rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-13
rok: 2016
data dokumentu: 2015-06-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 859/16
KIO 859/16
KIO 864/16
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 7 czerwca 2015 roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh,
Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa
B. w dniu 20 maja 2016 r. przez
wykonawcę GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II
12, 00 – 124 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul.
Węglowa 5, 97 – 400 Bełchatów
przy udziale:
A. wykonawcy
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 859/16 oraz KIO
864/16 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, ul. Jana Pawła II 12, 00 –
124 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 864/16 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh,
Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa
B. w dniu 20 maja 2016 r. przez
wykonawcę GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II
12, 00 – 124 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul.
Węglowa 5, 97 – 400 Bełchatów
przy udziale:
A. wykonawcy
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 859/16 oraz KIO
864/16 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, ul. Jana Pawła II 12, 00 –
124 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 864/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
A) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh,
Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa (sygn. akt KIO 859/16) i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty Rafako S.A.
B) Uwzględnia odwołanie wykonawcy GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00
– 124 Warszawa (sygn. akt KIO 864/16) i nakazuje zamawiającemu dokonanie
czynności ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
przystępującego Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh załączników
nr 2;3;4 i 8.
2. kosztami postępowania obciąża
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul.
Węglowa 5, 97 – 400 Bełchatów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o.,
Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa oraz wykonawcy GE
Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa (sygn. akt KIO 864/16),
tytułem wpisów od odwołań,
2.3. zasądza od
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 –
400 Bełchatów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II
12, 00 – 124 Warszawa ( sygn. akt KIO 859/16) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
2.4. zasądza od
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 –
400 Bełchatów na rzecz wykonawcy GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124
Warszawa (sygn. akt KIO 864/16), kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………..………
Sygn. akt KIO 859/16
Sygn. akt KIO 864/16
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 – 400
Bełchatów, dalej zwany także „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji odsiarczania spalin metodą półsuchą wraz z
instalacją dystrybucji popiołu suchego dla dwóch kotłów Benson OP-206” (nr ref. GEK/PMR-
ELD/07286/2015/PMR7/0561). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U UE
pod nr
2015/S 100-183293 z dnia 27.05.2015.
Obecnie postepowanie znajduje się na etapie przeprowadzania aukcji elektronicznej.
Zamawiający po ocenie i badaniu ofert pismem z dnia 10 maja 2016 r. zaprosił do udziału w
aukcji wykonawców GE Power Sp z o.o., Rafako oraz Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z
o.o., Doosan Lentjes Gmbh. Powyższa czynność Zamawiającego oznacza iż oferty co
najmniej trzech wykonawców zostały ocenione jako niepodlegające odrzuceniu. W
Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, tj. oferta Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z
o.o., Doosan Lentjes Gmbh , GE Power Sp z o.o., Rafako oraz Konsorcjum Mostostal
Zabrze SA, STX Heavy Industry oraz Deawoo International Corporation (dalej: „Konsorcjum
Mostostal”). Jednakże oferta Konsorcjum Mostostal została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawcy ten nie odwołał się od takiej czynności Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe czynności Zamawiającego dwaj z wykonawców tj.
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh oraz GE Power Sp z o.o.,
dalej zwani także „Odwołującym” w dniu 20 maja 2016 roku wnieśli odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie wykonawców
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan
Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa sygn. akt KIO 859/16
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Rafako, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), w
szczególności z uwagi na błędne obliczenie i zaoferowanie Gwarantowanych Parametrów
Technicznych grupy B (zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej)
niezgodnie z SIWZ,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty Rafako, pomimo iż jest niezgodna z SIWZ, przepisami
Pzp i prawa unijnego
z uwagi na zaoferowanie rażąco niskich kosztów eksploatacji i rażąco
zaniżonych poziomów zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody technologicznej (art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp), a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp);
3.
zaniechanie wykluczenia Rafako z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik Postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 24 ust. 4
Pzp;
4.
zaakceptowanie wyjaśnień Rafako i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo iż zaoferowane przez niego poziomy zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz
wody technologicznej przy założeniu zgodności z założeniami projektowymi IOS
wymaganymi w SIWZ, są sprzeczne z podstawowymi zasadami chemii i fizyki, a przez to
obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co spowodowałoby zawarcie z Rafako umowy oświadczenie niemożliwe i nieważność takiej umowy (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 14
Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) i art. 58 § 1-2
KC oraz art. 354 § 1 KC;
5.
naruszenie zasad procedury wyjaśnienia treści oferty Rafako S.A. (dalej: „Rafako”), w
szczególności poprzez nie wzięcie pod uwagę przy ocenie oferty Rafako istotnej części
merytorycznej oferty tego wykonawcy, co stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty
Rafako po otwarciu ofert (art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp), zaproszenie trzech
wykonawców (w tym Rafako) do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo iż oferta Rafako
podlega odrzuceniu, przez co w Postępowaniu nie złożono co najmniej trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu co stanowi naruszenie art. 91 a ust. 1 Pzp i art. 91 b ust. 1 Pzp
w zw. z art. 134 ust. 4 Pzp;
6.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie
art 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp, art. 82 ust. 1 i 3 Pzp, art. 83
ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art. 91 a ust. 1 Pzp, art. 91 b ust. 1 Pzp,
art. 134 ust. 4 Pzp, art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pz w zw. z art. 387 § 1 KC i art. 58 § 1-2 KC
oraz art. 354 § 1 KC, art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 84 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 57
dyrektywy 2004/17/WE.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
-
dokonania ponownego badania i oceny oferty Rafako i jej odrzucenie a także
wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego bezprawnego zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Rafako mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, Odwołujący podniósł, że
w Postępowaniu, jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający przewidział koszty
eksploatacji (waga kryterium - 27 %) - Rozdział X Kryteria Oceny Ofert pkt 1 SIWZ.
Koszty eksploatacji (gwarantowane przez wykonawców w jednostce zł/h w pkt 4 formularza
ofertowego), to - zgodnie z rozdziałem X SIWZ - suma kosztów eksploatacji IOS
oraz
kosztów eksploatacji Instalacji dystrybucji popiołu (KE=K|
0
s
+
K
0
dp). Ponadto Zamawiający
przewidział w SIWZ do oceny ofert stały koszt jednostkowy sorbentu (430 zł/Mg), stały koszt
jednostkowy energii elektrycznej (180 zł/MWh) oraz stały koszt jednostkowy wody
technologicznej (1,50 zł/m
3
) - (rozdz. X, str. 9 SIWZ oraz pkt 4 formularza ofertowego).
W ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert w powyższym zakresie wykonawcy
konkurowali zatem deklarowanym poziomem gwarantowanego zużycia energii elektrycznej,
gwarantowanego zużycia sorbentu oraz gwarantowanego zużycia wody
(dla IOS).
Zamawiający opisał w SIWZ parametry i założenia projektowe mające znaczenie i
bezpośredni wpływ na sposób ustalania i zakres Gwarantowanych Parametrów
Technicznych grupy B. Te parametry i założenia projektowe dotyczą przede wszystkim ilości
spalin surowych na wlocie do instalacji, które należy odsiarczyć, ich rodzaju i poziomu
obecnych w nich zanieczyszczeń. Celem IOS jest bowiem odsiarczanie spalin, zatem ilość i
stopień zanieczyszczenia spalin, która ma być odsiarczona, ma bezpośredni wpływ na
zużycie sorbentu i mediów, które stanowią Gwarantowane Parametry Techniczne grupy B.
Parametry i założenia projektowe stanowiące bazę dla określenia przez wykonawców
poziomów zużycia mediów i sorbentu mają kluczowe znaczenie dla prawidłowości
przeprowadzenia Postępowania, gdyż decydują o porównywalności ofert. Założenia
projektowe powinny być pewne i jednolite dla wszystkich oferentów. Przyjęcie różnych
danych dla oszacowania poziomów zużycia, którymi wykonawcy konkurują i które mają
bezpośredni wpływ na zaoferowane kryteria oceny ofert, oznaczałoby brak możliwości
porównania ofert ze sobą.
Przykładowo, przyjęcie zbyt małej ilości spalin (mniejszej niż przewidziana w SIWZ -
jak to zrobił wykonawca Rafako) doprowadzi w efekcie do zaoferowania niższego zużycia
energii elektrycznej i wody, a przede wszystkim sorbentu (materiał wykorzystywany do
odsiarczania spalin - w tym Postępowaniu sorbentem jest wapno). To z kolei - przy stałym
koszcie jednostkowym mediów i sorbentu wskazanym w SIWZ - doprowadzi do przyjęcia
zaniżonych kosztów eksploatacji IOS. Taka sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie Pzp.
Stwierdził, że wykonawca Rafako w sposób rażący naruszył postanowienia SIWZ w
powyższym zakresie, czyniąc swoja ofertę tym samym niezgodną z SIWZ, nieporównywalną
oraz nieważną. Do przygotowania Załącznika nr 2 do oferty Rafako i jednocześnie obliczeń
kosztów i parametrów gwarantowanych przyjęto bowiem inne założenia niż wymagane przez
Zamawiającego, co bezpośrednio wynika z tabeli dodanej na końcu Załącznika nr 2 do oferty
Rafako pt. "Parametry spalin do IOS” wraz z UWAGA „Zużycia podano dla następującego
punktu pracy IOS".
Porównanie wymaganych przez Zamawiającego założeń/parametrów spalin dla IOS oraz
parametrów przyjętych przez Rafako odzwierciedla poniższa tabelka:
Parametry
spalin
na
wlocie do |OS
Założenia projektowe przyjęte przez
Rafako
Założenia
projektowe
wymagane przez SIWZ do
gwarancji i kosztów
Przepływ
objętościowy*
1)
220 000 Nm
3
/h
270 000 Nm
3
/h
h
2
o *
2)
6,5% obj.
5-10% obj.
0
2
’
3
>
7,0% obj., spaliny suche
6,0% obj., spaliny suche
S0
2
4)
2350 mg/Nm
3
, spaliny suche dla 6%
0
2
3200 mg/Nm
3
, spaliny suche
dla 6% 0
2
HCI *
5)
370 mg/Nm
3
, spaliny suche dla 6%
0
2
550 mg/Nm
3
, spaliny suche dla
6% 0
2
Odnosząc się do zestawienia danych w powyższej tabeli stwierdził, ze wykonawca Rafako
przyjął całkowicie inne parametry spalin niż wymagane w SIWZ
- jak wynika z ostatniej
kolumny w tabeli „Parametry spalin do IOS” w ofercie Rafako, nieprawidłowe założenia
przyjęto zarówno do obliczania „kosztów” jak i do „gwarancji”.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego nieprawidłowego postepowania
wyjaśniającego wobec oferty Rafako podał iż wadliwość oferty Rafako sporządzonej według
danych z ww. tabeli dostrzegł także Zamawiający, który w dniu 1 kwietnia 2016 r., zwrócił
się do Rafako „o potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił wyżej wymienione warunki
określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do Projektu Umowy, w wielkościach
gwarantowanych parametrów technicznych zużycia sorbentu, wody i energii elektrycznej a w
szczególności, że podane wielkości Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B w
zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej będą dotrzymane w
całym zakresie obciążeń kotłów i współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do
spalania paliw o parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w
załączniku nr IB do PFU" .
Wykonawca Rafako pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. odpowiadając na pismo
Zamawiającego podał iż tabelka umieszczona w Załączniku nr 2 do oferty Wykonawcy
„znalazła się tam wskutek niedopatrzenia osoby sporządzającej naszą ofertę i nie powinna
być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez Zamawiającego”
Przyjęcie i akceptacja „wyjaśnień” Rafako jest niedopuszczalna na gruncie Pzp. Nie
można bowiem zlekceważyć i uznać za nieistniejącą istotnej części oferty tego wykonawcy w
postaci tabeli z 15 różnymi parametrami spalin, z której wyraźnie wynika, iż stanowiły
podstawę do obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B oraz kosztów.
Tak istotna zmiana oferty Rafako jest niedopuszczalna i wykracza nie tylko poza dyspozycje
art. 87 ust. 1 Pzp lecz także art. 87 ust. 2 Pzp (ten drugi przepis nie został zastosowany w
Postępowaniu). Modyfikacja w tym zakresie jest sprzeczna z wyraźnym oświadczeniem woli
wykonawcy, który działa jako profesjonalista (art. 355 § 2 KC), odpowiedzialny za
konsekwencję swoich działań. Przyjęcie innej interpretacji oznaczałoby, że w ten sposób
można by poprawić wszelkie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym tak istotne jak
kryteria oceny ofert i założenia do ich obliczenia.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty
Rafako w sytuacji kiedy nastąpiło rażące zaniżenie kosztów eksploatacji oraz rażące
zaniżenie poziomu zużycia mediów i sorbentu. W tym zakresie stwierdził iż wady oferty
Rafako w zakresie Gwarantowanych Paramentów Technicznych grupy B miały bezpośrednie
przełożenie na zaoferowane koszty eksploatacji, czyniąc je nieprawdziwymi, rażąco niskimi,
za które wykonawca bezpodstawnie uzyskał określoną - zawyżoną - ilość punktów,
doprowadzając do naruszenia uczciwej konkurencji. Przyjęcie mniejszej od wymaganej ilości
spalin do przetworzenia (oczyszczenia) a także innej zawartości zanieczyszczeń w
spalinach, w konsekwencji spowoduje sztuczne zaniżenie zużycia mediów i sorbentu, a dalej
zaniżenie kosztów eksploatacji.
Stwierdził także iż twierdzenie Rafako, że dotrzyma zaoferowane Parametry Techniczne
grupy B w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich
parametrów z SIWZ (wyjaśnienie Rafako z 11.4.2016 r.) jest nieprawdziwe i potwierdza
zaoferowanie rażąco niskich zużycia i kosztów eksploatacji IOS (które nie będą mogły być
dotrzymane), skutkując obowiązkiem odrzucenia tej oferty. Wbrew twierdzeniom Rafako,
literalna treść oferty Rafako potwierdza, że do obliczenia zużycia mediów i sorbentu przyjęto
parametry spalin podane w dodatkowej tabeli. Niemożliwym jest aby wykonawca Rafako
oparł wartości zaoferowane w Tabeli nr 2 na rzeczywistych założeniach projektowych
wymaganych w SIWZ a nie na własnych - nieprawidłowych - założeniach wskazanych w
dodatkowej tabeli w Załączniku nr 2 do oferty. Taka kalkulacja jest obiektywnie nieosiągalna i
musiałaby być oparta na reakcjach chemicznych nie występujących w naturze. W związku z
tym, zdaniem Odwołującego należy uznać, iż wykonawca Rafako złożył nieprawdzie
informacje w Tabeli nr 2 oraz co do kosztów eksploatacji, a ponadto wskazując w
wyjaśnieniach, iż "przedstawione w naszej ofercie Gwarantowane Parametry Techniczne
grupy B w zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody technologicznej, będą
dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich
przewidzianych do spalania paliw o parametrach mieszczących się w zakresie wskazanym w
dokumentacji przetargowej, w związku z czym Rafako S.A. uwzględniło wszelkie warunki
określone w SIWZ dla obliczenia wartości tych parametrów. Tym samym Rafako
wprowadziło Zamawiającego w błąd zarówno co do poziomów zużycia (tj. w zakresie pozycji
określonych w Tabeli nr 2), jak i w konsekwencji w zakresie kosztów eksploatacji. Informacje
te miały decydujący wpływ na zaproszenie Rafako do aukcji elektronicznej i nieodrzucenie
jego oferty, a zatem mogą mieć wpływ także na wynik Postępowania.
Odwołujący również zarzucił Zamawiającemu, że niezasadnie zaakceptował
wyjaśnienia Rafako w których wykonawca ten próbuje przekonać, iż poziomy zużycia
wskazane w Tabeli nr 2 uwzględniają wszelkie warunki SIWZ. Nawet gdyby przyjąć tę
argumentację to oznaczałoby to, że Rafako zaoferowało świadczenie niemożliwe i z tego
powodu jego oferta jest nieważna na podstawie art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
387 § 1 KC i art. 58 § 1-2 KC oraz art. 354 § 1 KC.
Niemożliwość świadczenia to tzw.
niemożliwość obiektywna - świadczenie jest niewykonalne jeżeli nie jest w stanie spełnić go
ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw
natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak też Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 27
maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90, a także wyroku KIO z dnia 19 marca
2014 r. KIO 444/14).
Sytuacja taka ma miejsce w analizowanej sprawie, ponieważ
osiągniecie zaoferowanych przez Rafako w Tabeli nr 2 poziomów zużycia sorbentu przy
założeniach projektowych wynikających z SIWZ (a wskazanych powyżej), jest obiektywnie
niemożliwe jako sprzeczne z podstawowymi zasadami chemii i fizyki.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie i
stwierdził, że w postępowaniu nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Rafako S.A., ani
też wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, dlatego też obowiązkiem
Zamawiającego było zaproszenie Rafako S.A. (obok dwóch pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu) do udziału w aukcji elektronicznej. Nadto
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby oferta Rafako S.A była
niezgodna z SIWZ, z uwagi na przyjęcie w ofercie Rafako rzekomo innych niż wymagane w
SIWZ założeń do obliczeń kosztów i parametrów gwarantowanych.
Jak wskazuje w odwołaniu sam Odwołujący, w punkcie 1.2. Załącznika nr 2 do
Umowy (Gwarantowane Parametry Techniczne), Zamawiający wskazał, iż „Wartości
Gwarantowanych Parametrów Technicznych będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń
kotłów współpracujących z IOS i Instalacjami dystrybucji popiołu."
Nadto na stronie 35 oferty Rafako S.A., Wykonawca ten oświadczył, że „Instalacja
zapewni dotrzymanie limitów emisji i pozostałych parametrów technicznych określonych w
Załączniku nr 2 do Umowy, zgodnie z wymaganiami od 53% WMT do WMT. Instalacja
będzie współpracowała z kotłem w różnych stanach ruchowych". Załącznik nr 2 do Umowy
zawiera oferowane przez Wykonawcę Gwarantowane Parametry Techniczne, jak również
wymagane przez Zamawiającego warunki dotrzymania tychże Gwarantowanych Parametrów
Technicznych.
Wykonawca oświadczał zatem w treści oferty, że Gwarantowane Parametry
Techniczne wskazane przez niego w ofercie (w tym w Załączniku nr 2 do oferty) będą
spełnione dla warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Wykonawca potwierdzał to również na stronie 35 swojej oferty, gdzie oświadczył, że
wszystkie rozwiązania techniczne przedstawione w jego ofercie są zgodne z wymaganiami
zawartymi w SIWZ. Z tego też względu nie można zasadnie twierdzić, jakoby Wykonawca
Rafako S.A., w złożonej przez siebie ofercie nie oświadczał, iż oferowana przez niego
Instalacja, jest Instalacją spełniającą wymogi określone przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający odnotował, że w załączniku nr 2 do oferty znajdowała się dodatkowa,
niewymagana przez SIWZ tabelka, której cel zamieszczenia i sens nie był jasny.
Zamawiający nie mógł uznać za podlegającą odrzuceniu jako nieodpowiadającą treści SIWZ
ofertę tylko z tego powodu, że Wykonawca zawarł w niej dodatkowe informacje,
niewymagane przez zapisy SIWZ.
Celem wyjaśnienia tej kwestii, Zamawiający - zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1
ustawy PZP - wystąpił zatem do Wykonawcy Rafako S.A. z pytaniem, czy przedstawione w
jego ofercie Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu,
energii elektrycznej i wody technologicznej będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń
kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw o
parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w załączniku 1 B do PFU.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, Wykonawca Rafako w piśmie z dnia 11
kwietnia 2016r. jednoznacznie oświadczył, że przedstawione w jego ofercie „Gwarantowane
Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu energii elektrycznej oraz wody
technologicznej będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS
i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw o parametrach mieszczących się w
zakresie wskazanym w dokumentacji przetargowej, w związku z czym Rafako S.A.
uwzględniło wszelkie warunki określone w SIWZ dla obliczenia wartości tych parametrów".
Odnosząc się do kwestii tabelki zamieszczonej w załączniku nr 2 do oferty,
Wykonawca Rafako wskazał, że znalazła się ona „na skutek niedopatrzenia" osoby
sporządzającej ofertę i nie powinna być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez
Zamawiającego, a nadto że wszelkie kwestie odnośnie parametrów technicznych wskazane
w ofercie Rafako pozostają niezmienne i wiążące. Z powyższego wynika, że Wykonawca
potwierdził, że dla obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy uwzględnił
wszelkie warunki określone w SIWZ. Odnośnie zaś informacji z tabelki w załączniku nr 2 do
ofert, to brak było podstaw do uznania, iż jej treść pozostawała w sprzeczności z
wyjaśnieniami tego Wykonawcy lub też z całością złożonej przez niego oferty. Z analizy
przeprowadzonej przez Zamawiającego wynika przy tym, że podawane przez Wykonawcę
Rafako parametry są możliwe do uzyskania w warunkach pracy IOS i w zakresach
określonych w SIWZ.
Stwierdził, że w świetle powyższego brak jest podstaw do twierdzenia, że na skutek
udzielenia wyjaśnień przez Rafako Zamawiającemu, doszło do zmiany treści oferty tego
Wykonawcy. Jednocześnie wobec uznania, iż zamieszczona adnotacja, nie powodowała
niezgodności oferty z SIWZ, jej zamieszczenie nie mogło być kwalifikowane jako omyłka
prowadząca do niezgodności oferty z SIWZ w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i
tym samym nie dawało podstaw do zastosowania normy tego przepisu. Poprawność oferty
Rafako w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B czyni niezasadnymi
twierdzenia Odwołującego kwestionujące prawidłowość wyliczenia kosztów eksploatacji i
uznające je za zaniżone. Koszty te były wyliczane na podstawie wzorów podanych w SIWZ,
do których należało podstawić wartości podanych gwarantowanych parametrów oraz koszty
jednostkowe podane w SIWZ przez Zamawiającego (Rozdział X SIWZ). Prawidłowość
wyliczeń kosztów eksploatacji podanych w ofercie Rafako została zresztą przez
Zamawiającego zweryfikowana, w związku z czym brak jest podstaw do kwestionowania ich
wyliczenia.
Stwierdził także iż brak jest także podstaw do przyjęcia, że w ofercie RAFAKO S.A.
zaoferowano rażąco niskie koszty eksploatacji i rażąco zaniżone poziomy zużycia sorbentu,
energii elektrycznej oraz wody technologicznej. Wskazane różnice w kosztach eksploatacji
nie są wysokie, a pewne dysproporcje są naturalne i mogą wynikać z zastosowania przez
wykonawców różnych rozwiązań technologicznych oraz np. różnych kalkulacji ryzyka.
Należy zresztą wskazać, że koszty eksploatacji wskazane w ofercie GE Power sp. z o.o. są
wyższe od kosztów eksploatacji podanych przez RAFAKO S.A. o 9,9 %, a zarazem niższe o
28 % od kosztów eksploatacji podanych w ofercie Odwołującego i bynajmniej Odwołujący
wartości kosztów z oferty GE Power sp. z o.o. nie kwestionuje.
Za nieuzasadniony uznać należało także uznać zarzut zaniechania wykluczenia Rafako z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na złożenie przez Rafako S.A.
rzekomo nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, co miałoby stanowić naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp.
Uzasadniając powyższy zarzut, Odwołujący podnosił, że Wykonawca Rafako
twierdząc, iż dotrzyma zaoferowane Parametry Techniczne grupy B w całym zakresie
obciążeń kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich parametrów z SIWZ (wyjaśnienie
Rafako z 11.4.2016 r.) złożyło nieprawdziwe oświadczenie, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd zarówno co do poziomów zużycia w zakresie pozycji określonych w
tabeli nr 2 załącznika nr 2 Oferty jak i w konsekwencji w zakresie kosztów eksploatacji.
Odnosząc się do zarzutu jakoby wykonawca Rafako nie oparł wartości
zaoferowanych w Tabeli nr 2 na rzeczywistych założeniach projektowych wymaganych w
SIWZ, stwierdził, że Odwołujący nie wskazuje z jakimi prawami chemii i fizyki miałoby być
sprzeczne twierdzenie Rafako o możliwości osiągnięcia zaoferowanych przez tę firmę
poziomów zużycia sorbentu przy założeniach projektowych wynikających z SIWZ. Nadto, w
toku badania ofert złożonych w niniejszym postępowaniu Zamawiający analizował realność
osiągnięcia gwarantowanych parametrów technicznych podawanych przez wykonawców w
ofertach, czego dowodnym potwierdzeniem było odrzucenie na tej podstawie oferty
Konsorcjum Mostostal Zabrze S.A., STX Heavy Industries Co. Ltd, Daewoo International
Corporation.
W świetle powyższych okoliczności nie sposób było również zdaniem Zamawiającego
zgodzić się z zarzutem Odwołującego, jakoby złożenie oferty Rafako wiązało się z
zaoferowaniem przez ten podmiot świadczenia niemożliwego czy tez by stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Także wobec niepotwierdzenia się zarzutów o rzekomo niezgodnym z
prawem zaniechaniu odrzucenia oferty Rafako, za niezasadny uznać należało również zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91a ust. 1 i 91b ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 4 ustawy
PZP. Zamawiający nie mając podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum (czy też jego
wykluczenia), w związku ze złożeniem w niniejszym postępowaniu trzech ofert nie
podlegających odrzuceniu, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu oraz stosownie do art. 91b ust. 1 ustawy PZP miał obowiązek zaprosić
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do aukcji
elektronicznej
Do obu postepowań odwoławczych po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, przy czym w zakresie tego odwołania złożył
pismo procesowe, w którym wnosząc o oddalenie odwołania podniósł iż podnoszone przez
Odwołującego zarzuty wobec jego oferty są związane z domniemaniami Odwołującego wżaden sposób nie udowodnionym, opartymi na wyrywkowej analizie jego oferty. Na
podstawie tej wyrywkowej analizy oraz w oparciu się o zapisy tabeli omyłkowo umieszczonej
w treści formularza ofertowego przez RAFAKO Odwołujący przyjął założenia, że dane w niej
zawarte zostały użyte do obliczenia zużycia poszczególnych mediów wymaganych do
wskazania jako Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B. Argumentacja ta nie mażadnego oparcia w dowodach przedstawionych przez Odwołującego, poza gołosłownym
wskazaniem, iż zużycie mediów przez RAFAKO jest „rażąco zaniżone” oraz zarzutami
odnoszącymi się do stosowania w kalkulacji RAFAKO wykonanej na potrzeby oferty „reakcji
chemicznych nie występujących w naturze”, co Odwołujący w sposób płynny powiązał, z
zaoferowaniem świadczenia niemożliwego oraz rzekomym podaniem nieprawdziwych
informacji skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego.
Nawiązując do rzekomej niezgodności oferty RAFAKO z SIWZ, która ma wynikać z
omyłkowego umieszczenia tabeli w treści formularza ofertowego Zamawiający w żadnym
punkcie Specyfikacji nie wymagał przedstawienia wyliczeń na podstawie których Wykonawcy
wykażą sposób obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, co więcej
nie wymagał wprost wpisania w treści oferty konkretnych wartości, dla których Parametry te
będą osiągnięte. Sposób obliczenia tych wartości oraz dane w oparciu o które ma zostać
dokonane wyliczenie zostały wskazane w różnych częściach SIWZ i to do Wykonawców
należało przeprowadzenie odpowiednich kalkulacji i podanie jedynie ich wyniku w formularzu
ofertowym. Mając powyższe na uwadze nie można czynić Przystępującemu zarzutu
dokonania błędnych obliczeń w oparciu o nieprawidłowe założenia w sytuacji, w której
Odwołujący nie dysponuje informacjami jakie wartości danych zostały do tych obliczeń
przyjęte, a jedynie je domniemywa je, bez faktycznego wykazania podstawy tych
domniemań. Stwierdził iż z tabeli omyłkowo umieszczonej w treści formularza ofertowego
RAFAKO S.A. w żaden sposób nie wynika, że podane w niej parametry stanowiły podstawę
do obliczenia wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, a co za tym
idzie, że oferta RAFAKO jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący kierując się niepodpartą dowodami argumentacją wskazuje, że
Zamawiający nie miał podstaw do zwracania się do Przystępującego z wnioskiem o
udzielenie wyjaśnień (gdyż stanowiły one jak wynika z treści odwołania negocjacje co do
treści oferty), a konsekwencją udzielenia tych wyjaśnień była zmiana treści oferty.
Odwołanie GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa,
sygn. akt KIO 694/16.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu
1.
zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 4 i 8 stanowiących część oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Polimex
Energetyka sp. z o.o. oraz Doosan Lentjes GmbH (dalej jako „Konsorcjum
Polimex/Doosan”);
2.
zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 3 i 4 stanowiących cześć oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Mostostal Zabrze
S.A., STX Heavy industries Co. Ltd. i Daewoo International Corporation (dalej jako
„Konsorcjum Mostostal”).
3.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan.
4.
zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego, Konsorcjum
Polimex/Doosan oraz Rafako S.A.
Takie działanie i zaniechanie Zamawiającego narusza zdaniem Odwołującego przepis:
1.
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”)
poprzez zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 4 i 8 stanowiących część oferty
złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan oraz treści załączników nr 3 i 4 stanowiących
cześć oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal oraz nieprawidłową ocenę uzasadnienia
dla zastrzeżenia tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podczas gdy
informacje zawarte w tych załącznikach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie powinny podlegać
utajnieniu w świetle przepisów ustawy Pzp;
2.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum
Polimex/Doosan podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako nieodpowiadająca
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum
Polimex/Doosan podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5.
art. 91 a ust. 1 w zw. z art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej Odwołującego, Konsorcjum Polimex/Doosan oraz Rafako S.A. podczas gdy w
postępowaniu nie złożono co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, wobec
czego przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest niedopuszczalne;
W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:
•
ujawnienie treści załączników nr 2, 3, 4 i 8 stanowiących część oferty złożonej
Konsorcjum Polimex/Doosan;
•
ujawnienie treści załączników nr 3 i 4 stanowiących cześć oferty złożonej przez
Konsorcjum Mostostal;
•
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej;
•
unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
•
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan;
W zakresie zarzutu niezasadnego zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3,
4 i 8 stanowiących część oferty podał iż Odwołujący występował do Zamawiającego z
wnioskami o udostepnienie mu zastrzeżonej jako tajemnicy przedsiębiorstwa ofert
Konsorcjum Polimex/Doosan oraz Konsorcjum Mostostal.
W tym miejscu zasadne jest zdaniem Izby wskazanie iż oferta wykonawcy
Konsorcjum Mostostal została odrzucona i wykonawca ten nie wniósł odwołania do KIO od
tej czynności Zamawiającego i tym samym czynność Zamawiającego stała się
niezaskarżalna i podmiot ten utracił status wykonawcy. Wobec tego faktu odwołujący cofnął
zarzuty i żądania kierowane wobec oferty tego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała za
niezasadne prezentowanie zarzutów kierowanych wobec Konsorcjum Mostostal
W zakresie utajnienia załącznika nr 2 oferty podniósł, że za nieprawidłowe należy
uznać zastrzeżenie załącznika nr 2 do oferty pn. „Gwarantowane Parametry Techniczne”
(załącznik nr 5 do SIWZ). Dane wskazywane przez wykonawców w tym dokumencie
stanowią parametry, które Zamawiający bierze pod uwagę przy obliczaniu punktacji ofert w
ramach poza cenowego kryterium „Koszty eksploatacji”. Już sam fakt, iż są to parametry,
które służą porównaniu ofert złożonych w postępowaniu, wiąże się z koniecznością ich
ujawnienia zainteresowanych wykonawcom. W konsekwencji nie jest dopuszczalne
zastrzeżenie przez wykonawcę jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa tych
elementów, które podlegają ocenie przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert.
Powyższy zakaz rozciąga się nie tylko na cenę oferty, lecz również wszystkie inne elementy,
które mają wpływ na wybór oferty w myśl art. 91 Pzp.
Podkreślił, że oferta w zakresie, jaki będzie badana w ramach kryteriów oceny ofert
powinna być jawna dla wszystkich wykonawców. Wskazał także iż parametry gwarantowane
zostaną wskazane w treści samej umowy, jaką Zamawiający zamierza zawrzeć z
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. Informacje powinny być ujawnione w art. 13 p.
1.4 umowy, lecz również w załączniku nr 2 do umowy - „Parametry Gwarantowane”.
Zważywszy że umowy w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 139 ust. 3 Pzp są
jawne i udostępnianie każdemu zainteresowanemu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej, to próbę uznania jakiegokolwiek elementu tej umowy za
mający charakter niejasny należy uznać za bezcelową. W przypadku zawarcia z
Zamawiającym umowy przez Konsorcjum Polimex/Doosan wszystkie „parametry
gwarantowane” staną się informacją publicznie dostępną, a zatem złożenie oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum jednocześnie przeczy
tezie, że jego członkowie przedsięwzięli skuteczne środki mające na celu zachowanie tych
danych w tajemnicy i oznacza brak kumulatywnego spełnienia przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 uznk.
Podkreślił także, że informacje zawarte w Załączniku nr 2 do oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan były już wielokrotnie ujawniane w toku innych postępowań o udzielenie
zamówienia na budowę instalacji odsiarczania spalin. Tytułem przykładu wskazał
postępowanie prowadzone przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. na „Budowę
instalacji odsiarczania spalin dla kotłów K7 i K8 w elektrociepłowni Białystok,
w którym
tożsame informacje ten zamawiający uznał za niespełniające przesłanek określonych w art.
11 ust. 8 uznk, wobec czego powinny być udostępnione innym wykonawcom. Ponadto
informacje te zostały udostępnione także w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na instalację odsiarczania w Lasi w Rumunii, gdzie podwykonawcą konsorcjum
biorącym udział w postępowaniu był Doosan Lentjes GmbH, a informacje o tożsamym
charakterze, co wskazane w Załączniku nr 2 do oferty zostały udostępnione jako jawne.
Odnośnie zastrzeżenia załącznika nr 3 i 4 do oferty podał iż również niezasadne jest
zastrzeżenie treści tych załączników gdyż w przypadku Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego wykonawca zobowiązany był wskazać samodzielnie dla poszczególnych
etapów realizacji (1) termin zakończenia etapu oraz (2) wartość płatności, natomiast kolejne
dwie pozycje (wartość zaliczki i wartość netto po odjęciu zaliczki) stanowiły wynik
odpowiednich operacji arytmetycznych. Nadto wykonawcy mieli wyjątkowo ograniczoną
swobodę w uzupełnieniu harmonogramu, bowiem w przypadku każdego z etapów
Zamawiający jednoznacznie określił parametry graniczne dla wskazanych terminów bądź
kwot. Nie można mieć więc wątpliwości, że harmonogram zawarty w załączniku nr 3 stanowi
oświadczenie wykonawcy co do planowanych terminów realizacji poszczególnych etapów
oraz wynagrodzenia za ich wykonanie, natomiast nie zawarto w nim żadnych informacji -
szczególnie o technicznym charakterze - które mogłyby uzasadniać objęcie go tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie sposób zaś uznać, że wskazania w danym etapie terminu, w jakim
będzie zrealizowany, jak i odpowiedniego wynagrodzenia może ipso se
mieć Szczególną
wartość gospodarczą której! ochrona wymagałaby odstąpienia od kluczowej w postępowaniu
o udzielenie zamówienie publiczne zasady jawności.
Podobnie zdaniem Odwołującego było w przypadku Harmonogramu Realizacji, który
należało wypełnić w myśl precyzyjnej instrukcji zamawiającego. Oczekiwana treść tego
dokumentu była wyznaczona nie tylko przez treść samej instrukcji, ale również
postanowienia projektu umowy (pkt 5.6 Załącznika nr 1 do umowy), zgodnie z którymi
„Wykonawca przedstawi Harmonogram Realizacji w postaci wydruku do Umowy oraz w
wersji edytowalnej w formacie Microsoft Project, zawierający główne terminy
ukończenia/przekazania
Dostaw,
Usług,
i
Robót
Budowlanych,
odniesione
do
poszczególnych świadczeń wchodzących w skład\ Przedmiotu Umowy, uwzględniający
komisyjne odbiory (częściowe i końcowy). Harmonogram Realizacji opracowany przez
Wykonawcę dla potrzeb oferty będzie uwzględniał ww. terminy, zdarzenia określone w
Załączniku 3 do Umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy. Załącznik zawierał więc
informacje odnoszące się do wyłącznie do terminów realizacji, które jako takie nie mogą być
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, nawet jeżeli stanowią rezultat autorskich koncepcji
wykonawcy.
W zakresie niezasadnego utajnienia załącznika nr 8 podał, ze załącznik ten zawiera
wyłącznie uzasadnienie dla utajnienia części oferty. Utajnienie wyjaśnień wykonawcy
stanowi nadużywania prawa wykonawcy do ochrony tajemnicy swojego przedsiębiorstwa
Podkreślił, że z założenia samo uzasadnienie nie podlega utajnieniu - służy bowiem nie tylko
samemu zamawiającemu do przeprowadzenia prawidłowej oceny charakteru informacji
zawartych w zastrzeżonych dokumentach, ale też innym wykonawcom, którzy mają
niekwestionowany interes w przeprowadzeniu weryfikacji konkurencyjnych ofert i
ewentualnemu podjęciu kroków zmierzających do wyeliminowania ofert podlegających
odrzuceniu. Z tych względów Konsorcjum Polimex/Doosan nie było uprawnione do
zastrzeżenia treści załącznika nr 8 jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jakkolwiek jest to mało prawdopodobne, to jeżeli rzeczywiście znajdowały się w tym
dokumencie pewne informacje podlegające takiej ochronie, to Konsorcjum powinno było
umieścić je w osobnym załączniku - z adnotacją że zawartość zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z całą zaś pewnością nie sposób uznać, aby cała treść tego pisma
powinna być niejawna.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan z powodu iż oferta ta nie odpowiada wszystkim wymaganiom SIWZ i na tej
podstawie powinna zostać odrzucona, podał, że wskazać chociażby należy na przyjęte w tej
ofercie koszty eksploatacji, które znacznie odbiegają od oferowanych przez pozostałych
wykonawców, bowiem są o niemal 1/3 wyższe od średniej parametru wszystkich złożonych
ofert, co przedstawia poniższa tabela:
Wykon
awca:
GE
Polime
x/Doosan
Rafa
ko
Most
ostalŚrednia
artretyczna
ofert
Koszt
eksploa
tacji
1410,
5
1773,5
7
128
2,94
1322,
36
1366,43
Stosun
ek do średniej
arytmet
103%
130%
94%
97%
><
Istotnym także zdaniem Odwołującego jest, że parametr oferowany przez wszystkich
pozostałych wykonawców przedstawia się na zbliżonym pułapie (1,3 - 1,4 tys. zł/h) i o ile
pewne dysproporcje w tym zakresie są naturalne i wynikają z zastosowania przez
wykonawców różnych rozwiązań, to tak duża rozbieżność w przypadku oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan oznaczać może wyłącznie, że nie uwzględniono w niej w prawidłowy
sposób wszystkich wymaganych parametrów i oferuje rozwiązania nie odpowiadające
oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ. W szczególności prawdopodobne jest,że Konsorcjum nie wzięło pod uwagę wyjaśnień Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r.,
gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 25 wskazano punkt pracy IOS, który powinien stanowić
podstawę obliczenia kosztów eksploatacji. W takim przypadku konieczne jest uważne
przeanalizowanie oferty Konsorcjum - a szczególnie niezasadnie utajnionego Załącznika nr 2
- Gwarantowane parametry techniczne - co pozwoliłoby na czym polega błąd w założeniach
poczynionych przez Konsorcjum.
W ostatnim z podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy
Konsorcjum Polimex/Doosan może zawierać rażąco niską cenę. W przypadku porównania
ceny tej oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu
(bez uwzględniania ocenianej pod kątem rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum), okazuje sięże Konsorcjum Polimex/Doosan oferuje cenę niemal 20% niższą od średniej cen pozostałych
ofert. Tak duża różnicy ceny oferty Konsorcjum w stosunku do pozostałych ofert pozwala
założyć, że w jej przypadku nie uwzględniono wszystkich czynników cenotwórczych. Przy
ocenie adekwatności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia z pewnością należałoby
się ustosunkować do treści Załącznika nr 3 i 4, w którym Konsorcjum precyzyjne wskazało
koszty realizacji poszczególnych etapów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie podał, że
niezasadne są zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.
1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa znk) poprzez zaniechanie
ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 4 stanowiących część oferty złożonej przez
Konsorcjum Polimex/Doosan oraz nieprawidłową ocenę uzasadnienia dla zastrzeżenia tych
informacji- zał nr 8, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego przytoczonych na
poparcie zarzutu zaniechania ujawnienia treści poszczególnych załączników stanowiących
odpowiednio część oferty Konsorcjum Polimex/Doosan wskazał, że wykonawca ten dopełnił
formalnych warunków skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. wraz ze złożeniem oferty dokonał zastrzeżenia tych informacji oraz we
właściwym terminie złożył wyczerpujące uzasadnienia, wskazujące, iż informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk.
Zamawiający dokonał oceny zawartych w tych dokumentach informacji, jak również
podanych
uzasadnień
ich
zastrzeżenia,
uznając,że
stanowią
one
tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan) podał, ze przesłanką skutkującą odrzuceniem oferty jako niezgodnej z
SIWZ mogłoby być wyłącznie podanie zbyt niskich kosztów eksploatacji, co wskazywałoby
na zbyt niskie poziomy parametrów gwarantowanych grupy B. W toku oceny ofert
Zamawiający ocenił parametry oferowane przez każdego z oferentów uczestniczących w
postępowaniu i w przypadku 3 ofert (w tym Konsorcjum Polimex/Doosan) uznał, że są one
prawidłowe, i że osiągnięcie ich przez instalację oferowaną przez tych wykonawców jest
obiektywnie możliwe w warunkach określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku
Konsorcjum Mostostal Zamawiający doszedł do odmiennych wniosków i z tego powodu
ofertę odrzucił. W SIWZ nie wskazano żadnego maksymalnego dopuszczalnego poziomu
kosztów eksploatacji, zatem Wykonawcy nie byli w tym zakresie ograniczeni. Całkowicie
gołosłowne są twierdzenia Odwołującego jakoby rozbieżność w zakresie kosztów
eksploatacji w przypadku oferty Konsorcjum Polimex/Doosan oznaczała, że nie
uwzględniono w niej w prawidłowy sposób wszystkich parametrów i że wykonawca oferuje
rozwiązania niezgodne z SIWZ.
Nie można również zgodzić się z zarzutem Odwołującego, jakoby złożona w
przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum Polimex /Doosan była ofertą zawierającą
rażąco niską cenę. Zawarta w ofercie Konsorcjum cena ryczałtowa wynosiła 97.000.000 zł
netto (tj. 119.310.000 zł brutto), podczas gdy ustalona przez Zamawiającego szacunkowa
wartość zamówienia wynosiła 102.000.000 zł netto (125.460.000 zł brutto). Z powyższego
porównania wynika zatem, że zaoferowana przez Konsorcjum Polimex/Doosan cena była
ceną zaledwie o nieco ponad 5% niższą aniżeli przyjęta przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania jako szacunkowa wartość zamówienia, i ok. 14,5% niższa odśredniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, a nie jak twierdzi
Odwołujący o ok. 20%. Nadmienił, że ww. szacunkowa kwota zamówienia 102.000.000 zł
netto ustalona została przez Zamawiającego, na etapie przygotowania inwestycji, w ramach
którego zostało opracowane zostało studium wykonalności, po przeprowadzeniu analizy
rynku oraz na podstawie zebranych ofert budżetowych.
Okoliczność, iż oferta Odwołującego była wyższa nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, iż oferta Konsorcjum Polimex/Doosan była ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
Do tego postepowania Odwoławczego poza wykonawcą Rafako przystąpił także
wykonawca Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o./ Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana
Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa, który na wstępie rozpatrywania wnosił o nierozpatrywanie
zarzutów dotyczących niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części jego oferty
ponieważ stał na stanowisku iż nie został zachowany termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie. Nadto w prezentowanym na rozprawie stanowisku wnosił o oddalenie zarzutów
odwołania kierowanych wobec jego oferty, uznając je za całkowicie niezasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania oraz stanowiska stron
postępowania i uczestników, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy
ustaliła, co następuje.
Oba odwołania zasługują na uwzględnienie, chociaż w każdym z nich tylko
część zarzutów okazała się zasadna.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem wniesionych odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w
dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej – odwołania, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie rozpatrywania przedmiotowych odwołań wskazać należy iż odnośnie
odwołania wykonawcy GE, Przystępujący do tego postępowania wykonawca Konsorcjum
Polimex/Doosan złożył wniosek o odrzucenie tego odwołania z powodu niedoręczenia
Zamawiającemu, a w konsekwencji i Przystępującemu wraz z kopią odwołania,
przywołanych w nim niektórych załączników. Powyższy wniosek po części poparł także
Zamawiający chociaż jednocześnie oświadczył iż wszystkie pisma wymienione w odwołaniu
GE były znane zamawiającemu, gdyż były elementem korespondencji pomiędzy
odwołującym, a zamawiającym dot. tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba postanowiła nie
uwzględnić wniosku w tym zakresie, gdyż z analizy treści odwołania w kontekście
przywołanych załączników można jednoznacznie wywieść czego przedmiotowe załączniki
dotyczyły, a także w żaden sposób nie zostało wykazane iż niezałączenie ich miało lub
mogło mieć wpływ na treść prezentowanego w tej sprawie stanowiska strony i
Przystępującego. Ponadto w świetle brzmienia przepisu art. 189 ust.2 pkt 7 wątpliwym
wydaje się uprawnienie Przystępującego do zgłoszenia takiego wniosku w sytuacji, kiedy
ww. przepis stanowi o możliwości odrzucenia odwołania tylko w sytuacji nieprzesłania
zamawiającemu kopii odwołania. Wskazane w art. 189 ust 2 Pzp podstawy do odrzucenia
odwołania winny być interpretowane w sposób ścisły i mogą być stosowane per analogiam
do podobnych stanów faktycznych.
Ponadto tenże Przystępujący złożył także wniosek o nierozpatrywanie zarzutów
odwołania podniesionych w Odwołaniu GE dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w jego ofercie z tego powodu iż zdaniem Przystępującego zostały one w
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Izba po dokładnej analizie chronologii
wniosków w tym zakresie, składanych przez Odwołującego, a także oświadczenia samego
Zamawiającego, który jednoznacznie stwierdził iż zakończył badanie zasadności
zastrzeżenia załączników nr 2;3;4 i 8 dopiero wraz z zakończeniem badania ofert,
przedmiotowy wniosek oddaliła.
Odwołanie o sygn. akt KIO 859/16
Spośród wielu zarzutów podniesionych w tym odwołaniu zdaniem Izby na
uwzględnienie zasługiwał zarzut pierwszy i drugi dotyczący w szczególności niewłaściwego
obliczenia i zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B dotyczących
zakładanego zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej niezgodnie z
wymogami SIWZ. Te zarzuty były też osią sporu w przedmiotowej sprawie, gdyż sam
Odwołujący oświadczył iż swoje zarzuty wobec oferty Rafako wywodzi z treści zał. nr 2 dot.
po pierwsze przyjęcia niewłaściwych parametrów, a więc innych niż te które wskazał
Zamawiający w SIWZ mających wpływ na zużycie sorbentu, energii elektrycznej i wody
technologicznej, a ponadto związanych z niezasadnym uznaniem, iż treść zał. nr 2 w
zakresie tabeli wskazującej na wielkość przyjętych do obliczeń parametrów była elementem
błędnie zawartym w ofercie Rafako, a tym samym nie istotnym, co zdaniem odwołującego
doprowadzało do zmiany treści tejże oferty. Pozostałe zarzuty zdaniem Odwołującego są
zarzutami wynikowymi zależnymi od rozstrzygnięcia ww. zarzutów.
Odnosząc się do tabeli zamieszczonej w załączniku nr 2 to zdaniem Odwołującego zawarta
w załączniku przedmiotowa tabela zawierała kluczowe parametry techniczne ustalające
poziomy zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody, a to miało bezpośredni wpływ na
zaoferowaną cenę za realizację zamówienia. Podkreślił nadto iż Zamawiający ustalił stały
koszt zużycia ww. elementów i tym samym każdy z wykonawców do obliczeń winien przyjąć
te dane. Tylko tak ustalone parametry i założenia projektowe winny były stanowić bazę dla
określenia przez wykonawców poziomów zużycia mediów i sorbentu. Zdaniem
Odwołującego do przygotowania Załącznika nr 2 do oferty Rafako i jednocześnie obliczeń
kosztów i parametrów gwarantowanych, przyjęto inne założenia niż wymagane przez
Zamawiającego, co bezpośrednio wynika z tabeli dodanej na końcu Załącznika nr 2 do
oferty.
Odnosząc się do kwestii związanej z zamieszczeniem w załączniku nr 2 dodatkowej
tabeli, podkreślić należy, że Odwołujący w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu podał
iż że tabela ta znalazła się w tym załączniku „na skutek niedopatrzenia" osoby
sporządzającej ofertę i nie powinna być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez
Zamawiającego. Zwrócenia w tym zakresie wymaga także kwestia iż niewątpliwym jest, że
wykonawca Rafako zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i prezentowanym na
rozprawie stanowisku twierdził, że dane z tej tabeli nie były podstawą jego obliczeń,
stwierdzając iż „z tabeli omyłkowo umieszczonej w treści formularza ofertowego RAFAKO
S.A. w żaden sposób nie wynika, że podane w niej parametry stanowiły podstawę do
obliczenia wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, a co za tym idzie, że oferta RAFAKO jest niezgodna z treścią SIWZ”. Również Zamawiający przyjął taką samą
optykę oceny tej Tabeli stwierdzając, że jeśli nie była ona wymagana przez SIWZ to nie
może być podstawą jakichkolwiek ustaleń czy ocen w tym zakresie.
Izba odnosząc się do powyższej kwestii nie podziela stanowiska zarówno
Przystępującego jaki Zamawiającego, uznając iż jeśli jakiś dokument zamieszczony w
ofercie, nawet niewymagany, to mimo tego nie może być pominięty dopóki nie zostanie
ustalone jego znaczenie dla oceny oferty. Poza sporem jest fakt iż Tabela ta została
zamieszczona w treści załącznika pod Tabelą Gwarantowane Parametry Techniczne, a
także po adnotacji, że dane zawarte w tabeli mają odniesienie do zużycia dla „następującego
punktu pracy IOS” (Instalacji Odsiarczania Spalin), a strona na której się znajduje się ta
Tabela została podpisana przez pełnomocnika wykonawcy. Zaznaczyć także należy iż
Zamawiający w SIWZ nie zakazał wykazywania wykonawcom w jaki sposób i przy przyjęciu
jakich założeń dokonali obliczeń danych do określenia ceny ofertowej. Dlatego też
znajdująca się w załączniku nr 2 przedmiotowa Tabela, czynnością samego wykonawcy
stała się treścią oferty i nie może być przez Zamawiającego pominięta przed
przeprowadzeniem jej analizy w powyższym zakresie. Analizując dane z tej Tabeli z
wymaganymi dla przyjęcia do obliczeń wielkości zużycia sorbentu i mediów jednoznacznie
stwierdzić należy iż zawierają one w kilku pozycjach inne wielkości niż wymagane w SIWZ
przez Zamawiającego, co zostało zobrazowane w Tabeli podanej w odwołaniu i
zamieszczonej powyżej w przedmiotowym uzasadnieniu. Tytułem przykładu podać należy iż
w założeniach SIWZ (chociażby Rozdział II pkt 1) podano iż przedmiotem zamówienia jest
wykonanie kompletnej instalacji suchego odpopielania dla dwóch kotłów, każdy o
nominalnym przepływie spalin wynoszącym około 270 tys Nm
3
/h. Zostało to także
potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 21 zawarte w piśmie z dnia
22.12.2015 roku. Ponadto wycenie należało poddać wielkości, cyt. w całym zakresie
obciążeń kotłów i współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw
o parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w załączniku nr IB do
PFU. Natomiast przykładowo można wskazać iż z załączonej w załączniku nr 2
przedmiotowej Tabeli wynika, iż wykonawca Rafako przyjął strumień spalin o wielkości 220
tys. Nm
3
/h.
Niewątpliwym w sprawie jest również fakt, że w ofercie Rafako podane zostały
znacznie mniejsze ilości zużycia zarówno sorbentu jak i pozostałych mediów, niż to ma
miejsce w innych ofertach, co mogło być wynikiem przyjęcia przez tego wykonawcę innych
założeń niż określonych w SIWZ, a np. podanych w ww. Tabeli załącznika nr 2.
Niewątpliwym jest iż powyższe wyliczenia Rafako wskazują na cały szereg wątpliwości, które
winny były zostać wyjaśnione przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Zamawiający
dopytywany na rozprawie, na okoliczność w jaki sposób zbadał i ustalił wielkości podane
przez Rafako za prawidłowe wskazywał, że wystarczającym przy ocenie oferty były
oświadczenia złożone przez wykonawcę Rafako, iż przedstawione w ofercie Gwarantowane
Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody
technologicznej, będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z
IOS.(…) „wykonawca Rafako potwierdził, że dla obliczenia Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy uwzględnił wszelkie warunki określone w SIWZ”. Odnośnie zaś
informacji z tabelki w załączniku nr 2 w kontekście powyższych stwierdzeń podał, że brak
było podstaw do uznania, iż jej treść pozostawała w sprzeczności z wyjaśnieniami tego
Wykonawcy lub też z całością złożonej przez niego oferty. Dopytywany również w tej kwestii
pełnomocnik zamawiającego na rozprawie podał, iż nie jest w stanie jednoznacznie
stwierdzić, że wykonawcy Rafako nie dokonał obliczeń w oparciu o przyjęcie wielkości
wskazanych w Tabeli w załączniku 2. Nadto stwierdził iż Zamawiający nie był w stanie
udowodnić przystępującemu Rafako, że „dokonał nieprawidłowych wyliczeń zużycia
sorbentu i mediów i tym samym nie mógł dokonać odrzucenia jego oferty”.
Oceniając powyższe czynności Zamawiającego Izba uznała, że w tej sytuacji brak
jest możliwości uznania dokonania przez Zamawiającego pełnej oceny oferty Rafako. Ocenę
wymagań ofertowych określonych w SIWZ dokonuje się na zasadzie spełnia/niespełnia. To
wymaga kategorycznych stwierdzeń co do spełniania bądź nie postawionych w SIWZ
wymagań. Zamawiający winien prowadzić badanie ofert aż do uzyskania pewności w jaki
sposób ocenić daną ofertę.
Tym samym niezbędne zdaniem Izby jest uwzględnienie zarzutów odwołania w tym
zakresie i nakazania Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty Rafako.
Zamawiający nie może opierać oceny na domniemaniach iż oferta może spełniać
postawione wymagania.
Natomiast odnosząc się do żądań odrzucenia oferty wykonawcy Rafako Izba
stwierdza, że w przedmiotowej sytuacji kiedy brak jest pełnej i jednoznacznej oceny oferty
tego wykonawcy to wywodzenie takich żądań należy uznać za przedwczesne. Również za
przedwczesną należy uznać możliwość oceny oferty w zakresie zarzutu niezgodności z
treścią SIWZ. Izba stwierdza, że nie znalazł potwierdzenia w przedłożonych przez
Odwołującego dowodach zarzut o złożeniu przez Rafako nieprawdziwych informacji. Jeśli w
wyniku ponownego badania i oceny ofert potwierdzenie znalazłby zarzut dotyczący błędnego
obliczenia i zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B, to można by
rozważyć wskazany stan faktyczny w zakresie niezgodności złożonej oferty z SIWZ. Nie
wykazano celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego
w błąd skutkujący wpływem na wynik postępowania.
Należy podkreślić ponownie, że sam Odwołujący stwierdził iż podstawowym
zarzutem odwołania jest zarzut niewłaściwej oceny oferty w zakresie załącznika nr 2,
natomiast pozostałe zarzuty są wynikowymi dotyczącej rozstrzygnięcia tej kwestii.
Odwołanie KIO 864/16
W tym odwołaniu podstawowym zarzutem - co podniósł na rozprawie Odwołujący jest
zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników 2;3;4 i 8.
Na wstępie oceny tej grupy zarzutów wskazać należy iż tajemnica przedsiębiorstwa
zdefiniowana została w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Ważne
jest by informacje te posiadały wartość gospodarczą i zostały podjęte
działania zapewniające
poufność, chroniące informację przed dostępem osób trzecich, w tym przede wszystkim
konkurentów. Stwierdzić należy, że ocena prawidłowości podjęcia odpowiednich działań
przez wykonawcę w tym zakresie, winna odnosić się do konkretnego postepowania, gdyż
ocenie Zamawiającego jak i organów rozstrzygających ewentualne spory w tym zakresie
podlega kwestia, czy dana informacja w tym postepowaniu może być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, a nie tajemnicą w ogóle, co nie wchodzi w zakres zainteresowania Pzp.
Dla wykazania zachowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w danym
postępowaniu nie jest wystarczające wykazanie zobowiązania pracowników w umowach o
pracę do poufności danych uzyskanych w trakcie wykonywania swoich obowiązków. Tak
potrzeba winna zostać zmaterializowana do danego postepowania, w szczególności np.
poprzez odpowiednie zarządzenie podmiotu zarządzającego u wykonawcy. Stosowanie
ochrony informacji dotyczącej zakazu udostępniania informacji w danym postepowaniu staje
się skuteczne dla danego podmiotu, gdy zostanie przesądzone, że informacje które mają
znaleźć się w ofercie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdzić należy, że każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, ale nie każda
informacja traktowana przez przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Chodzi o
to, aby w sposób niebudzący wątpliwości można było stwierdzić, że konkretny dokument w
danym postepowaniu przeprowadzanym w konkretnym okresie czasu zawiera informację o
szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy także
odróżniać od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica między tą wiedzą dostępną określonej
grupie osób, a tajemnicą jest nieostra. Aby daną informację zakwalifikować jako tajemnicę
firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy.
Podkreślenia wymaga także fakt iż podstawową zasadą prawa zamówień publicznych
jest jawność postepowania. Możliwość zastrzegania części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwa jest traktowane jako wyjątek od
tej zasady. Dlatego tez wykonawca składając ofertę w postepowaniu winien brać pod uwagę
fakt iż nie każdą informacje z jego punktu widzenia istotna dla działalności jego firmy będzie
mógł objąć tajemnicą, a po drugie jeśli zdecyduje się na takie rozwiązanie to będzie
zobowiązany wykazać Zamawiającemu iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o której
mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, winna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający
powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślenia
wymaga przy tym, że ciężar dowodu, iż dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje (wyrok KIO z 9 marca 2012 r.,
KIO 392/12).
Nowelizacją ustawy Pzp która weszła w życie 19 października 2014 r.
wprowadzono warunek iż, aby było możliwe skorzystanie z utajnienia informacji
przedsiębiorstwa w ofercie, niezbędne jest wykazanie Zamawiającemu złożone wraz z tymi
zastrzeżonymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przyjąć, że
wykazanie to powinno nastąpić wraz z dokonaniem zastrzeżenia. W tym zakresie wskazać
należy, że dokument tego rodzaju nie może być traktowany jako podlegający pod art. 25 ust.
1 i dlatego nie może być więc przedmiotem uzupełnienia.
Instytucja udzielania wyjaśnień Zamawiającemu na pewnym etapie postepowania –
tj. wraz ze złożeniem zastrzeżonych elementów oferty, bądź też dalszych dokumentów jest
podobna do sytuacji wyjaśniania rażąco niskiej ceny, gdzie wykonawca może tylko do
upływu okresu określonego w wezwaniu, udzielać wyjaśnień Zamawiającemu. Dlatego też
tylko wyjaśnienia złożone Zamawiającemu wraz z zastrzeżoną częścią oferty mogą być
podstawą oceny, czy dokonane zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie jest prawidłowe. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę na rozprawie nie mogą
stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej w przepisie art. 8 ust.3 zd.1, skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już
procedury
wyjaśniającej
na
okoliczność
prawidłowego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO 2604/10 i 1515/11, wyrok SO w Warszawie sygn. akt
IV Ca 1299/09).
Głównym motywem wprowadzenia nowelizacji
z dnia 29 sierpnia 2014 r w zakresie
art. 8 ust.3 Pzp i, było wyraźne wskazanie, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na
podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego należy
podkreślić iż ocena Zamawiającego w powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o
dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli jednak wykonawca poprzestanie na
zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania
skuteczności ich utajnienia, to w świetle przepisów u.z.n.k. Zamawiający nie jest związany
zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i takie informacje
winien odtajnić.
Izba oceniając wymóg „wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa” wskazuje, że nie składając wyjaśnień lub nie wykazując zasadności
zastrzeżenia wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia
informacji (wyrok z dnia 3 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 561/15 wyrok z dnia 28 sierpnia
2015r. sygn. akt KIO 1730/15). Taki akt traktowany jest przez Izbę także jako niewykazanie
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazania, że
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W
orzecznictwie podkreśla się, że na gruncie ustawy Pzp - wyjaśnienia i to złożone w terminie,
są dodatkowym, ustawowo wymaganym działaniem koniecznym dla zachowania poufności
informacji ( wyrok z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 761/15, KIO 764/15). Podkreśla się również
to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. (tak np. wyrok z 2 marca 2015r.
sygn. akt KIO 279/15).
Przechodząc do oceny merytorycznej podniesionych zarzutów w tym w szczególności
zarzutu dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa załączników 2;3;4
oraz 8, Izba na wstępie poddała ocenie załącznik nr 8 dotyczący podania prze wykonawcę
Zamawiającemu, powodów uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa załącznika nr 8, którego
prawidłowość determinuje spełnienie wymogu formalnego z art. 8 ust. 3 Pzp. Zaznaczyć
należy iż przepis art. 8 ust 3 stanowi nie o obowiązku złożenia informacji Zamawiającemu w
tym zakresie w ogóle, ale o obowiązku wykazania że zastrzeżone dokumenty zawierają
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc
nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia (por
wyrok z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15)
Z analizy załącznika nr 8 wynika, że wykonawca dlatego objął tajemnicą
przedsiębiorstwa załącznik nr 2; 3 i 4 gdyż ujawnienie ich treści może stanowić źródło
informacji dla konkurencji. Zaznaczył, że informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą
polegającą na tym, że ich ujawnienie może doprowadzić do naruszenia interesów członków
konsorcjum. Podobną argumentacje zawiera uzasadnienie utajnienie załączników 3 i 4 przy
czym odnośnie Harmonogramu rzeczowo finansowego w uzasadnieniu dodatkowo podniósł,że tego typu informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w każdej firmie.
Natomiast w końcowym uzasadnieniu wielokrotnie powtórzono iż zawarte w
załącznikach informacje mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a także
posiadają wartość gospodarczą. Odnosząc się do tej treści Izba stwierdza iż uszło uwadze
Przystępującemu Polimex/Doosan, że te okoliczności trzeba nie tylko przywołać ale je
wykazać. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie
konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie
wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.
Podobnie nie zostało wykazane, że wykonawca podjął dla potrzeb tego postepowania
jakiekolwiek czynności, aby, po pierwsze, ustanowić objęcie części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa, a po drugie wykazać jakie czynności dla tego postępowania zostały w
ramach wykonawcy podjęte. Wskazywanie na to iż osoby mające dostęp do informacji w
zakresie oferty mają w umowach o pracę zobowiązanie do przestrzegania tajemnicy nie
wskazuje na podjęcie jakichkolwiek czynności dla potrzeb tego postepowania ponadto nawet
tej kwestii nie wykazano. Nieprzekonującym dla Izby jest argumentacja odnoście utajnienia
załącznika nr 8 iż załącznik ten ze swojej istoty, dotyczy okoliczności objętych tajemnica
przedsiębiorstwa. Reasumując powyższe Izba stwierdza, że z treści informacji zwartych w
załączniku nr 8 nie wynika iż wykonawca wykazał Zamawiającemu zaistnienie przesłanek z
art. 11 ust.4 uznk , a nadto nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą samych wyjaśnień
zawartych w załączniku nr 8.
Ponadto Izba stwierdza, że uzasadnienie utajnienia załączników 2;3 4 nie zostało wżaden sposób wykazane. Uzasadnienie do każdego z załączników zawiera kilku zdaniową
treść na którą składają się ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie
potwierdzone i nie wykazane okoliczności iż dane tam zawarte mogą być w myśl przepisów
uznk objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ponownie, także w zakresie ww. załączników
stwierdza, że nie wystarczy przywołanie samych przesłanek ustawowych, uzasadniających
potrzebę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych informacji,
lecz zaistnienie tych
przesłanek
należy w sposób jednoznaczny wykazać.
Podkreślić należy iż w powyższych wyjaśnieniach wykonawca wielokrotnie podnosi
twierdzenie, że udostępnienie tych informacji zmniejszyłoby jego konkurencyjność na rynku.
Jednakże na czym miałoby to polegać nie wykazuje. W tym zakresie Izba zwraca uwagę na
kwestię, że postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postepowaniem
konkurencyjnym, a konkurencyjność w tych postepowaniach jest podstawową zasadą prawa
zamówień publicznych. Dlatego też to nie konkurencyjność oferty może stanowić podstawę
do objęcia jej tajemnicą, ale jak wyżej Izba wskazywała pewne wypracowane przez podmiot
rozwiązania które nie mogą być inaczej chronione niż poprzez nieujawnienie ich innym
wykonawcom, np. nieopatentowane jeszcze wynalazki, czy nowatorskie rozwiązania
techniczne. Nie mogą być nią obejmowane pewne rozwiązania organizacyjne, które każdy
wykonawca z lepszym lub gorszym skutkiem może samodzielnie opracować, np. jak to miało
miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 59/12 gdzie wykonawca za tajemnicę wynikającą z
opracowanego know-haw uznał instrukcje mycia lodówki, czy sprzątania sali szpitalnej. Tak
więc tajemnicą można objąć szczególnie istotne dla danego podmiotu rozwiązania, które nie
mogą być inaczej chronione i które niewątpliwie mają dla niego niekwestionowaną wartość
gospodarczą. To wszystko winno być w sposób pełny i jednoznaczny wykazane w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Biorąc pod uwagę analizę treści załączników 2;3 i 4 a także wyjaśnień zawartych w
załączniku nr 8 Izba uznaje, że nie zostało wykazane iż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było zasadne, a ponadto sama treść zastrzeżonych załączników nie
uzasadniała uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Kolejnymi zarzutami podniesionymi w odwołaniu są zarzuty dotyczące niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ i zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
Mimo tego że wskazany został zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ to jednakże z
literalnej analizy jego treści wynika, że odnosi się on także do ceny oferty. Ta niezgodność z
treścią SIWZ ma wynikać z niewłaściwego przyjęcia kwoty kosztów eksploatacji. Izba zarzut
ten jako nieudowodniony i niedookreślony poprzez wskazanie z którym konkretnie
postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna, uznaje za niezasadny
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wskazać należy iż Zamawiający nie
wzywał wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp i tym samym powoduje to
sytuację, że zarzut jest merytorycznie niezasadny gdyż nie został poprzedzony procedurą
wyjaśniania ceny oferty. Podjęcie decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty z
powodu rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone procedurą wyjaśnień, a ofertę można
odrzucić jedynie w przypadku uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący w tej sytuacji winien był podnieść zarzut braku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do okoliczności i podstaw takiego skalkulowania ceny ofertowej.
Wobec braku takiego zarzutu odwołania w sytuacji kiedy Zamawiający samodzielnie nie
wzywał wykonawcy do wyjaśnień, powoduje oddalenie takiego zarzutu. Na pewne
usprawiedliwienie Odwołującego w zakresie - nie postawienia wpierw zarzutu
nieprzeprowadzenia procedury wyjaśniającej co do ceny oferty, może mieć wpływ fakt, iż
postepowanie jest na etapie przed wyborem najkorzystniejszej oferty i sama informacja
o zaproszeniu do aukcji Odwołującego nie dawała mu wystarczającej wiedzy pozwalającej
na postawienie takiego zarzutu. Odwołujący bowiem dopiero po wyborze najkorzystniejszej
oferty zgodnie z 96 ust. 3 ustawy Pzp, otrzymuje dostęp do załączników do protokołu i tym
samym dopiero wtedy mógłby uzyskać pełną wiedzę czy Zamawiający wzywał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
W tym postepowaniu o fakcie niewzywania Przystępującego o złożenie wyjaśnień, zostało
podane Odwołującemu dopiero na etapie rozprawie.
Kolejna kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest sytuacja, kiedy Odwołujący podnosi
w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny i równocześnie zarzut niezasadnego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty, a zarzuty te są ze sobą powiązane, tzn iż
wykonawca wywodzi że w zastrzeżonej części oferty znajdują się informacje, które
uzasadniają zarzut rażąco niskiej ceny. Takie równoczesne postawienie zarzutów pozostaje
ze sobą w sprzeczności. Oddalenie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny powoduje
sytuację, że zasadność zarzutu co do niezasadnego utajnienia części oferty nie ma wpływu
na wynik postepowania, ponieważ zarzut rażąco niskiej ceny zostaje przez Izbę
rozstrzygnięty. Dlatego też w takiej sytuacji następuje oddalenie odwołania, (pomimo
zasadności zarzutu o niezasadne objęcie tajemnicą części oferty) w oparciu o przepis art.
192 ust.2 Pzp, z powodu braku wpływu na wynik postepowania zarzutu, dotyczącego
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednakże w tym postepowaniu mamy częściowo inna sytuację ponieważ
Zamawiający w Rozdziale XVII ustalił iż w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewiduje
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jak wyżej wskazano postepowanie jest na etapie po
dokonanym badaniu i ocenie ofert, w wyniku którego trzech wykonawców zostało
zaproszonych do wzięcia udziału w aukcji. W sytuacji kiedy wybór oferty jest prowadzony za
pomocą aukcji to kwestia ceny oferty może podlegać badaniu zarówno na etapie oceny ofert,
jak i po przeprowadzeniu aukcji. Wynika to z faktu iż przykładowo oferta, która przed aukcją
posiadała najwyższą cenę, to po aukcji może być oferta z najniższą ceną i niewykluczone
jest, że cena ta może być rażąco niska. Biorąc to pod uwagę powyższe Izba uznaje, że brak
jest podstaw do tego, aby w takie sytuacji pozbawiać prawa wykonawcy do zapoznania się z
treścią niezasadnie objętej tajemnicą przedsiębiorstwa treści oferty Przystępującego w
sytuacji, kiedy po aukcji może nastąpić zmiana ceny kwestionowanej oferty i dane z
zastrzeżonej części oferty mogą mieć wpływ na sformułowanie zarzutów w tym zakresie.
Tym samym zastrzeżone dotychczas informacje mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Dlatego też w tej szczególnej sytuacji pomimo oddalenia zarzutu dotyczącego
rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z SIWZ Izba uwzględniając zarzuty
dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnicą części oferty Przystępującego i tym samym
uwzględniła odwołanie. Jednocześnie wskazać należy iż Izba uznając, że na tym etapie
postepowania - etapie przed aukcją, Odwołujący wyczerpał wobec tego wykonawcy
możliwość wnoszenia odwołania, dlatego też nie nakazała unieważnienia zaproszenia do
aukcji i dokonania ponownego badania oferty Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postepowania. Wpływ na wynik w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako
możliwość zmiany stanowiska Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu
uzyskać zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………
1.
A) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh,
Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa (sygn. akt KIO 859/16) i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty Rafako S.A.
B) Uwzględnia odwołanie wykonawcy GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00
– 124 Warszawa (sygn. akt KIO 864/16) i nakazuje zamawiającemu dokonanie
czynności ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
przystępującego Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh załączników
nr 2;3;4 i 8.
2. kosztami postępowania obciąża
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul.
Węglowa 5, 97 – 400 Bełchatów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o.,
Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa oraz wykonawcy GE
Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa (sygn. akt KIO 864/16),
tytułem wpisów od odwołań,
2.3. zasądza od
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 –
400 Bełchatów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II
12, 00 – 124 Warszawa ( sygn. akt KIO 859/16) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
2.4. zasądza od
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 –
400 Bełchatów na rzecz wykonawcy GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124
Warszawa (sygn. akt KIO 864/16), kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………..………
Sygn. akt KIO 859/16
Sygn. akt KIO 864/16
UZASADNIENIE
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 – 400
Bełchatów, dalej zwany także „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji odsiarczania spalin metodą półsuchą wraz z
instalacją dystrybucji popiołu suchego dla dwóch kotłów Benson OP-206” (nr ref. GEK/PMR-
ELD/07286/2015/PMR7/0561). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U UE
pod nr
2015/S 100-183293 z dnia 27.05.2015.
Obecnie postepowanie znajduje się na etapie przeprowadzania aukcji elektronicznej.
Zamawiający po ocenie i badaniu ofert pismem z dnia 10 maja 2016 r. zaprosił do udziału w
aukcji wykonawców GE Power Sp z o.o., Rafako oraz Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z
o.o., Doosan Lentjes Gmbh. Powyższa czynność Zamawiającego oznacza iż oferty co
najmniej trzech wykonawców zostały ocenione jako niepodlegające odrzuceniu. W
Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, tj. oferta Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z
o.o., Doosan Lentjes Gmbh , GE Power Sp z o.o., Rafako oraz Konsorcjum Mostostal
Zabrze SA, STX Heavy Industry oraz Deawoo International Corporation (dalej: „Konsorcjum
Mostostal”). Jednakże oferta Konsorcjum Mostostal została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawcy ten nie odwołał się od takiej czynności Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe czynności Zamawiającego dwaj z wykonawców tj.
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh oraz GE Power Sp z o.o.,
dalej zwani także „Odwołującym” w dniu 20 maja 2016 roku wnieśli odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie wykonawców
Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan
Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa sygn. akt KIO 859/16
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Rafako, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), w
szczególności z uwagi na błędne obliczenie i zaoferowanie Gwarantowanych Parametrów
Technicznych grupy B (zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej)
niezgodnie z SIWZ,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty Rafako, pomimo iż jest niezgodna z SIWZ, przepisami
Pzp i prawa unijnego
z uwagi na zaoferowanie rażąco niskich kosztów eksploatacji i rażąco
zaniżonych poziomów zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody technologicznej (art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp), a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp);
3.
zaniechanie wykluczenia Rafako z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik Postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 24 ust. 4
Pzp;
4.
zaakceptowanie wyjaśnień Rafako i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo iż zaoferowane przez niego poziomy zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz
wody technologicznej przy założeniu zgodności z założeniami projektowymi IOS
wymaganymi w SIWZ, są sprzeczne z podstawowymi zasadami chemii i fizyki, a przez to
obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, co spowodowałoby zawarcie z Rafako umowy oświadczenie niemożliwe i nieważność takiej umowy (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 14
Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) i art. 58 § 1-2
KC oraz art. 354 § 1 KC;
5.
naruszenie zasad procedury wyjaśnienia treści oferty Rafako S.A. (dalej: „Rafako”), w
szczególności poprzez nie wzięcie pod uwagę przy ocenie oferty Rafako istotnej części
merytorycznej oferty tego wykonawcy, co stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty
Rafako po otwarciu ofert (art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp), zaproszenie trzech
wykonawców (w tym Rafako) do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo iż oferta Rafako
podlega odrzuceniu, przez co w Postępowaniu nie złożono co najmniej trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu co stanowi naruszenie art. 91 a ust. 1 Pzp i art. 91 b ust. 1 Pzp
w zw. z art. 134 ust. 4 Pzp;
6.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie
art 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp, art. 82 ust. 1 i 3 Pzp, art. 83
ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art. 91 a ust. 1 Pzp, art. 91 b ust. 1 Pzp,
art. 134 ust. 4 Pzp, art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pz w zw. z art. 387 § 1 KC i art. 58 § 1-2 KC
oraz art. 354 § 1 KC, art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 84 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 57
dyrektywy 2004/17/WE.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
-
dokonania ponownego badania i oceny oferty Rafako i jej odrzucenie a także
wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego bezprawnego zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Rafako mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, Odwołujący podniósł, że
w Postępowaniu, jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający przewidział koszty
eksploatacji (waga kryterium - 27 %) - Rozdział X Kryteria Oceny Ofert pkt 1 SIWZ.
Koszty eksploatacji (gwarantowane przez wykonawców w jednostce zł/h w pkt 4 formularza
ofertowego), to - zgodnie z rozdziałem X SIWZ - suma kosztów eksploatacji IOS
oraz
kosztów eksploatacji Instalacji dystrybucji popiołu (KE=K|
0
s
+
K
0
dp). Ponadto Zamawiający
przewidział w SIWZ do oceny ofert stały koszt jednostkowy sorbentu (430 zł/Mg), stały koszt
jednostkowy energii elektrycznej (180 zł/MWh) oraz stały koszt jednostkowy wody
technologicznej (1,50 zł/m
3
) - (rozdz. X, str. 9 SIWZ oraz pkt 4 formularza ofertowego).
W ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert w powyższym zakresie wykonawcy
konkurowali zatem deklarowanym poziomem gwarantowanego zużycia energii elektrycznej,
gwarantowanego zużycia sorbentu oraz gwarantowanego zużycia wody
(dla IOS).
Zamawiający opisał w SIWZ parametry i założenia projektowe mające znaczenie i
bezpośredni wpływ na sposób ustalania i zakres Gwarantowanych Parametrów
Technicznych grupy B. Te parametry i założenia projektowe dotyczą przede wszystkim ilości
spalin surowych na wlocie do instalacji, które należy odsiarczyć, ich rodzaju i poziomu
obecnych w nich zanieczyszczeń. Celem IOS jest bowiem odsiarczanie spalin, zatem ilość i
stopień zanieczyszczenia spalin, która ma być odsiarczona, ma bezpośredni wpływ na
zużycie sorbentu i mediów, które stanowią Gwarantowane Parametry Techniczne grupy B.
Parametry i założenia projektowe stanowiące bazę dla określenia przez wykonawców
poziomów zużycia mediów i sorbentu mają kluczowe znaczenie dla prawidłowości
przeprowadzenia Postępowania, gdyż decydują o porównywalności ofert. Założenia
projektowe powinny być pewne i jednolite dla wszystkich oferentów. Przyjęcie różnych
danych dla oszacowania poziomów zużycia, którymi wykonawcy konkurują i które mają
bezpośredni wpływ na zaoferowane kryteria oceny ofert, oznaczałoby brak możliwości
porównania ofert ze sobą.
Przykładowo, przyjęcie zbyt małej ilości spalin (mniejszej niż przewidziana w SIWZ -
jak to zrobił wykonawca Rafako) doprowadzi w efekcie do zaoferowania niższego zużycia
energii elektrycznej i wody, a przede wszystkim sorbentu (materiał wykorzystywany do
odsiarczania spalin - w tym Postępowaniu sorbentem jest wapno). To z kolei - przy stałym
koszcie jednostkowym mediów i sorbentu wskazanym w SIWZ - doprowadzi do przyjęcia
zaniżonych kosztów eksploatacji IOS. Taka sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie Pzp.
Stwierdził, że wykonawca Rafako w sposób rażący naruszył postanowienia SIWZ w
powyższym zakresie, czyniąc swoja ofertę tym samym niezgodną z SIWZ, nieporównywalną
oraz nieważną. Do przygotowania Załącznika nr 2 do oferty Rafako i jednocześnie obliczeń
kosztów i parametrów gwarantowanych przyjęto bowiem inne założenia niż wymagane przez
Zamawiającego, co bezpośrednio wynika z tabeli dodanej na końcu Załącznika nr 2 do oferty
Rafako pt. "Parametry spalin do IOS” wraz z UWAGA „Zużycia podano dla następującego
punktu pracy IOS".
Porównanie wymaganych przez Zamawiającego założeń/parametrów spalin dla IOS oraz
parametrów przyjętych przez Rafako odzwierciedla poniższa tabelka:
Parametry
spalin
na
wlocie do |OS
Założenia projektowe przyjęte przez
Rafako
Założenia
projektowe
wymagane przez SIWZ do
gwarancji i kosztów
Przepływ
objętościowy*
1)
220 000 Nm
3
/h
270 000 Nm
3
/h
h
2
o *
2)
6,5% obj.
5-10% obj.
0
2
’
3
>
7,0% obj., spaliny suche
6,0% obj., spaliny suche
S0
2
4)
2350 mg/Nm
3
, spaliny suche dla 6%
0
2
3200 mg/Nm
3
, spaliny suche
dla 6% 0
2
HCI *
5)
370 mg/Nm
3
, spaliny suche dla 6%
0
2
550 mg/Nm
3
, spaliny suche dla
6% 0
2
Odnosząc się do zestawienia danych w powyższej tabeli stwierdził, ze wykonawca Rafako
przyjął całkowicie inne parametry spalin niż wymagane w SIWZ
- jak wynika z ostatniej
kolumny w tabeli „Parametry spalin do IOS” w ofercie Rafako, nieprawidłowe założenia
przyjęto zarówno do obliczania „kosztów” jak i do „gwarancji”.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego nieprawidłowego postepowania
wyjaśniającego wobec oferty Rafako podał iż wadliwość oferty Rafako sporządzonej według
danych z ww. tabeli dostrzegł także Zamawiający, który w dniu 1 kwietnia 2016 r., zwrócił
się do Rafako „o potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił wyżej wymienione warunki
określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do Projektu Umowy, w wielkościach
gwarantowanych parametrów technicznych zużycia sorbentu, wody i energii elektrycznej a w
szczególności, że podane wielkości Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B w
zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej będą dotrzymane w
całym zakresie obciążeń kotłów i współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do
spalania paliw o parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w
załączniku nr IB do PFU" .
Wykonawca Rafako pismem z dnia 11 kwietnia 2016 r. odpowiadając na pismo
Zamawiającego podał iż tabelka umieszczona w Załączniku nr 2 do oferty Wykonawcy
„znalazła się tam wskutek niedopatrzenia osoby sporządzającej naszą ofertę i nie powinna
być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez Zamawiającego”
Przyjęcie i akceptacja „wyjaśnień” Rafako jest niedopuszczalna na gruncie Pzp. Nie
można bowiem zlekceważyć i uznać za nieistniejącą istotnej części oferty tego wykonawcy w
postaci tabeli z 15 różnymi parametrami spalin, z której wyraźnie wynika, iż stanowiły
podstawę do obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B oraz kosztów.
Tak istotna zmiana oferty Rafako jest niedopuszczalna i wykracza nie tylko poza dyspozycje
art. 87 ust. 1 Pzp lecz także art. 87 ust. 2 Pzp (ten drugi przepis nie został zastosowany w
Postępowaniu). Modyfikacja w tym zakresie jest sprzeczna z wyraźnym oświadczeniem woli
wykonawcy, który działa jako profesjonalista (art. 355 § 2 KC), odpowiedzialny za
konsekwencję swoich działań. Przyjęcie innej interpretacji oznaczałoby, że w ten sposób
można by poprawić wszelkie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym tak istotne jak
kryteria oceny ofert i założenia do ich obliczenia.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty
Rafako w sytuacji kiedy nastąpiło rażące zaniżenie kosztów eksploatacji oraz rażące
zaniżenie poziomu zużycia mediów i sorbentu. W tym zakresie stwierdził iż wady oferty
Rafako w zakresie Gwarantowanych Paramentów Technicznych grupy B miały bezpośrednie
przełożenie na zaoferowane koszty eksploatacji, czyniąc je nieprawdziwymi, rażąco niskimi,
za które wykonawca bezpodstawnie uzyskał określoną - zawyżoną - ilość punktów,
doprowadzając do naruszenia uczciwej konkurencji. Przyjęcie mniejszej od wymaganej ilości
spalin do przetworzenia (oczyszczenia) a także innej zawartości zanieczyszczeń w
spalinach, w konsekwencji spowoduje sztuczne zaniżenie zużycia mediów i sorbentu, a dalej
zaniżenie kosztów eksploatacji.
Stwierdził także iż twierdzenie Rafako, że dotrzyma zaoferowane Parametry Techniczne
grupy B w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich
parametrów z SIWZ (wyjaśnienie Rafako z 11.4.2016 r.) jest nieprawdziwe i potwierdza
zaoferowanie rażąco niskich zużycia i kosztów eksploatacji IOS (które nie będą mogły być
dotrzymane), skutkując obowiązkiem odrzucenia tej oferty. Wbrew twierdzeniom Rafako,
literalna treść oferty Rafako potwierdza, że do obliczenia zużycia mediów i sorbentu przyjęto
parametry spalin podane w dodatkowej tabeli. Niemożliwym jest aby wykonawca Rafako
oparł wartości zaoferowane w Tabeli nr 2 na rzeczywistych założeniach projektowych
wymaganych w SIWZ a nie na własnych - nieprawidłowych - założeniach wskazanych w
dodatkowej tabeli w Załączniku nr 2 do oferty. Taka kalkulacja jest obiektywnie nieosiągalna i
musiałaby być oparta na reakcjach chemicznych nie występujących w naturze. W związku z
tym, zdaniem Odwołującego należy uznać, iż wykonawca Rafako złożył nieprawdzie
informacje w Tabeli nr 2 oraz co do kosztów eksploatacji, a ponadto wskazując w
wyjaśnieniach, iż "przedstawione w naszej ofercie Gwarantowane Parametry Techniczne
grupy B w zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody technologicznej, będą
dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich
przewidzianych do spalania paliw o parametrach mieszczących się w zakresie wskazanym w
dokumentacji przetargowej, w związku z czym Rafako S.A. uwzględniło wszelkie warunki
określone w SIWZ dla obliczenia wartości tych parametrów. Tym samym Rafako
wprowadziło Zamawiającego w błąd zarówno co do poziomów zużycia (tj. w zakresie pozycji
określonych w Tabeli nr 2), jak i w konsekwencji w zakresie kosztów eksploatacji. Informacje
te miały decydujący wpływ na zaproszenie Rafako do aukcji elektronicznej i nieodrzucenie
jego oferty, a zatem mogą mieć wpływ także na wynik Postępowania.
Odwołujący również zarzucił Zamawiającemu, że niezasadnie zaakceptował
wyjaśnienia Rafako w których wykonawca ten próbuje przekonać, iż poziomy zużycia
wskazane w Tabeli nr 2 uwzględniają wszelkie warunki SIWZ. Nawet gdyby przyjąć tę
argumentację to oznaczałoby to, że Rafako zaoferowało świadczenie niemożliwe i z tego
powodu jego oferta jest nieważna na podstawie art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
387 § 1 KC i art. 58 § 1-2 KC oraz art. 354 § 1 KC.
Niemożliwość świadczenia to tzw.
niemożliwość obiektywna - świadczenie jest niewykonalne jeżeli nie jest w stanie spełnić go
ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw
natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak też Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 27
maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90, a także wyroku KIO z dnia 19 marca
2014 r. KIO 444/14).
Sytuacja taka ma miejsce w analizowanej sprawie, ponieważ
osiągniecie zaoferowanych przez Rafako w Tabeli nr 2 poziomów zużycia sorbentu przy
założeniach projektowych wynikających z SIWZ (a wskazanych powyżej), jest obiektywnie
niemożliwe jako sprzeczne z podstawowymi zasadami chemii i fizyki.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie i
stwierdził, że w postępowaniu nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Rafako S.A., ani
też wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, dlatego też obowiązkiem
Zamawiającego było zaproszenie Rafako S.A. (obok dwóch pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu) do udziału w aukcji elektronicznej. Nadto
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby oferta Rafako S.A była
niezgodna z SIWZ, z uwagi na przyjęcie w ofercie Rafako rzekomo innych niż wymagane w
SIWZ założeń do obliczeń kosztów i parametrów gwarantowanych.
Jak wskazuje w odwołaniu sam Odwołujący, w punkcie 1.2. Załącznika nr 2 do
Umowy (Gwarantowane Parametry Techniczne), Zamawiający wskazał, iż „Wartości
Gwarantowanych Parametrów Technicznych będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń
kotłów współpracujących z IOS i Instalacjami dystrybucji popiołu."
Nadto na stronie 35 oferty Rafako S.A., Wykonawca ten oświadczył, że „Instalacja
zapewni dotrzymanie limitów emisji i pozostałych parametrów technicznych określonych w
Załączniku nr 2 do Umowy, zgodnie z wymaganiami od 53% WMT do WMT. Instalacja
będzie współpracowała z kotłem w różnych stanach ruchowych". Załącznik nr 2 do Umowy
zawiera oferowane przez Wykonawcę Gwarantowane Parametry Techniczne, jak również
wymagane przez Zamawiającego warunki dotrzymania tychże Gwarantowanych Parametrów
Technicznych.
Wykonawca oświadczał zatem w treści oferty, że Gwarantowane Parametry
Techniczne wskazane przez niego w ofercie (w tym w Załączniku nr 2 do oferty) będą
spełnione dla warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Wykonawca potwierdzał to również na stronie 35 swojej oferty, gdzie oświadczył, że
wszystkie rozwiązania techniczne przedstawione w jego ofercie są zgodne z wymaganiami
zawartymi w SIWZ. Z tego też względu nie można zasadnie twierdzić, jakoby Wykonawca
Rafako S.A., w złożonej przez siebie ofercie nie oświadczał, iż oferowana przez niego
Instalacja, jest Instalacją spełniającą wymogi określone przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający odnotował, że w załączniku nr 2 do oferty znajdowała się dodatkowa,
niewymagana przez SIWZ tabelka, której cel zamieszczenia i sens nie był jasny.
Zamawiający nie mógł uznać za podlegającą odrzuceniu jako nieodpowiadającą treści SIWZ
ofertę tylko z tego powodu, że Wykonawca zawarł w niej dodatkowe informacje,
niewymagane przez zapisy SIWZ.
Celem wyjaśnienia tej kwestii, Zamawiający - zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1
ustawy PZP - wystąpił zatem do Wykonawcy Rafako S.A. z pytaniem, czy przedstawione w
jego ofercie Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu,
energii elektrycznej i wody technologicznej będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń
kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw o
parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w załączniku 1 B do PFU.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, Wykonawca Rafako w piśmie z dnia 11
kwietnia 2016r. jednoznacznie oświadczył, że przedstawione w jego ofercie „Gwarantowane
Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu energii elektrycznej oraz wody
technologicznej będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS
i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw o parametrach mieszczących się w
zakresie wskazanym w dokumentacji przetargowej, w związku z czym Rafako S.A.
uwzględniło wszelkie warunki określone w SIWZ dla obliczenia wartości tych parametrów".
Odnosząc się do kwestii tabelki zamieszczonej w załączniku nr 2 do oferty,
Wykonawca Rafako wskazał, że znalazła się ona „na skutek niedopatrzenia" osoby
sporządzającej ofertę i nie powinna być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez
Zamawiającego, a nadto że wszelkie kwestie odnośnie parametrów technicznych wskazane
w ofercie Rafako pozostają niezmienne i wiążące. Z powyższego wynika, że Wykonawca
potwierdził, że dla obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy uwzględnił
wszelkie warunki określone w SIWZ. Odnośnie zaś informacji z tabelki w załączniku nr 2 do
ofert, to brak było podstaw do uznania, iż jej treść pozostawała w sprzeczności z
wyjaśnieniami tego Wykonawcy lub też z całością złożonej przez niego oferty. Z analizy
przeprowadzonej przez Zamawiającego wynika przy tym, że podawane przez Wykonawcę
Rafako parametry są możliwe do uzyskania w warunkach pracy IOS i w zakresach
określonych w SIWZ.
Stwierdził, że w świetle powyższego brak jest podstaw do twierdzenia, że na skutek
udzielenia wyjaśnień przez Rafako Zamawiającemu, doszło do zmiany treści oferty tego
Wykonawcy. Jednocześnie wobec uznania, iż zamieszczona adnotacja, nie powodowała
niezgodności oferty z SIWZ, jej zamieszczenie nie mogło być kwalifikowane jako omyłka
prowadząca do niezgodności oferty z SIWZ w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i
tym samym nie dawało podstaw do zastosowania normy tego przepisu. Poprawność oferty
Rafako w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B czyni niezasadnymi
twierdzenia Odwołującego kwestionujące prawidłowość wyliczenia kosztów eksploatacji i
uznające je za zaniżone. Koszty te były wyliczane na podstawie wzorów podanych w SIWZ,
do których należało podstawić wartości podanych gwarantowanych parametrów oraz koszty
jednostkowe podane w SIWZ przez Zamawiającego (Rozdział X SIWZ). Prawidłowość
wyliczeń kosztów eksploatacji podanych w ofercie Rafako została zresztą przez
Zamawiającego zweryfikowana, w związku z czym brak jest podstaw do kwestionowania ich
wyliczenia.
Stwierdził także iż brak jest także podstaw do przyjęcia, że w ofercie RAFAKO S.A.
zaoferowano rażąco niskie koszty eksploatacji i rażąco zaniżone poziomy zużycia sorbentu,
energii elektrycznej oraz wody technologicznej. Wskazane różnice w kosztach eksploatacji
nie są wysokie, a pewne dysproporcje są naturalne i mogą wynikać z zastosowania przez
wykonawców różnych rozwiązań technologicznych oraz np. różnych kalkulacji ryzyka.
Należy zresztą wskazać, że koszty eksploatacji wskazane w ofercie GE Power sp. z o.o. są
wyższe od kosztów eksploatacji podanych przez RAFAKO S.A. o 9,9 %, a zarazem niższe o
28 % od kosztów eksploatacji podanych w ofercie Odwołującego i bynajmniej Odwołujący
wartości kosztów z oferty GE Power sp. z o.o. nie kwestionuje.
Za nieuzasadniony uznać należało także uznać zarzut zaniechania wykluczenia Rafako z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na złożenie przez Rafako S.A.
rzekomo nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, co miałoby stanowić naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp.
Uzasadniając powyższy zarzut, Odwołujący podnosił, że Wykonawca Rafako
twierdząc, iż dotrzyma zaoferowane Parametry Techniczne grupy B w całym zakresie
obciążeń kotłów współpracujących z IOS i dla wszystkich parametrów z SIWZ (wyjaśnienie
Rafako z 11.4.2016 r.) złożyło nieprawdziwe oświadczenie, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd zarówno co do poziomów zużycia w zakresie pozycji określonych w
tabeli nr 2 załącznika nr 2 Oferty jak i w konsekwencji w zakresie kosztów eksploatacji.
Odnosząc się do zarzutu jakoby wykonawca Rafako nie oparł wartości
zaoferowanych w Tabeli nr 2 na rzeczywistych założeniach projektowych wymaganych w
SIWZ, stwierdził, że Odwołujący nie wskazuje z jakimi prawami chemii i fizyki miałoby być
sprzeczne twierdzenie Rafako o możliwości osiągnięcia zaoferowanych przez tę firmę
poziomów zużycia sorbentu przy założeniach projektowych wynikających z SIWZ. Nadto, w
toku badania ofert złożonych w niniejszym postępowaniu Zamawiający analizował realność
osiągnięcia gwarantowanych parametrów technicznych podawanych przez wykonawców w
ofertach, czego dowodnym potwierdzeniem było odrzucenie na tej podstawie oferty
Konsorcjum Mostostal Zabrze S.A., STX Heavy Industries Co. Ltd, Daewoo International
Corporation.
W świetle powyższych okoliczności nie sposób było również zdaniem Zamawiającego
zgodzić się z zarzutem Odwołującego, jakoby złożenie oferty Rafako wiązało się z
zaoferowaniem przez ten podmiot świadczenia niemożliwego czy tez by stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Także wobec niepotwierdzenia się zarzutów o rzekomo niezgodnym z
prawem zaniechaniu odrzucenia oferty Rafako, za niezasadny uznać należało również zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91a ust. 1 i 91b ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 4 ustawy
PZP. Zamawiający nie mając podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum (czy też jego
wykluczenia), w związku ze złożeniem w niniejszym postępowaniu trzech ofert nie
podlegających odrzuceniu, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu oraz stosownie do art. 91b ust. 1 ustawy PZP miał obowiązek zaprosić
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do aukcji
elektronicznej
Do obu postepowań odwoławczych po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, przy czym w zakresie tego odwołania złożył
pismo procesowe, w którym wnosząc o oddalenie odwołania podniósł iż podnoszone przez
Odwołującego zarzuty wobec jego oferty są związane z domniemaniami Odwołującego wżaden sposób nie udowodnionym, opartymi na wyrywkowej analizie jego oferty. Na
podstawie tej wyrywkowej analizy oraz w oparciu się o zapisy tabeli omyłkowo umieszczonej
w treści formularza ofertowego przez RAFAKO Odwołujący przyjął założenia, że dane w niej
zawarte zostały użyte do obliczenia zużycia poszczególnych mediów wymaganych do
wskazania jako Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B. Argumentacja ta nie mażadnego oparcia w dowodach przedstawionych przez Odwołującego, poza gołosłownym
wskazaniem, iż zużycie mediów przez RAFAKO jest „rażąco zaniżone” oraz zarzutami
odnoszącymi się do stosowania w kalkulacji RAFAKO wykonanej na potrzeby oferty „reakcji
chemicznych nie występujących w naturze”, co Odwołujący w sposób płynny powiązał, z
zaoferowaniem świadczenia niemożliwego oraz rzekomym podaniem nieprawdziwych
informacji skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego.
Nawiązując do rzekomej niezgodności oferty RAFAKO z SIWZ, która ma wynikać z
omyłkowego umieszczenia tabeli w treści formularza ofertowego Zamawiający w żadnym
punkcie Specyfikacji nie wymagał przedstawienia wyliczeń na podstawie których Wykonawcy
wykażą sposób obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, co więcej
nie wymagał wprost wpisania w treści oferty konkretnych wartości, dla których Parametry te
będą osiągnięte. Sposób obliczenia tych wartości oraz dane w oparciu o które ma zostać
dokonane wyliczenie zostały wskazane w różnych częściach SIWZ i to do Wykonawców
należało przeprowadzenie odpowiednich kalkulacji i podanie jedynie ich wyniku w formularzu
ofertowym. Mając powyższe na uwadze nie można czynić Przystępującemu zarzutu
dokonania błędnych obliczeń w oparciu o nieprawidłowe założenia w sytuacji, w której
Odwołujący nie dysponuje informacjami jakie wartości danych zostały do tych obliczeń
przyjęte, a jedynie je domniemywa je, bez faktycznego wykazania podstawy tych
domniemań. Stwierdził iż z tabeli omyłkowo umieszczonej w treści formularza ofertowego
RAFAKO S.A. w żaden sposób nie wynika, że podane w niej parametry stanowiły podstawę
do obliczenia wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, a co za tym
idzie, że oferta RAFAKO jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący kierując się niepodpartą dowodami argumentacją wskazuje, że
Zamawiający nie miał podstaw do zwracania się do Przystępującego z wnioskiem o
udzielenie wyjaśnień (gdyż stanowiły one jak wynika z treści odwołania negocjacje co do
treści oferty), a konsekwencją udzielenia tych wyjaśnień była zmiana treści oferty.
Odwołanie GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa,
sygn. akt KIO 694/16.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu
1.
zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 4 i 8 stanowiących część oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Polimex
Energetyka sp. z o.o. oraz Doosan Lentjes GmbH (dalej jako „Konsorcjum
Polimex/Doosan”);
2.
zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 3 i 4 stanowiących cześć oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Mostostal Zabrze
S.A., STX Heavy industries Co. Ltd. i Daewoo International Corporation (dalej jako
„Konsorcjum Mostostal”).
3.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan.
4.
zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego, Konsorcjum
Polimex/Doosan oraz Rafako S.A.
Takie działanie i zaniechanie Zamawiającego narusza zdaniem Odwołującego przepis:
1.
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”)
poprzez zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 4 i 8 stanowiących część oferty
złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan oraz treści załączników nr 3 i 4 stanowiących
cześć oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal oraz nieprawidłową ocenę uzasadnienia
dla zastrzeżenia tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podczas gdy
informacje zawarte w tych załącznikach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie powinny podlegać
utajnieniu w świetle przepisów ustawy Pzp;
2.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum
Polimex/Doosan podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako nieodpowiadająca
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum
Polimex/Doosan podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5.
art. 91 a ust. 1 w zw. z art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej Odwołującego, Konsorcjum Polimex/Doosan oraz Rafako S.A. podczas gdy w
postępowaniu nie złożono co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, wobec
czego przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest niedopuszczalne;
W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:
•
ujawnienie treści załączników nr 2, 3, 4 i 8 stanowiących część oferty złożonej
Konsorcjum Polimex/Doosan;
•
ujawnienie treści załączników nr 3 i 4 stanowiących cześć oferty złożonej przez
Konsorcjum Mostostal;
•
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej;
•
unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
•
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan;
W zakresie zarzutu niezasadnego zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3,
4 i 8 stanowiących część oferty podał iż Odwołujący występował do Zamawiającego z
wnioskami o udostepnienie mu zastrzeżonej jako tajemnicy przedsiębiorstwa ofert
Konsorcjum Polimex/Doosan oraz Konsorcjum Mostostal.
W tym miejscu zasadne jest zdaniem Izby wskazanie iż oferta wykonawcy
Konsorcjum Mostostal została odrzucona i wykonawca ten nie wniósł odwołania do KIO od
tej czynności Zamawiającego i tym samym czynność Zamawiającego stała się
niezaskarżalna i podmiot ten utracił status wykonawcy. Wobec tego faktu odwołujący cofnął
zarzuty i żądania kierowane wobec oferty tego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała za
niezasadne prezentowanie zarzutów kierowanych wobec Konsorcjum Mostostal
W zakresie utajnienia załącznika nr 2 oferty podniósł, że za nieprawidłowe należy
uznać zastrzeżenie załącznika nr 2 do oferty pn. „Gwarantowane Parametry Techniczne”
(załącznik nr 5 do SIWZ). Dane wskazywane przez wykonawców w tym dokumencie
stanowią parametry, które Zamawiający bierze pod uwagę przy obliczaniu punktacji ofert w
ramach poza cenowego kryterium „Koszty eksploatacji”. Już sam fakt, iż są to parametry,
które służą porównaniu ofert złożonych w postępowaniu, wiąże się z koniecznością ich
ujawnienia zainteresowanych wykonawcom. W konsekwencji nie jest dopuszczalne
zastrzeżenie przez wykonawcę jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa tych
elementów, które podlegają ocenie przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert.
Powyższy zakaz rozciąga się nie tylko na cenę oferty, lecz również wszystkie inne elementy,
które mają wpływ na wybór oferty w myśl art. 91 Pzp.
Podkreślił, że oferta w zakresie, jaki będzie badana w ramach kryteriów oceny ofert
powinna być jawna dla wszystkich wykonawców. Wskazał także iż parametry gwarantowane
zostaną wskazane w treści samej umowy, jaką Zamawiający zamierza zawrzeć z
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. Informacje powinny być ujawnione w art. 13 p.
1.4 umowy, lecz również w załączniku nr 2 do umowy - „Parametry Gwarantowane”.
Zważywszy że umowy w sprawie zamówienia publicznego w myśl art. 139 ust. 3 Pzp są
jawne i udostępnianie każdemu zainteresowanemu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej, to próbę uznania jakiegokolwiek elementu tej umowy za
mający charakter niejasny należy uznać za bezcelową. W przypadku zawarcia z
Zamawiającym umowy przez Konsorcjum Polimex/Doosan wszystkie „parametry
gwarantowane” staną się informacją publicznie dostępną, a zatem złożenie oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum jednocześnie przeczy
tezie, że jego członkowie przedsięwzięli skuteczne środki mające na celu zachowanie tych
danych w tajemnicy i oznacza brak kumulatywnego spełnienia przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 uznk.
Podkreślił także, że informacje zawarte w Załączniku nr 2 do oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan były już wielokrotnie ujawniane w toku innych postępowań o udzielenie
zamówienia na budowę instalacji odsiarczania spalin. Tytułem przykładu wskazał
postępowanie prowadzone przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. na „Budowę
instalacji odsiarczania spalin dla kotłów K7 i K8 w elektrociepłowni Białystok,
w którym
tożsame informacje ten zamawiający uznał za niespełniające przesłanek określonych w art.
11 ust. 8 uznk, wobec czego powinny być udostępnione innym wykonawcom. Ponadto
informacje te zostały udostępnione także w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na instalację odsiarczania w Lasi w Rumunii, gdzie podwykonawcą konsorcjum
biorącym udział w postępowaniu był Doosan Lentjes GmbH, a informacje o tożsamym
charakterze, co wskazane w Załączniku nr 2 do oferty zostały udostępnione jako jawne.
Odnośnie zastrzeżenia załącznika nr 3 i 4 do oferty podał iż również niezasadne jest
zastrzeżenie treści tych załączników gdyż w przypadku Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego wykonawca zobowiązany był wskazać samodzielnie dla poszczególnych
etapów realizacji (1) termin zakończenia etapu oraz (2) wartość płatności, natomiast kolejne
dwie pozycje (wartość zaliczki i wartość netto po odjęciu zaliczki) stanowiły wynik
odpowiednich operacji arytmetycznych. Nadto wykonawcy mieli wyjątkowo ograniczoną
swobodę w uzupełnieniu harmonogramu, bowiem w przypadku każdego z etapów
Zamawiający jednoznacznie określił parametry graniczne dla wskazanych terminów bądź
kwot. Nie można mieć więc wątpliwości, że harmonogram zawarty w załączniku nr 3 stanowi
oświadczenie wykonawcy co do planowanych terminów realizacji poszczególnych etapów
oraz wynagrodzenia za ich wykonanie, natomiast nie zawarto w nim żadnych informacji -
szczególnie o technicznym charakterze - które mogłyby uzasadniać objęcie go tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie sposób zaś uznać, że wskazania w danym etapie terminu, w jakim
będzie zrealizowany, jak i odpowiedniego wynagrodzenia może ipso se
mieć Szczególną
wartość gospodarczą której! ochrona wymagałaby odstąpienia od kluczowej w postępowaniu
o udzielenie zamówienie publiczne zasady jawności.
Podobnie zdaniem Odwołującego było w przypadku Harmonogramu Realizacji, który
należało wypełnić w myśl precyzyjnej instrukcji zamawiającego. Oczekiwana treść tego
dokumentu była wyznaczona nie tylko przez treść samej instrukcji, ale również
postanowienia projektu umowy (pkt 5.6 Załącznika nr 1 do umowy), zgodnie z którymi
„Wykonawca przedstawi Harmonogram Realizacji w postaci wydruku do Umowy oraz w
wersji edytowalnej w formacie Microsoft Project, zawierający główne terminy
ukończenia/przekazania
Dostaw,
Usług,
i
Robót
Budowlanych,
odniesione
do
poszczególnych świadczeń wchodzących w skład\ Przedmiotu Umowy, uwzględniający
komisyjne odbiory (częściowe i końcowy). Harmonogram Realizacji opracowany przez
Wykonawcę dla potrzeb oferty będzie uwzględniał ww. terminy, zdarzenia określone w
Załączniku 3 do Umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy. Załącznik zawierał więc
informacje odnoszące się do wyłącznie do terminów realizacji, które jako takie nie mogą być
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, nawet jeżeli stanowią rezultat autorskich koncepcji
wykonawcy.
W zakresie niezasadnego utajnienia załącznika nr 8 podał, ze załącznik ten zawiera
wyłącznie uzasadnienie dla utajnienia części oferty. Utajnienie wyjaśnień wykonawcy
stanowi nadużywania prawa wykonawcy do ochrony tajemnicy swojego przedsiębiorstwa
Podkreślił, że z założenia samo uzasadnienie nie podlega utajnieniu - służy bowiem nie tylko
samemu zamawiającemu do przeprowadzenia prawidłowej oceny charakteru informacji
zawartych w zastrzeżonych dokumentach, ale też innym wykonawcom, którzy mają
niekwestionowany interes w przeprowadzeniu weryfikacji konkurencyjnych ofert i
ewentualnemu podjęciu kroków zmierzających do wyeliminowania ofert podlegających
odrzuceniu. Z tych względów Konsorcjum Polimex/Doosan nie było uprawnione do
zastrzeżenia treści załącznika nr 8 jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jakkolwiek jest to mało prawdopodobne, to jeżeli rzeczywiście znajdowały się w tym
dokumencie pewne informacje podlegające takiej ochronie, to Konsorcjum powinno było
umieścić je w osobnym załączniku - z adnotacją że zawartość zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z całą zaś pewnością nie sposób uznać, aby cała treść tego pisma
powinna być niejawna.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan z powodu iż oferta ta nie odpowiada wszystkim wymaganiom SIWZ i na tej
podstawie powinna zostać odrzucona, podał, że wskazać chociażby należy na przyjęte w tej
ofercie koszty eksploatacji, które znacznie odbiegają od oferowanych przez pozostałych
wykonawców, bowiem są o niemal 1/3 wyższe od średniej parametru wszystkich złożonych
ofert, co przedstawia poniższa tabela:
Wykon
awca:
GE
Polime
x/Doosan
Rafa
ko
Most
ostalŚrednia
artretyczna
ofert
Koszt
eksploa
tacji
1410,
5
1773,5
7
128
2,94
1322,
36
1366,43
Stosun
ek do średniej
arytmet
103%
130%
94%
97%
><
Istotnym także zdaniem Odwołującego jest, że parametr oferowany przez wszystkich
pozostałych wykonawców przedstawia się na zbliżonym pułapie (1,3 - 1,4 tys. zł/h) i o ile
pewne dysproporcje w tym zakresie są naturalne i wynikają z zastosowania przez
wykonawców różnych rozwiązań, to tak duża rozbieżność w przypadku oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan oznaczać może wyłącznie, że nie uwzględniono w niej w prawidłowy
sposób wszystkich wymaganych parametrów i oferuje rozwiązania nie odpowiadające
oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ. W szczególności prawdopodobne jest,że Konsorcjum nie wzięło pod uwagę wyjaśnień Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r.,
gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 25 wskazano punkt pracy IOS, który powinien stanowić
podstawę obliczenia kosztów eksploatacji. W takim przypadku konieczne jest uważne
przeanalizowanie oferty Konsorcjum - a szczególnie niezasadnie utajnionego Załącznika nr 2
- Gwarantowane parametry techniczne - co pozwoliłoby na czym polega błąd w założeniach
poczynionych przez Konsorcjum.
W ostatnim z podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy
Konsorcjum Polimex/Doosan może zawierać rażąco niską cenę. W przypadku porównania
ceny tej oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu
(bez uwzględniania ocenianej pod kątem rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum), okazuje sięże Konsorcjum Polimex/Doosan oferuje cenę niemal 20% niższą od średniej cen pozostałych
ofert. Tak duża różnicy ceny oferty Konsorcjum w stosunku do pozostałych ofert pozwala
założyć, że w jej przypadku nie uwzględniono wszystkich czynników cenotwórczych. Przy
ocenie adekwatności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia z pewnością należałoby
się ustosunkować do treści Załącznika nr 3 i 4, w którym Konsorcjum precyzyjne wskazało
koszty realizacji poszczególnych etapów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie podał, że
niezasadne są zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.
1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa znk) poprzez zaniechanie
ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 4 stanowiących część oferty złożonej przez
Konsorcjum Polimex/Doosan oraz nieprawidłową ocenę uzasadnienia dla zastrzeżenia tych
informacji- zał nr 8, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego przytoczonych na
poparcie zarzutu zaniechania ujawnienia treści poszczególnych załączników stanowiących
odpowiednio część oferty Konsorcjum Polimex/Doosan wskazał, że wykonawca ten dopełnił
formalnych warunków skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. wraz ze złożeniem oferty dokonał zastrzeżenia tych informacji oraz we
właściwym terminie złożył wyczerpujące uzasadnienia, wskazujące, iż informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk.
Zamawiający dokonał oceny zawartych w tych dokumentach informacji, jak również
podanych
uzasadnień
ich
zastrzeżenia,
uznając,że
stanowią
one
tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum
Polimex/Doosan) podał, ze przesłanką skutkującą odrzuceniem oferty jako niezgodnej z
SIWZ mogłoby być wyłącznie podanie zbyt niskich kosztów eksploatacji, co wskazywałoby
na zbyt niskie poziomy parametrów gwarantowanych grupy B. W toku oceny ofert
Zamawiający ocenił parametry oferowane przez każdego z oferentów uczestniczących w
postępowaniu i w przypadku 3 ofert (w tym Konsorcjum Polimex/Doosan) uznał, że są one
prawidłowe, i że osiągnięcie ich przez instalację oferowaną przez tych wykonawców jest
obiektywnie możliwe w warunkach określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku
Konsorcjum Mostostal Zamawiający doszedł do odmiennych wniosków i z tego powodu
ofertę odrzucił. W SIWZ nie wskazano żadnego maksymalnego dopuszczalnego poziomu
kosztów eksploatacji, zatem Wykonawcy nie byli w tym zakresie ograniczeni. Całkowicie
gołosłowne są twierdzenia Odwołującego jakoby rozbieżność w zakresie kosztów
eksploatacji w przypadku oferty Konsorcjum Polimex/Doosan oznaczała, że nie
uwzględniono w niej w prawidłowy sposób wszystkich parametrów i że wykonawca oferuje
rozwiązania niezgodne z SIWZ.
Nie można również zgodzić się z zarzutem Odwołującego, jakoby złożona w
przedmiotowym postępowaniu oferta Konsorcjum Polimex /Doosan była ofertą zawierającą
rażąco niską cenę. Zawarta w ofercie Konsorcjum cena ryczałtowa wynosiła 97.000.000 zł
netto (tj. 119.310.000 zł brutto), podczas gdy ustalona przez Zamawiającego szacunkowa
wartość zamówienia wynosiła 102.000.000 zł netto (125.460.000 zł brutto). Z powyższego
porównania wynika zatem, że zaoferowana przez Konsorcjum Polimex/Doosan cena była
ceną zaledwie o nieco ponad 5% niższą aniżeli przyjęta przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania jako szacunkowa wartość zamówienia, i ok. 14,5% niższa odśredniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, a nie jak twierdzi
Odwołujący o ok. 20%. Nadmienił, że ww. szacunkowa kwota zamówienia 102.000.000 zł
netto ustalona została przez Zamawiającego, na etapie przygotowania inwestycji, w ramach
którego zostało opracowane zostało studium wykonalności, po przeprowadzeniu analizy
rynku oraz na podstawie zebranych ofert budżetowych.
Okoliczność, iż oferta Odwołującego była wyższa nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, iż oferta Konsorcjum Polimex/Doosan była ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
Do tego postepowania Odwoławczego poza wykonawcą Rafako przystąpił także
wykonawca Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o./ Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana
Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa, który na wstępie rozpatrywania wnosił o nierozpatrywanie
zarzutów dotyczących niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części jego oferty
ponieważ stał na stanowisku iż nie został zachowany termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie. Nadto w prezentowanym na rozprawie stanowisku wnosił o oddalenie zarzutów
odwołania kierowanych wobec jego oferty, uznając je za całkowicie niezasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania oraz stanowiska stron
postępowania i uczestników, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy
ustaliła, co następuje.
Oba odwołania zasługują na uwzględnienie, chociaż w każdym z nich tylko
część zarzutów okazała się zasadna.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem wniesionych odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w
dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej – odwołania, w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie rozpatrywania przedmiotowych odwołań wskazać należy iż odnośnie
odwołania wykonawcy GE, Przystępujący do tego postępowania wykonawca Konsorcjum
Polimex/Doosan złożył wniosek o odrzucenie tego odwołania z powodu niedoręczenia
Zamawiającemu, a w konsekwencji i Przystępującemu wraz z kopią odwołania,
przywołanych w nim niektórych załączników. Powyższy wniosek po części poparł także
Zamawiający chociaż jednocześnie oświadczył iż wszystkie pisma wymienione w odwołaniu
GE były znane zamawiającemu, gdyż były elementem korespondencji pomiędzy
odwołującym, a zamawiającym dot. tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba postanowiła nie
uwzględnić wniosku w tym zakresie, gdyż z analizy treści odwołania w kontekście
przywołanych załączników można jednoznacznie wywieść czego przedmiotowe załączniki
dotyczyły, a także w żaden sposób nie zostało wykazane iż niezałączenie ich miało lub
mogło mieć wpływ na treść prezentowanego w tej sprawie stanowiska strony i
Przystępującego. Ponadto w świetle brzmienia przepisu art. 189 ust.2 pkt 7 wątpliwym
wydaje się uprawnienie Przystępującego do zgłoszenia takiego wniosku w sytuacji, kiedy
ww. przepis stanowi o możliwości odrzucenia odwołania tylko w sytuacji nieprzesłania
zamawiającemu kopii odwołania. Wskazane w art. 189 ust 2 Pzp podstawy do odrzucenia
odwołania winny być interpretowane w sposób ścisły i mogą być stosowane per analogiam
do podobnych stanów faktycznych.
Ponadto tenże Przystępujący złożył także wniosek o nierozpatrywanie zarzutów
odwołania podniesionych w Odwołaniu GE dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w jego ofercie z tego powodu iż zdaniem Przystępującego zostały one w
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Izba po dokładnej analizie chronologii
wniosków w tym zakresie, składanych przez Odwołującego, a także oświadczenia samego
Zamawiającego, który jednoznacznie stwierdził iż zakończył badanie zasadności
zastrzeżenia załączników nr 2;3;4 i 8 dopiero wraz z zakończeniem badania ofert,
przedmiotowy wniosek oddaliła.
Odwołanie o sygn. akt KIO 859/16
Spośród wielu zarzutów podniesionych w tym odwołaniu zdaniem Izby na
uwzględnienie zasługiwał zarzut pierwszy i drugi dotyczący w szczególności niewłaściwego
obliczenia i zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B dotyczących
zakładanego zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody technologicznej niezgodnie z
wymogami SIWZ. Te zarzuty były też osią sporu w przedmiotowej sprawie, gdyż sam
Odwołujący oświadczył iż swoje zarzuty wobec oferty Rafako wywodzi z treści zał. nr 2 dot.
po pierwsze przyjęcia niewłaściwych parametrów, a więc innych niż te które wskazał
Zamawiający w SIWZ mających wpływ na zużycie sorbentu, energii elektrycznej i wody
technologicznej, a ponadto związanych z niezasadnym uznaniem, iż treść zał. nr 2 w
zakresie tabeli wskazującej na wielkość przyjętych do obliczeń parametrów była elementem
błędnie zawartym w ofercie Rafako, a tym samym nie istotnym, co zdaniem odwołującego
doprowadzało do zmiany treści tejże oferty. Pozostałe zarzuty zdaniem Odwołującego są
zarzutami wynikowymi zależnymi od rozstrzygnięcia ww. zarzutów.
Odnosząc się do tabeli zamieszczonej w załączniku nr 2 to zdaniem Odwołującego zawarta
w załączniku przedmiotowa tabela zawierała kluczowe parametry techniczne ustalające
poziomy zużycia sorbentu, energii elektrycznej i wody, a to miało bezpośredni wpływ na
zaoferowaną cenę za realizację zamówienia. Podkreślił nadto iż Zamawiający ustalił stały
koszt zużycia ww. elementów i tym samym każdy z wykonawców do obliczeń winien przyjąć
te dane. Tylko tak ustalone parametry i założenia projektowe winny były stanowić bazę dla
określenia przez wykonawców poziomów zużycia mediów i sorbentu. Zdaniem
Odwołującego do przygotowania Załącznika nr 2 do oferty Rafako i jednocześnie obliczeń
kosztów i parametrów gwarantowanych, przyjęto inne założenia niż wymagane przez
Zamawiającego, co bezpośrednio wynika z tabeli dodanej na końcu Załącznika nr 2 do
oferty.
Odnosząc się do kwestii związanej z zamieszczeniem w załączniku nr 2 dodatkowej
tabeli, podkreślić należy, że Odwołujący w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu podał
iż że tabela ta znalazła się w tym załączniku „na skutek niedopatrzenia" osoby
sporządzającej ofertę i nie powinna być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez
Zamawiającego. Zwrócenia w tym zakresie wymaga także kwestia iż niewątpliwym jest, że
wykonawca Rafako zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i prezentowanym na
rozprawie stanowisku twierdził, że dane z tej tabeli nie były podstawą jego obliczeń,
stwierdzając iż „z tabeli omyłkowo umieszczonej w treści formularza ofertowego RAFAKO
S.A. w żaden sposób nie wynika, że podane w niej parametry stanowiły podstawę do
obliczenia wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, a co za tym idzie, że oferta RAFAKO jest niezgodna z treścią SIWZ”. Również Zamawiający przyjął taką samą
optykę oceny tej Tabeli stwierdzając, że jeśli nie była ona wymagana przez SIWZ to nie
może być podstawą jakichkolwiek ustaleń czy ocen w tym zakresie.
Izba odnosząc się do powyższej kwestii nie podziela stanowiska zarówno
Przystępującego jaki Zamawiającego, uznając iż jeśli jakiś dokument zamieszczony w
ofercie, nawet niewymagany, to mimo tego nie może być pominięty dopóki nie zostanie
ustalone jego znaczenie dla oceny oferty. Poza sporem jest fakt iż Tabela ta została
zamieszczona w treści załącznika pod Tabelą Gwarantowane Parametry Techniczne, a
także po adnotacji, że dane zawarte w tabeli mają odniesienie do zużycia dla „następującego
punktu pracy IOS” (Instalacji Odsiarczania Spalin), a strona na której się znajduje się ta
Tabela została podpisana przez pełnomocnika wykonawcy. Zaznaczyć także należy iż
Zamawiający w SIWZ nie zakazał wykazywania wykonawcom w jaki sposób i przy przyjęciu
jakich założeń dokonali obliczeń danych do określenia ceny ofertowej. Dlatego też
znajdująca się w załączniku nr 2 przedmiotowa Tabela, czynnością samego wykonawcy
stała się treścią oferty i nie może być przez Zamawiającego pominięta przed
przeprowadzeniem jej analizy w powyższym zakresie. Analizując dane z tej Tabeli z
wymaganymi dla przyjęcia do obliczeń wielkości zużycia sorbentu i mediów jednoznacznie
stwierdzić należy iż zawierają one w kilku pozycjach inne wielkości niż wymagane w SIWZ
przez Zamawiającego, co zostało zobrazowane w Tabeli podanej w odwołaniu i
zamieszczonej powyżej w przedmiotowym uzasadnieniu. Tytułem przykładu podać należy iż
w założeniach SIWZ (chociażby Rozdział II pkt 1) podano iż przedmiotem zamówienia jest
wykonanie kompletnej instalacji suchego odpopielania dla dwóch kotłów, każdy o
nominalnym przepływie spalin wynoszącym około 270 tys Nm
3
/h. Zostało to także
potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 21 zawarte w piśmie z dnia
22.12.2015 roku. Ponadto wycenie należało poddać wielkości, cyt. w całym zakresie
obciążeń kotłów i współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw
o parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w załączniku nr IB do
PFU. Natomiast przykładowo można wskazać iż z załączonej w załączniku nr 2
przedmiotowej Tabeli wynika, iż wykonawca Rafako przyjął strumień spalin o wielkości 220
tys. Nm
3
/h.
Niewątpliwym w sprawie jest również fakt, że w ofercie Rafako podane zostały
znacznie mniejsze ilości zużycia zarówno sorbentu jak i pozostałych mediów, niż to ma
miejsce w innych ofertach, co mogło być wynikiem przyjęcia przez tego wykonawcę innych
założeń niż określonych w SIWZ, a np. podanych w ww. Tabeli załącznika nr 2.
Niewątpliwym jest iż powyższe wyliczenia Rafako wskazują na cały szereg wątpliwości, które
winny były zostać wyjaśnione przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Zamawiający
dopytywany na rozprawie, na okoliczność w jaki sposób zbadał i ustalił wielkości podane
przez Rafako za prawidłowe wskazywał, że wystarczającym przy ocenie oferty były
oświadczenia złożone przez wykonawcę Rafako, iż przedstawione w ofercie Gwarantowane
Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody
technologicznej, będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z
IOS.(…) „wykonawca Rafako potwierdził, że dla obliczenia Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy uwzględnił wszelkie warunki określone w SIWZ”. Odnośnie zaś
informacji z tabelki w załączniku nr 2 w kontekście powyższych stwierdzeń podał, że brak
było podstaw do uznania, iż jej treść pozostawała w sprzeczności z wyjaśnieniami tego
Wykonawcy lub też z całością złożonej przez niego oferty. Dopytywany również w tej kwestii
pełnomocnik zamawiającego na rozprawie podał, iż nie jest w stanie jednoznacznie
stwierdzić, że wykonawcy Rafako nie dokonał obliczeń w oparciu o przyjęcie wielkości
wskazanych w Tabeli w załączniku 2. Nadto stwierdził iż Zamawiający nie był w stanie
udowodnić przystępującemu Rafako, że „dokonał nieprawidłowych wyliczeń zużycia
sorbentu i mediów i tym samym nie mógł dokonać odrzucenia jego oferty”.
Oceniając powyższe czynności Zamawiającego Izba uznała, że w tej sytuacji brak
jest możliwości uznania dokonania przez Zamawiającego pełnej oceny oferty Rafako. Ocenę
wymagań ofertowych określonych w SIWZ dokonuje się na zasadzie spełnia/niespełnia. To
wymaga kategorycznych stwierdzeń co do spełniania bądź nie postawionych w SIWZ
wymagań. Zamawiający winien prowadzić badanie ofert aż do uzyskania pewności w jaki
sposób ocenić daną ofertę.
Tym samym niezbędne zdaniem Izby jest uwzględnienie zarzutów odwołania w tym
zakresie i nakazania Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty Rafako.
Zamawiający nie może opierać oceny na domniemaniach iż oferta może spełniać
postawione wymagania.
Natomiast odnosząc się do żądań odrzucenia oferty wykonawcy Rafako Izba
stwierdza, że w przedmiotowej sytuacji kiedy brak jest pełnej i jednoznacznej oceny oferty
tego wykonawcy to wywodzenie takich żądań należy uznać za przedwczesne. Również za
przedwczesną należy uznać możliwość oceny oferty w zakresie zarzutu niezgodności z
treścią SIWZ. Izba stwierdza, że nie znalazł potwierdzenia w przedłożonych przez
Odwołującego dowodach zarzut o złożeniu przez Rafako nieprawdziwych informacji. Jeśli w
wyniku ponownego badania i oceny ofert potwierdzenie znalazłby zarzut dotyczący błędnego
obliczenia i zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B, to można by
rozważyć wskazany stan faktyczny w zakresie niezgodności złożonej oferty z SIWZ. Nie
wykazano celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego
w błąd skutkujący wpływem na wynik postępowania.
Należy podkreślić ponownie, że sam Odwołujący stwierdził iż podstawowym
zarzutem odwołania jest zarzut niewłaściwej oceny oferty w zakresie załącznika nr 2,
natomiast pozostałe zarzuty są wynikowymi dotyczącej rozstrzygnięcia tej kwestii.
Odwołanie KIO 864/16
W tym odwołaniu podstawowym zarzutem - co podniósł na rozprawie Odwołujący jest
zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników 2;3;4 i 8.
Na wstępie oceny tej grupy zarzutów wskazać należy iż tajemnica przedsiębiorstwa
zdefiniowana została w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Ważne
jest by informacje te posiadały wartość gospodarczą i zostały podjęte
działania zapewniające
poufność, chroniące informację przed dostępem osób trzecich, w tym przede wszystkim
konkurentów. Stwierdzić należy, że ocena prawidłowości podjęcia odpowiednich działań
przez wykonawcę w tym zakresie, winna odnosić się do konkretnego postepowania, gdyż
ocenie Zamawiającego jak i organów rozstrzygających ewentualne spory w tym zakresie
podlega kwestia, czy dana informacja w tym postepowaniu może być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, a nie tajemnicą w ogóle, co nie wchodzi w zakres zainteresowania Pzp.
Dla wykazania zachowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w danym
postępowaniu nie jest wystarczające wykazanie zobowiązania pracowników w umowach o
pracę do poufności danych uzyskanych w trakcie wykonywania swoich obowiązków. Tak
potrzeba winna zostać zmaterializowana do danego postepowania, w szczególności np.
poprzez odpowiednie zarządzenie podmiotu zarządzającego u wykonawcy. Stosowanie
ochrony informacji dotyczącej zakazu udostępniania informacji w danym postepowaniu staje
się skuteczne dla danego podmiotu, gdy zostanie przesądzone, że informacje które mają
znaleźć się w ofercie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdzić należy, że każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, ale nie każda
informacja traktowana przez przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Chodzi o
to, aby w sposób niebudzący wątpliwości można było stwierdzić, że konkretny dokument w
danym postepowaniu przeprowadzanym w konkretnym okresie czasu zawiera informację o
szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy także
odróżniać od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica między tą wiedzą dostępną określonej
grupie osób, a tajemnicą jest nieostra. Aby daną informację zakwalifikować jako tajemnicę
firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy.
Podkreślenia wymaga także fakt iż podstawową zasadą prawa zamówień publicznych
jest jawność postepowania. Możliwość zastrzegania części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwa jest traktowane jako wyjątek od
tej zasady. Dlatego tez wykonawca składając ofertę w postepowaniu winien brać pod uwagę
fakt iż nie każdą informacje z jego punktu widzenia istotna dla działalności jego firmy będzie
mógł objąć tajemnicą, a po drugie jeśli zdecyduje się na takie rozwiązanie to będzie
zobowiązany wykazać Zamawiającemu iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o której
mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, winna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający
powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślenia
wymaga przy tym, że ciężar dowodu, iż dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje (wyrok KIO z 9 marca 2012 r.,
KIO 392/12).
Nowelizacją ustawy Pzp która weszła w życie 19 października 2014 r.
wprowadzono warunek iż, aby było możliwe skorzystanie z utajnienia informacji
przedsiębiorstwa w ofercie, niezbędne jest wykazanie Zamawiającemu złożone wraz z tymi
zastrzeżonymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przyjąć, że
wykazanie to powinno nastąpić wraz z dokonaniem zastrzeżenia. W tym zakresie wskazać
należy, że dokument tego rodzaju nie może być traktowany jako podlegający pod art. 25 ust.
1 i dlatego nie może być więc przedmiotem uzupełnienia.
Instytucja udzielania wyjaśnień Zamawiającemu na pewnym etapie postepowania –
tj. wraz ze złożeniem zastrzeżonych elementów oferty, bądź też dalszych dokumentów jest
podobna do sytuacji wyjaśniania rażąco niskiej ceny, gdzie wykonawca może tylko do
upływu okresu określonego w wezwaniu, udzielać wyjaśnień Zamawiającemu. Dlatego też
tylko wyjaśnienia złożone Zamawiającemu wraz z zastrzeżoną częścią oferty mogą być
podstawą oceny, czy dokonane zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie jest prawidłowe. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę na rozprawie nie mogą
stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej w przepisie art. 8 ust.3 zd.1, skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już
procedury
wyjaśniającej
na
okoliczność
prawidłowego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO 2604/10 i 1515/11, wyrok SO w Warszawie sygn. akt
IV Ca 1299/09).
Głównym motywem wprowadzenia nowelizacji
z dnia 29 sierpnia 2014 r w zakresie
art. 8 ust.3 Pzp i, było wyraźne wskazanie, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na
podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego należy
podkreślić iż ocena Zamawiającego w powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o
dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli jednak wykonawca poprzestanie na
zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania
skuteczności ich utajnienia, to w świetle przepisów u.z.n.k. Zamawiający nie jest związany
zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i takie informacje
winien odtajnić.
Izba oceniając wymóg „wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa” wskazuje, że nie składając wyjaśnień lub nie wykazując zasadności
zastrzeżenia wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia
informacji (wyrok z dnia 3 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 561/15 wyrok z dnia 28 sierpnia
2015r. sygn. akt KIO 1730/15). Taki akt traktowany jest przez Izbę także jako niewykazanie
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazania, że
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W
orzecznictwie podkreśla się, że na gruncie ustawy Pzp - wyjaśnienia i to złożone w terminie,
są dodatkowym, ustawowo wymaganym działaniem koniecznym dla zachowania poufności
informacji ( wyrok z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 761/15, KIO 764/15). Podkreśla się również
to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. (tak np. wyrok z 2 marca 2015r.
sygn. akt KIO 279/15).
Przechodząc do oceny merytorycznej podniesionych zarzutów w tym w szczególności
zarzutu dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa załączników 2;3;4
oraz 8, Izba na wstępie poddała ocenie załącznik nr 8 dotyczący podania prze wykonawcę
Zamawiającemu, powodów uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa załącznika nr 8, którego
prawidłowość determinuje spełnienie wymogu formalnego z art. 8 ust. 3 Pzp. Zaznaczyć
należy iż przepis art. 8 ust 3 stanowi nie o obowiązku złożenia informacji Zamawiającemu w
tym zakresie w ogóle, ale o obowiązku wykazania że zastrzeżone dokumenty zawierają
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc
nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia (por
wyrok z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15)
Z analizy załącznika nr 8 wynika, że wykonawca dlatego objął tajemnicą
przedsiębiorstwa załącznik nr 2; 3 i 4 gdyż ujawnienie ich treści może stanowić źródło
informacji dla konkurencji. Zaznaczył, że informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą
polegającą na tym, że ich ujawnienie może doprowadzić do naruszenia interesów członków
konsorcjum. Podobną argumentacje zawiera uzasadnienie utajnienie załączników 3 i 4 przy
czym odnośnie Harmonogramu rzeczowo finansowego w uzasadnieniu dodatkowo podniósł,że tego typu informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w każdej firmie.
Natomiast w końcowym uzasadnieniu wielokrotnie powtórzono iż zawarte w
załącznikach informacje mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a także
posiadają wartość gospodarczą. Odnosząc się do tej treści Izba stwierdza iż uszło uwadze
Przystępującemu Polimex/Doosan, że te okoliczności trzeba nie tylko przywołać ale je
wykazać. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie
konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie
wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.
Podobnie nie zostało wykazane, że wykonawca podjął dla potrzeb tego postepowania
jakiekolwiek czynności, aby, po pierwsze, ustanowić objęcie części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa, a po drugie wykazać jakie czynności dla tego postępowania zostały w
ramach wykonawcy podjęte. Wskazywanie na to iż osoby mające dostęp do informacji w
zakresie oferty mają w umowach o pracę zobowiązanie do przestrzegania tajemnicy nie
wskazuje na podjęcie jakichkolwiek czynności dla potrzeb tego postepowania ponadto nawet
tej kwestii nie wykazano. Nieprzekonującym dla Izby jest argumentacja odnoście utajnienia
załącznika nr 8 iż załącznik ten ze swojej istoty, dotyczy okoliczności objętych tajemnica
przedsiębiorstwa. Reasumując powyższe Izba stwierdza, że z treści informacji zwartych w
załączniku nr 8 nie wynika iż wykonawca wykazał Zamawiającemu zaistnienie przesłanek z
art. 11 ust.4 uznk , a nadto nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą samych wyjaśnień
zawartych w załączniku nr 8.
Ponadto Izba stwierdza, że uzasadnienie utajnienia załączników 2;3 4 nie zostało wżaden sposób wykazane. Uzasadnienie do każdego z załączników zawiera kilku zdaniową
treść na którą składają się ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie
potwierdzone i nie wykazane okoliczności iż dane tam zawarte mogą być w myśl przepisów
uznk objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ponownie, także w zakresie ww. załączników
stwierdza, że nie wystarczy przywołanie samych przesłanek ustawowych, uzasadniających
potrzebę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych informacji,
lecz zaistnienie tych
przesłanek
należy w sposób jednoznaczny wykazać.
Podkreślić należy iż w powyższych wyjaśnieniach wykonawca wielokrotnie podnosi
twierdzenie, że udostępnienie tych informacji zmniejszyłoby jego konkurencyjność na rynku.
Jednakże na czym miałoby to polegać nie wykazuje. W tym zakresie Izba zwraca uwagę na
kwestię, że postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postepowaniem
konkurencyjnym, a konkurencyjność w tych postepowaniach jest podstawową zasadą prawa
zamówień publicznych. Dlatego też to nie konkurencyjność oferty może stanowić podstawę
do objęcia jej tajemnicą, ale jak wyżej Izba wskazywała pewne wypracowane przez podmiot
rozwiązania które nie mogą być inaczej chronione niż poprzez nieujawnienie ich innym
wykonawcom, np. nieopatentowane jeszcze wynalazki, czy nowatorskie rozwiązania
techniczne. Nie mogą być nią obejmowane pewne rozwiązania organizacyjne, które każdy
wykonawca z lepszym lub gorszym skutkiem może samodzielnie opracować, np. jak to miało
miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 59/12 gdzie wykonawca za tajemnicę wynikającą z
opracowanego know-haw uznał instrukcje mycia lodówki, czy sprzątania sali szpitalnej. Tak
więc tajemnicą można objąć szczególnie istotne dla danego podmiotu rozwiązania, które nie
mogą być inaczej chronione i które niewątpliwie mają dla niego niekwestionowaną wartość
gospodarczą. To wszystko winno być w sposób pełny i jednoznaczny wykazane w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Biorąc pod uwagę analizę treści załączników 2;3 i 4 a także wyjaśnień zawartych w
załączniku nr 8 Izba uznaje, że nie zostało wykazane iż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było zasadne, a ponadto sama treść zastrzeżonych załączników nie
uzasadniała uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Kolejnymi zarzutami podniesionymi w odwołaniu są zarzuty dotyczące niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ i zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
Mimo tego że wskazany został zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ to jednakże z
literalnej analizy jego treści wynika, że odnosi się on także do ceny oferty. Ta niezgodność z
treścią SIWZ ma wynikać z niewłaściwego przyjęcia kwoty kosztów eksploatacji. Izba zarzut
ten jako nieudowodniony i niedookreślony poprzez wskazanie z którym konkretnie
postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna, uznaje za niezasadny
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wskazać należy iż Zamawiający nie
wzywał wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp i tym samym powoduje to
sytuację, że zarzut jest merytorycznie niezasadny gdyż nie został poprzedzony procedurą
wyjaśniania ceny oferty. Podjęcie decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty z
powodu rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone procedurą wyjaśnień, a ofertę można
odrzucić jedynie w przypadku uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący w tej sytuacji winien był podnieść zarzut braku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień co do okoliczności i podstaw takiego skalkulowania ceny ofertowej.
Wobec braku takiego zarzutu odwołania w sytuacji kiedy Zamawiający samodzielnie nie
wzywał wykonawcy do wyjaśnień, powoduje oddalenie takiego zarzutu. Na pewne
usprawiedliwienie Odwołującego w zakresie - nie postawienia wpierw zarzutu
nieprzeprowadzenia procedury wyjaśniającej co do ceny oferty, może mieć wpływ fakt, iż
postepowanie jest na etapie przed wyborem najkorzystniejszej oferty i sama informacja
o zaproszeniu do aukcji Odwołującego nie dawała mu wystarczającej wiedzy pozwalającej
na postawienie takiego zarzutu. Odwołujący bowiem dopiero po wyborze najkorzystniejszej
oferty zgodnie z 96 ust. 3 ustawy Pzp, otrzymuje dostęp do załączników do protokołu i tym
samym dopiero wtedy mógłby uzyskać pełną wiedzę czy Zamawiający wzywał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
W tym postepowaniu o fakcie niewzywania Przystępującego o złożenie wyjaśnień, zostało
podane Odwołującemu dopiero na etapie rozprawie.
Kolejna kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest sytuacja, kiedy Odwołujący podnosi
w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny i równocześnie zarzut niezasadnego objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty, a zarzuty te są ze sobą powiązane, tzn iż
wykonawca wywodzi że w zastrzeżonej części oferty znajdują się informacje, które
uzasadniają zarzut rażąco niskiej ceny. Takie równoczesne postawienie zarzutów pozostaje
ze sobą w sprzeczności. Oddalenie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny powoduje
sytuację, że zasadność zarzutu co do niezasadnego utajnienia części oferty nie ma wpływu
na wynik postepowania, ponieważ zarzut rażąco niskiej ceny zostaje przez Izbę
rozstrzygnięty. Dlatego też w takiej sytuacji następuje oddalenie odwołania, (pomimo
zasadności zarzutu o niezasadne objęcie tajemnicą części oferty) w oparciu o przepis art.
192 ust.2 Pzp, z powodu braku wpływu na wynik postepowania zarzutu, dotyczącego
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednakże w tym postepowaniu mamy częściowo inna sytuację ponieważ
Zamawiający w Rozdziale XVII ustalił iż w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewiduje
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jak wyżej wskazano postepowanie jest na etapie po
dokonanym badaniu i ocenie ofert, w wyniku którego trzech wykonawców zostało
zaproszonych do wzięcia udziału w aukcji. W sytuacji kiedy wybór oferty jest prowadzony za
pomocą aukcji to kwestia ceny oferty może podlegać badaniu zarówno na etapie oceny ofert,
jak i po przeprowadzeniu aukcji. Wynika to z faktu iż przykładowo oferta, która przed aukcją
posiadała najwyższą cenę, to po aukcji może być oferta z najniższą ceną i niewykluczone
jest, że cena ta może być rażąco niska. Biorąc to pod uwagę powyższe Izba uznaje, że brak
jest podstaw do tego, aby w takie sytuacji pozbawiać prawa wykonawcy do zapoznania się z
treścią niezasadnie objętej tajemnicą przedsiębiorstwa treści oferty Przystępującego w
sytuacji, kiedy po aukcji może nastąpić zmiana ceny kwestionowanej oferty i dane z
zastrzeżonej części oferty mogą mieć wpływ na sformułowanie zarzutów w tym zakresie.
Tym samym zastrzeżone dotychczas informacje mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Dlatego też w tej szczególnej sytuacji pomimo oddalenia zarzutu dotyczącego
rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z SIWZ Izba uwzględniając zarzuty
dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnicą części oferty Przystępującego i tym samym
uwzględniła odwołanie. Jednocześnie wskazać należy iż Izba uznając, że na tym etapie
postepowania - etapie przed aukcją, Odwołujący wyczerpał wobec tego wykonawcy
możliwość wnoszenia odwołania, dlatego też nie nakazała unieważnienia zaproszenia do
aukcji i dokonania ponownego badania oferty Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postepowania. Wpływ na wynik w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako
możliwość zmiany stanowiska Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu
uzyskać zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 853/16 z dnia 2016-07-28
- Sygn. akt KIO 716/16 z dnia 2016-07-22
- Sygn. akt KIO 1085/16 z dnia 2016-07-05
