakierniczymi w kolorach: szarym, jasnoszarym lub białym;
2.5.16. posiadać deklarowany okres eksploatacji minimum 20 lat;
2.5.17. posiadać gwarancję udzieloną przez Wykonawcę na okres minimum 5 lat.
Odwołujący wskazał, że przywołane powyżej wymogi, tj. pkt od 2.5.1. do 2.5.17, z
wyłączeniem pkt 2.5.15 SIWZ mogą mieć istotne znaczenie techniczne lub użytkowe dla
Zamawiającego z powodów podanych poniżej: a) dokument lub decyzja zatwierdzenia typu
gazomierza oraz legalizacja zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami metrologicznymi
lub aktualne dokumenty pozwalające na wystawienie Deklaracji zgodności oraz na
umieszczenie na gazomierzu Oznakowania zgodności CE (wraz z numerem jednostki
notyfikowanej) oraz dodatkowego oznakowania metrologicznego świadczącego, że przyrząd
pomiarowy przeszedł pomyślnie ocenę zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi
w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych
wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 3, poz.27), (litera „M” z dwiema
ostatnimi cyframi roku w prostokątnej ramce) i być oznaczone tymi oznakowaniami.
Oznakowanie metrologiczne powinno być zgodne z rokiem dostawy. Wymóg ten jest istotny,
gdyż jest niezbędny do zalegalizowania (sprawdzenia, stwierdzenia i poświadczenia
zgodności urządzenia z obowiązującymi wymaganiami metrologicznymi) i wprowadzenia
gazomierza do obrotu, b) posiadać zabezpieczenie przed nielegalnym pobieraniem paliwa
gazowego, uniemożliwiające ingerencję osób trzecich w pracę gazomierza bez
pozostawienia widocznych, trwałych uszkodzeń lub innych widocznych śladów ingerencji.
Wymóg ten jest istotny, gdyż zabezpiecza interes Zamawiającego poprzez eliminowanie
możliwości nielegalnego poboru gazu. c) charakteryzować się stabilnością metrologiczną
(trwałością). Wymóg ten jest istotny, gdyż gwarantuje zachowanie dokładności pomiaru w
okresie eksploatacji urządzenia d) charakteryzować się deklarowanym zakresem
temperatury otoczenia i gazu nie mniejszym niż od -25 stopni C do +40 stopni C. Wymóg ten
jest istotny, gdyż gwarantuje możliwość stosowania urządzeń w pełnym zakresie temperatur
występujących w naszym kraju, e) charakteryzować się błędami wskazań w deklarowanym
zakresie temperatury otoczenia i gazu zgodnymi lub niniejszymi od wymagań określonych
we wskazanych normach. Wymóg ten jest istotny, gdyż gwarantuje zachowanie dokładności
pomiaru w pełnym zakresie temperatur występujących w naszym kraju, f) charakteryzować
się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia. Wymóg ten jest istotny, gdyż pozwala
zapewnić
bezpieczeństwo
eksploatacji
szczególnie
w
przypadku
pożarów,
g)
charakteryzować się możliwością podłączenia nadajnika impulsów lub posiadać nadajnik
impulsów. Wymóg ten jest istotny, gdyż umożliwia realizację obecnych lub przyszłych
potrzeb w zakresie gromadzenia i przesyłania danych pomiarowych, h) charakteryzować się
oznakowaniem umieszczonym na tabliczce znamionowej. Wymóg ten jest istotny, gdyż
wspomaga prowadzenie przez zamawiającego ewidencji i gospodarki magazynowej
urządzeń, i) mieć oznakowany kierunek przepływu. Wymóg ten jest istotny, gdyż ułatwia
poprawny montaż gazomierza, j) charakteryzować się odpornością na działanie magnesów
neodymowych. Wymóg ten jest istotny, gdyż zabezpiecza poprawność pomiaru w przypadku
nielegalnych ingerencji z użyciem pola magnetycznego, k) charakteryzować się
dopuszczalnym ciśnieniem roboczym nie niższym niż 10 kPa. Wymóg ten jest istotny, gdyż
umożliwia wykorzystanie urządzeń w warunkach istniejących w instalacjach Zamawiającego;
i) zapewniać bezobsługową eksploatację. Wymóg ten jest istotny, gdyż zmniejsza koszty
eksploatacji urządzeń, m) być wykonane z materiałów odpornych na korozję lub
zabezpieczonych antykorozyjnie. Wymóg ten jest istotny, gdyż zapewnia bezpieczeństwo
użytkowania i dokładność pomiaru urządzeń w całym okresie eksploatacji, n) posiadać
deklarowany okres eksploatacji minimum 20 lat. Wymóg ten jest istotny, gdyż zapewnia
zamawiającemu możliwość stosowania gazomierzy przez 2 pełne okresy ważności
legalizacji, o) posiadać gwarancję udzieloną przez Wykonawcę na okres minimum 5 lat.
Wymóg ten jest istotny, gdyż zapewnia Zamawiającemu niezawodność urządzenia
możliwość bezpłatnej naprawy lub wymiany wadliwie działającego urządzenia w okresie
gwarancji. W związku z powyższym, należy Odwołujący wskazał, że gazomierze powinny
posiadać cechy, czy też właściwe parametry techniczne istotne dla Zamawiającego pod
kątem dopuszczenia do stosowania oraz celu montażu tego urządzenia, czyli pomiaru
przepływu gazu.
Odwołujący wskazał, że w treści opisu przedmiotu zamówienia został jednak zawarty
wymóg, zgodnie z którym urządzenia powinny być pokryte powłokami lakierniczymi w
kolorach: szarym, jasnoszarym lub białym (pkt 2.5.15 SIWZ). Dodatkowo w dniu 25 kwietnia
2016 roku, w treści odpowiedzi na zapytanie Odwołującego, Zamawiający zmodyfikował
treść tego zapisu, wskazując że „określając wymagania w pkt 2.5.15 SIWZ, zgodnie z którym
oferowane gazomierze winny być pokryte powłokami lakierniczymi w kolorach: szarym,
jasnoszarym lub białym oznacza, iż Zamawiający wymaga aby zamawiane gazomierze miały
zastosowaną dodatkową powłokę malarską lub lakierniczą w wymienionych kolorach”. Tak
więc treść punktu 2.5.15 SIWZ, w którym mowa jedynie o powłokach lakierniczych we
wskazanych kolorach została rozszerzona dodatkowo o powłoki malarskie.
W ocenie Odwołującego wskazany powyżej wymóg polegający na konieczności
zastosowania dodatkowej powłoki malarskiej lub lakierniczej w określonych kolorach, tj.
szarym, jasnoszarym lub białym stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Postawiony wymóg
jest nieuzasadniony i prowadzi do utrudnienia konkurencji, tj. powoduje, że Odwołujący nie
może złożyć skutecznie oferty z urządzeniami spełniającymi wszystkie pozostałe wymagania
opisu przedmiotu, które są niezbędne do prawidłowego i bezpiecznego pomiaru przepływu
gazu. Odwołujący podkreślił, że opisany wymóg nie ma żadnego znaczenia w zakresie
funkcjonowania urządzenia i spełniania jego funkcji.
Odwołujący wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania pragnie zaoferować nowe
rozwiązanie polegające na zastosowaniu 13um powłoki aluminiowo-cynkowej, chemicznie
zespolonej ze stalowym podłożem jako zewnętrznej powłoki ochronnej. Oferowany wyrób
łączy w sobie wytrzymałość stali, ochronne właściwości cynku oraz stabilność aluminium.
Powyższa technologia występuje w licznych aplikacjach przemysłowych, w tym w przemyśle
samochodowym oraz konstrukcyjnym i jest stosowana skutecznie od wielu lat. Mimo, iż
Zamawiający w tym czasie w ramach odrębnych postępowań nabywa od Wykonawcy
wykonane w opisywany sposób urządzenia w ramach postępowania 2016/PSG1/WP-000030
zamierza nie dopuścić gazomierzy nieposiadających powłoki lakierniczej, w tym rozwiązanie
oferowane przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz pierwszy w historii postępowań publicznych na
dostawę gazomierzy miechowych w SIWZ wymaga od Wykonawców pokrycia oferowanych
wyrobów „powłokami lakierniczymi w kolorach szarym, jasnoszarym lub białym”( pkt. 2.5.15).
Tak sformułowane wymaganie ma charakter dodatkowy w stosunku do poprzednich
postępowań, a także nie wynika z wymagań zawartych we właściwej dla gazomierzy
miechowych normy PN-EN 1359:2004, na którą w wielu miejscach SIWZ powołuje się
Zamawiający. Brak jest jednak zarówno w opisie przedmiotu zamówienia jak i w odpowiedzi
Zamawiającego informacji, w jakim celu Zamawiający wymaga zastosowania powłok
lakierniczych. W ocenie Odwołującego trudno jest również znaleźć uzasadnienie dla tezy, że
brak powłok lakierniczych uniemożliwia prawidłowe zrealizowanie dostawy gazomierzy. Z
definicji gazomierz to „przyrząd służący do pomiaru objętości przepływającego gazu
(całkujący albo sumujący objętość gazu przepływającego przez gazomierz w danym czasie),,
(za Wikipedią). Podstawową funkcją gazomierzy jest zatem dokładne rozliczanie gazu
zużytego przez odbiorców. Pokrycie urządzenia powłokami lakierniczymi nie wpływa wżaden sposób na dokładność jego wskazań, ani na inne charakterystyki mogące
oddziaływać na wynik pomiaru, a zatem nie powinno być również przedmiotem
bezwzględnego wymagania w postępowaniu na dostawę urządzeń pomiarowych. Z
pewnością istotny z punktu widzenia funkcjonalności oferowanych urządzeń jest fakt
zabezpieczenia urządzeń przed korozją. Należy tu zauważyć jednak, że efekt odporności na
korozję może być osiągnięty w różnoraki sposób. Norma PN-EN 1359:2004 w punkcie 6
materiały i konstrukcja sekcja 6.3 opisującym wymagania dotyczące Ochrony przed korozją
stanowi: „Wszystkie części gazomierza, tak od strony zewnętrznej jak i wewnętrznej,
powinny być odporne na działanie wszelkich substancji powodujących korozję, z którymi
mogą one mieć kontakt podczas zwykłych warunków użytkowania”. Nie mamy tu do
czynienia ze wskazaniem środków dzięki którym odporność ma być osiągnięta. Norma wręcz
przewiduje, że ochronę przed korozją można uzyskać poprzez zastosowanie materiałów
odpornych na korozję lub pokrycie powłokami chroniącymi przed korozją. Odwołujący
wykonał wszystkie wymagane testy zgodnie z normą PN-EN 1359:2004 dla nowego
materiału obudowy Aluzinc i przeszedł te testy pozytywnie. Dodatkowo gazomierz został
poddany wymagającemu testowi odporności na działanie mgły solnej zgodnie z normą PN-
EN 1359:2004 w czasie 1 000 godzin i przeszedł ten test pozytywnie. Standardowy czas
trwania normatywnego testu wynosi 500 godzin. Skuteczność ochrony powłoki Aluzinc
potwierdziły również badania wykonane w Instytucie Nafty i Gazu w Krakowie podczas
certyfikacji gazomierzy na dobrowolny znak bezpieczeństwa B. Niezrozumiałym dla
Odwołującego jest zatem ograniczanie możliwości oferowania alternatywnych dla
lakierowania sposobów zabezpieczania gazomierzy przed wpływem korozji, nawet
potwierdzonych wynikami przeprowadzonych przez niezależne jednostki badawcze testów.
Biorąc pod uwagę aspekty estetyczne, na które zwraca uwagę Zamawiający, wskazując
kolory powłok lakierniczych, należy zaznaczyć, że proponowane przez wykonawcę
rozwiązanie spełnia z punktu widzenia wizualnego wymagania SIWZ. Pokrycie gazomierzy
warstwą farby o kolorze srebrzystoszarym uczyniłoby bowiem zadość wymaganiom
zawartym w punkcie 2.5.15, a z punktu widzenia estetycznego efekt wizualny nie różniłby się
od uzyskanego przy zastosowaniu ochronnej powłoki alucynkowej. Odwołujący zaznaczył
również, że gazomierze dostarczone w ramach postępowania przeznaczone są do instalacji
w punktach pomiarowych co do zasady znajdujących się w zamkniętych szafkach, wnękach
lub obudowach - gdzie kolor urządzenia nie ma żadnego znaczenia.
W ocenie Odwołującego wymaganie dodatkowej powłoki lakierniczej dla oferowanych
wyrobów nie znajduje również swojego odzwierciedlenia w zastosowanych w pkt 13 SIWZ
kryteriach oceny ofert w części dotyczącej technicznej oceniły gazomierzy. W wymienionych
kryteriach technicznych znajdują się wskaźniki wyliczane na podstawie załączanych do
oferty wyników badań, przeprowadzanych zgodnie z wytycznymi normy PN-EN 1359:2004,
potwierdzających, że oferowane wyroby spełniają wymagania dodatkowe lub wyższe niż te
które nakłada sama norma. Spełnienie samych wymagań normy nie skutkuje przyznaniem
pełnej liczby punktów w zakresie danego kryterium. Jeżeli Zamawiający zatem, szczególną
wagę przykłada do kwestii pomalowania gazomierzy właściwym byłoby, podobnie jak w
przypadku innych wymagań ponadnormatywnych umieszczenie ich w kryterium oceny
technicznej gazomierzy. W analogiczny sposób Zamawiający przyznaje punkty w kryterium
oceny technicznej np. dla wskaźnika I za „zastosowanie napędu magnetycznego liczydła”,
nie wykluczając oferowania w postępowaniu innych dostępnych rozwiązań.
Odwołujący wskazał, że proponowane przez niego rozwiązanie jest proekologiczne, czego
przejawem jest ograniczenie zużycia energii elektrycznej i wody, produkcji ścieków i
odpadów chemicznych powstających na etapie malowania w procesie produkcyjnym, co
razem w wydatny sposób zmniejsza oddziaływanie procesu produkcyjnego na środowisko
naturalne. W raporcie społecznym grupy kapitałowej PGNiG do której przynależy
Zamawiający możemy przeczytać: „Jednym z filarów naszej strategii Zrównoważonego
Rozwoju i Odpowiedzialnego Biznesu jest prowadzenie działalności biznesowej w sposób
odpowiedzialny i z poszanowaniem środowiska naturalnego. Wpływ spółek Grupy PGNiG naśrodowisko jest naturalnie wpisany w specyfikę ich działalności. Dążenie do maksymalnego
ograniczania tego znaczącego wpływu to jeden z najważniejszych celów Grupy w obszarze
dbałości o środowisko naturalne” (Raport społeczny GK PGNiG 2014 Odpowiedzialna
energia -źródło strona
www.pgnig.pl
).
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien raczej wspierać i
promować rozwiązania zmniejszające ślad środowiskowy gazomierzy, szczególnie, że w
skali kraju posiada zainstalowanych około 7 mln tego typu urządzeń. Mamy natomiast do
czynienia z narzuceniem stosowania powłok lakierniczych, co może nosić znamiona łamania
zakazu nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę na podstawie art. 9 ust. 2 pkt
2 ustawy z dnia 5 lutego 2015 roku o ochronie konsumentów i konkurencji, poprzez
ograniczaniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub
konsumentów. Powłoka lakiernicza nie ma również żadnego znaczenia dla zabezpieczenia
gazomierza przed ewentualną ingerencją mechaniczną w samo urządzenie. Wskazana
Norma (która dokładnie) w punkcie 6 opisującym wymagania dotyczące konstrukcji i
materiałów wskazuje: „Gazomierz powinien być tak skonstruowany, aby jakakolwiek
mechaniczna ingerencja, mogąca mieć wpływ na dokładność pomiaru, powodowała trwałe
widoczne uszkodzenie gazomierza lub jego cechy legalizacyjnej lub plomb”. Odwołujący
powołał się w wyroki KIO 1775/10 oraz Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005
r. sygn. akt II Ca 587/05.
W ocenie Odwołującego z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego
przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust.
2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest
to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia" (Aneta Bazan, Józef
Edmund Nowicki Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2014.01.01). Odwołujący
przywołał orzeczenie KIO 1589/13, KIO 28/14, KIO 821/11, 715/11, KIO 462/13, KIO
2121/11.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia i wymagań stawianych przez Zamawiającego; (ii) odpowiedź Zamawiającego
dotyczącą sposobu rozumienia pkt 2.5.15 SIWZ z dnia 25 kwietnia 2016 r.; (iii) opinię
prywatną w zakresie zasadności zastosowania na gazomierzach miechowych instalowanych
u Odbiorców gazu dodatkowej powłoki lakierniczej/malarskiej w kolorach szarym,
jasnoszarym lub białym z dnia 11 maja 2016 r., notatka służbowa z dnia 9 i 12 maja 2016 r.,
tablica poglądowa do opinii nr 31/2014 r, tablica poglądowa do opinii nr 44/2014 r., wydruk
obrazujący magnes neodymowy - na okoliczność wykazania zasadności wprowadzenia
wymogu pokrycia urządzenia dodatkową warstwą lakierniczą/malarską.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej
Spółki Gazownictwa sp. z o.o.” Przedmiot zamówienia obejmuje dostawy fabrycznie nowych
gazomierzy miechowych o wielkościach od G1,6 do G65 do pomiaru gazu ziemnego grapy E
i L według norm PN-C-04750:2011 „Paliwa gazowe. Klasyfikacja, oznaczenie i wymagania” i
PN-C-04753:2011 „Gaz ziemny. Jakość gazu dostarczanego odbiorcom z sieci
dystrybucyjnej”.
Zgodnie z pkt 2.5.14 oferowane urządzenia winny być wykonane z materiałów odpornych na
korozję lub zabezpieczonych antykorozyjnie.
Zgodnie z pkt 2.5.15 SIWZ oferowane urządzenia były pokryte powłokami lakierniczymi w
kolorze: szarym, jasnoszarym lub białym.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Odwołującego
wyjaśnił, że wymóg wskazany w pkt 2.5.15 należy rozumieć jako konieczność pokrycia
oferowanego urządzenia dodatkową powłoką malarską lub lakierniczą we wskazanych
kolorach.
Zamawiający w dniu 12 maja 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym
etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na
niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego
faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Oznacza to, iż zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma za
zadanie opis ten przygotować, tak aby zrealizować w pełni swoje plany i osiągnąć
zamierzone cele, a jednocześnie nie utrudniać konkurencji na rynku. Cele zamawiającego
wynikają z podstawowych zasadach zamówień publicznych. Zaliczyć do nich należy m. in.
realizację uzasadnianych potrzeb zamawiającego, otwarcia zamówień na konkurencję, a w
tym na zwiększenie liczby wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
uzyskanie ofert korzystnych cenowe przy zachowaniu wymaganych standardów jakości. Z
naruszeniem zasad opisywania przedmiotu zamówienia wskazanych w art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp mamy do czynienia m.in. w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu w sposób
uniemożliwiający zaoferowanie przez wykonawcę produktu, który będzie spełniał wszystkie
wymagania zamawiającego lub gdy opis przedmiotu zamówienia faworyzuje wyłącznie
jednego wykonawcę lub jeden produkt kosztem wszystkich pozostałych zdolnych do
zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wskazać tu należy na stanowisko
wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. akt X
Ga 25/08, z którego wynika, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki
sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jak
wskazał Sąd Okręgowy sama okoliczność, że opis zamówienia uniemożliwia złożenie oferty
przez skarżącego nie wskazuje na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych.
Jednocześnie jednak Zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma
ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na
zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11
sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia,
podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes
Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ,
Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Interes zamawiającego realizowany w ramach poszczególnych postępowań przetargowych i
stanowiących niejednokrotnie uzasadnienie do ograniczenia konkurencji na rynku musi
wynikać z obiektywnych potrzeb zamawiającego, realizowanych w interesie publicznych,
których waga jest na tyle znacząca, iż uzasadnia ograniczenie wykonawcom dostępu do
rynku. Analiza owych potrzeb zamawiającego musi następować w realiach konkretnego
zamówienia publicznego, zaś sam zamawiający winien w sposób klarowny, a co
najważniejsze przekonujący swoje potrzeby przedstawić i uprawdopodobnić. Stanowisko
zamawiającego nie może ograniczyć się do niczym niepopartych ogólnych stwierdzeń o
realizacji bliżej nieokreślonego celu publicznego.
W omawianym stanie faktycznym wskazać należy po pierwsze, że bezspornym pomiędzy
stronami pozostawało to, że na rynku oferowane są dwa typu urządzeń tj. gazomierze
miechowe pokryte dodatkową powłoką malarską/lakierniczą jako zabezpieczenie przed
korozją korpusu gazomierza oraz gazomierze pokryte powłoką aluminiowo – cynkową,
chemicznie zespoloną ze stalowym podłożem jak zewnętrzna powłoka ochronna. Nie było
również przedmiotem rozstrzygnięcia Izby czy powyższe urządzenia posiadają odpowiednie
dokumenty czy decyzje zatwierdzające typ gazomierza, czy posiadają odpowiednią
legalizację i deklarację. Okoliczność te nie były kwestionowane przez żadną ze stron. Spór
pomiędzy stronami sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy brzmienie pkt 2.5.15 tj. wymogu,
aby oferowane przez wykonawców gazomierze były pokryte dodatkową powłoką malarską
lub lakierniczą w kolorze szarym, jasnoszarym lub białym stanowi naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby zaproponowany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia zawarty w pkt 2.5.15 SIWZ stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż
uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie produktu spełniającego uzasadnione wymagania
Zamawiającego.
Wprowadzając do SIWZ wymóg pokrycia urządzeń będących przedmiotem zamówienia
dodatkową powłoką malarską/lakierniczą Zamawiający wskazał, iż wynika to z jego
uzasadnionych potrzeb tj. wykrywaniem nielegalnego poboru gazu, problemów z
użytkowaniem gazomierzy bez dodatkowej powłoki, walorów wizerunków, estetycznych oraz
informacyjnych. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał jednakże, że powyższe potrzeby
rzeczywiście uzasadniają ograniczenie konkurencji w zakresie możliwości zaoferowania
gazomierzy niepokrytych dodatkową powłoką malarską lub lakierniczą.
Co do kwestii związanej z nielegalnym poborem gazu, argumentacja Zamawiającego
sprowadziła się do gołosłownych stwierdzeń, iż pokrycie gazomierza dodatkową warstwą
malarską lub lakierniczą umożliwia zachowanie wysokiej skuteczności wykrycia nielegalnego
poboru gazu. Twierdzenia powyższego Zamawiający w żaden sposób nie wykazał. Nie
uprawdopodobnił również, że gazomierze pokryte antykorozyjną powłoką aluminiową –
cynkową obniżą możliwość skutecznego wykrywana nielegalnego poboru gazu. Dowodem
na wykazanie zasadności twierdzeń Zamawiającego nie mogą być notatki służbowe
sporządzone po wpłynięciu odwołania. Na pytanie Izby o przedłożenie w poczet materiału
dowodowego dokumentów wewnętrznych dotyczących metod wykrywania nielegalnego
poboru gazu, Zamawiający oświadczył, że nie może ich złożyć, bo nie posiada ich ze sobą.
Izbie nie została przedstawiona żadna analiza potwierdzająca skuteczność wykrywania
nielegalnego poboru gazu w urządzeniach pokrytych dodatkową powłoką malarską lub
lakierniczą. Co więcej nie została przedłożona żadna analiza, że skuteczność wykrycia
nielegalnego poboru gazu spada z powodu braku pokrycia urządzenia dodatkową warstwą
malarską lub lakierniczą. Nie sposób również dać wiarę twierdzeniom Zamawiającego, że
taki wniosek da się wyprowadzić z dotychczasowego doświadczenia w użytkowaniu
gazomierzy pokrytych powłoką aluminiowo – cynkową. Jak oświadczył Zamawiający
podczas rozprawy przedmiotowe gazomierze są w użytkowaniu u odbiorców zaledwie przez
okres 2 miesięcy. Trudno więc uznać, że w tak krótkim okresie czasu spadała wykrywalność
nielegalnego poboru gazu z powodu braku dodatkowej warstwy lakieru czy farby. Co więcej
Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego materiału dowodowego obrazującego z jakiego
rzędu spadkami mamy do czynienia. W przedłożonej Izbie opinii prywatnej z dnia 11 maja
2016 r. zwarte zostało stwierdzenie, iż w przypadku zauważenia przez pracownika
dokonującego odczyt zadrapań warstwy malarskiej/lakierniczej, która pokrywa gazomierz
jest on zobowiązany do poinformowania o tym fakcie służby dostawcy gazu, gdyż takie
zarysowania mogą świadczyć o możliwej ingerencji w układ pomiarowy. Jednakże z treści
opinii nie sposób wywieść wniosku, że gazomierze pokryte powłoką aluminiowo – cynkową
obniżają wykrywalność nielegalnego poboru gazu. Takiego wniosku w opinii brak. Podkreślić
w końcu należy, że sam Zamawiający w pkt 2.5.2 SIWZ postawił wymóg, aby oferowane
urządzenie posiadało zabezpieczenie przed nielegalnym pobieraniem paliwa gazowego,
uniemożliwiające ingerencję osób trzecich w pracę gazomierza bez pozostawienia
widocznych, trwałych uszkodzeń lub innych widocznych śladów ingerencji. Argumentowanie
obecnie, iż dodatkowa powłoka lakiernicza/malarska, której Zamawiający wymaga na
podstawie pkt 2.5.15 SIWZ służy do wykrywania nielegalnego poboru gazu jest w ocenie
Izby nietrafione, gdyż odpowiednie obowiązki wykonawcy w tym zakresie zostały zwarte w
pkt 2.5.2 SIWZ.
Co do kwestii związanej z walorami estetycznymi oraz informacyjnymi również w ocenie Izby
argumenty podnoszone przez Zamawiającego nie potwierdzają uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb Zamawiającego, uzasadniających ograniczenie konkurencji. Podczas
rozprawy Izba dokonała oględzin obu typów gazomierzy. Jedyną zauważalną różnicą
pomiędzy urządzeniami jest odmienny kolor urządzenia. Urządzenie oferowane przez
Odwołującego pokryte jest powłoką albuminową o odcieniu srebrzystym. Urządzenie
dopuszczone przez Zamawiającego w ramach SIWZ pokryte zostało dodatkową warstwą w
kolorze jasnoszarym. Urządzenia te ma zbliżone rozmiary i pod względem wizualnym nie
posiadają żadnych odmiennych cech szczególnych. Nie sposób przyjąć, iż urządzenia te są
w jakiś zasadniczy sposób odmienne, z wizualnego punktu wiedzenia. Zamawiający
argumentował, że gazomierze są montowane u odbiorców w miejscach widocznych, w
lokalach mieszkalnych i na klatach schodowych. Podkreślił, że gazomierz winien pracować
co najmniej 10 lat i w tym czasie powinien wyglądać estetycznie, jak profesjonalne
urządzenie pomiarowe. Podkreślił również, iż niektórzy odbiorcy są niechętni do instalowania
urządzeń odbiegających swoim wyglądem od dotychczas montowanych gazomierzy. Nie
sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego. Po pierwsze jedynym elementem
rozróżniającym gazomierz pokryty warstwą aluminiowo – cynkową oraz urządzenie pokryte
dodatkową warstwą farby lub lakieru jest odcień urządzenia. Zmiana odcienia urządzenia
jest jednak, w ocenie Izby, nieistotna. Warstwa aluminiowo – cynkowa ma odcień srebrzysty,
zaś Zamawiający dopuścił możliwość użycia farby lub lakieru o odcieniu szarym lub
jasnoszarym. Trudno więc uznać, iż mamy do czynienia z dramatyczną i widoczną zmianą
kolorystki urządzenia, która mogłaby wzbudzać u odbiorcy zastrzeżenia co do estetycznego
wyglądu gazomierza. Po drugie wymóg, aby urządzenie miało estetyczny wygląd nie może
być rozumiane jako dążenie odbiorcy do wyboru preferowanej kolorystki. Estetyczność to
całokształt urządzenia, jego rozmiar, wizualny aspekt. W tym zakresie, Izba podczas
oględzin nie stwierdziła zasadniczych różnic pomiędzy spornymi urządzeniami. Skargi
odbiorców, na które wskazał Zamawiający dotyczące nowej kolorystyki urządzenia nie mogą
uzasadniać ograniczenia konkurencji na rynku. W grupie ponad 6 milionów odbiorców
zawsze znajdą się osoby niezadowolone z określonych aspektów estetycznych urządzenia.
Pojęcie bowiem estetycznego wyglądu i koloru ma charakter indywidualny. Nie jest jednak
zadaniem Zamawiającego dostosowanie urządzenia do indywidualnych wymagań odbiorcy,
ale przede wszystkim dostarczenie urządzenia bezpiecznego i estetycznym wyglądzie i
estetyce, rozumianej jako powszechnie akceptowalnej, niewzbudzającej powszechnego
sprzeciwu społecznego. Oba urządzenia przedłożone Izbie spełniają powyższe wymagania,
sam zaś Zamawiający nie był w stanie potwierdzić skali rzekomych skarg, a tym bardziej
udokumentować je w jakikolwiek sposób.
Argumenty Zamawiającego o tym, iż Odwołujący nie przedstawił opisu wyglądu gazomierza
jak będzie wyglądał on w okresie co najmniej 10 – letniego użytkowania są
bezprzedmiotowe. Wymóg taki nie został wprowadzony w SIWZ, zaś Zamawiający nie
przedstawił żadnego dowodu na wykazanie, iż urządzenie oferowane przez Odwołującego
będzie wyglądać nieestetycznie. Hipotetyczne rozważania Zamawiającego co może się stać
w okresie 10 – letnim nie poparte żadnymi analizami nie mogą uzasadniać zamknięcia rynku
przed nowymi produktami.
Co zaś się tyczy aspektu informacyjnego podnoszonego przez Zamawiającego, również w
ocenie Izby twierdzenia podnoszone przez Zamawiającego w żaden sposób nie uzasadniają
kwestionowanych zapisów w SIWZ. Argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do
twierdzenie, iż gazomierze pokryte dodatkową warstwą lakieru/farby są rozpoznawalne w
szczególności przez służby ratownicze, na dowód czego złożył opinię prywatną z dnia 11
maja 2016 r. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze, brak jest
jakiegokolwiek dowodu w sprawie potwierdzającego, iż urządzenia pokryte warstwą
aluminiową – cynkową nie będą rozpoznawalne przez służy ratownicze. Jak Izba wskazała
powyżej, oba sporne urządzenia nie różnią się od siebie kształtem, budową zewnętrzną, a
jedynie w sposób nieznaczący odcieniem warstwy wierzchniej. W związku z tym trudno
uznać za uzasadnią argumentację, iż zmiana odcienia warstwy wierzchniej wpłynie w
jakikolwiek sposób na rozpoznawalność urządzenia przez służby ratownicze. Po drugie,
Zamawiający nie przedłożył żadnego oświadczenia od przedstawicieli jakiejkolwiek służby
ratowniczej, z którego mogłoby wynikać, iż urządzenia pokryte warstwą aluminiowo –
cynkową będą nierozpoznawalna przez służby ratownicze. Po trzecie, gdyby kolorystka
urządzenia miała tak istotne znaczenia dla ich rozpoznawalności dla służb ratowniczych, to
racjonalny ustawodawca wprowadziłby w obowiązujących przepisach prawa odpowiednie
przepisy w tym zakresie, zobowiązując wszystkich dostawców do stosowania jednolitej
kolorystki. Takich regulacji jednakże nie chwilę obecną nie ma. Preferencje Zamawiającego
co do kolorystyki urządzenia, nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami, nie mogą
ograniczać konkurencji i uniemożliwiać zaoferowania urządzeń spełniających funkcję jakie
spełniać ma przedmiot zamówienia tj. rozliczenia gazu zużytego przez odbiorcę.
Za niewiarygodne uznać należy twierdzenia Zamawiającego, iż dokonał on weryfikacji
gazomierzy niepokrytych dodatkową powłoką malarską/lakierniczą, która potwierdziła
konieczność stosowania dodatkowej powłoki. Zamawiający oświadczył podczas rozprawy, że
gazomierze bez dodatkowej powłoki malarskiej/lakierniczej są użytkowane przez okres około
dwóch miesięcy. W ocenie Izby w tak krótkim okresie czasu nie sposób dokonać rzetelnej
weryfikacji prawidłowości działania urządzenia. Zamawiający bezkrytycznie i jednostronnie
ocenił urządzenia pokryte dodatkową warstwą, koncentrując się na szeregu rzekomych
niedoskonałościach urządzenia, które chciałby zaoferować Odwołujący, nie wykazując
jednocześnie w żaden sposób, iż urządzenia te rzeczywiście są nieestetyczne,
nierozpoznawalne przez służby bezpieczeństwa czy też zmniejszają stopień wykrywania
nielegalnego poboru gazu. Jednostronna i nieobiektywna ocena właściwości urządzenia z
powłoką aluminiowo – cynkową nie może uzasadniać naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że podstawową funkcją urządzenia będącego przedmiotem
zamówienia jest rozliczenie gazu zużytego przez odbiorcę. Nie było sporne pomiędzy
stronami, iż zarówno urządzenia z dodatkową powłoką malarską/lakierniczą jak również
urządzenie pokryte warstwą aluminiowo – cynkową funkcję tę spełnia. Uzyskane przez
wykonawców niezbędnych certyfikatów potwierdza tą okoliczność. Podnoszone przez
Zamawiającego dodatkowe aspekty związane z użytkowaniem gazomierza mogą oczywiście
uzasadniać ograniczenie konkurencji na rynku, o ile zamawiający wykaże, iż stanowią one
tak istotne elementy funkcjonowania urządzenia, że zasadne jest zawężenie dostępu do
rynku. W omawianym stanie faktycznym takich okoliczności Zamawiający nie wykazał.
Przedłożony Izbie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, iż gazomierze pokryte
powłoką aluminiowo – cynkową nie spełniają obiektywnie uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego. Ponadto Zamawiający nie wykazał, że funkcjonalności jakie przypisuje
gazomierzom z dodatkową powłoką malarską/lakierniczą nie są możliwe do osiągnięcia
przez urządzenia pokryte powłoką aluminiowo – cynkową.
Wskazać również należy, że błędnie Zamawiający rozumie zasadę wyrażaną w art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. Okoliczność, iż Odwołujący posiada w swojej ofercie gazomierz pokryty
dodatkową powłoką malarską/lakierniczą nie sanuje naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp adresowany jest do zamawiających, jako podmiotów
dokonujących opisu przedmiotu zamówienia. Wykonując nałożony na nich obowiązek winni
się oni kierować swoimi obiektywni i uzasadnionymi potrzebami oraz otwarciem zamówienia
na konkurencję. Otwarcie bowiem zamówienia na konkurencję umożliwia zweryfikowanie
produktów oferowanych na rynku, wprowadzenie nowych rozwiązań, urządzeń nowszej
generacji. Nie może być celem Zamawiającego wyłącznie utrzymanie istniejącego status quo
na rynku nabywanych gazomierzy, gdyż takie działanie leży w sprzeczności w dążeniu do
uzyskania najnowszych produktów i zaprzecza idei przedsiębiorczości i innowacyjności, do
której dążyć winni przedsiębiorcy. Oczywistym jest, iż przedsiębiorcy mogą mieć w swojej
ofercie różne produkty. Rozwój technologiczny sprawia, że często posiadają oni w sprzedaży
urządzenia starej generacji, jak również wersje unowocześnione, skonstruowane z nowszych
materiałów bądź też urządzenia odmienne skonstruowane, ale spełniające stawiane im
zadania. Celem postępowania winno być obiektywne określenie potrzeb Zamawiającego i
umożliwienie wykonawcy dobór urządzenia ze swojej oferty, które spełnia takie wymagania.
W omawianym stanie faktycznym opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego i zawężenie możliwości zaoferowania gazomierzy bez dodatkowej powłoki
malarskiej/lakierniczej nie był uzasadniony obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami
Zamawiającego. Zamawiający swoim działaniem w sposób nieuprawniony ograniczył
przedsiębiorcom możliwość zaoferowania urządzeń spełniających obiektywne i uzasadnione
potrzeby Zamawiającego, urządzeń, które posiadają odpowiednie certyfikaty potwierdzające
stawiane przez przepisy prawne wymogi. Okoliczność, iż inni wykonawcy działający na rynku
nie mają w swojej ofercie gazomierzy pokrytych powłoką aluminiowo – cynkową nie
uprawnia Zamawiającego do niezasadnego ograniczenia konkurencji. Zamawiający winien
umożliwić przedsiębiorcom zaoferowanie każdego produktu, który spełnia jego racjonalne i
uzasadniane potrzeby. Podkreślić należy, że każdy z przedsiębiorców działających na rynku
podejmuje decyzje biznesowe w zakresie inwestycji w rozwój produktów posiadanych w
swojej ofercie. Inwestycje te wiążące się z poniesieniem określonych nakładów finansowych.
Utrzymanie konkurencyjnej pozycji na rynku wymaga dokonywania systematycznego
badania rynku i dokonywania inwestycji, to bowiem gwarantuje, iż oferowane produkty są
nowoczesne i konkurencyjne, a tym samym ułatwiają przedsiębiorcom zdobycie rynku i
uzyskanie przychodów z prowadzonej działalności. Fakt, iż grupa przedsiębiorcom posiada
w swojej ofercie gazomierze pokryte inną powłoką niż aluminiowo – cynkową nie uprawnia
Zamawiającego do ograniczenia konkurencji. Otwarcie bowiem rynku na konkurencję to
umożliwienie wykonawcom zaoferowania obu typów urządzeń i to wolny rynek winien
zweryfikować, które urządzenia są bardziej konkurencyjne. Oczywistym jest, że
przedsiębiorca, który dokonuje inwestycji w nowe rozwiązania i ponosi w związku z tym
określone koszty, będzie bardziej konkurencyjny od przedsiębiorcy, który utrzymuje status
quo w swojej działalności. Tak jednak działa wolny rynek i zasada konkurencji, która również
przyświeca zamówieniom publicznym. Podkreślić również należy, że sam biegły w złożonej
przez Zamawiającego opinii z dnia 11 maja 2016 r. stwierdził, iż cyt. „.. obecny postęp w
zakresie materiałów stosowanych do wykonania korpusu gazomierza spowodował, że
powłoki
malarskie/lakiernicze
używane
są
coraz
rzadziej
jako
zabezpieczenie
przeciwkorozyjne..” Tym samym potwierdził, że w zakresie sposobu wykonania gazomierzy
mamy do czynienia z postępem co do materiałów z jakich urządzenia te są wykonane.
Celem Zamawiającego winno być więc uzyskanie urządzeń nadążającym za postępem
technologicznym, zaś rzekome względy estetyczne czy informacyjne nie uzasadniają
zamknięcia rynku na produkty nowe, wykonane z innych materiałów niż dotychczas
nabywane przez Zamawiającego.
W związku z powyższym w ocenie Izby zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany SIWZ poprzez wykreślenie z SIWZ postanowienia 2.5.15, które w sposób niezasadny
ogranicza dostęp do rynku.
Zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
Zgodnie z przywołanym przepisem zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze
szkodą dla kontrahentów lub konsumentów.
Podmiotowym warunkiem zastosowania zakazu z art. 9 uokk jest posiadanie przez danego
przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku właściwym. Skutecznie postawiony zarzut przez
Odwołujący winien w pierwszej kolejności zawierać analizę powyższej przesłanki, gdyż
determinuje
ona
możliwość
zastosowania
przywołanej
regulacji
do
zachowań
Zamawiającego. Odwołujący nie uczynił tego w treści odwołania, a tym samym brak jest
podstaw do uznania, że swoim zachowaniem Zamawiający naruszył art. 9 ust. 2 pkt 2 uokk.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia
pełnomocnika,
które
uwzględniono
we wnioskowane
wysokości,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wykreślenie punktu 2.5.15 ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Spółkę Gazownictwa sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
ITRON POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Polskiej Spółce Gazownictwa sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy ITRON POLSKA sp. z o.o., z
siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero
groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 671/16
UZASADNIENIE
W dniu 28 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Itron Polska sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. (dalej „
Zamawiający”) naruszenie
art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa
fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.
Przedmiot zamówienia będzie obejmował dostawy fabrycznie nowych gazomierzy
miechowych o wielkościach od G1,6 do G65 do pomiaru gazu ziemnego grapy E i L według
norm PN-C-04750:2011 „Paliwa gazowe. Klasyfikacja, oznaczenie i wymagania” i PN-C-
04753:2011 „Gaz ziemny. Jakość gazu dostarczanego odbiorcom z sieci dystrybucyjnej.
Zgodnie z pkt 2.5. SIWZ (część Opisu przedmiotu zamówienia) oferowane gazomierze
winny:
2.5.1. posiadać: a) ważny, wydany przed dniem 7 stycznia 2007r., dokument lub decyzję
zatwierdzenia typu gazomierza i być zalegalizowane zgodnie z obowiązującymi w Polsce
przepisami metrologicznymi. Legalizacja będzie przeprowadzona w roku dostawy; lub b)
aktualne dokumenty pozwalające na wystawienie Deklaracji zgodności oraz na umieszczenie
na gazomierzu Oznakowania zgodności CE (wraz z numerem jednostki notyfikowanej) oraz
dodatkowego oznakowania metrologicznego świadczącego, że przyrząd pomiarowy
przeszedł pomyślnie ocenę zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi w
Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych
wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 3, poz.27), (litera „M” z dwiema
ostatnimi cyframi roku w prostokątnej ramce) i być oznaczone tymi oznakowaniami.
Oznakowanie metrologiczne powinno być zgodne z rokiem dostawy.
2.5.2. posiadać zabezpieczenie przed nielegalnym pobieraniem paliwa gazowego,
uniemożliwiające ingerencję osób trzecich w pracę gazomierza bez pozostawienia
widocznych, trwałych uszkodzeń lub innych widocznych śladów ingerencji, a w
szczególności; a) zabezpieczenie przed ingerencją w liczydło według rozwiązań
stosowanych przez producenta oraz przy pomocy plomb samoprzylepnych umieszczonych
pomiędzy obudową gazomierza a osłoną liczydła, których konstrukcja i miejsce lokalizacji w
przypadku próby ingerencji w liczydło powodować będzie jednoznaczne wizualne objawy
zarówno na powierzchni gazomierza jak i na powierzchni plomby. Plomby powinny być
odporne na warunki zewnętrzne przez okres min. 10 lat. Plomby powinny zawierać
niepowtarzalny numer identyfikacyjny dla danego roku produkcji gazomierza, b)
zabezpieczenie przed ingerencją w mechanizmy wewnętrzne poprzez króćce przed
pierwszym montażem gazomierzy - zabezpieczenie powinno być wykonane przy pomocy: -
zaślepek zabezpieczonych plombami samoprzylepnymi zawierającymi niepowtarzalny numer
identyfikacyjny dla danego roku produkcji gazomierza, lub - kapsli jednorazowego użytku, tj.
o konstrukcji umożliwiającej zdjęcie kapsla bez użycia dodatkowych narzędzi, jednocześnie
powodując jego nieodwracalne uszkodzenie w czasie zdejmowania, c) zabezpieczenie przed
ingerencją polegającą na cofaniu wskazań liczydła gazomierza w wyniku przepływu
wstecznego według rozwiązań stosowanych przez producenta;
2.5.3. charakteryzować się stabilnością metrologiczną (trwałością) zgodną lub lepszą od
wymagań określonych w punkcie 7.1.2 normy PN-EN 1359:2004 lub normy PN-EN
1359:2004 wraz ze zmianami określonymi w PN-EN 1359:2004/A1:2006 (U);
2.5.4. charakteryzować się deklarowanym zakresem temperatury otoczenia i gazu nie
mniejszym niż od -25 stopni C do +40 stopni C. Informacja o deklarowanym zakresie
temperatury i gazu powinna być umieszczona na tabliczce znamionowej gazomierza;
2.5.5. charakteryzować się błędami wskazań w deklarowanym zakresie temperatury
otoczenia i gazu zgodnymi lub mniejszymi od wymagań określonych w punkcie 7.1.3 normy
PN-EN 1359:2004 lub normy PN-EN 1359:2004 wraz ze zmianami określonymi w PN-EN
1359:2004/A1:2006 (U);
2.5.6. charakteryzować się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia (zgodnie z
punktem 6.5.5. - PN-EN 1359:2004) i oznakowaniem symbolem „T” na tabliczce
znamionowej gazomierza;
2.5.7. w przypadku gazomierzy o wielkościach od G1,6 do G4 włącznie, które nie mają
fabrycznie zamontowanego nadajnika impulsów - charakteryzować się możliwością
podłączenia nadajnika impulsów bez potrzeby demontażu gazomierza oraz ingerencji w
konstrukcję gazomierza wymagającej ponownej legalizacji, przy czym 1 impuls=0,01m3, co
powinno zostać oznaczone na tabliczce znamionowej;
2.5.8. w przypadku gazomierzy o wielkościach od G6 do G65 włącznie muszą być
dostarczone wraz z nadajnikiem impulsów odpowiednim dla danego typu Gazomierza, przy
czym: a) nadajnik impulsów nie będzie zamontowany w gazomierzu i powinien być
dostarczony z gazomierzem w jednym opakowaniu; b) nadajnik impulsów powinien posiadać
możliwość łatwego montażu przez pracowników Zamawiającego; c) waga impulsów dla
Gazomierzy G6: 1 impuls =0,01m3; d) waga impulsów dla Gazomierzy od G10 do G65: 1
impuls=0,1m3; e) waga impulsów będzie opisana czytelnie na tabliczce znamionowej;
2.5.9. charakteryzować się oznakowaniem umieszczonym na tabliczce znamionowej
zapisanym alfanumerycznym kodem kreskowym w standardzie 128 (pod kodem kreskowym
winien być umieszczony dodatkowo, jawny jego zapis) zawierający: a) rok produkcji (dwie
ostatnie cyfry), b) kod producenta (jeden znak), c) typ (sześć znaków - jeżeli oznaczenie typu
jest krótsze niż sześć znaków powinno być uzupełnione spacjami za tym oznaczeniem), d)
rozstaw króćców (trzy cyfry), e) numer fabryczny (osiem cyfr - jeżeli numer fabryczny jest
krótszy niż osiem cyfr powinien być poprzedzony zerami). Powyższe oznakowanie powinno
być zgodne ze standardem Izby Gospodarczej Gazownictwa ST-IGG-1401 „Kody kreskowe
dla urządzeń w punktach gazowych. Kody kreskowe dla gazomierzy miechowych.” Taki sam
kod kreskowy (wraz z zapisem jawnym), wydrukowany w trzech egzemplarzach na folii
samoprzylepnej (etykiecie) należy umieścić luzem w opakowaniu każdego gazomierza.
2.5.10. w sposób wyraźny i trwały mieć oznakowany kierunek przepływu za pomocą strzałki
między króćcami;
2.5.11. charakteryzować się odpornością na działanie magnesów neodymowych;
2.5.12. charakteryzować się dopuszczalnym ciśnieniem roboczym nie niższym niż 10 kPa;
2.5.13. zapewniać bezobsługową eksploatację bez wykonywania dodatkowych czynności
zalecanych przez producenta, przez cały okres ważności legalizacji pierwotnej gazomierza;
2.5.14. być wykonane z materiałów odpornych na korozję lub zabezpieczonych
antykorozyjnie;
2.5.15. być pokryte powłokami lakierniczymi w kolorach: szarym, jasnoszarym lub białym;
2.5.16. posiadać deklarowany okres eksploatacji minimum 20 lat;
2.5.17. posiadać gwarancję udzieloną przez Wykonawcę na okres minimum 5 lat.
Odwołujący wskazał, że przywołane powyżej wymogi, tj. pkt od 2.5.1. do 2.5.17, z
wyłączeniem pkt 2.5.15 SIWZ mogą mieć istotne znaczenie techniczne lub użytkowe dla
Zamawiającego z powodów podanych poniżej: a) dokument lub decyzja zatwierdzenia typu
gazomierza oraz legalizacja zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami metrologicznymi
lub aktualne dokumenty pozwalające na wystawienie Deklaracji zgodności oraz na
umieszczenie na gazomierzu Oznakowania zgodności CE (wraz z numerem jednostki
notyfikowanej) oraz dodatkowego oznakowania metrologicznego świadczącego, że przyrząd
pomiarowy przeszedł pomyślnie ocenę zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi
w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych
wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 3, poz.27), (litera „M” z dwiema
ostatnimi cyframi roku w prostokątnej ramce) i być oznaczone tymi oznakowaniami.
Oznakowanie metrologiczne powinno być zgodne z rokiem dostawy. Wymóg ten jest istotny,
gdyż jest niezbędny do zalegalizowania (sprawdzenia, stwierdzenia i poświadczenia
zgodności urządzenia z obowiązującymi wymaganiami metrologicznymi) i wprowadzenia
gazomierza do obrotu, b) posiadać zabezpieczenie przed nielegalnym pobieraniem paliwa
gazowego, uniemożliwiające ingerencję osób trzecich w pracę gazomierza bez
pozostawienia widocznych, trwałych uszkodzeń lub innych widocznych śladów ingerencji.
Wymóg ten jest istotny, gdyż zabezpiecza interes Zamawiającego poprzez eliminowanie
możliwości nielegalnego poboru gazu. c) charakteryzować się stabilnością metrologiczną
(trwałością). Wymóg ten jest istotny, gdyż gwarantuje zachowanie dokładności pomiaru w
okresie eksploatacji urządzenia d) charakteryzować się deklarowanym zakresem
temperatury otoczenia i gazu nie mniejszym niż od -25 stopni C do +40 stopni C. Wymóg ten
jest istotny, gdyż gwarantuje możliwość stosowania urządzeń w pełnym zakresie temperatur
występujących w naszym kraju, e) charakteryzować się błędami wskazań w deklarowanym
zakresie temperatury otoczenia i gazu zgodnymi lub niniejszymi od wymagań określonych
we wskazanych normach. Wymóg ten jest istotny, gdyż gwarantuje zachowanie dokładności
pomiaru w pełnym zakresie temperatur występujących w naszym kraju, f) charakteryzować
się odpornością na wysoką temperaturę otoczenia. Wymóg ten jest istotny, gdyż pozwala
zapewnić
bezpieczeństwo
eksploatacji
szczególnie
w
przypadku
pożarów,
g)
charakteryzować się możliwością podłączenia nadajnika impulsów lub posiadać nadajnik
impulsów. Wymóg ten jest istotny, gdyż umożliwia realizację obecnych lub przyszłych
potrzeb w zakresie gromadzenia i przesyłania danych pomiarowych, h) charakteryzować się
oznakowaniem umieszczonym na tabliczce znamionowej. Wymóg ten jest istotny, gdyż
wspomaga prowadzenie przez zamawiającego ewidencji i gospodarki magazynowej
urządzeń, i) mieć oznakowany kierunek przepływu. Wymóg ten jest istotny, gdyż ułatwia
poprawny montaż gazomierza, j) charakteryzować się odpornością na działanie magnesów
neodymowych. Wymóg ten jest istotny, gdyż zabezpiecza poprawność pomiaru w przypadku
nielegalnych ingerencji z użyciem pola magnetycznego, k) charakteryzować się
dopuszczalnym ciśnieniem roboczym nie niższym niż 10 kPa. Wymóg ten jest istotny, gdyż
umożliwia wykorzystanie urządzeń w warunkach istniejących w instalacjach Zamawiającego;
i) zapewniać bezobsługową eksploatację. Wymóg ten jest istotny, gdyż zmniejsza koszty
eksploatacji urządzeń, m) być wykonane z materiałów odpornych na korozję lub
zabezpieczonych antykorozyjnie. Wymóg ten jest istotny, gdyż zapewnia bezpieczeństwo
użytkowania i dokładność pomiaru urządzeń w całym okresie eksploatacji, n) posiadać
deklarowany okres eksploatacji minimum 20 lat. Wymóg ten jest istotny, gdyż zapewnia
zamawiającemu możliwość stosowania gazomierzy przez 2 pełne okresy ważności
legalizacji, o) posiadać gwarancję udzieloną przez Wykonawcę na okres minimum 5 lat.
Wymóg ten jest istotny, gdyż zapewnia Zamawiającemu niezawodność urządzenia
możliwość bezpłatnej naprawy lub wymiany wadliwie działającego urządzenia w okresie
gwarancji. W związku z powyższym, należy Odwołujący wskazał, że gazomierze powinny
posiadać cechy, czy też właściwe parametry techniczne istotne dla Zamawiającego pod
kątem dopuszczenia do stosowania oraz celu montażu tego urządzenia, czyli pomiaru
przepływu gazu.
Odwołujący wskazał, że w treści opisu przedmiotu zamówienia został jednak zawarty
wymóg, zgodnie z którym urządzenia powinny być pokryte powłokami lakierniczymi w
kolorach: szarym, jasnoszarym lub białym (pkt 2.5.15 SIWZ). Dodatkowo w dniu 25 kwietnia
2016 roku, w treści odpowiedzi na zapytanie Odwołującego, Zamawiający zmodyfikował
treść tego zapisu, wskazując że „określając wymagania w pkt 2.5.15 SIWZ, zgodnie z którym
oferowane gazomierze winny być pokryte powłokami lakierniczymi w kolorach: szarym,
jasnoszarym lub białym oznacza, iż Zamawiający wymaga aby zamawiane gazomierze miały
zastosowaną dodatkową powłokę malarską lub lakierniczą w wymienionych kolorach”. Tak
więc treść punktu 2.5.15 SIWZ, w którym mowa jedynie o powłokach lakierniczych we
wskazanych kolorach została rozszerzona dodatkowo o powłoki malarskie.
W ocenie Odwołującego wskazany powyżej wymóg polegający na konieczności
zastosowania dodatkowej powłoki malarskiej lub lakierniczej w określonych kolorach, tj.
szarym, jasnoszarym lub białym stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Postawiony wymóg
jest nieuzasadniony i prowadzi do utrudnienia konkurencji, tj. powoduje, że Odwołujący nie
może złożyć skutecznie oferty z urządzeniami spełniającymi wszystkie pozostałe wymagania
opisu przedmiotu, które są niezbędne do prawidłowego i bezpiecznego pomiaru przepływu
gazu. Odwołujący podkreślił, że opisany wymóg nie ma żadnego znaczenia w zakresie
funkcjonowania urządzenia i spełniania jego funkcji.
Odwołujący wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania pragnie zaoferować nowe
rozwiązanie polegające na zastosowaniu 13um powłoki aluminiowo-cynkowej, chemicznie
zespolonej ze stalowym podłożem jako zewnętrznej powłoki ochronnej. Oferowany wyrób
łączy w sobie wytrzymałość stali, ochronne właściwości cynku oraz stabilność aluminium.
Powyższa technologia występuje w licznych aplikacjach przemysłowych, w tym w przemyśle
samochodowym oraz konstrukcyjnym i jest stosowana skutecznie od wielu lat. Mimo, iż
Zamawiający w tym czasie w ramach odrębnych postępowań nabywa od Wykonawcy
wykonane w opisywany sposób urządzenia w ramach postępowania 2016/PSG1/WP-000030
zamierza nie dopuścić gazomierzy nieposiadających powłoki lakierniczej, w tym rozwiązanie
oferowane przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz pierwszy w historii postępowań publicznych na
dostawę gazomierzy miechowych w SIWZ wymaga od Wykonawców pokrycia oferowanych
wyrobów „powłokami lakierniczymi w kolorach szarym, jasnoszarym lub białym”( pkt. 2.5.15).
Tak sformułowane wymaganie ma charakter dodatkowy w stosunku do poprzednich
postępowań, a także nie wynika z wymagań zawartych we właściwej dla gazomierzy
miechowych normy PN-EN 1359:2004, na którą w wielu miejscach SIWZ powołuje się
Zamawiający. Brak jest jednak zarówno w opisie przedmiotu zamówienia jak i w odpowiedzi
Zamawiającego informacji, w jakim celu Zamawiający wymaga zastosowania powłok
lakierniczych. W ocenie Odwołującego trudno jest również znaleźć uzasadnienie dla tezy, że
brak powłok lakierniczych uniemożliwia prawidłowe zrealizowanie dostawy gazomierzy. Z
definicji gazomierz to „przyrząd służący do pomiaru objętości przepływającego gazu
(całkujący albo sumujący objętość gazu przepływającego przez gazomierz w danym czasie),,
(za Wikipedią). Podstawową funkcją gazomierzy jest zatem dokładne rozliczanie gazu
zużytego przez odbiorców. Pokrycie urządzenia powłokami lakierniczymi nie wpływa wżaden sposób na dokładność jego wskazań, ani na inne charakterystyki mogące
oddziaływać na wynik pomiaru, a zatem nie powinno być również przedmiotem
bezwzględnego wymagania w postępowaniu na dostawę urządzeń pomiarowych. Z
pewnością istotny z punktu widzenia funkcjonalności oferowanych urządzeń jest fakt
zabezpieczenia urządzeń przed korozją. Należy tu zauważyć jednak, że efekt odporności na
korozję może być osiągnięty w różnoraki sposób. Norma PN-EN 1359:2004 w punkcie 6
materiały i konstrukcja sekcja 6.3 opisującym wymagania dotyczące Ochrony przed korozją
stanowi: „Wszystkie części gazomierza, tak od strony zewnętrznej jak i wewnętrznej,
powinny być odporne na działanie wszelkich substancji powodujących korozję, z którymi
mogą one mieć kontakt podczas zwykłych warunków użytkowania”. Nie mamy tu do
czynienia ze wskazaniem środków dzięki którym odporność ma być osiągnięta. Norma wręcz
przewiduje, że ochronę przed korozją można uzyskać poprzez zastosowanie materiałów
odpornych na korozję lub pokrycie powłokami chroniącymi przed korozją. Odwołujący
wykonał wszystkie wymagane testy zgodnie z normą PN-EN 1359:2004 dla nowego
materiału obudowy Aluzinc i przeszedł te testy pozytywnie. Dodatkowo gazomierz został
poddany wymagającemu testowi odporności na działanie mgły solnej zgodnie z normą PN-
EN 1359:2004 w czasie 1 000 godzin i przeszedł ten test pozytywnie. Standardowy czas
trwania normatywnego testu wynosi 500 godzin. Skuteczność ochrony powłoki Aluzinc
potwierdziły również badania wykonane w Instytucie Nafty i Gazu w Krakowie podczas
certyfikacji gazomierzy na dobrowolny znak bezpieczeństwa B. Niezrozumiałym dla
Odwołującego jest zatem ograniczanie możliwości oferowania alternatywnych dla
lakierowania sposobów zabezpieczania gazomierzy przed wpływem korozji, nawet
potwierdzonych wynikami przeprowadzonych przez niezależne jednostki badawcze testów.
Biorąc pod uwagę aspekty estetyczne, na które zwraca uwagę Zamawiający, wskazując
kolory powłok lakierniczych, należy zaznaczyć, że proponowane przez wykonawcę
rozwiązanie spełnia z punktu widzenia wizualnego wymagania SIWZ. Pokrycie gazomierzy
warstwą farby o kolorze srebrzystoszarym uczyniłoby bowiem zadość wymaganiom
zawartym w punkcie 2.5.15, a z punktu widzenia estetycznego efekt wizualny nie różniłby się
od uzyskanego przy zastosowaniu ochronnej powłoki alucynkowej. Odwołujący zaznaczył
również, że gazomierze dostarczone w ramach postępowania przeznaczone są do instalacji
w punktach pomiarowych co do zasady znajdujących się w zamkniętych szafkach, wnękach
lub obudowach - gdzie kolor urządzenia nie ma żadnego znaczenia.
W ocenie Odwołującego wymaganie dodatkowej powłoki lakierniczej dla oferowanych
wyrobów nie znajduje również swojego odzwierciedlenia w zastosowanych w pkt 13 SIWZ
kryteriach oceny ofert w części dotyczącej technicznej oceniły gazomierzy. W wymienionych
kryteriach technicznych znajdują się wskaźniki wyliczane na podstawie załączanych do
oferty wyników badań, przeprowadzanych zgodnie z wytycznymi normy PN-EN 1359:2004,
potwierdzających, że oferowane wyroby spełniają wymagania dodatkowe lub wyższe niż te
które nakłada sama norma. Spełnienie samych wymagań normy nie skutkuje przyznaniem
pełnej liczby punktów w zakresie danego kryterium. Jeżeli Zamawiający zatem, szczególną
wagę przykłada do kwestii pomalowania gazomierzy właściwym byłoby, podobnie jak w
przypadku innych wymagań ponadnormatywnych umieszczenie ich w kryterium oceny
technicznej gazomierzy. W analogiczny sposób Zamawiający przyznaje punkty w kryterium
oceny technicznej np. dla wskaźnika I za „zastosowanie napędu magnetycznego liczydła”,
nie wykluczając oferowania w postępowaniu innych dostępnych rozwiązań.
Odwołujący wskazał, że proponowane przez niego rozwiązanie jest proekologiczne, czego
przejawem jest ograniczenie zużycia energii elektrycznej i wody, produkcji ścieków i
odpadów chemicznych powstających na etapie malowania w procesie produkcyjnym, co
razem w wydatny sposób zmniejsza oddziaływanie procesu produkcyjnego na środowisko
naturalne. W raporcie społecznym grupy kapitałowej PGNiG do której przynależy
Zamawiający możemy przeczytać: „Jednym z filarów naszej strategii Zrównoważonego
Rozwoju i Odpowiedzialnego Biznesu jest prowadzenie działalności biznesowej w sposób
odpowiedzialny i z poszanowaniem środowiska naturalnego. Wpływ spółek Grupy PGNiG naśrodowisko jest naturalnie wpisany w specyfikę ich działalności. Dążenie do maksymalnego
ograniczania tego znaczącego wpływu to jeden z najważniejszych celów Grupy w obszarze
dbałości o środowisko naturalne” (Raport społeczny GK PGNiG 2014 Odpowiedzialna
energia -źródło strona
www.pgnig.pl
).
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien raczej wspierać i
promować rozwiązania zmniejszające ślad środowiskowy gazomierzy, szczególnie, że w
skali kraju posiada zainstalowanych około 7 mln tego typu urządzeń. Mamy natomiast do
czynienia z narzuceniem stosowania powłok lakierniczych, co może nosić znamiona łamania
zakazu nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę na podstawie art. 9 ust. 2 pkt
2 ustawy z dnia 5 lutego 2015 roku o ochronie konsumentów i konkurencji, poprzez
ograniczaniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub
konsumentów. Powłoka lakiernicza nie ma również żadnego znaczenia dla zabezpieczenia
gazomierza przed ewentualną ingerencją mechaniczną w samo urządzenie. Wskazana
Norma (która dokładnie) w punkcie 6 opisującym wymagania dotyczące konstrukcji i
materiałów wskazuje: „Gazomierz powinien być tak skonstruowany, aby jakakolwiek
mechaniczna ingerencja, mogąca mieć wpływ na dokładność pomiaru, powodowała trwałe
widoczne uszkodzenie gazomierza lub jego cechy legalizacyjnej lub plomb”. Odwołujący
powołał się w wyroki KIO 1775/10 oraz Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005
r. sygn. akt II Ca 587/05.
W ocenie Odwołującego z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego
przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust.
2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest
to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia" (Aneta Bazan, Józef
Edmund Nowicki Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2014.01.01). Odwołujący
przywołał orzeczenie KIO 1589/13, KIO 28/14, KIO 821/11, 715/11, KIO 462/13, KIO
2121/11.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia i wymagań stawianych przez Zamawiającego; (ii) odpowiedź Zamawiającego
dotyczącą sposobu rozumienia pkt 2.5.15 SIWZ z dnia 25 kwietnia 2016 r.; (iii) opinię
prywatną w zakresie zasadności zastosowania na gazomierzach miechowych instalowanych
u Odbiorców gazu dodatkowej powłoki lakierniczej/malarskiej w kolorach szarym,
jasnoszarym lub białym z dnia 11 maja 2016 r., notatka służbowa z dnia 9 i 12 maja 2016 r.,
tablica poglądowa do opinii nr 31/2014 r, tablica poglądowa do opinii nr 44/2014 r., wydruk
obrazujący magnes neodymowy - na okoliczność wykazania zasadności wprowadzenia
wymogu pokrycia urządzenia dodatkową warstwą lakierniczą/malarską.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej
Spółki Gazownictwa sp. z o.o.” Przedmiot zamówienia obejmuje dostawy fabrycznie nowych
gazomierzy miechowych o wielkościach od G1,6 do G65 do pomiaru gazu ziemnego grapy E
i L według norm PN-C-04750:2011 „Paliwa gazowe. Klasyfikacja, oznaczenie i wymagania” i
PN-C-04753:2011 „Gaz ziemny. Jakość gazu dostarczanego odbiorcom z sieci
dystrybucyjnej”.
Zgodnie z pkt 2.5.14 oferowane urządzenia winny być wykonane z materiałów odpornych na
korozję lub zabezpieczonych antykorozyjnie.
Zgodnie z pkt 2.5.15 SIWZ oferowane urządzenia były pokryte powłokami lakierniczymi w
kolorze: szarym, jasnoszarym lub białym.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Odwołującego
wyjaśnił, że wymóg wskazany w pkt 2.5.15 należy rozumieć jako konieczność pokrycia
oferowanego urządzenia dodatkową powłoką malarską lub lakierniczą we wskazanych
kolorach.
Zamawiający w dniu 12 maja 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym
etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na
niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego
faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Oznacza to, iż zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma za
zadanie opis ten przygotować, tak aby zrealizować w pełni swoje plany i osiągnąć
zamierzone cele, a jednocześnie nie utrudniać konkurencji na rynku. Cele zamawiającego
wynikają z podstawowych zasadach zamówień publicznych. Zaliczyć do nich należy m. in.
realizację uzasadnianych potrzeb zamawiającego, otwarcia zamówień na konkurencję, a w
tym na zwiększenie liczby wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
uzyskanie ofert korzystnych cenowe przy zachowaniu wymaganych standardów jakości. Z
naruszeniem zasad opisywania przedmiotu zamówienia wskazanych w art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp mamy do czynienia m.in. w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu w sposób
uniemożliwiający zaoferowanie przez wykonawcę produktu, który będzie spełniał wszystkie
wymagania zamawiającego lub gdy opis przedmiotu zamówienia faworyzuje wyłącznie
jednego wykonawcę lub jeden produkt kosztem wszystkich pozostałych zdolnych do
zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wskazać tu należy na stanowisko
wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. akt X
Ga 25/08, z którego wynika, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki
sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jak
wskazał Sąd Okręgowy sama okoliczność, że opis zamówienia uniemożliwia złożenie oferty
przez skarżącego nie wskazuje na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych.
Jednocześnie jednak Zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma
ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na
zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11
sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia,
podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes
Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ,
Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy".
Interes zamawiającego realizowany w ramach poszczególnych postępowań przetargowych i
stanowiących niejednokrotnie uzasadnienie do ograniczenia konkurencji na rynku musi
wynikać z obiektywnych potrzeb zamawiającego, realizowanych w interesie publicznych,
których waga jest na tyle znacząca, iż uzasadnia ograniczenie wykonawcom dostępu do
rynku. Analiza owych potrzeb zamawiającego musi następować w realiach konkretnego
zamówienia publicznego, zaś sam zamawiający winien w sposób klarowny, a co
najważniejsze przekonujący swoje potrzeby przedstawić i uprawdopodobnić. Stanowisko
zamawiającego nie może ograniczyć się do niczym niepopartych ogólnych stwierdzeń o
realizacji bliżej nieokreślonego celu publicznego.
W omawianym stanie faktycznym wskazać należy po pierwsze, że bezspornym pomiędzy
stronami pozostawało to, że na rynku oferowane są dwa typu urządzeń tj. gazomierze
miechowe pokryte dodatkową powłoką malarską/lakierniczą jako zabezpieczenie przed
korozją korpusu gazomierza oraz gazomierze pokryte powłoką aluminiowo – cynkową,
chemicznie zespoloną ze stalowym podłożem jak zewnętrzna powłoka ochronna. Nie było
również przedmiotem rozstrzygnięcia Izby czy powyższe urządzenia posiadają odpowiednie
dokumenty czy decyzje zatwierdzające typ gazomierza, czy posiadają odpowiednią
legalizację i deklarację. Okoliczność te nie były kwestionowane przez żadną ze stron. Spór
pomiędzy stronami sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy brzmienie pkt 2.5.15 tj. wymogu,
aby oferowane przez wykonawców gazomierze były pokryte dodatkową powłoką malarską
lub lakierniczą w kolorze szarym, jasnoszarym lub białym stanowi naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby zaproponowany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia zawarty w pkt 2.5.15 SIWZ stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż
uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie produktu spełniającego uzasadnione wymagania
Zamawiającego.
Wprowadzając do SIWZ wymóg pokrycia urządzeń będących przedmiotem zamówienia
dodatkową powłoką malarską/lakierniczą Zamawiający wskazał, iż wynika to z jego
uzasadnionych potrzeb tj. wykrywaniem nielegalnego poboru gazu, problemów z
użytkowaniem gazomierzy bez dodatkowej powłoki, walorów wizerunków, estetycznych oraz
informacyjnych. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał jednakże, że powyższe potrzeby
rzeczywiście uzasadniają ograniczenie konkurencji w zakresie możliwości zaoferowania
gazomierzy niepokrytych dodatkową powłoką malarską lub lakierniczą.
Co do kwestii związanej z nielegalnym poborem gazu, argumentacja Zamawiającego
sprowadziła się do gołosłownych stwierdzeń, iż pokrycie gazomierza dodatkową warstwą
malarską lub lakierniczą umożliwia zachowanie wysokiej skuteczności wykrycia nielegalnego
poboru gazu. Twierdzenia powyższego Zamawiający w żaden sposób nie wykazał. Nie
uprawdopodobnił również, że gazomierze pokryte antykorozyjną powłoką aluminiową –
cynkową obniżą możliwość skutecznego wykrywana nielegalnego poboru gazu. Dowodem
na wykazanie zasadności twierdzeń Zamawiającego nie mogą być notatki służbowe
sporządzone po wpłynięciu odwołania. Na pytanie Izby o przedłożenie w poczet materiału
dowodowego dokumentów wewnętrznych dotyczących metod wykrywania nielegalnego
poboru gazu, Zamawiający oświadczył, że nie może ich złożyć, bo nie posiada ich ze sobą.
Izbie nie została przedstawiona żadna analiza potwierdzająca skuteczność wykrywania
nielegalnego poboru gazu w urządzeniach pokrytych dodatkową powłoką malarską lub
lakierniczą. Co więcej nie została przedłożona żadna analiza, że skuteczność wykrycia
nielegalnego poboru gazu spada z powodu braku pokrycia urządzenia dodatkową warstwą
malarską lub lakierniczą. Nie sposób również dać wiarę twierdzeniom Zamawiającego, że
taki wniosek da się wyprowadzić z dotychczasowego doświadczenia w użytkowaniu
gazomierzy pokrytych powłoką aluminiowo – cynkową. Jak oświadczył Zamawiający
podczas rozprawy przedmiotowe gazomierze są w użytkowaniu u odbiorców zaledwie przez
okres 2 miesięcy. Trudno więc uznać, że w tak krótkim okresie czasu spadała wykrywalność
nielegalnego poboru gazu z powodu braku dodatkowej warstwy lakieru czy farby. Co więcej
Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego materiału dowodowego obrazującego z jakiego
rzędu spadkami mamy do czynienia. W przedłożonej Izbie opinii prywatnej z dnia 11 maja
2016 r. zwarte zostało stwierdzenie, iż w przypadku zauważenia przez pracownika
dokonującego odczyt zadrapań warstwy malarskiej/lakierniczej, która pokrywa gazomierz
jest on zobowiązany do poinformowania o tym fakcie służby dostawcy gazu, gdyż takie
zarysowania mogą świadczyć o możliwej ingerencji w układ pomiarowy. Jednakże z treści
opinii nie sposób wywieść wniosku, że gazomierze pokryte powłoką aluminiowo – cynkową
obniżają wykrywalność nielegalnego poboru gazu. Takiego wniosku w opinii brak. Podkreślić
w końcu należy, że sam Zamawiający w pkt 2.5.2 SIWZ postawił wymóg, aby oferowane
urządzenie posiadało zabezpieczenie przed nielegalnym pobieraniem paliwa gazowego,
uniemożliwiające ingerencję osób trzecich w pracę gazomierza bez pozostawienia
widocznych, trwałych uszkodzeń lub innych widocznych śladów ingerencji. Argumentowanie
obecnie, iż dodatkowa powłoka lakiernicza/malarska, której Zamawiający wymaga na
podstawie pkt 2.5.15 SIWZ służy do wykrywania nielegalnego poboru gazu jest w ocenie
Izby nietrafione, gdyż odpowiednie obowiązki wykonawcy w tym zakresie zostały zwarte w
pkt 2.5.2 SIWZ.
Co do kwestii związanej z walorami estetycznymi oraz informacyjnymi również w ocenie Izby
argumenty podnoszone przez Zamawiającego nie potwierdzają uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb Zamawiającego, uzasadniających ograniczenie konkurencji. Podczas
rozprawy Izba dokonała oględzin obu typów gazomierzy. Jedyną zauważalną różnicą
pomiędzy urządzeniami jest odmienny kolor urządzenia. Urządzenie oferowane przez
Odwołującego pokryte jest powłoką albuminową o odcieniu srebrzystym. Urządzenie
dopuszczone przez Zamawiającego w ramach SIWZ pokryte zostało dodatkową warstwą w
kolorze jasnoszarym. Urządzenia te ma zbliżone rozmiary i pod względem wizualnym nie
posiadają żadnych odmiennych cech szczególnych. Nie sposób przyjąć, iż urządzenia te są
w jakiś zasadniczy sposób odmienne, z wizualnego punktu wiedzenia. Zamawiający
argumentował, że gazomierze są montowane u odbiorców w miejscach widocznych, w
lokalach mieszkalnych i na klatach schodowych. Podkreślił, że gazomierz winien pracować
co najmniej 10 lat i w tym czasie powinien wyglądać estetycznie, jak profesjonalne
urządzenie pomiarowe. Podkreślił również, iż niektórzy odbiorcy są niechętni do instalowania
urządzeń odbiegających swoim wyglądem od dotychczas montowanych gazomierzy. Nie
sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego. Po pierwsze jedynym elementem
rozróżniającym gazomierz pokryty warstwą aluminiowo – cynkową oraz urządzenie pokryte
dodatkową warstwą farby lub lakieru jest odcień urządzenia. Zmiana odcienia urządzenia
jest jednak, w ocenie Izby, nieistotna. Warstwa aluminiowo – cynkowa ma odcień srebrzysty,
zaś Zamawiający dopuścił możliwość użycia farby lub lakieru o odcieniu szarym lub
jasnoszarym. Trudno więc uznać, iż mamy do czynienia z dramatyczną i widoczną zmianą
kolorystki urządzenia, która mogłaby wzbudzać u odbiorcy zastrzeżenia co do estetycznego
wyglądu gazomierza. Po drugie wymóg, aby urządzenie miało estetyczny wygląd nie może
być rozumiane jako dążenie odbiorcy do wyboru preferowanej kolorystki. Estetyczność to
całokształt urządzenia, jego rozmiar, wizualny aspekt. W tym zakresie, Izba podczas
oględzin nie stwierdziła zasadniczych różnic pomiędzy spornymi urządzeniami. Skargi
odbiorców, na które wskazał Zamawiający dotyczące nowej kolorystyki urządzenia nie mogą
uzasadniać ograniczenia konkurencji na rynku. W grupie ponad 6 milionów odbiorców
zawsze znajdą się osoby niezadowolone z określonych aspektów estetycznych urządzenia.
Pojęcie bowiem estetycznego wyglądu i koloru ma charakter indywidualny. Nie jest jednak
zadaniem Zamawiającego dostosowanie urządzenia do indywidualnych wymagań odbiorcy,
ale przede wszystkim dostarczenie urządzenia bezpiecznego i estetycznym wyglądzie i
estetyce, rozumianej jako powszechnie akceptowalnej, niewzbudzającej powszechnego
sprzeciwu społecznego. Oba urządzenia przedłożone Izbie spełniają powyższe wymagania,
sam zaś Zamawiający nie był w stanie potwierdzić skali rzekomych skarg, a tym bardziej
udokumentować je w jakikolwiek sposób.
Argumenty Zamawiającego o tym, iż Odwołujący nie przedstawił opisu wyglądu gazomierza
jak będzie wyglądał on w okresie co najmniej 10 – letniego użytkowania są
bezprzedmiotowe. Wymóg taki nie został wprowadzony w SIWZ, zaś Zamawiający nie
przedstawił żadnego dowodu na wykazanie, iż urządzenie oferowane przez Odwołującego
będzie wyglądać nieestetycznie. Hipotetyczne rozważania Zamawiającego co może się stać
w okresie 10 – letnim nie poparte żadnymi analizami nie mogą uzasadniać zamknięcia rynku
przed nowymi produktami.
Co zaś się tyczy aspektu informacyjnego podnoszonego przez Zamawiającego, również w
ocenie Izby twierdzenia podnoszone przez Zamawiającego w żaden sposób nie uzasadniają
kwestionowanych zapisów w SIWZ. Argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do
twierdzenie, iż gazomierze pokryte dodatkową warstwą lakieru/farby są rozpoznawalne w
szczególności przez służby ratownicze, na dowód czego złożył opinię prywatną z dnia 11
maja 2016 r. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze, brak jest
jakiegokolwiek dowodu w sprawie potwierdzającego, iż urządzenia pokryte warstwą
aluminiową – cynkową nie będą rozpoznawalne przez służy ratownicze. Jak Izba wskazała
powyżej, oba sporne urządzenia nie różnią się od siebie kształtem, budową zewnętrzną, a
jedynie w sposób nieznaczący odcieniem warstwy wierzchniej. W związku z tym trudno
uznać za uzasadnią argumentację, iż zmiana odcienia warstwy wierzchniej wpłynie w
jakikolwiek sposób na rozpoznawalność urządzenia przez służby ratownicze. Po drugie,
Zamawiający nie przedłożył żadnego oświadczenia od przedstawicieli jakiejkolwiek służby
ratowniczej, z którego mogłoby wynikać, iż urządzenia pokryte warstwą aluminiowo –
cynkową będą nierozpoznawalna przez służby ratownicze. Po trzecie, gdyby kolorystka
urządzenia miała tak istotne znaczenia dla ich rozpoznawalności dla służb ratowniczych, to
racjonalny ustawodawca wprowadziłby w obowiązujących przepisach prawa odpowiednie
przepisy w tym zakresie, zobowiązując wszystkich dostawców do stosowania jednolitej
kolorystki. Takich regulacji jednakże nie chwilę obecną nie ma. Preferencje Zamawiającego
co do kolorystyki urządzenia, nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami, nie mogą
ograniczać konkurencji i uniemożliwiać zaoferowania urządzeń spełniających funkcję jakie
spełniać ma przedmiot zamówienia tj. rozliczenia gazu zużytego przez odbiorcę.
Za niewiarygodne uznać należy twierdzenia Zamawiającego, iż dokonał on weryfikacji
gazomierzy niepokrytych dodatkową powłoką malarską/lakierniczą, która potwierdziła
konieczność stosowania dodatkowej powłoki. Zamawiający oświadczył podczas rozprawy, że
gazomierze bez dodatkowej powłoki malarskiej/lakierniczej są użytkowane przez okres około
dwóch miesięcy. W ocenie Izby w tak krótkim okresie czasu nie sposób dokonać rzetelnej
weryfikacji prawidłowości działania urządzenia. Zamawiający bezkrytycznie i jednostronnie
ocenił urządzenia pokryte dodatkową warstwą, koncentrując się na szeregu rzekomych
niedoskonałościach urządzenia, które chciałby zaoferować Odwołujący, nie wykazując
jednocześnie w żaden sposób, iż urządzenia te rzeczywiście są nieestetyczne,
nierozpoznawalne przez służby bezpieczeństwa czy też zmniejszają stopień wykrywania
nielegalnego poboru gazu. Jednostronna i nieobiektywna ocena właściwości urządzenia z
powłoką aluminiowo – cynkową nie może uzasadniać naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że podstawową funkcją urządzenia będącego przedmiotem
zamówienia jest rozliczenie gazu zużytego przez odbiorcę. Nie było sporne pomiędzy
stronami, iż zarówno urządzenia z dodatkową powłoką malarską/lakierniczą jak również
urządzenie pokryte warstwą aluminiowo – cynkową funkcję tę spełnia. Uzyskane przez
wykonawców niezbędnych certyfikatów potwierdza tą okoliczność. Podnoszone przez
Zamawiającego dodatkowe aspekty związane z użytkowaniem gazomierza mogą oczywiście
uzasadniać ograniczenie konkurencji na rynku, o ile zamawiający wykaże, iż stanowią one
tak istotne elementy funkcjonowania urządzenia, że zasadne jest zawężenie dostępu do
rynku. W omawianym stanie faktycznym takich okoliczności Zamawiający nie wykazał.
Przedłożony Izbie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, iż gazomierze pokryte
powłoką aluminiowo – cynkową nie spełniają obiektywnie uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego. Ponadto Zamawiający nie wykazał, że funkcjonalności jakie przypisuje
gazomierzom z dodatkową powłoką malarską/lakierniczą nie są możliwe do osiągnięcia
przez urządzenia pokryte powłoką aluminiowo – cynkową.
Wskazać również należy, że błędnie Zamawiający rozumie zasadę wyrażaną w art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. Okoliczność, iż Odwołujący posiada w swojej ofercie gazomierz pokryty
dodatkową powłoką malarską/lakierniczą nie sanuje naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp adresowany jest do zamawiających, jako podmiotów
dokonujących opisu przedmiotu zamówienia. Wykonując nałożony na nich obowiązek winni
się oni kierować swoimi obiektywni i uzasadnionymi potrzebami oraz otwarciem zamówienia
na konkurencję. Otwarcie bowiem zamówienia na konkurencję umożliwia zweryfikowanie
produktów oferowanych na rynku, wprowadzenie nowych rozwiązań, urządzeń nowszej
generacji. Nie może być celem Zamawiającego wyłącznie utrzymanie istniejącego status quo
na rynku nabywanych gazomierzy, gdyż takie działanie leży w sprzeczności w dążeniu do
uzyskania najnowszych produktów i zaprzecza idei przedsiębiorczości i innowacyjności, do
której dążyć winni przedsiębiorcy. Oczywistym jest, iż przedsiębiorcy mogą mieć w swojej
ofercie różne produkty. Rozwój technologiczny sprawia, że często posiadają oni w sprzedaży
urządzenia starej generacji, jak również wersje unowocześnione, skonstruowane z nowszych
materiałów bądź też urządzenia odmienne skonstruowane, ale spełniające stawiane im
zadania. Celem postępowania winno być obiektywne określenie potrzeb Zamawiającego i
umożliwienie wykonawcy dobór urządzenia ze swojej oferty, które spełnia takie wymagania.
W omawianym stanie faktycznym opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego i zawężenie możliwości zaoferowania gazomierzy bez dodatkowej powłoki
malarskiej/lakierniczej nie był uzasadniony obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami
Zamawiającego. Zamawiający swoim działaniem w sposób nieuprawniony ograniczył
przedsiębiorcom możliwość zaoferowania urządzeń spełniających obiektywne i uzasadnione
potrzeby Zamawiającego, urządzeń, które posiadają odpowiednie certyfikaty potwierdzające
stawiane przez przepisy prawne wymogi. Okoliczność, iż inni wykonawcy działający na rynku
nie mają w swojej ofercie gazomierzy pokrytych powłoką aluminiowo – cynkową nie
uprawnia Zamawiającego do niezasadnego ograniczenia konkurencji. Zamawiający winien
umożliwić przedsiębiorcom zaoferowanie każdego produktu, który spełnia jego racjonalne i
uzasadniane potrzeby. Podkreślić należy, że każdy z przedsiębiorców działających na rynku
podejmuje decyzje biznesowe w zakresie inwestycji w rozwój produktów posiadanych w
swojej ofercie. Inwestycje te wiążące się z poniesieniem określonych nakładów finansowych.
Utrzymanie konkurencyjnej pozycji na rynku wymaga dokonywania systematycznego
badania rynku i dokonywania inwestycji, to bowiem gwarantuje, iż oferowane produkty są
nowoczesne i konkurencyjne, a tym samym ułatwiają przedsiębiorcom zdobycie rynku i
uzyskanie przychodów z prowadzonej działalności. Fakt, iż grupa przedsiębiorcom posiada
w swojej ofercie gazomierze pokryte inną powłoką niż aluminiowo – cynkową nie uprawnia
Zamawiającego do ograniczenia konkurencji. Otwarcie bowiem rynku na konkurencję to
umożliwienie wykonawcom zaoferowania obu typów urządzeń i to wolny rynek winien
zweryfikować, które urządzenia są bardziej konkurencyjne. Oczywistym jest, że
przedsiębiorca, który dokonuje inwestycji w nowe rozwiązania i ponosi w związku z tym
określone koszty, będzie bardziej konkurencyjny od przedsiębiorcy, który utrzymuje status
quo w swojej działalności. Tak jednak działa wolny rynek i zasada konkurencji, która również
przyświeca zamówieniom publicznym. Podkreślić również należy, że sam biegły w złożonej
przez Zamawiającego opinii z dnia 11 maja 2016 r. stwierdził, iż cyt. „.. obecny postęp w
zakresie materiałów stosowanych do wykonania korpusu gazomierza spowodował, że
powłoki
malarskie/lakiernicze
używane
są
coraz
rzadziej
jako
zabezpieczenie
przeciwkorozyjne..” Tym samym potwierdził, że w zakresie sposobu wykonania gazomierzy
mamy do czynienia z postępem co do materiałów z jakich urządzenia te są wykonane.
Celem Zamawiającego winno być więc uzyskanie urządzeń nadążającym za postępem
technologicznym, zaś rzekome względy estetyczne czy informacyjne nie uzasadniają
zamknięcia rynku na produkty nowe, wykonane z innych materiałów niż dotychczas
nabywane przez Zamawiającego.
W związku z powyższym w ocenie Izby zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany SIWZ poprzez wykreślenie z SIWZ postanowienia 2.5.15, które w sposób niezasadny
ogranicza dostęp do rynku.
Zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
Zgodnie z przywołanym przepisem zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze
szkodą dla kontrahentów lub konsumentów.
Podmiotowym warunkiem zastosowania zakazu z art. 9 uokk jest posiadanie przez danego
przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku właściwym. Skutecznie postawiony zarzut przez
Odwołujący winien w pierwszej kolejności zawierać analizę powyższej przesłanki, gdyż
determinuje
ona
możliwość
zastosowania
przywołanej
regulacji
do
zachowań
Zamawiającego. Odwołujący nie uczynił tego w treści odwołania, a tym samym brak jest
podstaw do uznania, że swoim zachowaniem Zamawiający naruszył art. 9 ust. 2 pkt 2 uokk.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia
pełnomocnika,
które
uwzględniono
we wnioskowane
wysokości,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 361/16, KIO 380/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
