rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 867/16
KIO 867/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez wykonawcę
P.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFUSION P.S., ul. Sulejkowska
56/58/512, 04 – 157 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Arkońska 4, 71 – 455 Szczecin
przy udziale wykonawcy
ARCAS FEROMED SERVIS Sp. z o.o., Al. KEN 36 /lok. 112b
02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez wykonawcę
P.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFUSION P.S., ul. Sulejkowska
56/58/512, 04 – 157 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Arkońska 4, 71 – 455 Szczecin
przy udziale wykonawcy
ARCAS FEROMED SERVIS Sp. z o.o., Al. KEN 36 /lok. 112b
02-797 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę P.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą INFUSION P.S., ul. Sulejkowska 56/58/512, 04 – 157
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFUSION P.S., ul.
Sulejkowska 56/58/512, 04 – 157 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą INFUSION P.S., ul. Sulejkowska 56/58/512, 04 – 157 Warszawa na rzecz
zamawiającego
Samodzielnego
Publicznego
Wojewódzkiego
Szpitala
Zespolonego, ul. Arkońska 4, 71 – 455 Szczecin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 867/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa środków
obniżających krzepliwość krwi, betablokerów, środków przeciw łuszczycy, środków
antybakteryjnych do użytku ogólnoustrojowego, produktów dla niemowląt, specjalnych
produktów odżywczych, roztworów do perfuzji, insulin, produktów do żywienia
pozajelitowego, środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych, różnych produktów leczniczych
dla SPWSZ w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 marca 2016 r. pod numerem 2016/S 057-095864.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Arcas Feromed Servis Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”) w ramach części 7 zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
odrzucenia
oferty
Przystępującego oraz o nakazanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący złożył także wniosek ewentualny, w przypadku, gdyby
Zamawiający uznał, że także oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, o nakazanie
unieważnienia postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w
postaci dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania, w szczególności
dokumentów wymienionych w treści niniejszego odwołania, a także dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania oraz obciążenie kosztami postępowania
Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
rozdziale V ust. 1 lit. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Ponadto, zgodnie z ustępem 2 przedmiotowego
rozdziału, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiającyżądał złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VI SIWZ, z treści
których w sposób jednoznaczny wynikać miało, iż ww. warunki wykonawca spełnił. Wśród
przedmiotowych dokumentów wykonawca, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego musiał przedstawić m.in.
„dokument uprawniający do obrotu zaproponowanym produktem leczniczym (hurtownia
farmaceutyczna)” (rozdział VI ust. 4 pkt 2 SIWZ). W SIWZ wskazano dodatkowo wyraźnie, że
wymóg ten dotyczy właśnie zadania nr 7, w którym ofertę składał Odwołujący i, w którym
wybrana została oferta złożona przez Przystępującego.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Przystępujący nie mógł spełnić opisanych powyżej
wymogów, zarówno co do dokumentacji, jak i treści samej oferty, ponieważ podmiot ten nie
jest hurtownią farmaceutyczną. Na dowód powyższego załączył wydruk z oficjalnego
Rejestru Hurtowni Farmaceutycznych, prowadzonego przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego,
gdzie
wśród
podmiotów
zarejestrowanych
jako
hurtownie
farmaceutyczne na terenie Warszawy (miejscowość, w której siedzibą ma Przystępujący) nie
widnieje Przystępujący.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący nie jest bowiem
podmiotem będącym hurtownią farmaceutyczną i w związku z tym jego oferta nie mogła być
zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zauważył, że jak wynika z ugruntowanego stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej: „Niezłożenie i nieuzupełnienie przez wykonawcę wymaganych
przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań odnośnie
przedmiotu zamówienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane, co może
również obejmować dokumenty dotyczące rozwiązań równoważnych, również mieści się w
zakresie zastosowania art 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Choć dokumenty te same w sobie nie stanowią stricte oferty, jednak ich rolą jest
potwierdzenie zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Co więcej w takim przypadku art 87
ust 2 pkt 3 omawianej ustawy nie znajdzie zastosowania, gdyż jedynym trybem uzupełnienia
tych dokumentów jest jej art 26 ust 3. Po wyczerpaniu tej procedury brak wymaganego
potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie może być uznany za podlegającą
poprawieniu w trybie art 87 ust 2 pkt 3 tej ustawy inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 801/15).
Dalej Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu, nie może być mowy
o tym, aby Przystępujący uzupełnił dokumentację, która była wymagana na podstawie SIWZ,
w trybie przewidzianym przez art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ nie jest podmiotem
będącym hurtownią farmaceutyczną.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SIWZ „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1, dotyczące:
a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
b) posiadania wiedzy i doświadczenia
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
2) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy PZP.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda
złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale VI SIWZ. Z treści złożonych
dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunki Wykonawca spełnił” (ust. 2
powołanego rozdziału).
W rozdziale VI ust. 1 SIWZ Zamawiający postanowił, iż „w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy
Pzp, zamawiający żąda, aby wykonawca załączył do oferty dokumenty: 1) oświadczenie
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ (...)”. Natomiast „w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający żąda:
1) (...)
2) dowodu zgłoszenia lub powiadomienia w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz certyfikatu CE dla
wyrobu medycznego – zadanie nr 7
3) dokumentu uprawniającego do obrotu zaproponowanym produktem leczniczym
(hurtownia farmaceutyczna) oraz dokumentu potwierdzającego wpis do Rejestru
Produktów Leczniczych dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Rejestr prowadzi Prezes Urzędu Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r.) - zadanie nr 7 (...)” (rozdział VI ust. 4 SIWZ).
Tożsamy wymóg został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis
przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, dopuszczając i przeprowadzając dowód z oferty Odwołującego oraz
wyciągu z Rejestru Hurtowni Farmaceutycznych, prowadzonego przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego, że Przystępujący nie jest wpisany do rzeczonego Rejestru, a zatem
hurtowni farmaceutycznej nie prowadzi.
Nadto, na podstawie oferty złożonej przez Przystępującego, Izba ustaliła, że w
ramach zadania numer 7 Przystępujący zaoferował wyrób medyczny (dokumenty:
Powiadomienie wraz z Załącznikiem nr 4 Wykaz wyrobów objętych powiadomieniem – część
H, Deklaracja Zgodności WE, Certyfikat badania projektu WE).
Izba dopuściła dowód w postaci karty charakterystyki produktu leczniczego Celsior,
stanowiącego roztwór do przechowywania narządów i ustaliła, że przedmiotem zamówienia
określonego w zadaniu numer 7 może być również produkt leczniczy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie ma racji Odwołujący, a co zdaje
się wynikać z treści odwołania, iż wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a ściślej rzecz ujmując, składający ofertę w ramach
zadania numer 7, winni prowadzić hurtownię farmaceutyczną. Z żadnych postanowień SIWZ
wymóg ten nie wynika, co więcej, na marginesie należy jedynie zauważyć, iż gdyby
Zamawiający go wprowadził, to mógłby narazić się na zarzut utrudniania uczciwej
konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Argumentacja wywiedziona przez Odwołującego w treści odwołania opiera się na
przekonaniu, że skoro w rozdziale V ust. 1 lit. a SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania
określonej działalności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, zaś w celu
potwierdzenia powyższego warunku należy złożyć dokumenty wymienione w rozdziale VI
SIWZ, gdzie wśród dokumentów wymaganych od wykonawców składających ofertę na
zadanie 7 wymieniono dokument uprawniający do obrotu zaproponowanym produktem
leczniczym (hurtownia farmaceutyczna), to oznacza to, że wymóg ten może spełnić
wyłącznie hurtownia farmaceutyczna, bowiem tylko ten podmiot może uzyskać rzeczony
dokument.
Z przyjętym przez Odwołującego wnioskowaniem nie sposób się zgodzić. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego
wskazuje, iż nie odróżnia on dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu od dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (art. art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp). Stąd też twierdzenia Odwołującego są błędne. Jedynym dokumentem, który służył
potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu (w tym uprawnień do prowadzenia
określonej działalności), w świetle postanowień SIWZ, było oświadczenie
o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 1 pkt 1 SIWZ). Bezsporne zaś jest, że
Przystępujący przedmiotowe oświadczenie złożył.
W tym miejscu dodać należy, że Zamawiający nie sformułował żadnego wymagania
co do uprawnień w zakresie prowadzenia określonej działalności. Zamawiający wprost w
rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. a SIWZ wskazał, że w tym przedmiocie nie dokonuje opisu
sposobu oceny spełniania warunku, a zatem Zamawiający zrezygnował z ustalenia
konkretnego wymagania w tym zakresie. Powyższe potwierdza więc również, że brak
postanowienia SIWZ, z którego wynikałby wymóg prowadzenia hurtowni farmaceutycznej.
Natomiast dokument, na który wskazuje Odwołujący, jak i pozostałe dokumenty
wymienione w rozdziale VI ust. 4 ustawy Pzp nie służą potwierdzeniu warunków udziału w
postępowaniu, m.in. w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, ale mają
na celu potwierdzenie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia, a więc stanowią o
treści oferty.
Dalej należy zauważyć, że Odwołujący nie dostrzegł, iż Zamawiający wśród
dokumentów żądanych w ramach zadania numer 7 wymienił nie tylko dokument
uprawniający
do
obrotu
zaproponowanym
produktem
leczniczym
(hurtownia
farmaceutyczna) oraz dokument potwierdzający wpis do Rejestru Produktów Leczniczych
dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Rejestr prowadzi Prezes
Urzędu Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
(wymieniony w pkt. 3 a nie jak błędnie Odwołujący podaje w pkt. 2 ust. 4 rozdziału VI SIWZ),
ale także dowód zgłoszenia lub powiadomienia w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz certyfikat CE dla wyrobu
medycznego. Pominięcie powyższego skutkowało błędnym wnioskowaniem.
Uważna lektura powołanych postanowień wskazuje, że Zamawiający wymagał innych
dokumentów w przypadku, gdy w ramach zadania numer 7, oferowany jest produkt
leczniczy, a innych, w sytuacji oferowania wyrobów medycznych. Kluczowym więc dla
ustalenia, jaki dokument należy złożyć, był rodzaj oferowanego produktu, a nie podmiot go
oferujący. Powoływana przez Odwołującego literalna wykładnia spornych postanowień
prowadzi, zdaniem Izby, do zaprezentowanego rezultatu.
O rozłącznym traktowaniu obu wymogów w zakresie zadania numer 7, a dotyczących
wymaganych dokumentów, świadczy dowód przedłożony przez Zamawiającego oraz treść
oferty Przystępującego, które wskazują, że roztwory do przechowywania narządów mogą
być odmienne kwalifikowane, bądź jako wyroby medyczne, bądź jako produkty lecznicze i
powyższe determinowało obowiązek przedstawienia odpowiednich dokumentów.
Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że skoro Przystępujący nie prowadzi
hurtowni farmaceutycznej, to tym samym nie ma możliwości przedłożenia dokumentu
uprawniającego do obrotu produktem leczniczym, bowiem sposób dopuszczenia do obrotu
jest ściśle związany z rodzajem produktu i odrębnie jest regulowany na gruncie ustawy z
dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (D
z.U.2008.45.271 j.t. ze zm.), która określa
zasady i tryb dopuszczania do obrotu produktów leczniczych (art. 1 ust. 1 pkt 1 powołanej
ustawy), odmienne zaś na gruncie ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(D
z.U.2015.876 j.t. ze zm.), gdzie wskazano zasady wprowadzania do obrotu i do używania
wyrobów medycznych (art. 1 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy).
Zamawiający dostrzegając, że roztwory do perfuzji, stanowiące przedmiot
zamówienia w ramach zadania numer 7, mogą być zaliczane do wyrobów medycznych albo
do produktów leczniczych oraz, że inne są wymagania formalne dotyczące powiadamiania
oraz zgłaszania wyrobów medycznych, a inne dotyczące rejestracji produktów leczniczych, z
tego właśnie względu, w opisie przedmiotu zamówienia i w ślad za nim, w rozdziale VI ust. 4
pkt 2 i 3 SIWZ wprowadził w dwóch różnych punktach odrębne wymagania, w zależności od
tego, czy wykonawcy zaoferują roztwory do perfuzji będące wyrobami medycznymi (pkt 2), czy
też będące produktami leczniczymi (pkt 3).
Rację ma więc Zamawiający, że w związku z powyższym, w przypadku wykonawców,
którzy oferowali wyroby medyczne wystarczające było spełnienie wymagania właściwego dla
oferowanych wyrobów medycznych ( pkt 2), a dla wykonawców, którzy oferowali produkty
lecznicze wystarczające było spełnienie jedynie wymogu dla produktu leczniczego (pkt 3). Wżaden sposób nie jest więc celowe ani uzasadnione żądanie spełnienia obu wymogów
jednocześnie przez wykonawców oferujących wyłącznie jeden rodzaj roztworów do perfuzji,
czyli: albo roztwory będące wyrobami medycznymi albo roztwory będące produktami
leczniczymi.
Odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien
posiadać wiedzę i odróżniać wyroby medyczne od produktów leczniczych, w tym dostrzegać
różnicę, jeśli chodzi o sposób dopuszczenia do obrotu. Na gruncie przepisu art. 355 § 2 k.c.
panuje przekonanie, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch
podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej
wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone
oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy i
praktycznych umiejętności skorzystania z niej (wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn.
akt: IV CK 100/05, LEX nr 187120). Odwołując się do powyższego (art. 14 ustawy Pzp w zw.
z art. 355 § 2 k.c.) stwierdzić należy, że Odwołujący, czy to przez pominięcie czy też przez
brak dostatecznej wiedzy niewłaściwie odkodował wymagania wyartykułowane przez
Zamawiającego, co skutkowało tym, iż zarzuty przez niego przedstawione okazały się
chybione.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący z jednej strony przez przywołanie
argumentacji o uprawnieniach dążył do wykazania, że Przystępujący skoro nie prowadzi
hurtowni farmaceutycznej (a w świetle SIWZ, zdaniem Odwołującego, powinien), to nie jest
w stanie przedstawić dokumentu uprawniającego do obrotu zaproponowanym produktem
leczniczym, z drugiej zaś strony w braku tego dokumentu upatrywał niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Powyższe pokazuje, że choć Odwołujący postawił zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to jednakże argumentacja przedstawiona na
poparcie twierdzeń Odwołującego dotyka również problematyki warunków udziału w
postępowania. Nastąpiło więc przemieszanie podstawowych instytucji prawa zamówień
publicznych. Niezależnie od tego, Izba rozdzielając te aspekty, rozpatrzyła je odrębnie, ależadna z poruszonych kwestii nie zasługiwała na uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę P.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą INFUSION P.S., ul. Sulejkowska 56/58/512, 04 – 157
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFUSION P.S., ul.
Sulejkowska 56/58/512, 04 – 157 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą INFUSION P.S., ul. Sulejkowska 56/58/512, 04 – 157 Warszawa na rzecz
zamawiającego
Samodzielnego
Publicznego
Wojewódzkiego
Szpitala
Zespolonego, ul. Arkońska 4, 71 – 455 Szczecin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 867/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa środków
obniżających krzepliwość krwi, betablokerów, środków przeciw łuszczycy, środków
antybakteryjnych do użytku ogólnoustrojowego, produktów dla niemowląt, specjalnych
produktów odżywczych, roztworów do perfuzji, insulin, produktów do żywienia
pozajelitowego, środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych, różnych produktów leczniczych
dla SPWSZ w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 marca 2016 r. pod numerem 2016/S 057-095864.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Arcas Feromed Servis Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”) w ramach części 7 zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
odrzucenia
oferty
Przystępującego oraz o nakazanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący złożył także wniosek ewentualny, w przypadku, gdyby
Zamawiający uznał, że także oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, o nakazanie
unieważnienia postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w
postaci dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania, w szczególności
dokumentów wymienionych w treści niniejszego odwołania, a także dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania oraz obciążenie kosztami postępowania
Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
rozdziale V ust. 1 lit. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Ponadto, zgodnie z ustępem 2 przedmiotowego
rozdziału, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiającyżądał złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VI SIWZ, z treści
których w sposób jednoznaczny wynikać miało, iż ww. warunki wykonawca spełnił. Wśród
przedmiotowych dokumentów wykonawca, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego musiał przedstawić m.in.
„dokument uprawniający do obrotu zaproponowanym produktem leczniczym (hurtownia
farmaceutyczna)” (rozdział VI ust. 4 pkt 2 SIWZ). W SIWZ wskazano dodatkowo wyraźnie, że
wymóg ten dotyczy właśnie zadania nr 7, w którym ofertę składał Odwołujący i, w którym
wybrana została oferta złożona przez Przystępującego.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Przystępujący nie mógł spełnić opisanych powyżej
wymogów, zarówno co do dokumentacji, jak i treści samej oferty, ponieważ podmiot ten nie
jest hurtownią farmaceutyczną. Na dowód powyższego załączył wydruk z oficjalnego
Rejestru Hurtowni Farmaceutycznych, prowadzonego przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego,
gdzie
wśród
podmiotów
zarejestrowanych
jako
hurtownie
farmaceutyczne na terenie Warszawy (miejscowość, w której siedzibą ma Przystępujący) nie
widnieje Przystępujący.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący nie jest bowiem
podmiotem będącym hurtownią farmaceutyczną i w związku z tym jego oferta nie mogła być
zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zauważył, że jak wynika z ugruntowanego stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej: „Niezłożenie i nieuzupełnienie przez wykonawcę wymaganych
przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań odnośnie
przedmiotu zamówienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane, co może
również obejmować dokumenty dotyczące rozwiązań równoważnych, również mieści się w
zakresie zastosowania art 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Choć dokumenty te same w sobie nie stanowią stricte oferty, jednak ich rolą jest
potwierdzenie zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Co więcej w takim przypadku art 87
ust 2 pkt 3 omawianej ustawy nie znajdzie zastosowania, gdyż jedynym trybem uzupełnienia
tych dokumentów jest jej art 26 ust 3. Po wyczerpaniu tej procedury brak wymaganego
potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie może być uznany za podlegającą
poprawieniu w trybie art 87 ust 2 pkt 3 tej ustawy inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 801/15).
Dalej Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu, nie może być mowy
o tym, aby Przystępujący uzupełnił dokumentację, która była wymagana na podstawie SIWZ,
w trybie przewidzianym przez art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ nie jest podmiotem
będącym hurtownią farmaceutyczną.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SIWZ „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1, dotyczące:
a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
b) posiadania wiedzy i doświadczenia
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej
Opis warunku: Zamawiający nie dokonuje opisu sposobu oceny spełniania warunku.
2) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy PZP.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda
złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale VI SIWZ. Z treści złożonych
dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż ww. warunki Wykonawca spełnił” (ust. 2
powołanego rozdziału).
W rozdziale VI ust. 1 SIWZ Zamawiający postanowił, iż „w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy
Pzp, zamawiający żąda, aby wykonawca załączył do oferty dokumenty: 1) oświadczenie
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ (...)”. Natomiast „w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający żąda:
1) (...)
2) dowodu zgłoszenia lub powiadomienia w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz certyfikatu CE dla
wyrobu medycznego – zadanie nr 7
3) dokumentu uprawniającego do obrotu zaproponowanym produktem leczniczym
(hurtownia farmaceutyczna) oraz dokumentu potwierdzającego wpis do Rejestru
Produktów Leczniczych dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej. Rejestr prowadzi Prezes Urzędu Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r.) - zadanie nr 7 (...)” (rozdział VI ust. 4 SIWZ).
Tożsamy wymóg został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis
przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, dopuszczając i przeprowadzając dowód z oferty Odwołującego oraz
wyciągu z Rejestru Hurtowni Farmaceutycznych, prowadzonego przez Głównego Inspektora
Farmaceutycznego, że Przystępujący nie jest wpisany do rzeczonego Rejestru, a zatem
hurtowni farmaceutycznej nie prowadzi.
Nadto, na podstawie oferty złożonej przez Przystępującego, Izba ustaliła, że w
ramach zadania numer 7 Przystępujący zaoferował wyrób medyczny (dokumenty:
Powiadomienie wraz z Załącznikiem nr 4 Wykaz wyrobów objętych powiadomieniem – część
H, Deklaracja Zgodności WE, Certyfikat badania projektu WE).
Izba dopuściła dowód w postaci karty charakterystyki produktu leczniczego Celsior,
stanowiącego roztwór do przechowywania narządów i ustaliła, że przedmiotem zamówienia
określonego w zadaniu numer 7 może być również produkt leczniczy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie ma racji Odwołujący, a co zdaje
się wynikać z treści odwołania, iż wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a ściślej rzecz ujmując, składający ofertę w ramach
zadania numer 7, winni prowadzić hurtownię farmaceutyczną. Z żadnych postanowień SIWZ
wymóg ten nie wynika, co więcej, na marginesie należy jedynie zauważyć, iż gdyby
Zamawiający go wprowadził, to mógłby narazić się na zarzut utrudniania uczciwej
konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
Argumentacja wywiedziona przez Odwołującego w treści odwołania opiera się na
przekonaniu, że skoro w rozdziale V ust. 1 lit. a SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania
określonej działalności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, zaś w celu
potwierdzenia powyższego warunku należy złożyć dokumenty wymienione w rozdziale VI
SIWZ, gdzie wśród dokumentów wymaganych od wykonawców składających ofertę na
zadanie 7 wymieniono dokument uprawniający do obrotu zaproponowanym produktem
leczniczym (hurtownia farmaceutyczna), to oznacza to, że wymóg ten może spełnić
wyłącznie hurtownia farmaceutyczna, bowiem tylko ten podmiot może uzyskać rzeczony
dokument.
Z przyjętym przez Odwołującego wnioskowaniem nie sposób się zgodzić. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego
wskazuje, iż nie odróżnia on dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu od dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (art. art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp). Stąd też twierdzenia Odwołującego są błędne. Jedynym dokumentem, który służył
potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu (w tym uprawnień do prowadzenia
określonej działalności), w świetle postanowień SIWZ, było oświadczenie
o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 1 pkt 1 SIWZ). Bezsporne zaś jest, że
Przystępujący przedmiotowe oświadczenie złożył.
W tym miejscu dodać należy, że Zamawiający nie sformułował żadnego wymagania
co do uprawnień w zakresie prowadzenia określonej działalności. Zamawiający wprost w
rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. a SIWZ wskazał, że w tym przedmiocie nie dokonuje opisu
sposobu oceny spełniania warunku, a zatem Zamawiający zrezygnował z ustalenia
konkretnego wymagania w tym zakresie. Powyższe potwierdza więc również, że brak
postanowienia SIWZ, z którego wynikałby wymóg prowadzenia hurtowni farmaceutycznej.
Natomiast dokument, na który wskazuje Odwołujący, jak i pozostałe dokumenty
wymienione w rozdziale VI ust. 4 ustawy Pzp nie służą potwierdzeniu warunków udziału w
postępowaniu, m.in. w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, ale mają
na celu potwierdzenie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia, a więc stanowią o
treści oferty.
Dalej należy zauważyć, że Odwołujący nie dostrzegł, iż Zamawiający wśród
dokumentów żądanych w ramach zadania numer 7 wymienił nie tylko dokument
uprawniający
do
obrotu
zaproponowanym
produktem
leczniczym
(hurtownia
farmaceutyczna) oraz dokument potwierdzający wpis do Rejestru Produktów Leczniczych
dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Rejestr prowadzi Prezes
Urzędu Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
(wymieniony w pkt. 3 a nie jak błędnie Odwołujący podaje w pkt. 2 ust. 4 rozdziału VI SIWZ),
ale także dowód zgłoszenia lub powiadomienia w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz certyfikat CE dla wyrobu
medycznego. Pominięcie powyższego skutkowało błędnym wnioskowaniem.
Uważna lektura powołanych postanowień wskazuje, że Zamawiający wymagał innych
dokumentów w przypadku, gdy w ramach zadania numer 7, oferowany jest produkt
leczniczy, a innych, w sytuacji oferowania wyrobów medycznych. Kluczowym więc dla
ustalenia, jaki dokument należy złożyć, był rodzaj oferowanego produktu, a nie podmiot go
oferujący. Powoływana przez Odwołującego literalna wykładnia spornych postanowień
prowadzi, zdaniem Izby, do zaprezentowanego rezultatu.
O rozłącznym traktowaniu obu wymogów w zakresie zadania numer 7, a dotyczących
wymaganych dokumentów, świadczy dowód przedłożony przez Zamawiającego oraz treść
oferty Przystępującego, które wskazują, że roztwory do przechowywania narządów mogą
być odmienne kwalifikowane, bądź jako wyroby medyczne, bądź jako produkty lecznicze i
powyższe determinowało obowiązek przedstawienia odpowiednich dokumentów.
Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że skoro Przystępujący nie prowadzi
hurtowni farmaceutycznej, to tym samym nie ma możliwości przedłożenia dokumentu
uprawniającego do obrotu produktem leczniczym, bowiem sposób dopuszczenia do obrotu
jest ściśle związany z rodzajem produktu i odrębnie jest regulowany na gruncie ustawy z
dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (D
z.U.2008.45.271 j.t. ze zm.), która określa
zasady i tryb dopuszczania do obrotu produktów leczniczych (art. 1 ust. 1 pkt 1 powołanej
ustawy), odmienne zaś na gruncie ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(D
z.U.2015.876 j.t. ze zm.), gdzie wskazano zasady wprowadzania do obrotu i do używania
wyrobów medycznych (art. 1 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy).
Zamawiający dostrzegając, że roztwory do perfuzji, stanowiące przedmiot
zamówienia w ramach zadania numer 7, mogą być zaliczane do wyrobów medycznych albo
do produktów leczniczych oraz, że inne są wymagania formalne dotyczące powiadamiania
oraz zgłaszania wyrobów medycznych, a inne dotyczące rejestracji produktów leczniczych, z
tego właśnie względu, w opisie przedmiotu zamówienia i w ślad za nim, w rozdziale VI ust. 4
pkt 2 i 3 SIWZ wprowadził w dwóch różnych punktach odrębne wymagania, w zależności od
tego, czy wykonawcy zaoferują roztwory do perfuzji będące wyrobami medycznymi (pkt 2), czy
też będące produktami leczniczymi (pkt 3).
Rację ma więc Zamawiający, że w związku z powyższym, w przypadku wykonawców,
którzy oferowali wyroby medyczne wystarczające było spełnienie wymagania właściwego dla
oferowanych wyrobów medycznych ( pkt 2), a dla wykonawców, którzy oferowali produkty
lecznicze wystarczające było spełnienie jedynie wymogu dla produktu leczniczego (pkt 3). Wżaden sposób nie jest więc celowe ani uzasadnione żądanie spełnienia obu wymogów
jednocześnie przez wykonawców oferujących wyłącznie jeden rodzaj roztworów do perfuzji,
czyli: albo roztwory będące wyrobami medycznymi albo roztwory będące produktami
leczniczymi.
Odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien
posiadać wiedzę i odróżniać wyroby medyczne od produktów leczniczych, w tym dostrzegać
różnicę, jeśli chodzi o sposób dopuszczenia do obrotu. Na gruncie przepisu art. 355 § 2 k.c.
panuje przekonanie, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch
podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej
wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone
oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy i
praktycznych umiejętności skorzystania z niej (wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn.
akt: IV CK 100/05, LEX nr 187120). Odwołując się do powyższego (art. 14 ustawy Pzp w zw.
z art. 355 § 2 k.c.) stwierdzić należy, że Odwołujący, czy to przez pominięcie czy też przez
brak dostatecznej wiedzy niewłaściwie odkodował wymagania wyartykułowane przez
Zamawiającego, co skutkowało tym, iż zarzuty przez niego przedstawione okazały się
chybione.
Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący z jednej strony przez przywołanie
argumentacji o uprawnieniach dążył do wykazania, że Przystępujący skoro nie prowadzi
hurtowni farmaceutycznej (a w świetle SIWZ, zdaniem Odwołującego, powinien), to nie jest
w stanie przedstawić dokumentu uprawniającego do obrotu zaproponowanym produktem
leczniczym, z drugiej zaś strony w braku tego dokumentu upatrywał niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Powyższe pokazuje, że choć Odwołujący postawił zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to jednakże argumentacja przedstawiona na
poparcie twierdzeń Odwołującego dotyka również problematyki warunków udziału w
postępowania. Nastąpiło więc przemieszanie podstawowych instytucji prawa zamówień
publicznych. Niezależnie od tego, Izba rozdzielając te aspekty, rozpatrzyła je odrębnie, ależadna z poruszonych kwestii nie zasługiwała na uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 846/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 857/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 847/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 808/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
