rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-01
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-01
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 898/16
KIO 898/16
KIO 899/16
KIO 901/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Anna Chudzik, Ewa Kisiel Protokolant: Paweł Puchalski
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Anna Chudzik, Ewa Kisiel Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 27 i 29 czerwca 2016 r. odwołaĔ wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm Yatirimciligi A.S.
z siedzibą w Ankarze (sygn. akt: KIO 898/16),
2. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie (sygn. akt:
KIO 899/16),
3. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z
siedzibą w Stuttgarcie (sygn. akt: KIO 901/16),
w postĊpowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa –
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A.
z siedzibą w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie, zgłaszających przystąpienia do
postĊpowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO
901/16 po stronie Zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie,
zgłaszających przystąpienia do postĊpowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt:
KIO 898/16 i KIO 901/16 po stronie Zamawiającego,
3. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z
siedzibą w Stuttgarcie, zgłaszających przystąpienia do postĊpowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 899/16 po stronie Zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm Yatirimciligi A.S.
z siedzibą w Ankarze (sygn. akt: KIO 898/16),
2. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie (sygn. akt:
KIO 899/16),
3. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z
siedzibą w Stuttgarcie (sygn. akt: KIO 901/16),
w postĊpowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa –
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A.
z siedzibą w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie, zgłaszających przystąpienia do
postĊpowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO
901/16 po stronie Zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie,
zgłaszających przystąpienia do postĊpowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt:
KIO 898/16 i KIO 901/16 po stronie Zamawiającego,
3. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z
siedzibą w Stuttgarcie, zgłaszających przystąpienia do postĊpowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 899/16 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16:
1.1. oddala odwołanie,
1.2. kosztami postĊpowania odwoławczego obciąĪa Odwołującego i zalicza w poczet
jego kosztów kwotĊ 20.000,00 zł (słownie: dwadzieĞcia tysiĊcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2. w sprawie o sygn. akt KIO 899/16:
2.1. uwzglĊdnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
2.1.1. uniewaĪnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.1.2. uniewaĪnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
2.1.3. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie
zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą
w Rzymie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
2.1.4. powtórne badanie i ocenĊ ofert niepodlegających odrzuceniu,
2.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.3. kosztami postĊpowania obciąĪa Zamawiającego i:
2.3.1. zalicza w poczet kosztów postĊpowania odwoławczego kwotĊ 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieĞcia tysiĊcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotĊ 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieĞcia
tysiĊcy
złotych
00/100)
stanowiącą
koszty
postĊpowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
3. w sprawie o sygn. akt KIO 901/16:
3.1. oddala odwołanie,
3.2. kosztami postĊpowania odwoławczego obciąĪa Odwołującego i zalicza w poczet
jego kosztów kwotĊ 20.000,00 zł (słownie: dwadzieĞcia tysiĊcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieĔ
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
dorĊczenia – przysługuje skarga za poĞrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu OkrĊgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 898/16
KIO 899/16
KIO 901/16
Uzasadnienie
Miasto
Stołeczne
Warszawa
–
Stołeczny
Zarząd
Rozbudowy
Miasta
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieĔ publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.),
zwanej dalej „Pzp”, postĊpowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa Szpitala
Południowego” (znak sprawy: RZP-II- WI/37/DZP-1/2014), zwane dalej: „PostĊpowaniem”.
WartoĞü zamówienia przekracza kwoty okreĞlone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku UrzĊdowym
Unii Europejskiej w dniu 11 paĨdziernika 2014 r. pod nr 2014/S 196-345766.
W dniu 17 maja 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w PostĊpowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertĊ złoĪoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą
w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie (dalej „Konsorcjum A”).
W dniu 27 maja 2016 r. do Prezesa Izby wniesione zostały odwołania przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Ankarze, zwanych dalej „Konsorcjum Inso”
(sygn. akt: KIO 898/16),
2. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie,
zwanych dalej „Konsorcjum IDS” (sygn. akt: KIO 899/16),
3. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
Ed Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie, zwanych dalej „Konsorcjum E” (sygn. akt:
KIO 901/16),
Sygn. akt KIO 898/16
Odwołujący zaskarĪył:
1. nieuprawnione odrzuceniu jego oferty, pomimo Īe nie zawiera błĊdu w obliczeniu
ceny,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo Īe zawiera błĊdy
w obliczeniu ceny,
3. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie
do oferty Odwołującego i jej odrzucenie, pomimo Īe nie zawiera błĊdów
w obliczeniu ceny oraz przez zaniechanie jego zastosowania do oferty złoĪonej
przez Konsorcjum A,
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złoĪonej przez
Konsorcjum A, pomimo Īe oferta ta zawiera błĊdy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzglĊdnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewaĪnienia wyboru oferty Konsorcjum A jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia badania i oceny ofert z uwzglĊdnieniem oferty Odwołującego,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum A,
4. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, Īe posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to we
wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, Īe złoĪył w PostĊpowaniu ofertĊ, która nie podlega
odrzuceniu. W ocenie Odwołującego jego oferta jest jedyną waĪną ofertą i jako taka powinna
zostaü wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na skutek zaskarĪonych czynnoĞci
Odwołujący poniesie szkodĊ w postaci utraty korzyĞci związanych z realizacją zamówienia
publicznego. W jego interesie pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygniĊcia,
które pozwoli mu uzyskaü przedmiotowe zamówienie.
W piĞmie z dnia 17 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazując, Īe zawiera błĊdy
w obliczeniu ceny. Wskazał, Īe w toku badania złoĪonej oferty stwierdził, jakoby Odwołujący
w formularzu „Oferta”, w czĊĞci II – „Roboty budowlane” do wyliczenia ceny dla niĪej
wyliczonych pozycji zastosował odpowiednio: w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki
VAT w wysokoĞci 23 % i 8 %, w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – dwie stawki VAT
w wysokoĞci 8 % i 23 %. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący we wszystkich pozycjach
formularza powinien zastosowaü stawkĊ VAT w wysokoĞci 23 %.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający podniósł, Īe przedmiotem zamówienia
jest budowa szpitala objĊta podstawową stawką VAT, natomiast wyposaĪenie podlegające
wbudowaniu w strukturĊ budynku oraz instalacja gazów medycznych mają charakter
pomocniczy i są Ğrodkiem do pełnego zrealizowania robót budowlanych. UsługĊ naleĪy
uznaü za pomocniczą, jeĪeli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest Ğrodkiem do
pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, co ma miejsce w przypadku
przedmiotowego zadania inwestycyjnego.
Odnosząc siĊ do formularza „Oferty” Odwołującego, zarówno w zakresie
wyposaĪenia uwzglĊdnionego w kosztorysie robót budowlanych, jak i instalacji gazów
medycznych, które bĊdą wykonywane w ramach budowy Szpitala jako Ğwiadczenia
głównego, naleĪało – zdaniem Zamawiającego – uznaü, Īe stanowią czĊĞü składową robót
budowlanych, a co za tym idzie – podlegają opodatkowaniu podstawową stawką VAT.
tj. 23 %, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Ustawą o VAT”. Zdaniem Zamawiającego powiązanie wykonania ww. z pozostałym
robotami budowlanymi w tzw. procesie technologicznym budowy uniemoĪliwia ich
wyodrĊbnienie.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzglĊdnienie
z nastĊpujących przyczyn.
Roboty, które mają zostaü wykonane w ramach zamówienia nie stanowią usługi
kompleksowej,
lecz
obejmują
zarówno
Ğ
wiadczenia
podlegające
opodatkowaniu
podstawową stawką w wysokoĞci 23%, jak równieĪ Ğwiadczenia, do których zasadne jest
zastosowanie obniĪonej stawki VAT w wysokoĞci 8%. Bezsporne jest, Īe na
przedmiot zamówienia składa siĊ szereg czynnoĞci (róĪnych prac i dostaw materiałów
budowlanych, wyposaĪenia szpitalnego itp.), do których zastosowanie mają, co do zasady,
róĪne stawki VAT. Nie ulega przy tym wątpliwoĞci, Īe przewaĪająca czĊĞü ĞwiadczeĔ
wykonawcy podlega opodatkowaniu wg. stawki podstawowej w wysokoĞci 23%, co nie
zmienia jednak faktu, Īe niektóre Ğwiadczenia podlegaü powinny stawce obniĪonej.
PowyĪszy wniosek dotyczy w pierwszej kolejnoĞci tzw. „robót budowlanych”
wymienionych w pkt 1 czĊĞci II oferty, które w istocie rzeczy stanowią wyposaĪenie
szpitalne, na które składają siĊ: panele instalacyjne (m.in. do dializ, równieĪ panele
nadłóĪkowe), sterylizatory i myjnie parowe. Dostawa takich towarów bĊdących wyrobami
medycznymi w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz.U.2015.876 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, podlega opodatkowaniu stawką 8%,
zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do
stawy o VAT. Jak wynika z dokumentacji przetargowej Zamawiający nie miał co do tego
wątpliwoĞci, o czym Ğwiadczy wyszczególnienie tych wyrobów jako „WyposaĪenie szpitalne
montowane na budowie VAT 8%” (str. 36 i 37 Przedmiaru załączonego do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia –„SIWZ”). Z tego wzglĊdu w druku „Oferta” stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ w poz. 1 Odwołujący wskazał dwie stawki VAT: stawkĊ 23 % mającą
zastosowanie do robót budowlanych oraz stawkĊ 8 % mającą zastosowanie,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, do dostawy wyposaĪenia Szpitala, stanowiącego
wyroby medyczne.
Dotyczy to takĪe instalacji gazów medycznych, stanowiących czeĞü ĞwiadczeĔ
wymienionych w pkt 6 czĊĞci II oferty stanowiące wyroby medyczne, których dostawa
podlega obniĪonej stawce w wysokoĞci 8%. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 2 w zw. z art.
146a pkt 2 w zw. poz. 105 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT oraz w powiązaniu z Ustawą,
instalacja gazów medycznych (systemów rurociągowych do gazów medycznych), jako całoĞü
stanowi wyrób medyczny. Instalacja ta musi wiĊc odpowiadaü odpowiednim standardom i po
wykonaniu uzyskaü stosowny znak CE. System rurociągowy do gazów medycznych jest
wyrobem medycznym klasy IIb i jak kaĪdy wyrób medyczny, aby mógł byü wprowadzony do
uĪywania, zgodnie art. 11 Ustawy musi byü oznaczony znakiem CE, a takĪe zgodnie
z art. 58 Ustawy musi byü zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych. W związku
z powyĪszym, instalacja gazów medycznych bĊdąca przedmiotem zamówienia stanowi
wyrób medyczny w rozumieniu Ustawy i po jej wykonaniu bĊdzie podlegała odpowiedniej
certyfikacji celem dopuszczenia jej do uĪytkowania przez nadanie oznaczenia CE. Z tego
wzglĊdu Odwołujący w druku „Oferta”, w poz. 6 wskazał dwie stawki VAT: 23 % do
Ğ
wiadczeĔ takich jak instalacja gazów pozamedycznych i robót związanych z montaĪem tego
rodzaju instalacji, w tym robót zewnĊtrznych oraz innych prac niezwiązanych z instalacją
gazów medycznych stanowiących wyrób medyczny oraz stawkĊ 8 % do ĞwiadczeĔ
składających siĊ na wykonanie instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego.
Odwołujący podkreĞlił, Īe przedmiar dostarczony przez Zamawiającego wskazuje na
podział Ğwiadczenia wskazanego w pkt 6 druku „Oferty”, nazwanego przez Zamawiającego
zbiorczo „Instalacja gazów medycznych”, na faktyczną instalacjĊ gazów medycznych,
która stanowi wyrób medyczny oraz na m.in. instalowanie urządzeĔ regulacji gazu –
stacja sprĊĪarek pow. pozamedycznego (technicznego) – poz. 1.10 Przedmiaru Instalacji
Gazów Medycznych oraz inne okreĞlone w Przedmiarze przez Zamawiającego towary
i prace, które nie składają siĊ na wykonanie instalacji gazów medycznych –
wyrobu medycznego. Stosując zatem obowiązujące przepisy prawa podatkowego, w oparciu
o Przedmiar dostarczony przez Zamawiającego, Odwołujący wyróĪnił instalacjĊ gazów
medycznych, stanowiącą w całoĞci wyrób medycznych (dalej „Wyrób”), której dostawa
podlegała opodatkowaniu według obniĪonej 8 % stawki VAT oraz prace i towary, w tym
instalacje gazów pozamedycznych, które nie mogą zostaü zakwalifikowane do Wyrobu
i które podlegają opodatkowaniu według podstawowej 23 % stawki VAT. Dostawa Wyrobu,
na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z pozycją 105 załącznika nr 3
Ustawy o VAT, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT wg stawki 8%. Nie budzi zatem
wątpliwoĞci, Īe zarówno wyposaĪenie szpitalne, którego dostawy i montaĪu dotyczy czĊĞü
prac wymieniona w pkt 1 czĊĞci II oferty Odwołującego okreĞlonych jako „roboty budowlane
opodatkowane stawką 8%”, jak równieĪ Wyrób z pkt 6 CzĊĞci II oferty stanowią
wyroby medyczne. Jak wskazano powyĪej na podstawie obowiązujących przepisów
w zakresie VAT dostawa wyrobów medycznych podlega opodatkowaniu 8% stawką VAT.
Sporną kwestią jest natomiast to czy Ğwiadczenia wykonywane w ramach umowy
stanowią, jak twierdzi Zamawiający, Ğwiadczenia kompleksowe, czy teĪ składające siĊ na nią
prace budowlane i dostawy wyrobów medycznych (wraz z instalacją przedmiotowych
wyrobów medycznych) stanowią dla celów Ustawy o VAT odrĊbne Ğwiadczenia.
W przypadku, gdyby ww. Ğwiadczenia były Ğwiadczeniem złoĪonym podlegałaby w całoĞci
stawce właĞciwej dla elementu wiodącego (tj. prac budowlanych podlegających
opodatkowaniu stawką podstawową 23%).
Zamawiający kwalifikując Ğwiadczenia wykonywane w ramach umowy jako usługĊ
kompleksową na gruncie Ustawy o VAT posłuĪył siĊ nieznaną w literaturze oraz
orzecznictwie „definicją” usługi kompleksowej, zgodnie z którą „na usługĊ złoĪoną składa siĊ
kombinacja róĪnych czynnoĞci prowadzących do realizacji okreĞlonego celu – do wykonania
Ğ
wiadczenia głównego, na która składają siĊ Ğwiadczenia pomocnicze”. Jest to jednak
„definicja” Ğwiadczenia złoĪonego nieznajdująca potwierdzenia ani w orzecznictwie polskich
sądów administracyjnych ani TSUE wydanych na gruncie przepisów z zakresu VAT.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe ani Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartoĞci dodanej (dalej „Dyrektywa VAT”),
ani Ustawa o VAT nie zawierają definicji Ğwiadczenia złoĪonego. Brak jest równieĪ regulacji
ustawowej dotyczącej przesłanek uznawania danego Ğwiadczenia za Ğwiadczenie złoĪone.
Ocena w jakich okolicznoĞciach Ğwiadczenia powiązane naleĪy traktowaü jako usługi
złoĪone, kształtowana jest na bazie orzecznictwa TSUE, przy czym zastrzec naleĪy,
Ī
e kaĪdorazowo rozstrzygniĊcie w tym przedmiocie musi uwzglĊdniaü specyfikĊ konkretnego
stanu faktycznego. Zamawiający bez uzasadnienia przyjął kompleksowy charakter
Ğ
wiadczeĔ bĊdących przedmiotem zamówienia. Tymczasem na gruncie Dyrektywy VAT
i orzecznictwa TSUE moĪliwoĞü uznania szeregu ĞwiadczeĔ za Ğwiadczenie złoĪone ma
charakter wyjątkowy i musi byü uzasadniona okreĞlonymi wzglĊdami. Generalną zasadą jest
natomiast uznanie poszczególnych ĞwiadczeĔ za niezaleĪne, na potwierdzenie czego
Odwołujący przytoczył orzecznictwo TSUE.
Odwołujący przytoczył nastĊpnie wynikające z przywołanego orzecznictwa wskazania
w zakresie kwalifikowania ĞwiadczeĔ:
1. kaĪde Ğwiadczenie powinno byü, co do zasady, uznawane za odrĊbne
i niezaleĪne;
2. o Ğwiadczeniu złoĪonym, jako o wyjątku od zasady odrĊbnego traktowania
poszczególnych ĞwiadczeĔ, moĪna mówiü, jeĞli istnieje funkcjonalny związek
pomiĊdzy poszczególnymi elementami Ğwiadczenia na tyle Ğcisły, by nie moĪna
było wydzieliü z tego Ğwiadczenia jego poszczególnych elementów i potraktowaü
ich jako ĞwiadczeĔ odrĊbnych, zaĞ ewentualne ich wyodrĊbnienie miałoby
sztuczny charakter,
3. rozdzielnoĞü ĞwiadczeĔ dla celów VAT moĪe wynikaü z faktu, Īe dane czynnoĞci
mogą byü Ğwiadczone na róĪnych zasadach, to znaczy np. przez osoby trzecie,
a nie „dostawcĊ głównego”.
Odwołujący stwierdził, Īe w konsekwencji naleĪy rozwaĪyü, czy prace budowlane
i dostawy wyrobów medycznych składające siĊ na przedmiot zamówienia są ze sobą tak
nierozwalanie związane, Īe z gospodarczego punktu widzenia stanowią pewną całoĞü, a ich
rozdzielanie miałoby charakter sztuczny. W jego ocenie nie moĪna zgodziü siĊ
z twierdzeniem, jakoby stanowisko Zamawiającego w kwestii ustalenia właĞciwej stawki VAT
odzwierciedlał równieĪ sposób opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego dokumenty dostarczone przez Zamawiającego wyraĨnie
wskazują na podział czynnoĞci składających siĊ na przedmiot zamówienia wyodrĊbniając
poszczególne elementy składające siĊ na przedmiot zamówienia. Na str. 20-21 SIWZ
Zamawiający wskazał, Īe elementem zamówienia ma byü wyposaĪenie chłodni i sali
sekcyjnej. Załączony przedmiar wymienia szczegółowo szereg prac i elementów
składających siĊ na umowĊ, w tym równieĪ (jak juĪ wskazano powyĪej) wskazuje, Īe czĊĞü
z nich podlega opodatkowaniu stawką 8%. JednoczeĞnie w ramach przedmiaru
obejmującego instalacjĊ gazów medycznych wyliczony jest szereg ĞwiadczeĔ w sposób
pozwalający na wyodrĊbnienie Wyrobu, którego dostawa i montaĪ na podstawie przepisów
prawa podatkowego podlega opodatkowaniu według obniĪonej stawki VAT.
W ocenie Odwołującego, wydzielanie poszczególnych ĞwiadczeĔ składających siĊ na
przedmiot zamówienia nie ma obiektywnie charakteru sztucznego. Na str. 20 SIWZ
Zamawiający wskazał, Īe „[…]przedmiot zamówienia nie obejmuje dostaw wyposaĪenia
Szpitala, z wyłączeniem dostaw niezbĊdnych do wykonania robót budowlanych,
a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej i przetargowej (załączonej do
SIWZ) oraz wyposaĪenia pomieszczeĔ chłodni i Sali sekcyjnej[…]”. Zatem sam Zamawiający
wskazuje, Īe dokonuje zamówienia ponad samą budowĊ szpitala, skoro zamawia równieĪ
wyposaĪenie wskazanych pomieszczeĔ, jak równieĪ instalacje (np. gazów medycznych),
która mogłaby byü zamówiona oddzielnie od samych robót związanych z budową obiektu
Szpitala i od innych podmiotów.
Odwołujący podkreĞlił, Īe moĪliwe jest wyodrĊbnienie wskazanych dostaw wyrobów
medycznych (elementów wyposaĪenia Szpitala i Wyrobu) równieĪ w technologicznym
procesie budowy obiektu. Przykładowo, (1) z uwagi na róĪnorodne wymogi prawne
i techniczne dla kaĪdego z elementów zamówienia w związku z jego realizacją bĊdzie
specjalna dokumentacja techniczna (w tym dla Wyrobu); (2) wykonany Wyrób moĪe byü
dopuszczony do uĪytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu
statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami Ustawy, (3) w zamówieniu wskazano
wymóg dysponowania co najmniej jedną wykwalifikowaną osobą wyznaczoną do
sprawowania funkcji kierownika robót sanitarnych, posiadającą uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi w specjalnoĞci instalacyjnej m.in. w zakresie sieci, instalacji i urządzeĔ
gazowych.
Odwołujący wyraził zapatrywanie, Īe nie ma przeszkód, aby prace te wykonane
zostały przez inny podmiot lub aby zostały wykonane post factum, po wykonaniu prac
typowo budowlanych. Podał, Īe potencjalny wykonawca zamówienia, niezaleĪnie od
przyjĊtego sposobu wynagrodzenia przez Zamawiającego, bĊdzie w stanie odrĊbnie okreĞliü
wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych elementów składających siĊ na zamówienie
(w tym instalacji gazów medycznych).
Na potwierdzenie powyĪszych twierdzeĔ Odwołujący powołał siĊ na interpretacjĊ
ogólną Ministra Finansów, interpretacje indywidualne organów skarbowych i orzecznictwo
Izby.
Podsumowując odwołanie Odwołujący wskazał, Īe oferta Konsorcjum A zawiera błąd
co do ceny poprzez dokonanie jej kalkulacji z zastosowaniem jednolitej stawki VAT
w wysokoĞci 23%. Nie jest bowiem prawidłowe, aby przedmiot zamówienia został uznany na
gruncie obowiązujących przepisów za Ğwiadczenie kompleksowe dla celów VAT.
Uznawanie ĞwiadczeĔ złoĪonych ma charakter wyjątkowy, a traktowanie ĞwiadczeĔ jako
rozdzielnych jest zasadą jaka obowiązuje na gruncie podatku VAT i jaka przytaczana jest
w orzeczeniach TSUE oraz sądów administracyjnych.
Na marginesie Odwołujący wskazał, Īe równieĪ oferty dwóch pozostałych
odwołujących zawierają błĊdy polegające na błĊdnym zastosowaniu w poz. 6 formularza
druku „Oferty”, w czĊĞci II – „Roboty budowlane” jedynie 8 % stawki VAT. Dokładna analiza
zakresu przedmiotowego zamówienia związanego ze wzmiankowaną poz. 6 formularza
„Oferty” prowadzi do wniosku, iĪ pozycja ta pomimo swojej nazwy („Instalacje gazów
medycznych”) w rzeczywistoĞci referowała do dwóch róĪnych instalacji, tj. Wyrobu oraz
instalacji gazów pozamedycznych, do których zalicza siĊ powietrze pozamedyczne.
Potwierdzeniem tego są zapisy w Projekcie Wykonawczym – tom KR-1001-W-SP-PW-ABC-
VI/1 – Projekt Instalacji Gazów Medycznych, w którym wyróĪnia siĊ stacjĊ sprĊĪonego
powietrza pozamedycznego. W związku z tym nie ulega równieĪ wątpliwoĞci,
iĪ ww. wykonawcy błĊdnie zastosowali tylko 8 % stawkĊ VAT w odniesieniu do zakresu
ujĊtego w poz. 6 (instalacja gazów medycznych), poniewaĪ dla prac, które nie obejmują
instalacji gazów medycznych (stacja sprĊĪonego powietrza pozamedycznego) naleĪy
zastosowaü stawkĊ VAT w wysokoĞci 23% .
Sygn. akt KIO 899/16
Odwołujący zaskarĪył:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty złoĪonej przez Konsorcjum A,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo Īe jej treĞü nie odpowiada
treĞci SIWZ,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, pomimo Īe jej treĞü nie
odpowiada treĞci SIWZ,
4. zaniechanie wykluczenia z PostĊpowania Konsorcjum E, pomimo Īe nie wniosło
wadium do upływu terminu składania ofert,
5. odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo Īe
nie zawiera błĊdu w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 Pzp przez jego niezastosowanie, podczas gdy w okolicznoĞciach sprawy
wezwanie Odwołującego do złoĪenia wyjaĞnieĔ treĞci oferty było konieczne
i mogło w efekcie skutkowaü podjĊciem przez Zamawiającego czynnoĞci innych
niĪ odrzucenie oferty Odwołującego,
2. art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez przyjĊcie, Īe wykonanie
przedmiotu zamówienia stanowi usługĊ kompleksową opodatkowaną stawką
23 %, podczas gdy Ğwiadczenia te, w Ğwietle przepisów ww. ustawy,
orzecznictwa TSUE oraz NSA, nie powinny byü traktowane jako Ğwiadczenia
kompleksowe, co powoduje koniecznoĞü ich odrĊbnego opodatkowania,
tj. w zakresie usług budowlanych stawkĊ 23 %, natomiast w zakresie dostawy
wyrobów medycznych stawkĊ 8 %,
3. art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT przez błĊdne zastosowanie
tego przepisu i uznanie, Īe wyposaĪenie obiektu szpitala w wyroby medyczne
wskazane w SIWZ, realizowane w ramach zamówienia publicznego polegającego
na budowie szpitala, powinno byü opodatkowane stawkĊ 23 %, podczas gdy
z przepisów Ustawy o VAT wynika, Īe Ğwiadczenia w postaci wyposaĪenia obiektu
szpitala w wyroby medyczne oraz usługi budowlane opodatkowane są
odmiennymi stawkami VAT, tj. 8 % i 23 %, gdyĪ nie stanowią usługi kompleksowej,
4. art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do
Ustawy o VAT przez uznanie za nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT 8 %
w zakresie wyposaĪenia szpitala w wyroby medyczne realizowanego w ramach
zamówienia publicznego w postaci budowy szpitala, pomimo Īe w tym zakresie
istniał obowiązek opodatkowania VAT stawkĊ 8 %, albowiem zgodnie z ww.
przepisami stawka ta ma w takim przypadku zastosowanie, nawet wtedy gdy
wyposaĪenie szpitala w wyroby medyczne jest czĊĞcią realizacji zamówienia
publicznego, w ramach którego przewaĪający zakres prac dotyczy wykonania
usług budowlanych opodatkowanych stawką 23 %,
5. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez jego błĊdne zastosowanie, w
konsekwencji czego Zamawiający odrzucił ofertĊ Odwołującego, jako zawierającą
błąd w obliczeniu ceny,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I, pomimo
iĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso,
pomimo Īe jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum A, pomimo iĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ,
9. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A,
pomimo Īe jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie,
10. ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum A, pomimo Īe zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
11. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z PostĊpowania
Konsorcjum E, pomimo Īe nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert,
12. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewskazanie wszystkich
okolicznoĞci prawnych oraz faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty
Konsorcjum Inso oraz wykluczenie Konsorcjum E,
13. art. 7 ust. 1 i innych przepisów Pzp wymienionych w treĞci niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzglĊdnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewaĪnienia wyboru oferty Konsorcjum A i odrzucenia oferty Odwołującego,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, gdyĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ lub
odrzucenia tej oferty, gdyĪ jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na manipulowaniu cenami,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum A, gdyĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ lub
odrzucenia tej oferty, gdyĪ jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub jej
odrzucenia, gdyĪ zawiera błąd w obliczeniu ceny,
4. wykluczenia Konsorcjum E z PostĊpowania z uwagi na fakt, Īe wykonawca ten nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyĪ Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertĊ Odwołującego, która nie zawiera błĊdu
w obliczeniu ceny. Oferta Odwołującego jest pierwszą w kolejnoĞci ofertą, w związku
z powyĪszym, w przypadku uwzglĊdnienia odwołania, oferta Odwołującego bĊdzie
najkorzystniejsza w Ğwietle kryteriów okreĞlonych w PostĊpowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, Īe zgodnie z pkt XXII SIWZ oferta powinna była
zawieraü propozycjĊ ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okreĞlony w ust. 2-8 i powiĊkszonej
o podatek VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów obowiązujących w tym
zakresie (pkt 1). Ponadto, co równieĪ wynika z pkt XXII SIWZ, kalkulacja ceny za roboty
budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych metodą szczegółową, w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiOR
(pkt 5).
W dniu 7 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 8, Zamawiający w sposób
jednoznaczny nie wyraził zgody na złoĪenie wraz z ofertą kosztorysów w wersji
uproszczonej. Z kolei w ramach odpowiedzi na pytanie 63 Zamawiający podtrzymał wymóg
przedstawienia kalkulacji ceny za roboty budowlane w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone metodą szczegółową, a dla lepszego zrozumienia wyceny tą metodą, przekazał
przykładową wycenĊ jednej pozycji w kosztorysie szczegółowym. W dniu 27 stycznia 2016 r.,
w odpowiedzi na pytanie nr 75, Zamawiający dopuĞcił wycenĊ w formie uproszczonej jedynie
dostaw urządzeĔ, z zastrzeĪeniem, Īe montaĪ, instalacja, próby itp. muszą byü wyceniane
w formie kalkulacji szczegółowej.
Odwołujący podał równieĪ, Īe Zamawiający, w udzielonych w dniu 1 kwietnia 2016 r.
odpowiedziach podkreĞlił, Īe przedmiot zamówienia obejmuje usługĊ przeprojektowania
dokumentacji projektowej i przetargowej w zakresie okreĞlonym w SIWZ oraz roboty
wynikające z przekazanej wykonawcom dokumentacji projektowej i przetargowej.
Wobec tego roboty, które wynikają z przeprojektowania dokumentacji nie są objĊte
przedmiotem zamówienia i nie naleĪy ich wyceniaü. Wykonawcy zobligowani byli do
dokonania wyceny robót okreĞlonych w dokumentacji projektowej i przetargowej według
stanu przed przeprojektowaniem.
W odpowiedzi na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r. Zamawiający wskazał równieĪ,
Ī
e gdy z przeprojektowanej dokumentacji bĊdzie wynikaü koniecznoĞü zastosowania innej
technologii wykonania danego elementu robót lub koniecznoĞü zastosowania innego
materiału w stosunku do pierwotnej dokumentacji, wówczas roboty te zostaną rozliczone
jako roboty zamienne. Natomiast w przypadku, gdy z przeprojektowanej dokumentacji
wynikaü bĊdzie koniecznoĞü realizacji nowych elementów robót, które nie wystĊpowały
w pierwotnej dokumentacji projektowej, roboty te bĊdą traktowane jako roboty uzupełniające.
Odwołujący zasygnalizował, Īe zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy,
podstawą okreĞlenia wynagrodzenia za roboty zamienne bĊdzie protokół koniecznoĞci
podpisany przez Kierownika Budowy wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiającego oraz
kosztorysy sporządzone metodą kalkulacji szczegółowej, zawierające zakres robót
przypisany w kosztorysie ofertowym, stanowiącym podstawĊ obliczenia ceny w ofercie oraz
zakres robót podlegających wykonaniu, z uwzglĊdnieniem danych wyjĞciowych do
kosztorysowania okreĞlonych poniĪej:
1. stawka r-g, wskaĨnik kosztów poĞrednich i zysku – bĊdą toĪsame z wielkoĞcią
tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym,
2. ceny materiałów – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM,
IME i IMI) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym okresie i zawierających ceny
zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym,
3. ceny sprzĊtu – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach pracy sprzĊtu (IRS) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym
okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym
W przypadku, jeĞli wynikający z dokumentów okreĞlonych w § 1 ust. 3 pkt 1-3 wzoru
umowy, zakres robót podlegających zamianie nie został uwzglĊdniony przez wykonawcĊ
w pozycjach kosztorysu ofertowego, iloĞü jednostek przedmiarowych zakresu robót
podlegającego zamianie zostanie okreĞlona na podstawie przedmiaru sporządzonego
w oparciu o dokumenty okreĞlone w § 1 ust. 3 pkt 1-3. Wynagrodzenie za ten zakres robót
zostanie obliczone odpowiednio w sposób okreĞlony w ust. 4.
Zgodnie z przywołanym wyĪej ust. 4, podstawą okreĞlenia wynagrodzenia za
zaniechany zakres robót bĊdzie protokół koniecznoĞci podpisany przez Kierownika Budowy
wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiającego oraz kosztorysy sporządzone metodą
kalkulacji szczegółowej, zawierający pozycje dla robót zaniechanych z kosztorysu
ofertowego Wykonawcy. W przypadku, gdy zaniechany zakres robót wynikających
z dokumentów okreĞlonych w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3, nie został uwzglĊdniony przez
wykonawcĊ w pozycjach kosztorysu ofertowego, iloĞü jednostek przedmiarowych zakresu
robót podlegającego zaniechaniu zostanie okreĞlona na podstawie przedmiaru
sporządzonego w oparciu o dokumenty okreĞlone w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3. Wynagrodzenie za
zaniechany zakres robót zostanie okreĞlone na podstawie kosztorysu szczegółowego
sporządzonego w oparciu o w/w przedmiary z uwzglĊdnieniem danych wyjĞciowych do
kosztorysowania okreĞlonych poniĪej:
1. stawka r-g, wskaĨnik kosztów poĞrednich i zysku – bĊdą toĪsame z wielkoĞcią
tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym,
2. ceny materiałów – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM;
IME i IMI) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym okresie i zawierających ceny
zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym,
3. ceny sprzĊtu – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach pracy sprzĊtu (IRS) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym
okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym.
Odwołujący stwierdził nastĊpnie, Īe w pkt XV.3 SIWZ Zamawiający postawił
wymagania dotyczące wadium, w których okreĞlił m.in. iĪ zabezpieczenie wniesione w formie
gwarancji bankowej bądĨ ubezpieczeniowej musi zawieraü zobowiązanie, zgodne z art. 46
ust. 5 Pzp, o nastĊpującej treĞci:
„[…]Zamawiający zatrzymuje wadium:
1. jeĪeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złoĪył
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2
pkt 3;
2. jeĪeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okreĞlonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia naleĪytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało siĊ niemoĪliwe z przyczyn
leĪących po stronie Wykonawcy.[…]”.
W dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji punktu XV.3 SIWZ przez
nadanie mu brzmienia:
„[…]Zamawiający zatrzymuje wadium:
1. jeĪeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złoĪył
pełnomocnictw, chyba Īe udowodni, Īe wynika to z przyczyn nie leĪących po jego stronie;
2. jeĪeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okreĞlonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia naleĪytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało siĊ niemoĪliwe z przyczyn
leĪących po stronie Wykonawcy.[…]”.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe w PostĊpowaniu oferty złoĪyło czterech wykonawców.
Ceny ofert kształtowały siĊ w nastĊpujący sposób:
1. oferta Odwołującego: 199.593.013,42 zł brutto,
2. oferta Konsorcjum Inso: 200.455.579,50 zł brutto,
3. oferta Konsorcjum E: 205.950.000,00 zł brutto,
4. oferta Konsorcjum A: 211.380,966,14 zł brutto.
PodkreĞlił, Īe z uwagi na fakt, iĪ wszyscy wykonawcy zaoferowali ten sam okres
rĊkojmi, oferta Odwołującego była najkorzystniejszą w Ğwietle kryteriów okreĞlonych przez
Zamawiającego.
Odwołujący oĞwiadczył, Īe jego oferta odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, Īe błąd polegał na zastosowaniu niezgodnej
z obowiązującymi przepisami stawki VAT w zakresie wyceny poszczególnych elementów
składających siĊ na cenĊ oferty. Zamawiający podniósł, Īe zgodnie z postanowieniami
zawartymi w Rozdziale XXII SIWZ, oferta powinna zawieraü propozycjĊ ceny brutto,
obliczoną w sposób okreĞlony w ust. 2-8 ww. rozdziału i powiĊkszoną o podatek VAT
wyliczony według stawki wynikających z przepisów obowiązujących w tym zakresie, co miało
byü odzwierciedlone w druku „Oferta” stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W toku badania
złoĪonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający stwierdził, iĪ w formularzu druk „Oferta”
w czĊĞci II – „Roboty budowlane”, Odwołujący do wyliczenia ceny dla niĪej wymienionych
pozycji zastosował odpowiednio:
1. w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki podatku VAT w wysokoĞciach: 23%
i 8%,
2. w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – stawkĊ podatku VAT w wysokoĞci 8%.
W opinii Zamawiającego, Odwołujący powinien był dla ww. pozycji zastosowaü jedną,
23% stawkĊ VAT. Uzasadnił to faktem, iĪ budowa Szpitala Południowego w Warszawie jest
usługą złoĪoną (kompleksową), na którą składają siĊ roboty budowlane związane
z wykonaniem obiektu szpitala oraz roboty związane z wyposaĪeniem tegoĪ szpitala
w instalacje, takiej jak wentylacja, c.o., instalacje elektryczne, gazowe (w tym instalacje
gazów medycznych), teletechniczne, itp. Na usługĊ złoĪoną składa siĊ kombinacja róĪnych
czynnoĞci prowadzących do realizacji okreĞlonego celu – wykonania Ğwiadczenia głównego,
które składają siĊ róĪne Ğwiadczenia pomocnicze. Zamawiający wskazał, iĪ przedmiotem
zamówienia
jest
budowa
szpitala
objĊta
podstawową
stawką
podatku
VAT,
natomiast wyposaĪenie podlegające wbudowaniu w strukturĊ budynku oraz instalacje gazów
medycznych mają charakter pomocniczy i są Ğrodkiem do pełnego zrealizowania robót
budowlanych, przy czym usługĊ naleĪy uznaü za pomocniczą, jeĞli nie stanowi ona celu
samego w sobie, lecz jest Ğrodkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi
zasadniczej, co w ocenie Zamawiającego, ma miejsce w przypadku realizacji
przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Zamawiający wskazał równieĪ, iĪ jego stanowisko
w kwestii ustalenia właĞciwej stawki podatku VAT odzwierciedla równieĪ sposób opisu
przedmiotu zamówienia, który został opisany za pomocą dokumentacji projektowej
i przetargowej z uwzglĊdnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia,
które mogą stanowiü samoistną czĊĞü przedmiotu Ğwiadczenia, podlegającą odbiorowi
koĔcowemu i umoĪliwiającą uĪytkowanie tego wyodrĊbnionego elementu, bez wykonywania
pozostałych robót budowlanych. Dlatego teĪ, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zarówno
w zakresie wyposaĪenia uwzglĊdnionego w kosztorysie dla robót budowlanych,
jak i w zakresie instalacji gazów medycznych, które bĊdą wykonywana w ramach budowy
Szpitala jako Ğwiadczenia głównego, powinien był przyjąü podstawową stawkĊ VAT dla
całego Ğwiadczenia.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe oferty Konsorcjum E oraz Konsorcjum Inso zostały
odrzucone tylko w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący stwierdził, Īe ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób siĊ zgodziü.
PodkreĞlił, Īe nie kwestionuje prawa Zamawiającego do zbadania oferty pod kątem przyjĊcia
prawidłowej stawki VAT, kwestionuje natomiast sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia
oferty uprawnienie Zamawiającego do swobodnego uznania, która stawka podatku VAT jest
prawidłowa, a tym samym przyznanie Zamawiającemu dyskrecjonalnej władzy w zakresie
oceny, który z wykonawców zastosował stawkĊ zgodną z obowiązującymi przepisami,
a który niezgodną. W kaĪdym bowiem przypadku, w którym Zamawiający dokonuje takiej
oceny, decydujące jest brzmienie obowiązujących przepisów, a nie subiektywne przekonanie
Zamawiającego. Tym samym, oĞ sporu stanowią przepisy podatkowe i praktyka ich
stosowania, które przesądzają, iĪ Odwołujący zastosował stawki VAT zgodne
z obowiązującymi przepisami. Istota zagadnienia sprowadza siĊ do problematyki ĞwiadczeĔ
kompleksowych. W ocenie Zamawiającego mamy do czynienia z jednym Ğwiadczeniem
kompleksowym - budową szpitala, opodatkowaną stawką 23 %. Z treĞci zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, Īe okolicznoĞü, iĪ przedmiot zamówienia
obejmuje jedno Ğwiadczenie kompleksowe w postaci budowy szpitala, Zamawiający wywodzi
przede wszystkim z opracowanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ.
Zamawiający twierdzi zatem, Īe sposób okreĞlenia (opisania) przedmiotu zamówienia
determinuje to, z jakim rodzajem Ğwiadczenia mamy do czynienia (np. Ğwiadczeniem
kompleksowym), a to z kolei decyduje o tym, jaką stawkĊ VAT naleĪy zastosowaü. Teza ta
stoi w oczywistej sprzecznoĞci, nie tylko z przepisami prawa podatkowego ale równieĪ
z zasadami logiki. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, naleĪałoby przyjąü, Īe jedna
strona transakcji dotyczącej okreĞlonego Ğwiadczenia objĊtego konkretną stawką podatku
VAT wynikającą z przepisów, moĪe przez odpowiednie sformułowanie jego opisu
doprowadziü do objĊcia tego Ğwiadczenia inna stawką. Odwołujący stwierdził, Īe o tym czy
z podatkowego punktu widzenia kilka ĞwiadczeĔ naleĪy uznaü za jedno kompleksowe,
czy teĪ za Ğwiadczenia odrĊbne i w konsekwencji, w jaki sposób opodatkowaü takie
Ğ
wiadczenia, decydują tylko i wyłącznie regulacje prawa podatkowego. Nie mogą byü w tej
materii decydujące postanowienia umowne, czy wola stron transakcji (tu wola
Zamawiającego
ogłaszającego
przetarg
na
realizacjĊ
zamówienia
publicznego).
W przeciwnym przypadku moĪna by dojĞü do niedających siĊ zaakceptowaü wniosków,
Ī
e w zaleĪnoĞci od opisu przedmiotu umowy realizacja toĪsamych ĞwiadczeĔ bĊdzie
wywoływała odmienny skutek podatkowy (podlegały opodatkowaniu według róĪnych stawek
VAT).
Skoro kryterium decydującym o kwalifikacji podatkowej danego Ğwiadczenia są
przepisy podatkowe odnieĞü siĊ naleĪy do problematyki ĞwiadczeĔ kompleksowych na
gruncie podatku od towarów i sposobu ich opodatkowania. Kwestia ta była przedmiotem
licznych orzeczeĔ sądów wspólnotowych, polskich sądów administracyjnych oraz
interpretacji organów podatkowych, z których wynikają istotne wskazówki interpretacyjne co
do traktowania tych ĞwiadczeĔ na gruncie VAT. Na wstĊpie wskazaü naleĪy, Īe analiza ww.
orzeczeĔ pozwala na stwierdzenie, Īe zasadą ogólną na gruncie podatku od towarów i usług
jest odrĊbnoĞü i samodzielnoĞü poszczególnych dostaw czy Ğwiadczonych usług,
a rozpoznawanie odrĊbnych ĞwiadczeĔ jako jednego kompleksowego Ğwiadczenia powinno
mieü charakter wyjątkowy:
Niemniej jednak, na zasadzie wyjątku od reguły ogólnej, moĪliwe jest potraktowanie
kilku ĞwiadczeĔ jako jednego Ğwiadczenia kompleksowego. Mamy w takim przypadku do
czynienia z tzw. usługą kompleksową. Podejmując próbĊ zdefiniowania usług
kompleksowych na gruncie VAT naleĪałoby stwierdziü, Īe jedno Ğwiadczenie wystĊpuje
w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo przynajmniej dwie czynnoĞci dokonane
przez podatnika są ze sobą tak ĞciĞle związane, Īe tworzą obiektywnie tylko jedno
nierozerwalne Ğwiadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.
Związek ten powinien byü na tyle Ğcisły, Īe uzasadnia traktowanie kilku ĞwiadczeĔ jako
jedno kompleksowe, mimo istnienia ww. zasady ogólnej, Īe kaĪde Ğwiadczenie na gruncie
VAT naleĪy traktowaü odrĊbnie.
Odwołujący stwierdził, Īe o kompleksowoĞci usług nie mogą decydowaü okolicznoĞci
subiektywne. W tej materii odwołaü siĊ naleĪy bowiem do okolicznoĞci obiektywnych i z tego
punktu widzenia badaü, czy w danym przypadku zaistniał na tyle Ğcisły związek, Īe moĪna
mówiü o usłudze kompleksowej. W ocenie Odwołującego taki związek nie zachodzi
w niniejszej sprawie. Budowa szpitala (opodatkowana stawką VAT 23 %) i jego wyposaĪenie
w wyroby medyczne (mogące korzystaü ze stawki VAT 8 %) nie są czynnoĞciami
powiązanymi ze sobą tak ĞciĞle, Īe moĪna mówiü o realizacji jednego kompleksowego
Ğ
wiadczenia na gruncie podatku VAT. Na dowód powyĪszego moĪna wskazaü, Īe czynnoĞci
te obiektywnie i bez uszczerbku dla Zamawiającego mogą byü realizowane przez dwa
odrĊbne podmioty, tj. w zakresie robót budowlanych przez wykonawcĊ (firmĊ budowlaną)
oraz w zakresie wyposaĪenia szpitala w wymagane wyroby medyczne przez firmĊ
prowadzącą działalnoĞü gospodarczą w tym zakresie, działającą na zlecenie wykonawcy lub
nawet Zamawiającego. W powyĪszym kontekĞcie niezwykle istotna pozostaje okolicznoĞü,
iĪ z dokumentacji przetargowej wyraĨnie wynika, Īe szereg elementów wyposaĪeniowych
szpitala wskazanych w projekcie wykonawczym „Zestawienie pierwszego wyposaĪenia”,
w tym wyroby medyczne słuĪące prowadzonej działalnoĞci szpitalnej zostały jednak przez
Zamawiającego wyodrĊbnione z przedmiotu zamówienia i bĊdą dostarczane osobno przez
inne podmioty bezpoĞrednio na zlecenie Zamawiającego. Dotyczy to miĊdzy innymi kolumn
chirurgicznych oraz kolumn anestezjologicznych. WyposaĪenie to ma charakter bardzo
zbliĪony do elementów wyposaĪenia ujĊtych w przedmiocie zamówienia, co do których
Zamawiający dyskrecjonalnie uznał, Īe są one nierozerwalnie związane z budową szpitala
i jako takie tworzą usługĊ kompleksową. PowyĪsze dowodzi, iĪ to Zamawiający sztucznie
powiązał wybrane elementy wyposaĪenia, uznając iĪ akurat te dobrane przez niego według
niejasnych kryteriów stanowią elementy pomocnicze słuĪące do zrealizowania budowy
szpitala. Jak wykazano w niniejszym odwołaniu takie działania Zamawiającego nie mogą
wpływaü na zastosowania okreĞlonej stawki VAT, bowiem koniecznoĞü zastosowania
okreĞlonej stawki wynika bezpoĞrednio z przepisów a nie z woli strony danej transakcji.
W ocenie Odwołującego argumentacja o braku wystarczającego związku, by moĪna
było mówiü o tym, Īe dostawa wyrobów medycznych realizowana w związku z robotami
budowlanymi stanowi Ğwiadczenie kompleksowe przejawia siĊ równieĪ w tym, Īe budowa
budynku, np. szpitala i jego wyposaĪenie stanowią zupełnie odrĊbne kwestie.
Budynek obiektywnie moĪe zostaü uznany za nadający siĊ do uĪytku w rozumieniu prawa
budowlanego niezaleĪnie od tego, czy został wyposaĪony w sprzĊt odpowiedni do realizacji
celu na jaki budynek został przeznaczony, np. budynek restauracji, hotelu. Nie moĪna na
problematykĊ kompleksowoĞci usług patrzeü z punktu widzenia specyfiki danej działalnoĞci,
np. medycznej, która zakłada, Īe szpital bez instalacji gazów medycznych nie moĪe
funkcjonowaü. Jest to bowiem instytucja odwołująca siĊ do okolicznoĞci obiektywnych i ma
zastosowanie (lub nie) w kaĪdym przejawie aktywnoĞci gospodarczej opodatkowanej VAT.
Inna sytuacja wystĊpuje zatem w ww. przykładzie dotyczącym montaĪu okna, gdzie nie był
by on obiektywnie moĪliwy bez dostawy okna (Ğwiadczenie kompleksowe), a inna sytuacja
wystĊpuje w przypadku budowy szpitala przewidującej wyposaĪenie go w wyroby medyczne,
gdzie obiektywnie budynek szpitala moĪe powstaü bez wyposaĪenia go, np. w instalacjĊ
gazów medycznych (albowiem ta bĊdzie przedmiotem np. odrĊbnego zamówienia).
Odnosząc siĊ do kwestii regulacji prawnej jaka ma zastosowanie do czynnoĞci
objĊtych przedmiotem zamówienia wskazaü naleĪy, Īe kwestiĊ tĊ regulują przepisy
Ustawy o VAT. W myĞl art. 41 ust. a w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT obecnie
podstawowa stawka podatku wynosi 23 %. Natomiast zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw.
z art. 146a pkt 2 – dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
stawka podatku wynosi obecnie 8 %. W poz. 105 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT
przewidziano, Īe dostawa wyrobów medycznych w rozumieniu Ustawy, dopuszczonych do
obrotu na terytorium Polski, opodatkowana jest stawką VAT 8 %. Takim wyrobem
medycznym jest wyposaĪenie szpitalne wyszczególnione w kosztorysie robót budowlanych
oraz instalacja gazów medycznych objĊte przedmiotem zamówienia. Mając powyĪsze na
uwadze, Odwołujący konstruując ofertĊ w zakresie ceny dotyczącej robót budowlanych
objĊtych przedmiotem zamówienia zastosował stawkĊ VAT 23 %, natomiast w zakresie
dostawy wyrobów medycznych objĊtych przedmiotem zamówienia zastosował stawkĊ VAT
8 %.
Na marginesie Odwołujący wskazał, Īe działanie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego z najniĪszą ceną oraz dwóch kolejnych ofert oraz wybór
oferty najdroĪszej z nieprawidłową najwyĪszą stawką podatku VAT moĪe budziü wątpliwoĞci
z punktu widzenia zasad gospodarowania Ğrodkami publicznymi, równieĪ tego powodu,
Ī
e zgodnie z zasadami funkcjonowania systemu VAT nie przysługuje prawo do odliczenia
podatku naliczonego przy zakupie towarów i usług, np. budowy szpitala, które są
wykorzystywane do wykonywania czynnoĞci zwolnionych z VAT, a takimi Ğwiadczeniami są
usługi w zakresie opieki zdrowotnej. PowyĪsze powoduje, Īe Zamawiający kupując usługĊ
opodatkowaną stawką 23 %, podczas gdy zgodnie z przepisami powinien kupiü ją w czĊĞci
opodatkowaną stawką 8 %, zobowiązany bĊdzie ponieĞü wyĪszy koszt (wyĪszy podatek
VAT), którego nie bĊdzie w stanie odzyskaü w ramach zwolnionej z VAT działalnoĞci
prowadzonej w oparciu o wybudowany szpital (brak prawa do odliczenia VAT).
NiezaleĪnie od powyĪszego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwaü
go do złoĪenia wyjaĞnieĔ dotyczących treĞci złoĪonej oferty w zakresie zastosowanych
stawek podatku VAT. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, ukształtowana formalnie
jako uprawnienie Zamawiającego moĪliwoĞü Īądania wyjaĞnieĔ, nabiera w okreĞlonych
okolicznoĞciach charakteru obligatoryjnego, zwłaszcza w sytuacji gdy stwierdzone przez
Zamawiającego
nieprawidłowoĞci
w
ofercie
mogą
skutkowaü
jej
odrzuceniem.
Na Zamawiającym ciąĪy bowiem obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postĊpowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W okolicznoĞciach przedmiotowej sprawy,
skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 87 Pzp,
mogło doprowadziü do podjĊcia przez Zamawiającego czynnoĞci innych niĪ odrzucenie
oferty Odwołującego.
Na uzasadnienie zarzutów dotyczących Konsorcjum E Odwołujący podał,
Ī
e załączyło
ono
do
oferty
gwarancjĊ
ubezpieczeniową
wystawioną
przez
Sopockie Towarzystwo UbezpieczeĔ Ergo Hestia nr 280000124114 z dnia 6 maja 2016 r.
W drugim akapicie tego dokumentu, gwarant zobowiązał siĊ bezwarunkowo i nieodwołalnie
do wypłacenia Zamawiającemu kwoty wadium m.in., gdy wykonawca, w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leĪących po jego stronie, nie złoĪył
dokumentów lub oĞwiadczeĔ, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw,
listy podmiotów naleĪących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5, lub informacji o tym, Īe nie naleĪy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak moĪliwoĞci
wybrania oferty złoĪonej przez wykonawcĊ jako najkorzystniejszej.
TreĞü tego postanowienia jednoznacznie wskazuje na brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp
po nowelizacji, która weszła wĪycie w dniu 19 paĨdziernika 2014 r., podczas gdy
PostĊpowanie zostało wszczĊte przed dniem wejĞcia wĪycie nowelizacji art. 46 ust. 4a Pzp.
W związku z powyĪszym, na co wskazywał równieĪ Zamawiający w swojej odpowiedzi na
z dnia 11 lutego 2016 r., treĞü gwarancji powinna uwzglĊdniaü brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp
sprzed zmiany. Dlatego teĪ Konsorcjum E powinno zostaü wykluczone na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 Pzp.
W zakresie zarzutów odnoszących siĊ do Konsorcjum Inso i Konsorcjum A
Odwołujący przytoczył pozycje w kosztorysach, które zostały uzupełnione w sposób
niezgodny w wymogami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ oraz w sposób,
który moĪe stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulowaniu cenami:
1. Oferta Konsorcjum Inso:
a) Pozycje uproszczone:
− str. 139 oferty: Stolarka i Ğlusarka wewnĊtrzna – dostawa i montaĪ –
przyjĊta cena to 1.113.945,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto ) zł),
− str. 139 oferty: Stolarka drewniana wraz z osprzĊtem, wykonanie dla
obiektów słuĪby zdrowia, szkło bezpieczne – przyjĊta cena to
1.718.010,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału
i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Dostawa i montaĪ bram wraz z osprzĊtem – przyjĊta cena to
421.490,00
zł
za
komplet,
bez
rozbicia
na
koszt
robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Drzwi stalowe dostawa i montaĪ – przyjĊta cena to
117.567,00
zł
za
komplet,
bez
rozbicia
na
koszt
robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Dostawa i montaĪ drzwi specjalistycznych RTG wraz
z osprzĊtem – przyjĊta cena 221.389,00 zł to za komplet, bez rozbicia na
koszt robocizny, materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str.
139 oferty: Dostawa i montaĪ drzwi specjalistycznych do sal
operacyjnych wraz z osprzĊtem – przyjĊta cena to 201.167,00 zł za komplet,
bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa
systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i montaĪ – przyjĊta cena
to793.800,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa
systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i montaĪ – przyjĊta cena to
340.200,00
zł
za
komplet,
bez
rozbicia
na
koszt
robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł)
b) niewycenione pozycje:
− str. 1038 oferty; przebudowa studni głĊbinowej z obudowĊ (pełny zakres) –
wycenione na 0 zł,
− str. 1035 oferty; przejĞcie szczelne dla rury PE180 mm – wycenione na 0 zł.
2. oferta Konsorcjum A:
a) brak podania kosztów poĞrednich oraz zysku,
b) niepoprawna kalkulacja robocizny, tj. wskazanie ceny za „komplet”, bez
podania informacji o iloĞci oraz stawce roboczogodzin, co oznacza, iĪ w tym
zakresie Konsorcjum A nie przedłoĪyło wyceny szczegółowej:
− str.605 oferty: Wykonanie okablowania, podłączenia i uruchomienia instalacji
oddymiania garaĪy: przyjĊto robocizna 5.776,00 zł za jeden komplet,
− str. 606 oferty: MontaĪ instalacji monitoringu gazu wraz z okablowaniem:
przyjĊto robocizna 13.612,49 zł za jeden komplet,
− str.
597-611: Kosztorys dotyczący wentylacji i klimatyzacji: przyjĊto
roboczogodziny za komplet, w tym okablowanie i uruchomienie central:
333.231,00 zł za komplet,
c) pozycje uproszczone:
− str. 461 oferty: pomiary instalacji elektrycznych: przyjĊto 103.251,31 zł za
komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł)
Zamawiający wielokrotnie podkreĞlał, Īe wymaga od wykonawców przedłoĪenia
kosztorysów opracowanych metodą kalkulacji szczegółowej. W ramach odpowiedzi na
pytanie nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r. podał przykładową kalkulacjĊ jednej pozycji
kosztorysu, z której wynikało, iĪ wykonawcy winni rozbiü ceny jednostkowe, przez podanie
kosztu materiału, robocizny i sprzĊtu, wskazując równieĪ niezbĊdne nakłady.
Jedynym odstĊpstwem od tej zasady, jaką dopuĞcił Zamawiający, była wycena w formie
uproszczonej dostaw urządzeĔ, z zastrzeĪeniem, Īe montaĪ, instalacja, próby itp. muszą byü
wyceniane w formie kalkulacji szczegółowej. ĩądanie Zamawiającego było uzasadnione
i związane z formułą PostĊpowania.
Odwołujący podał, Īe zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okreĞlenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów projektowych oraz planowanych kosztów
robót
budowlanych
okreĞlonych
w
programie
funkcjonalno-uĪytkowym
(Dz.U.2004.130.1389), kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na okreĞleniu
wartoĞci poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpoĞrednich)
oraz doliczeniu narzutów kosztów poĞrednich, przy uwzglĊdnieniu takich czynników jak
jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny, materiałów i pracy sprzĊtu; ceny czynników
produkcji: robocizny, ceny materiałów, ceny pracy sprzĊtu; oraz kosztów poĞrednich i zysku
kalkulacyjnego. PowyĪszy sposób znajduje odzwierciedlenie w przykładzie przedstawionym
przez Zamawiającego, dołączonym do odpowiedzi z dnia 7 grudnia 2015 r.
W szeregu pozycji kosztorysowych, zarówno w ofercie Konsorcjum Inso, jak i w ofercie
Konsorcjum A, wykonawcy ci dokonali wyceny jako kalkulacja własna, w formie
uproszczonej, bądĨ teĪ nie podając wszelkich informacji, które niezbĊdne są w przypadku
kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową. Co wiĊcej, Konsorcjum A w ogóle nie
podało informacji o wysokoĞci kosztów poĞrednich i zysku. Fakt nieuwzglĊdnienia rozbicia
wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz niepodania takich informacji jak
koszty poĞrednie i zysk, oznacza w tym zakresie niezgodnoĞü treĞci oferty z SIWZ,
co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Za niezgodnoĞü
skutkującą koniecznoĞcią odrzucenia oferty musi bowiem byü uznana taka zmiana formy
prezentacji informacji, która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie
uproszczonej w miejsce Īądanego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem
składanych informacji w stosunku do Īądanych przez zamawiającego i nie moĪe byü uznana
za działanie zgodne z treĞcią SIWZ.
Samo zagadnienie, czy kosztorys ofertowy stanowi merytoryczną treĞü oferty i czy
decyduje o niezgodnoĞci treĞci oferty z treĞcią SIWZ zaleĪy od tego, jakie znaczenie zostało
przypisane dla tego dokumentu przez zamawiającego. W tym miejscu naleĪy zwróciü uwagĊ
na charakter kosztorysów składanych przez wykonawców. W PostĊpowaniu mamy do
czynienia, jak sam to okreĞlił Zamawiający, z quasi ryczałtowym wynagrodzeniem. Z jednej
strony Zamawiający wskazuje, iĪ w sytuacji, gdy wykonawca w kosztorysie ofertowym nie
wyceni jakiegokolwiek elementu wynikającego z dokumentacji projektowej, to i tak
zobowiązany bĊdzie do realizacji robót budowlanych w całoĞci zgodnie z dokumentacją
projektową. NaleĪy przez to rozumieü, Īe w tym przypadku rola kosztorysów została
ograniczona tylko do dokumentu pomocniczego, który nie moĪe w Īaden sposób ograniczaü
zobowiązania wykonawcy do kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia,
w szczególnoĞci w przypadku rozbieĪnoĞci pomiĊdzy pozycjami kosztorysowymi
a dokumentacją projektową i przetargową. JednakĪe kosztorysy ofertowe pełnią teĪ drugą,
istotną rolĊ, a mianowicie słuĪą do rozliczenia robót zamiennych i zaniechanych.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r., roboty budowlane wynikające
z przeprojektowania dokumentacji, rozliczone bĊdą jako roboty zamienne lub uzupełniające.
Z kolei postanowienia umowy dotyczące kwestii robót zamiennych wskazują, iĪ ich
rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysów ofertowych, w szczególnoĞci w oparciu o takie
dane jak stawka r-g, wskaĨnik kosztów poĞrednich i zysku. PodkreĞlenia wymaga,
iĪ w związku z przywołanymi zapisami umownymi oraz formułą przedmiotowego
postĊpowania o udzielenie zamówienia publicznego, rzeczywista wartoĞü inwestycji,
zostanie ustalona dopiero powykonawczo. W ramach bowiem przedmiotowej Inwestycji,
wystąpienie
robót
zamiennych
nie
jest
czysto
hipotetyczne,
lecz
pewne.
Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia bĊdzie zobowiązany do obligatoryjnego
przeprojektowania dokumentacji projektowej i przetargowej i dostosowania jej do aktualnie
obowiązujących przepisów prawa i wytycznych Zamawiającego, wynikających z załącznika
nr 15, co potwierdza, Īe regułą bĊdzie rozliczenie przedmiotu zamówienia powykonawczo,
gdyĪ wymienione wyĪej przeprojektowanie bĊdzie miało wpływ na zakres robót budowlanych
koniecznych do wykonania. W związku z powyĪszym, pomimo przyjĊcia na obecnym etapie
wynagrodzenia ryczałtowego, jedynie w celu zobowiązania wykonawców do kompletnej
wyceny robót wynikających z przekazanej dokumentacji, w ocenie Odwołującego,
wynagrodzenie,
które
ostatecznie
uzyska
podmiot
realizujący
zamówienie,
bĊdzie wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczonym w oparciu o informacje znajdujące siĊ
w kosztorysach ofertowych.
Zarówno Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso uzupełniło kosztorysy ofertowe
w sposób, który moĪe wskazywaü na manipulowanie cenami, co jest naruszeniem dobrych
obyczajów kupieckich i moĪe stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim
Konsorcjum I wyceniło pozycjĊ „Przebudowa studni głĊbinowej z obudową (pełny zakres)” na
0 zł. Prace te wyceniane przez innych wykonawców na ok. 300 tys. zł są o tyle istotne,
Ī
e zgodnie z załoĪeniami do przeprojektowania dokumentacji projektowej i dokumentacji
przetargowej, zaadaptowanie istniejącej studni głĊbinowej (2A) jako rezerwowego Ĩródła
zasilania w wodĊ Szpitala Południowego wraz z dostosowaniem istniejącego rezerwowego
układu instalacji zasilania szpitala w wodĊ, bĊdzie robotą zamienną w stosunku do
przewidzianej w dokumentacji projektowej i przetargowej. Dlatego teĪ, oferując 0 zł za
wykonanie ww. robót, Konsorcjum I mogło zaoferowaü niĪszą cenĊ swojej oferty,
mając ĞwiadomoĞü, Īe zgodnie z przyjĊtym sposobem rozliczenia prac zamiennych, otrzyma
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowych prac, w wysokoĞci ustalonej w oparciu
o postanowienia umowne, tj. rzeczywiste wynagrodzenie za wykonanie tych robót. Nie ulega
równieĪ wątpliwoĞci, iĪ nie da siĊ wykonaü tych prac, w sposób okreĞlony w dokumentacji
projektowej i przetargowej, za 0 zł. Dlatego teĪ, w ocenie Odwołującego,
działanie Konsorcjum I wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w związku oferta
tego wykonawcy powinna zostaü odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a w przypadku niepotwierdzenia siĊ zarzutu złoĪenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, oferta Konsorcjum I powinna zostaü odrzucona jako niezgodna z wymaganiami
SIWZ, zarówno w zakresie pozycji przebudowy studni głĊbinowej z obudową, jak i innych
pozycji wskazanych we wczeĞniejszej czĊĞci niniejszego odwołania.
Odnosząc siĊ z kolei do oferty Konsorcjum A Odwołujący zaznaczył, Īe wykonawca
ten nie podał w ogóle wysokoĞci kosztów poĞrednich jak i zysku, co uniemoĪliwia uznanie
przedłoĪonych przez niego kosztorysów za kosztorysy opracowane metodą szczegółową.
Co wiĊcej, we wskazanych wczeĞniej przykładach, Konsorcjum A nie podało prawidłowo
kosztów robocizny. Ograniczyło siĊ bowiem do wpisania kwoty za jeden komplet,
bez wskazania,
co
dany
komplet
obejmuje
(iloĞü
i
stawkĊ
roboczogodziny).
Zdecydowana wiĊkszoĞü takiego sposobu wskazania kosztów robocizny, została okreĞlona
w kosztorysach dotyczących wentylacji i klimatyzacji, w zakresie, który zgodnie
z załoĪeniami przekazanymi przez Zamawiającego, podległ bĊdzie przeprojektowaniu.
RównieĪ to moĪe mieü wpływ na sposób rozliczenia ewentualnych robót zamiennych,
bądĨ całkowicie uniemoĪliwiü ich rozliczenie. Trudno bowiem rozstrzygnąü, jaką stawkĊ
roboczogodziny i w oparciu o jakie wyliczenia, strony bĊdą mogły przyjąü do rozliczenia robót
zamiennych bądĨ uzupełniających. Nie mamy bowiem do czynienia z niewskazaniem stawki
lecz jej nieprawidłowym okreĞleniem. W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum A moĪe
stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji, jest niezgodna z wymaganiami postawionymi przez
Zamawiającego w SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Sygn. akt KIO 901/16
Odwołujący zaskarĪył:
1. odrzucenie oferty Odwołującego,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I z uwagi na nieuwzglĊdnienie
w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiającego i wynikające z tego z tego błĊdy w obliczeniu ceny,
tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso z uwagi na to, Īe treĞü tej oferty
nie odpowiada treĞci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
5. zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum IDS
z
uwzglĊdnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych
poprawek,
tj. zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS z uwagi na nieuwzglĊdnienie
w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiającego i wynikające z tego z tego błĊdy w obliczeniu ceny, tj. zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
7. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDSz uwagi na to, Īe treĞü tej oferty nie
odpowiada treĞci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
8. zaniechanie przeprowadzenia postĊpowania wyjaĞniającego zgodnie z art. 90
ust. 1 Pzp w zakresie raĪąco niskiej ceny, mimo iĪ ceny oferty wybranej jako
najkorzystniejsza Konsorcjum A, jak równieĪ pozostałych złoĪonych ofert,
są niĪsze o 30% od wartoĞci zamówienia,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2
Ustawy o VAT przez przyjĊcie, Īe Odwołujący zobowiązany był na potrzeby
obliczenia ceny, w tym m.in. w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”) i w poz. 6
(„Instalacje Gazów Medycznych”) zastosowaü stawkĊ podatku VAT w wysokoĞci
23%, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez przyjĊcie,
Ī
e oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny dający podstawĊ do
odrzucenia tej oferty i przez odrzucenie tej oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez przyjĊcie, Īe treĞü oferty Konsorcjum A odpowiada
treĞci SIWZ, a w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje siĊ do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przez zaniechanie odrzucenia tej oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum A pomimo
wystĊpowania w niej błĊdów w obliczeniu ceny wynikających z nieuwzglĊdnienia
w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiającego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty wskazanego Konsorcjum Inso
pomimo wystĊpowania w niej błĊdów w obliczeniu ceny wynikających
z nieuwzglĊdnienia w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do
wykonania przez Zamawiającego,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pprzez przyjĊcie, Īe treĞü oferty wskazanego
Konsorcjum Inso odpowiada treĞci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje
siĊ do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu i przez zaniechanie odrzucenia
tej oferty,
6. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez przyjĊcie, Īe oferta Konsorcjum IDS nie zawiera
omyłek rachunkowych kwalifikujących siĊ do poprawienia zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp i zaniechanie poprawienia tych omyłek rachunkowych,
7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum IDS
pomimo wystĊpowania w niej błĊdów w obliczeniu ceny wynikających
z nieuwzglĊdnienia w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do
wykonania przez Zamawiającego,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przyjĊcie, Īe treĞü oferty Konsorcjum IDS odpowiada
treĞci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje siĊ do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty,
9. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postĊpowania
wyjaĞniającego w zakresie raĪąco niskiej ceny,
10. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie PostĊpowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w rezultacie uchybieĔ wskazanych powyĪej.
Odwołujący wniósł o uwzglĊdnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewaĪnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2. uniewaĪnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia postĊpowania wyjaĞniającego w zakresie raĪąco niskiej ceny
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do oferty Konsorcjum A oraz ofert tych
wykonawców, co do ofert których dojdzie do uniewaĪnienia czynnoĞci odrzucenia
ich oferty,
4. poprawienia
oczywistych
omyłek
rachunkowych
zawartych
w
ofercie
Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewaĪnienia czynnoĞci odrzucenia
jego oferty,
5. dokonania powtórnego badania i oceny złoĪonych ofert,
6. odrzucenia oferty Konsorcjum A,
7. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, w przypadku uprzedniego uniewaĪnienia
czynnoĞci odrzucenia jego oferty,
8. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewaĪnienia
czynnoĞci odrzucenia jego oferty,
9. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, Īe jest ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego,
którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złoĪył ofertĊ, której treĞü jako jedyna spełnia wymagania stawiane
przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego jest przy tym ofertą korzystniejszą od wybranej
przez Zamawiającego oferty Konsorcjum A, pomimo czego oferta Odwołującego została
odrzucona. JednoczeĞnie, z uwagi na to, Īe Zamawiający dopuĞcił siĊ uchybieĔ w weryfikacji
ofert złoĪonych przez Konsorcjum IDS, Konsorcjum Inso i Konsorcjum A, zasadnym jest
równieĪ podniesienie przez Odwołującego zidentyfikowanych przez niego na tym etapie
sprawy uchybieĔ dotyczących ofert złoĪonych przez wskazane konsorcja. PowyĪsze stanowi
wystarczającą przesłankĊ do skorzystania przez Odwołującego ze Ğrodków ochrony prawnej
przewidzianych w Pzp
W zakresie braku podstaw do odrzucenie oferty Odwołującego w uzasadnieniu
wskazano, Īe podstawą zaskarĪonej czynnoĞci było zastosowanie przez Odwołującego do
kalkulacji ceny stawek podatku VAT w nieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, wysokoĞci,
tj. w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II („Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”)
stawek podatku VAT w wysokoĞci 8% i 23%, a w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”)
stawki podatku VAT w wysokoĞci 8%. W ocenie Zamawiającego dla całoĞci przedmiotu
zamówienia, w tym równieĪ dla wskazanych powyĪej pozycji, Odwołujący powinien
zastosowaü jednolitą stawkĊ podatku VAT w wysokoĞci 23%.
Stanowisko Zamawiającego bĊdące podstawą odrzucenia przez niego oferty
Odwołującego jest błĊdne. W okolicznoĞciach sprawy Odwołujący był bowiem uprawniony
zastosowaü wskazane powyĪej stawki VAT w wysokoĞci 8%, zastosowanie tej stawki nie
stanowiło błĊdu w obliczeniu ceny oferty, a odrzucenie oferty Odwołującego z tej przyczyny
było niezgodne z przepisami Pzp.
Punktem wyjĞcia wszelkich rozwaĪaĔ w zakresie prawidłowoĞci przyjĊtej stawki VAT
powinien byü wymóg postawiony przez Zamawiającego w pkt 1 Rozdziału XXII SIWZ
(„Opis sposobu obliczenia ceny oferty”) zgodnie z którym „[…]Oferta powinna zawieraü
propozycjĊ ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okreĞlony w ust 2-8 i powiĊkszonej o podatek
VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów obowiązujących w tym zakresie[…]”.
Odwołujący wskazując cenĊ swojej oferty zachował siĊ zgodnie z przytoczonym
postanowieniem SIWZ i powiĊkszył cenĊ netto obliczoną w sposób okreĞlony w ust. 2-8
(tj. wynikającą z kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą szczegółową) o VAT według
stawki wynikającej z obowiązujących przepisów.
Odwołujący wskazał, Īe obniĪoną stawkĊ VAT w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”) przyjął jedynie dla tych materiałów,
urządzeĔ i wyposaĪenia, dla których było to dopuszczalne. Zgodnie bowiem z przedmiarem
sporządzonym przez Zamawiającego i kosztorysem przygotowanym przez Odwołującego,
poz. 1 w CzĊĞci II Formularza „Oferta” obejmuje swoim zakresem materiały,
urządzenia i wyposaĪenie, które stanowią wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38
Ustawy i jako takie, zgodnie z art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT
i Załącznikiem 3 do niej, kwalifikowały siĊ do objĊcia ich stawką podatku VAT 8%.
Znamienne jest przy tym to, Īe sprzedawcy i dostawcy wskazanych powyĪej materiałów,
urządzeĔ i wyposaĪenia przedstawili Odwołującemu oferty na te wyroby, z których równieĪ
wynika zastosowanie takiej stawki VAT, co potwierdza zasadnoĞü jej zastosowania w tym
zakresie.
Co równie istotne, takĪe sam Zamawiający w przygotowanym przez niego
przedmiarze wskazane materiały, urządzenia i wyposaĪenie przedstawił jako objĊte stawką
VAT 8%. W konsekwencji aktualne twierdzenie, jakoby powinny byü one objĊte stawką VAT
23% oznacza w istocie, Īe Zamawiający wskazanymi powyĪej dokumentami wprowadził
(co najmniej w sposób niezamierzony) w błąd wykonawców ubiegających siĊ o udzielenie
zamówienia.
PowyĪsze rozwaĪania prowadzą – w ocenie Odwołującego – do wniosku,
Ī
e w przedmiotowej sprawie Zamawiający w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane") w poz. 1 („Roboty Budowlane”) był zobowiązany do zastosowania
stawki podatku VAT 8% i prawidłowo zastosował wskazaną stawkĊ podatku VAT 8%.
Zastosowanie przez Zamawiającego stawki podatku VAT 8% i 23% w przedmiarach jest
o tyle istotne, Īe to właĞnie w oparciu o te przedmiary wykonawcy mieli obowiązek
sporządziü kosztorysy szczegółowe, które zgodnie z Rozdziałem XXIII pkt 3 SIWZ stanowiły
podstawĊ do obliczenia ceny przedmiotu zamówienia.
Chybione jest równieĪ przyjĊcie przez Zamawiającego, Īe Odwołujący zobowiązany
był zastosowaü stawkĊ podatku VAT 23% w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”). Nie sposób bowiem
zgodziü siĊ z twierdzeniem, jakoby wykonanie instalacji gazów medycznych miało dla
realizacji zamówienia publicznego jedynie pomocniczy charakter. W konsekwencji, w ocenie
Zamawiającego, całoĞü zamówienia naleĪało objąü jednolitą stawką podatku VAT 23%.
Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, instalacji gazów medycznych nie
moĪna uznaü za Ğwiadczenie jedynie pomocnicze, niesamodzielne i marginalne.
Taka instalacja ma bowiem samodzielny i autonomiczny charakter, w rezultacie czego
bĊdzie zakwalifikowana, po uzyskaniu odpowiednich certyfikatów, jako wyrób medyczny.
PodkreĞliü przy tym naleĪy, Īe wykonanie instalacji gazów medycznych moĪe byü
przedmiotem odrĊbnego zamówienia publicznego, co takĪe w zasadzie przesądza
o samodzielnym charakterze takiej instalacji. Wskazane zamówienie publiczne dotyczące
instalacji gazów medycznych moĪe takĪe realizowaü podmiot, który w Īaden sposób nie
bĊdzie powiązany z wykonawcą realizującym np. roboty budowlane dotyczące budynku
szpitala. W kontekĞcie wywodów Zamawiającego wskazaü równieĪ naleĪy, Īe o braku
odrĊbnoĞci danej usługi nie moĪe Ğwiadczyü ani zestawienie kosztów jej wykonania,
wskazujące na jej niską wartoĞü wzglĊdem Ğwiadczenia, które strona uwaĪa za zasadnicze,
ani teĪ przyjĊcie jednego wynagrodzenia ryczałtowego jako formy wynagrodzenia za
wykonanie.
W okolicznoĞciach sprawy nie sposób równieĪ uznaü, aby Ğwiadczenia objĊte
przedmiotem zamówienia stanowiły nierozerwalną całoĞü z punktu widzenia ich
gospodarczego i funkcjonalnego przeznaczenia, a tylko w przypadku wystĊpowania takiej
okolicznoĞci moĪna byłoby w ogóle rozwaĪaü próbĊ uznania przedmiotu zamówienia za
jedno Ğwiadczenie. Dla takiej oceny i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT
całkowicie bez znaczenia jest zatem nawet i to, Īe wskazana instalacja jest instalowana
w obiektach szpitalnych. Instalacja gazów medycznych byłaby bowiem taką instalacją,
jako kompleks powiązanych ze sobą urządzeĔ, takĪe poza szpitalem i z tego powodu,
jako wyodrĊbniona samodzielnie struktura, jest objĊta odrĊbną, preferencyjną stawką VAT.
W kontekĞcie powyĪszego Odwołujący podkreĞlił, Īe w niniejszej sprawie istotnym
jest równieĪ to, Īe Zamawiający jednoznacznie wyodrĊbnił instalacje gazów medycznych
w przygotowanej dokumentacji. Wskazane instalacje w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) stanowiły odrĊbną pozycjĊ (poz. 6 – „Instalacje Gazów Medycznych”).
Na poparcie przedstawionej argumentacji Odwołujący dokonał przeglądu
orzecznictwa Izby, sądów administracyjnych i TSUE.
W tych okolicznoĞciach twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia ofert o koniecznoĞci zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 23% jest niczym
innym jak naruszeniem przepisów Ustawy o VAT, które doprowadziło do wyboru najdroĪszej
ze wszystkich złoĪonych ofert – oferty Konsorcjum A, mimo Īe w ofercie tej zawyĪono
stawkĊ podatku VAT. Takie działanie stanowi nie tylko naruszenie Pzp, ale równieĪ moĪe
stanowiü naruszenie przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zamawiający nie moĪe
oczekiwaü, aby wykonawcy składający oferty naruszali wskazane przepisy. Ponadto takie
stanowisko Zamawiającego prowadziłoby finalnie do tego, Īe płaciłby wyĪsze ceny za
realizacjĊ zamówienia, poniewaĪ wykonawcy składający oferty doliczaliby podatek VAT 23%
zamiast podatku VAT 8%. Zamawiający nie zauwaĪa takĪe, iĪ w ocenie organów
podatkowych za prawidłową musiałaby byü uznana stawka podatku VAT 8%,
a w konsekwencji przyjĊcie przez niego faktur VAT ze stawką podatku VAT 23%
oznaczałoby przyjĊcie faktur VAT nieprawidłowo wystawionych, ze wszystkimi tego
konsekwencjami prawnymi i finansowymi (m.in. w zakresie obowiązku przeprowadzenia
procedury odpowiedniego skorygowania nieprawidłowo wystawionych faktur VAT).
Odwołujący podkreĞlił, Īe nie moĪe ponosiü jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
w sytuacji, gdy zastosował w ofercie stawkĊ podatku VAT prawidłową na gruncie
obowiązujących przepisów. PowyĪsze rozwaĪania dowodzą ponadto, Īe Odwołujący
prawidłowo zastosował stawkĊ podatku VAT 8% w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II („Roboty
Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”).
Ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający powołuje siĊ na opisanie
przedmiotu
zamówienia
za
pomocą
dokumentacji
projektowej
i
przetargowej,
z uwzglĊdnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mogłyby
stanowiü samoistną czĊĞü przedmiotu Ğwiadczenia. Tymczasem Zamawiający sam wskazał
w Rozdziale XXIX SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), Īe przedmiot zamówienia nie
obejmuje dostaw wyposaĪenia Szpitala, z wyłączeniem dostaw niezbĊdnych do wykonania
robót budowlanych, a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej
i przetargowej (załączonej do SIWZ) oraz wyposaĪenia pomieszczeĔ: a) chłodni (...), b) Sali
sekcyjnej (...).
NastĊpnie Odwołujący podał, Īe przepis art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie wskazuje
na obowiązek wszczĊcia przez Zamawiającego postĊpowania wyjaĞniającego w zakresie
raĪąco niskiej ceny, jeĪeli cena jest niĪsza o co najmniej 30% od wysokoĞci któregokolwiek
z dwóch ustawowych wskaĨników, a nie od obydwu wskaĨników łącznie.
Zamawiający okreĞlił wartoĞü zamówienia (bez zamówieĔ uzupełniających) na kwotĊ
255.880.072,07 zł netto. Natomiast bezpoĞrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotĊ jaką zamierza przeznaczyü na sfinansowanie zamówienia w wysokoĞci
314.732.488,64 zł brutto.
Wskazana w protokole PostĊpowania wartoĞü oferty Konsorcjum A wynosi
211.380.966,14 zł brutto, Konsorcjum Inso – 200.455.579,50 zł brutto, Konsorcjum IDS –
199.593.013,42 zł brutto, a Odwołującego – 205.950.000,00 zł brutto. PowyĪsze oznacza,
Ī
e wartoĞü wszystkich ww. ofert jest o co najmniej 30% niĪsza od wartoĞci szacunkowej
zamówienia. W konsekwencji, w Ğwietle przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien
był, przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadziü procedurĊ, o której
mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. JeĞli w wyniku złoĪonych wyjaĞnieĔ okazałoby siĊ, Īe oferta
zawiera raĪąco niską ceną, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
ObligatoryjnoĞü postĊpowania wyjaĞniającego wynika z art. 90 ust. 1 Pzp,
gdzie ustawodawca posługuje siĊ stwierdzeniem, „zamawiający zwraca siĊ o udzielenie
wyjaĞnieĔ”.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS Odwołujący wyjaĞnił, Īe Zamawiający
w pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ wskazał, Īe podstawą obliczenia ceny za roboty budowlane
bĊdą kosztorysy opracowane przez wykonawcĊ, a w pkt 5 SIWZ, Īe kalkulacja ceny za
roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych metodą szczegółową, w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiOR.
W odpowiedzi
nr
10
na
pytania
wykonawców
Zamawiający
stwierdził,
Ī
e „[…]Kosztorysy ofertowe, które bĊdą załączone do oferty słuĪą jedynie do wyliczenia
wartoĞci robót budowlanych wycenionych na podstawie przekazanej dokumentacji
projektowej i STWiOR. Wobec powyĪszego Zamawiający nie wyraĪa zgody na odstąpienie
z koniecznoĞci składania przez WykonawcĊ kosztorysów ofertowych wraz z ofertą.[…]”.
Z powyĪszych postanowieĔ jednoznacznie wynika, Īe szczegółowe kosztorysy
ofertowe mają istotne znaczenie przy ustaleniu wartoĞci oferty danego wykonawcy.
Istotne znaczenie kosztorysowi nadał sam Zamawiający w jednoznacznych w swej treĞci
postanowieniach SIWZ. Naturalnym jest wiĊc, Īe kosztorys ofertowy podlega weryfikacji pod
wzglĊdem prawidłowoĞci kalkulacji ceny oferty, która zgodnie z SIWZ „winna wynikaü
z kosztorysów ofertowych sporządzonych metodą szczegółową”. Gdyby kosztorys miał
znaczenie wyłącznie dla wykonawcy i Īadnego dla Zamawiającego, to niezasadne byłoby
wymaganie jego złoĪenia i opracowania w formie kosztorysu szczegółowego, a wiĊc
uwzglĊdniającego zasady kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej.
Obowiązku weryfikacji poprawnoĞci kalkulacji ceny oferty nie zmienia fakt,
iĪ Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej, poniewaĪ, po pierwsze,
to właĞnie cena ryczałtowa ma wynikaü z kosztorysów szczegółowych stanowiących
podstawĊ jej ustalenia, a po drugie, wynagrodzenie ryczałtowe odnosi siĊ do realizacji
umowy i oznacza niezmiennoĞü wynagrodzenia, a nie do sposobu obliczania ceny.
ZastrzeĪenie wynagrodzenia ryczałtowego w Īaden sposób nie zwalnia zamawiającego
z badania poprawnoĞci oferowanego Ğwiadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie moĪe siĊ uchyliü
w Īaden sposób. Kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym sensie, Īe umoĪliwia im
objĊcie swoim Ğwiadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny
oferty. SłuĪy teĪ rozproszeniu ewentualnych wątpliwoĞci zamawiającego, które zrodziłyby siĊ
w toku badania i oceny ofert oraz umoĪliwia poprawienia oferty zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził, Īe nawet w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mogą
wystĊpowaü w ofercie omyłki pisarskie, rachunkowe i inne omyłki, które podlegają
poprawieniu przez zamawiającego, zgodnie z nakazem wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp.
Skonstatował, Īe Konsorcjum IDS w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane,
branĪa architektoniczna, okreĞliło na podstawie kosztorysu szczegółowego wartoĞü robót dla
tej branĪy bez VAT w kwocie 53.810.694.80 zł, a wartoĞü robót po jego uwzglĊdnieniu
w kwocie 65.746.860,68 zł. Tymczasem w wyniku działania arytmetycznego polegającego na
przemnoĪeniu iloĞci robót przez ceny jednostkowe kaĪdej pozycji kosztorysu ofertowego
branĪy architektonicznej (pozycje od 1.1.1 do 4.23 kosztorysu, tj. str. od 457 do 494 oferty)
uzyskuje
siĊ
sumĊ
wszystkich
pozycji
wskazanego
kosztorysu
w
wysokoĞci
65.746.660,68 zł, a nie w wysokoĞci 53.810.694.80 zł. Po doliczeniu VAT wg. stawki
przyjĊtej dla tej branĪy przez Konsorcjum IDS wartoĞü brutto branĪy architektonicznej winna
wynosiü 80.392.707,04 zł, a nie 65.746.860,68 zł brutto. W wyniku poprawienia wskazanej
omyłki rachunkowej wartoĞü oferty Konsorcjum IDS wyniesie 214.283.103,50zł brutto
(uwzglĊdniając przyjĊtą przez nie stawkĊ VAT). W konsekwencji kolejnoĞü ofert z uwagi na
cenĊ kształtowałaby siĊ nastĊpująco:
IDS-BUD
INSO
ERBUD
ASTALDI
WartoĞü brutto z
otwarcia ofert:
199.593.013,42
200.455.579,50
205.950.000,00
211.380.966,14
Wersja
Lp.
Opis kalkulacji
WartoĞü brutto
PLN
WartoĞü brutto
PLN
WartoĞü brutto
PLN
WartoĞü brutto
PLN
B
po poprawie
omyłek
rachunkowych
1
jedna stawka
VAT 23% na
wszystkie
elementy oferty,
po poprawie
omyłek
rachunkowych
215.215.739,80
201.374.710,81
206.670.300,00
211.380.966,14
2
stawki VAT
zgodne z
ofertami
wykonawców,
po poprawie
omyłek
rachunkowych
214.283.103,50
200.455.579,50
205.950.000,00
211.380.966,14
Z powyĪszego wynika, Īe zaniechanie Zamawiającego miało lub mogło mieü istotny
wpływ na wynik PostĊpowania, poniewaĪ mogło spowodowaü zmianĊ kolejnoĞci ofert.
NiezaleĪnie od powyĪszego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum IDS nie
uwzglĊdniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nastĊpujących robót, mimo iĪ
miało taki obowiązek zgodnie z wyjaĞnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie
PostĊpowania, w szczególnoĞci:
1. OdpowiedĨ 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło zmiany gruboĞci
otuliny rurociągów. Pozycje 1.42-1.48 – zastosowano gruboĞci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiającego (str. 295).
2. OdpowiedĨ 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_lnstalacje sanitarne – gazy medyczne Konsorcjum IDS nie
dodało działu „system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie
z poleceniem Zamawiającego.
3. OdpowiedĨ 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie zmieniło iloĞci
oraz Ğrednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. OdpowiedĨ 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie dodało pozycji
dotyczącej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. OdpowiedĨ 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum IDS nie dodało nowych pozycji
kosztorysowych dotyczących wyceny punktów stałych (PS) widocznych na
rysunkach PW.
6. OdpowiedĨ 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposaĪenie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
7. OdpowiedĨ 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii gaĞniczej HWP-52-dla inst. PpoĪ.).
Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło tej odpowiedzi.
8. OdpowiedĨ 177 z dnia 28 grudnia 2015r.:
Kosztorys Q4_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dls inst.
PpoĪ.). Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
9. OdpowiedĨ nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozprĊĪalni nie zostały wycenione
w kosztorysie ofertowym w ramach bloku „RozprĊĪalnia”.
10. OdpowiedĨ nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzglĊdnione
w ofercie.
Odwołujący ocenił, Īe wartoĞü ww. niewycenionych elementów to 248.978,66 zł
netto.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum IDS usunĊło z kosztorysu ofertowego
pewne elementy robót, pomimo Īe były one ujĊte w przedmiarze robót opracowanym przez
Zamawiającego oraz w dokumentacji projektowej [Roboty budowlane, poz. 214 (zbrojenie na
przebicie – 1 kpl.), poz. 306 (Dostawa i montaĪ Īaluzji miĊdzyszybowych z osprzĊtem
według opisu w projekcie – 1 kpl.), poz. 401 (Szlaban p.a. – 5 kpl.), Instalacje zewnĊtrzne
wod-kan, poz. 1.28 (PrzejĞcie szczelne dla rury Īeliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.1.13
(PrzejĞcie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.1.16 (PrzejĞcie szczelne dla rury
PVC fi 400 mm – 2 szt.), poz. 9.1.18 (PrzejĞcie szczelne dla rury PVC fi 400 mm –
Ğ
rednia dla fi 500 i 315 mm – 2 szt.), Instalacje elektryczne, poz. 29 (monitoring pracy ZSE –
1 kpl.), poz. 154 (Postumenty betonowe do latarĔ – 49 szt.)].
Zdaniem Odwołującego wartoĞü ww. elementów to 520.353,78 zł netto.
Odwołujący stwierdził, Īe zgodnie z pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ, podstawą obliczenia
ceny za roboty budowlane bĊdą kosztorysy opracowane przez wykonawcĊ. Przedmiary robót
opracowane przez Zamawiającego i przekazane wykonawcy stanowią jedynie podstawĊ
informacyjną, a zgodnie z pkt 5 SIWZ kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej
w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych sporządzonych metodą szczegółową,
w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiOR. W sytuacji, w której cena oferty wynikająca
z takiej kalkulacji nie obejmuje elementów robót, które zgodnie z odpowiedziami
Zamawiającego, przedmiarami robót oraz dokumentacją projektową ewidentnie powinny
w tej kalkulacji zostaü wycenione, wykonawca w istocie zaproponował wykonanie robót
w zakresie wĊĪszym niĪ tego wymagał Zamawiający. Z uwagi na to, Īe Zamawiający nie ma
moĪliwoĞci samodzielnego dokonania poprawy wskazanego uchybienia bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do treĞci oferty informacji z zewnątrz, takich jak ceny
jednostkowe (w rozbiciu na R, M, S, Kp, Z) oraz okreĞlenie iloĞci robót, wskazane uchybienie
nie moĪe zostaü poprawione, a zatem oferta z tej tylko przyczyny powinna podlegaü
odrzuceniu jako niezgodna z treĞcią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co istotne,
opisane działanie Konsorcjum IDS, polegające na pominiĊciu w kosztorysie pozycji
przedmiarowych
oraz
odpowiedzi
Zamawiającego
jest
działaniem
zamierzonym
i Ğwiadomym, poniewaĪ pominĊło pozycje wskazane mu przez samego Zamawiającego.
Nie są to wiĊc roboty, których wykonawca mógł nie zauwaĪyü analizując obszerną
dokumentacjĊ projektową. W tych okolicznoĞciach wskazanych uchybieĔ nie sposób
kwalifikowaü jako jakichkolwiek omyłek kwalifikujących siĊ do usuniĊcia samodzielnie przez
Zamawiającego.
NiezaleĪnie od powyĪszego, z uwagi na znaczenie nadane kosztorysom
Konsorcjum IDS nie wyceniając w kosztorysie ofertowym, który stanowił podstawĊ obliczenia
ceny, ww. elementów robót, dopuĞciło siĊ błĊdu w obliczeniu ceny. Kosztorys nie obejmuje
bowiem wszystkich pozycji, które powinien obejmowaü, aby dawaü podstawĊ do wyliczenia
ceny za realizacjĊ całoĞci przedmiotu zamówienia. W związku z powyĪszym oferta
Konsorcjum IDS powinna juĪ tylko z tej przyczyny zostaü odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum Inso Odwołujący wyjaĞnił, Īe Zamawiający
wskazał w pkt 5 Rozdziału XVI SIWZ, Īe „[…]wykonawca ubiegający siĊ o zamówienie
publiczne musi załączyü do oferty niĪej wymienione dokumenty lub oĞwiadczenia: (…) 6)
kosztorysy ofertowe, sporządzone metodą szczegółową z zasadami okreĞlonymi
w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej[…]”.
W pkt 5 Rozdziału XXII SIWZ, Zamawiający wskazał z kolei, Īe kalkulacja ceny za
roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych
metodą
szczegółową,
w
oparciu
o
dokumentacjĊ
i
STWiOR.
Zdaniem Odwołującego nie budzi Īadnych wątpliwoĞci, Īe „kosztorys szczegółowy” to
kosztorys uwzglĊdniającego przy ustalaniu cen jednostkowych zasady kalkulacji
szczegółowej ceny jednostkowej. Wynika to m.in. jednoznacznie z odpowiedzi na pytanie
nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r.
Wycena taka powinna obejmowaü rozbicie ceny jednostkowej dla kaĪdej pozycji
kosztorysowej na R (roboty), S (sprzĊt), M (materiały), oraz Kp (koszty poĞrednie) i Z (zysk).
Ponadto, profesjonalny podmiot powinien znaü róĪnicĊ pomiĊdzy kalkulacją uproszczoną
i kalkulacją szczegółową, analizując chociaĪby przepisy § 2 pkt 1 oraz § 4 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okreĞlenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okreĞlonych w programie
funkcjonalno-uĪytkowym.
Konsorcjum Inso w kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych zamieĞciło zamiast
pozycji według oczekiwanego przez Zamawiającego schematu, pozycje skalkulowane
metodą uproszczoną (cena jednostkowa razy iloĞü). Są to m.in. pozycje:
1. poz. 1.1.2.2, str. 17 oferty (4 kosztorysu),
2. poz. 1.3.3.4, str. 107 oferty (94 kosztorysu),
3. poz. 1.3,4.3, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
4. poz. 1.3.4.4, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
5. poz. 1.3,4.5, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
6. poz. 1.3.4.7, str. 110 oferty (97 kosztorysu),
7. poz. 1.4.3.5, str. 126 oferty (113 kosztorysu),
8. poz. 1.4.3.6, str. 126 oferty (113 kosztorysu),
9. poz. 1.4.4.10, str. 131 oferty (118 kosztorysu),
10. poz. 1.4.4.11, str. 131 oferty (118 kosztorysu),
11. poz. 1.4.4.24, str. 135 oferty (122 kosztorysu),
12. poz. 1.4.4.25, str. 135 oferty (122 kosztorysu),
13. poz. 1.4.5.1, str. 137 oferty (124 kosztorysu),
14. poz. 1.4.6.1-1.4.6.10, str. 139 oferty (126 strona kosztorysu),
15. poz. 1.4.7.1-1.4.7.2, str. 141 oferty (128 strona kosztorysu).
W kolejnych pozycjach kosztorysu zostały z kolei skalkulowane roboty bez robocizny
(sam materiał), co równieĪ nie odpowiada kosztorysowaniu metodą szczegółową (robocizna,
materiał, sprzĊt). Są to m.in. pozycje:
1. poz. 1.1.6.10, str. 41 oferty (28 kosztorysu),
2. poz. 1.1.6.13, str. 42 oferty (29 kosztorysu),
3. poz. 1.2.4.26, str. 82 oferty (69 kosztorysu),
4. poz. 1.3.4.8, str.110 oferty (97 kosztorysu),
5. poz. 1.3.4.9, str. 110 oferty (97 kosztorysu),
6. poz. 1.3.7.1, str. 117 oferty (104 kosztorysu),
7. poz. 1.3.7.2, str. 117 oferty (104 kosztorysu),
8. poz. 1.3.8.1, str. 118 oferty (105 kosztorysu),
9. poz. 1.5.1.5-1.5.1.7, str. 143 oferty (130 kosztorysu),
10. poz. 1.5.2.1-1.5.2.6, str. 144 strona (131 strona kosztorysu)
Na str. 132 tego kosztorysu (podsumowanie) Konsorcjum Inso wskazuje wprost, iĪ są
to pozycje „uproszczone”, co oznacza, iĪ czĊĞü zakresu zamówienia wyliczono metodą
uproszczoną, a nie szczegółową, jak wyraĨnie wymagał Zamawiający. WartoĞü wskazanego
zakresu wynosi 19.977.437,12 zł netto (24.016.146,97 zł brutto), a wiĊc jest to uchybienie
obejmujące ok 12% wartoĞci kosztorysu. Wykonawca nie dołączył zatem dokumentu
wymaganego przez Zamawiającego w Rozdziale XVI SIWZ, gdyĪ miał dołączyü do oferty
kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową, zgodnie z zasadami okreĞlonymi
w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej, a dołączył kosztorys sporządzony metodą
mieszaną – w czĊĞci uproszczony, a w czĊĞci szczegółowy.
Odwołujący podkreĞlił, Īe Zamawiający nadał kosztorysowi ofertowemu istotne
znaczenie i uczynił go elementem oferty, co Zamawiający równieĪ podkreĞla w formularzu
oferty wskazując w nim, Īe kosztorysy ofertowe są „integralną czĊĞcią oferty”.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert,
których treĞü w pełni odpowiadała i potwierdzała bĊdzie zgodnoĞü z wymaganiami SIWZ,
równieĪ w zakresie przygotowanego kosztorysu ofertowego. Ustalenie ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia nie jest samo przez siĊ podstawą do stwierdzenia niewiąĪącego
charakteru kosztorysu ofertowego, gdyĪ jego wiąĪący charakter wynika wprost
z postanowieĔ SIWZ, które stanowią m.in., Īe „podstawą obliczenia ceny za roboty
budowlane bĊdą kosztorysy opracowane przez WykonawcĊ”, a „Kalkulacja ceny za roboty
budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych metodą szczegółową, w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiORB”.
Zawarty w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty wskazuje, Īe kosztorysy szczegółowe
miały dla zamawiającego charakter cenotwórczy, poniewaĪ cena ofertowa robót
budowlanych wynika z sumowania cen kosztorysowych,
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nadał kosztorysom ofertowym istotne
znaczenie równieĪ z uwagi na kwestie rozliczenia robót na etapie realizacji zamówienia,
Zgodnie bowiem z § 8 ust. 4 i ust. 6 wzoru umowy wynagrodzenie za zaniechany zakres
robót lub za zamienny zakres robót zostanie okreĞlone na podstawie kosztorysu
szczegółowego sporządzonego w oparciu o przedmiar z uwzglĊdnieniem danych
wyjĞciowych do kosztorysowania okreĞlonych jako m.in. – stawka r-g, wskaĨnik kosztów
poĞrednich i zysku – bĊdą toĪsame z wielkoĞcią tych składników cenowych zawartych
w kosztorysie ofertowym. Brak uwzglĊdnienia w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Inso
rozbicia ww. pozycji kosztorysowych na R, M, S, Kp, Z uniemoĪliwia dokonanie wyceny robót
zaniechanych lub zamiennych, poniewaĪ nie ma danych wyjĞciowych do sporządzenia
kosztorysu ofertowego metodą szczegółową dla takich robót. PowyĪsze powoduje,
Ī
e w ofercie Konsorcjum Inso wystĊpuje brak istotnego elementu cenotwórczego
stanowiącego element umowy o robotĊ budowlaną, co pozbawia zamawiającego moĪliwoĞci
póĨniejszej korekty wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia (w przypadku
gdyby oferta Konsorcjum Inso została wybrana jako najkorzystniejsza). Zgodnie bowiem
z postanowieniami wzoru umowy informacje zawarte w kosztorysie ofertowym mają istotne
znaczenie, co oznacza, Īe stanowią element treĞci oferty w zakresie podstawy wyceny
ewentualnych robót zaniechanych lub zamiennych oraz ustalania harmonogramu
rzeczowo-finansowego i dokonywania zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty w oparciu
o ten harmonogram. W tej sytuacji wskazany brak jest brakiem przedmiotowo istotnym i nie
moĪe podlegaü korekcie w drodze poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podsumował, Īe mając powyĪsze na uwadze, treĞü oferty
Konsorcjum Inso nie odpowiada treĞci SIWZ i powinna zostaü odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp czego Zamawiający zaniechał.
NiezaleĪnie od wskazanego uchybienia, Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło
w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nastĊpujących pozycji, mimo iĪ miało taki
obowiązek zgodnie z poniĪszymi wyjaĞnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie
postĊpowania o udzielenie niniejszego zamówienia w szczególnoĞci:
1. OdpowiedĨ 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło zmiany gruboĞci
otuliny rurociągów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano gruboĞci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiającego (str. 295).
2. OdpowiedĨ 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu
„system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem
Zamawiającego,
3. OdpowiedĨ 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie zmieniło iloĞci
oraz Ğrednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. OdpowiedĨ 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie dodało pozycji
dotyczącej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. OdpowiedĨ 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum Inso nie dodało nowych pozycji
kosztorysowych dotyczących wyceny punktów stałych (PS) widocznych na
rysunkach PW.
6. OdpowiedĨ 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposaĪenie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
7. OdpowiedĨ 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii gaĞniczej HWP-52 dla inst. PpoĪ.).
Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło tej odpowiedzi.
8. OdpowiedĨ 177 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst.
PpoĪ.). Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
9. OdpowiedĨ nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozprĊĪalni nie zostały wycenione w
kosztorysie ofertowym w ramach bloku „RozprĊĪalnia”.
10. OdpowiedĨ nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzglĊdnione
w ofercie.
WartoĞü niewycenionych elementów to 248.978,66 zł netto.
Ponadto, Konsorcjum Inso dokonało usuniĊcia z kosztorysu ofertowego elementów
robót, pomimo Īe były one ujĊte w przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiającego
oraz w dokumentacji projektowej, w szczególnoĞci: Roboty budowlane, poz. 214 (Zbrojenie
na przebicie – 1 kpl.), poz. 337 (WyłoĪenie Ğcian okładziną Ğcienną p.a. – 800 m
2
),
Chłodnictwo, poz. 70 (Dostawa czynnika chłodniczego – 45 szt.), Kotłownia, poz. 1.39
(PrzejĞcia ppoĪ. dla całoĞci rur wychodzących z kotłowni – 1 kpl.), Instalacje zewnĊtrzne
wod-kan, poz. 1.28 (PrzejĞcie szczelne dla rury Īeliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.13
(PrzejĞcie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.16 (PrzejĞcie szczelne dla rury PVC
fi 400 mm – 2 szt.).
WartoĞü niewycenionych elementów to 307.311,02 zł netto.
Co wiĊcej, z kosztorysu ofertowego Konsorcjum Inso wynika, Īe na str. 166 w pkt
2.1.27 kosztorysu ofertowego zaoferowało ono komorĊ chłodniczą, a nie wymaganą
projektem – komorĊ mroĪącą. Są to dwa zupełnie inne urządzenia, a parametry
zaoferowanego urządzenia jednoznacznie wskazują, Īe nie doszło do jedynie omyłki
pisarskiej w podaniu nazwy urządzenia.
Odwołujący powtórzył ponadto argumentacjĊ z zarzutu dotyczącego Konsorcjum IDS.
W ocenie Odwołującego analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku oferty
Konsorcjum A, które równieĪ nie uwzglĊdniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie
wyceniło nastĊpujących pozycji, mimo iĪ miało taki obowiązek zgodnie z poniĪszymi
wyjaĞnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie PostĊpowania, w szczególnoĞci:
1. OdpowiedĨ 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum A nie uwzglĊdniło zmiany gruboĞci
otuliny rurociągów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano gruboĞci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiającego (str. 295).
2. OdpowiedĨ 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu
„system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem
Zamawiającego,
3. OdpowiedĨ 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie zmieniło iloĞci
oraz Ğrednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. OdpowiedĨ 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie dodało pozycji
dotyczącej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. OdpowiedĨ 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum A nie dodało nowych pozycji kosztorysowych
dotyczących wyceny punktów stałych (PS) widocznych na rysunkach PW.
6. OdpowiedĨ 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposaĪenie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum A nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
7. OdpowiedĨ 177 z dnia 28 grudnia 2015r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst.
PpoĪ.). Konsorcjum A nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
8. OdpowiedĨ nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzglĊdnione
w ofercie.
WartoĞü niewycenionych elementów to 229.827,89 zł netto.
Ponadto, Konsorcjum A usunĊło z kosztorysu ofertowego poniĪej wymienionych
elementów robót, pomimo Īe były one ujĊte w przedmiarze robót opracowanym przez
Zamawiającego oraz w dokumentacji projektowej: Roboty budowlane, poz. 3.1.20
(stół sekcyjny wentylowany – 1 kpl.), poz. 3.1.21 (Stół pomocniczy do stołu sekcyjnego –
1 kpl.), poz. 3.1.22 (Zlew prosektoryjny – 1 kpl.), poz. 3.1.23 (Komora chłodnicza – 3 szt.),
poz. 3.1.24 (Komora mroĪąca – 1 szt.), poz. 3.1.25 (Wózek transportowy z wagą –
elektryczny – 1 szt.), poz. 3.1.26 (PodnoĞnik hydrauliczny do obsługi komory chłodniczej –
1 szt.).
WartoĞü ww niewycenionych elementów to 187.486,25 zł netto.
Uzasadniając zarzut odwołujący ponownie wskazał na argumentacjĊ wywiedzioną w
uzasadnieniu analogicznych zarzutów w ofertach innych wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niĪej.
Sygn. akt KIO 898/16
I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez odrzucenie oferty Konsorcjum I z powodu błĊdu w obliczeniu ceny
Zamawiający zauwaĪył, Īe Odwołujący nie kwestionuje tezy, zgodnie z którą
Ğ
wiadome i samodzielne wskazanie w ofercie wykonawcy niewłaĞciwej stawki VAT
zobowiązuje do odrzucenia takiej oferty bez wzglĊdu na skalĊ lub rozmiar stwierdzonego
uchybienia. OkreĞlenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeĪeli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Wynika to z koniecznoĞci stosowania przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postĊpowaniu (art. 7 ust. 1 Pzp). Aby powyĪsze zasady były zachowane wymagane jest
takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były one porównywalne, tj. obliczone
według tych samych reguł. MoĪliwoĞü porównania ofert przez zamawiającego,
dziĊki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej,
stanowi podstawĊ prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający podkreĞlił, Īe jego obowiązkiem jest zatem dokonanie oceny poprawnoĞci ofert
równieĪ w zakresie uwzglĊdnienia przez wykonawców prawidłowych stawek VAT,
którego cenotwórczy charakter nie moĪe byü negowany, zwłaszcza po nowelizacji art. 142
Pzp dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, istotą sporu pozostaje jedynie kwestia,
czy Odwołujący miał moĪliwoĞü zastosowania dla wyliczenia ceny oferty dwóch stawek
podatkowych tj. 8% i 23% oraz czy Konsorcjum A prawidłowo zastosowało jednolitą
podstawową stawkĊ 23% dla całoĞci robót objĊtych ofertą.
Zamawiający oĞwiadczył, Īe nie wskazał w SIWZ właĞciwej stawki VAT stwierdzając,
Ī
e oczekuje podania przez wykonawców oferowanych cen zawierających ten podatek
ustalony według stawki obowiązującej, a zatem na wykonawcach spoczywał obowiązek
samodzielnego ustalenia tej stawki w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy.
Zgodnie z okreĞloną przez Zamawiającego regułą obliczania ceny (Rozdział XXII SIWZ)
oferta powinna zawieraü propozycjĊ ceny brutto obliczoną w sposób okreĞlony w ust. 2-8
tego rozdziału i powiĊkszoną o VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów
obowiązujących w tym zakresie.
NastĊpnie, w odpowiedzi na pytanie nr 13 zadane przez Konsorcjum E, w piĞmie
z dnia 11 lutego 2016 r., Zamawiający poinformował, Īe zgodnie z jego zamierzeniem
inwestycyjnym, przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala objĊta podstawową stawką
VAT, natomiast wyposaĪenie, o którym mowa w pytaniu (poz. 404-415 Przedmiaru robót
budowlanych) ma charakter pomocniczy i jest Ğrodkiem do pełnego zrealizowania robót
budowlanych. Celem Zamawiającego było otrzymanie porównywalnych ofert, obliczonych
z zastosowaniem w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jednolitej stawki VAT
właĞciwej dla robót budowlanych. W treĞci zacytowanej odpowiedzi Zamawiający
jednoznacznie sformułował stanowisko, iĪ przedmiot zamówienia stanowi dla niego
Ğ
wiadczenie kompleksowe.
Zamawiający stwierdził, Īe zarzuty kwestionujące kompleksowy charakter
Ğ
wiadczenia wykonawcy mogły byü sformułowane juĪ z chwilą dorĊczenia Odwołującemu
powyĪszej odpowiedzi Zamawiającego, poniewaĪ uzasadnienie póĨniejszej czynnoĞci
odrzucenia oferty Odwołującego zawiera powtórzenie wyartykułowanego juĪ uprzednio
stanowiska o kompleksowym charakterze Ğwiadczenia. W tej sytuacji zarzuty naleĪy uznaü
za spóĨnione.
NiezaleĪnie od powyĪszego Zamawiający wskazał, Īe zagadnienie ustalenia
właĞciwej stawki VAT w sytuacji objĊcia zamówieniem robót budowlanych wraz z robotami
instalacyjno-przyłączeniowymi oraz towarzyszących tym robotom dostaw urządzeĔ było
wielokrotnie przedmiotem orzekania Izby i sądów i zagadnieniem rozstrzyganym
w indywidualnych interpretacji podatkowych. Na ich podstawie naleĪy przede wszystkim
zauwaĪyü, Īe podstawowym kryterium stosowanym dla okreĞlenia moĪliwoĞci stosowania
zróĪnicowanych stawek VAT w ramach jednego zamówienia jest potencjalna i racjonalna
moĪliwoĞü wyodrĊbnienia ĞwiadczeĔ objĊtych stawką odmienną niĪ stawka stosowana dla
usług dominujących w zamówieniu i wykonania ich jako osobnej czynnoĞci opodatkowanej.
RozstrzygniĊcie tej kwestii wymaga ustalenia, czy procedura pn.: „Budowa Szpitala
Południowego” dotyczy zamówienia usługi o charakterze kompleksowym, czy teĪ dotyczy
sumy niezaleĪnych ĞwiadczeĔ, połączonych z woli Zamawiającego (bez obiektywnej
koniecznoĞci) w ramach jednego zamówienia.
Zamawiający podał, Īe zarówno przepisy Ustawy o VAT, jak i obowiązujące przepisy
wspólnotowe nie zawierają jednoznacznych kryteriów, które umoĪliwiałyby sformułowanie
ogólnej definicji Ğwiadczenia złoĪonego. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób powinno
zostaü opodatkowane Ğwiadczenie składające siĊ z kilku elementów, naleĪy zawsze
poszukiwaü z uwzglĊdnieniem szczegółowych okolicznoĞci konkretnego stanu faktycznego,
po rozpatrzeniu rodzaju związku pomiĊdzy poszczególnymi czynnoĞciami objĊtymi
opodatkowaniem. NaleĪy przy tym zauwaĪyü, Īe zgodnie z obowiązującą regułą ogólną,
towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Wprowadzane przez paĔstwa
członkowskie wyjątki od tej reguły nie mogą byü interpretowane rozszerzająco, a w razie
wątpliwoĞci co do wysokoĞci opodatkowania naleĪy stosowaü stawkĊ podstawową.
Zamawiający – powołując siĊ na orzecznictwo TSUE – stwierdził, Īe w celu ustalenia,
dla celów VAT, czy Ğwiadczenie usług obejmujące kilka czĊĞci składowych naleĪy traktowaü
jako jedno Ğwiadczenie, czy teĪ jako dwa lub wiĊcej ĞwiadczeĔ wycenianych odrĊbnie,
naleĪy wziąü pod uwagĊ równieĪ fakt, iĪ Ğwiadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu
widzenia jedną usługĊ nie powinno byü sztucznie dzielone w celu opodatkowania róĪnymi
stawkami podatku od towarów i usług, gdyĪ moĪe to prowadziü do nieprawidłowoĞci
w funkcjonowaniu systemu VAT. Kompleksowe Ğwiadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy,
gdy jedną lub wiĊcej czĊĞci składowych uznaje siĊ za usługĊ zasadniczą, podczas, gdy inny
lub inne elementy traktuje siĊ jako usługi pomocnicze, do których stosuje siĊ te same zasady
opodatkowania, co do usługi zasadniczej. UsługĊ naleĪy uznaü za usługĊ pomocniczą
w stosunku do usługi zasadniczej, jeĪeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie,
lecz jest Ğrodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Ponadto, jeĪeli dwa lub
wiĊcej ĞwiadczeĔ (czynnoĞci) dokonanych przez podatnika są tak ĞciĞle związane,
Ī
e obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całoĞü, której rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te Ğwiadczenia lub czynnoĞci stanowią jednolite
Ğ
wiadczenie do celów stosowania podatku od wartoĞci dodanej.
Przenosząc powyĪsze na realia tej sprawy naleĪało uznaü, Īe przedmiotem
zamówienia jest wybudowanie kompletnego obiektu budowlanego, czyli wykonanie
kompleksowych robót budowlanych. W ich skład wchodzą m.in. roboty budowlane w branĪy
instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Fakt, Īe w wyniku wykonania
robót instalacyjnych w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny,
który zgodnie Ustawy objĊty jest szczególnymi wymogami co do certyfikacji i dopuszczenia
do uĪytkowania, nie zmienia charakteru samych robót i nie umoĪliwia potraktowania ich w tej
czĊĞci jako dostawy towaru w rozumieniu Ustawy o VAT. Nadal są to roboty w branĪy
instalacyjnej, bĊdące nieodzowną czĊĞcią robót budowlanych, składających siĊ na
wybudowanie szpitala.
Zamawiający podkreĞlił, Īe preferencyjna stawka podatkowa, o której mowa w art. 41
ust. 2 Ustawy o VAT, zgodnie z treĞcią załącznika nr 3 (poz. 105) obejmuje dostawĊ
towarów, a nie wykonywanie robót budowlanych (usług). Z definicji wyrobu medycznego,
zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy wynika, iĪ obejmuje ona narzĊdzie, przyrząd, aparat,
sprzĊt, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu,
włączając oprogramowanie niezbĊdne do właĞciwego stosowania wyrobu, przeznaczone do
stosowania zgodnie ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. Definicja ta nie obejmuje
natomiast robót budowlano-montaĪowych, wykonywanych w ramach instalowania ww.
sprzĊtu. O tym, czy roboty te stanowiü bĊdą czynnoĞü akcesoryjną związaną z dostawą
urządzenia (i opodatkowaną stawką właĞciwą dla tej dostawy), czy teĪ bĊdą czĊĞcią
kompleksowych robót związanych ze wzniesieniem budynku, w ramach wykonywania
których to dostawa wbudowywanych na stałe (i stanowiących czĊĞci składowe tego budynku)
wyrobów medycznych stanowiü bĊdzie Ğwiadczenie akcesoryjne (opodatkowane według
stawki właĞciwej dla usługi dominującej), decydują kaĪdorazowo okolicznoĞci wykonywania
konkretnego zamówienia.
Przedmiot zamówienia obejmuje wyposaĪenie nowo budowanego szpitala jedynie
w takie urządzenia, których wbudowanie jest niezbĊdne do prawidłowego dokonania
odbiorów technicznych robót instalacyjnych (w zakresie zasilających te urządzenia instalacji),
w powiązaniu z tymi instalacjami. Prace związane z wbudowaniem i podłączeniem tych
urządzeĔ stanowią element procesu inwestycyjnego powiązany z pozostałymi robotami
budowlanymi w ten sposób, Īe ich ukoĔczenie warunkuje dokonanie odbiorów robót
branĪowych, a ponadto warunkuje rozpoczĊcie robót wykoĔczeniowych budynku.
W przypadku kompletnej realizacji nowego obiektu w systemie generalnego
wykonawstwa rozwaĪanie teoretycznej moĪliwoĞci wyodrĊbnienia czĊĞci robót budowlanych
i powierzenia ich innemu wykonawcy powinno zdecydowanie prowadziü do negatywnego
wyniku. Pomimo iĪ przedmiot zamówienia jest w tym przypadku Ğwiadczeniem złoĪonym,
to pomiĊdzy jego poszczególnymi elementami istnieje silny funkcjonalny i technologiczny
związek – wyraĪa siĊ on nie tylko w celu i ekonomice realizowanego zamówienia, ale
znajduje
on
równieĪ
odzwierciedlenie
w
przebiegu
procesu
budowlanego,
kolejnoĞci wykonywania robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i wykoĔczeniowych,
którą Zamawiający wskazał w STWiOR, jako konieczną dla prawidłowego przebiegu
inwestycji. W przypadku przeprowadzenia instalacji gazów medycznych oraz wbudowania
urządzeĔ z nią połączonych kolejnoĞü wykonywania robót jest wrĊcz istotna dla zachowania
parametrów bezpieczeĔstwa ww. wyrobu medycznego.
Ocena nierozdzielnoĞci robót instalacyjnych i montaĪowych w zakresie wyrobów
medycznych objĊtych przedmiotem zamówienia oraz robót ogólnobudowlanych przy
budowie szpitala nie moĪe pomijaü zagadnieĔ o charakterze technicznym i technologicznym.
Opis powyĪszych kwestii zawarty jest w opinii technicznej, którą Zamawiający załączył do
odpowiedzi na odwołania.
Zamawiający wskazał, Īe zgodnie z przyjĊtym wzorem umowy przewiduje moĪliwoĞü
wykonania
czĊĞci
robót
(w
tym
instalacyjnych)
przez
podwykonawców,
jednakĪe dopuszczenie tych podmiotów do placu budowy odbywaü siĊ bĊdzie w ramach
kontraktu generalnego wykonawcy i na jego ryzyko, a takĪe pod nadzorem powołanego
przez niego kierownika budowy; natomiast równoczesne prowadzenie budowy –
we wzajemnie
powiązanych
zakresach
–
przez
dwóch
róĪnych
wykonawców,
bez zatrudnienia kolejnego podmiotu odpowiedzialnego za koordynacjĊ robót byłoby
niedopuszczalne w wielu aspektach, w tym np. z punktu widzenia rozgraniczenia
odpowiedzialnoĞci za wady wykonanego obiektu, odpowiedzialnoĞci za szkody wyrządzone
w toku realizacji budowy i moĪliwoĞci ubezpieczenia ryzyk budowlanych w związku
z prowadzoną inwestycją. PowyĪsze aspekty wyraĨnie odróĪniają zadanie polegające na
wybudowaniu nowego budynku (a tym bardziej kompleksu budynków w granicach działki
inwestycyjnej) od inwestycji, których przedmiotem jest rozbudowa czy teĪ przebudowa
i doposaĪenie istniejących obiektów.
Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagĊ, Īe w warunkach realizacji przedmiotowego
zamówienia fakturowanie całoĞci robót bĊdzie odbywaü siĊ na zasadzie faktur
przejĞciowych, tj. w sposób właĞciwy dla robót budowlanych i budowlano-montaĪowych,
równieĪ w odniesieniu do instalacji i urządzeĔ, o których mowa w odwołaniu.
Zamawiający
podkreĞlił,
Ī
e
ciĊĪar
udowodnienia
twierdzenia,
jakoby w okolicznoĞciach sprawy przedmiot zamówienia nie powinien byü uznany za
Ğ
wiadczenie
o
charakterze
kompleksowym
leĪy
po
stronie
Odwołującego.
Przedmiotowa okolicznoĞü, jako kluczowa dla oceny twierdzeĔ i zarzutów odwołania,
powinna zostaü udowodniona w sposób bezwzglĊdny. W treĞci odwołania nie zawarto
szczegółowych odniesieĔ do faktycznych warunków, w jakich prowadzona bĊdzie inwestycja,
nie wskazano teĪ Īadnych merytorycznych argumentów, które uzasadniałyby faktyczną
moĪliwoĞü oddzielenia wskazanej czĊĞci robót instalacyjnych oraz dostaw i zrealizowania ich
w ramach odrĊbnego Ğwiadczenia.
W warunkach PostĊpowania wszystkie elementy objĊte zamówieniem, w tym
zwłaszcza instalacje, zostaną wykonane w sposób kompleksowy, na trwałe umieszczone
w powstającym budynku i jako takie bĊdą trwale z nim związane. Intencją Zamawiającego
nie jest nabycie poszczególnych elementów wykonanych robót budowlanych, a uzyskanie
dopuszczonego do uĪytkowania, całkowicie wykonanego obiektu. W sytuacji zamówienia
kompleksowych usług o charakterze podatkowo złoĪonym, prawidłowa jednolita stawka
podatku od towarów i usług ustalana jest jak dla czynnoĞci stanowiącej przewaĪający
element zamówienia. W ocenie Zamawiającego determinowana jest ona przez dominujące
usługi, tj. roboty budowlane i powinna byü ustalona dla całego zadania w wysokoĞci 23%.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A, pomimo Īe zawiera błĊdy
w obliczeniu ceny
Zamawiający podkreĞlił, Īe jakkolwiek podanie w cenie oferty nieprawidłowej,
niĪszej stawki podatku od towarów i usług moĪe godziü w uczciwą konkurencjĊ,
to zastosowanie przez wykonawcĊ stawki podstawowej VAT co do zasady nie moĪe byü
uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. W sytuacji, gdy z uwagi na
specyfikĊ przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy mogą powstaü uzasadnione
wątpliwoĞci, co do właĞciwej stawki podatku VAT, zastosowanie jednej stawki podstawowej
jawi siĊ, jako rozwiązanie bezpieczne i chroniące wykonawcĊ przed odrzuceniem jego oferty
z powodu błĊdu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie, w odniesieniu do okreĞlonego
zakresu zamówienia, stawek preferencyjnych. Skoro Ustawa o VAT oraz inne ustawy
regulujące odpowiedzialnoĞü podatników nie wiąĪą z zastosowaniem stawki podstawowej
Ī
adnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie
nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna
obowiązywaü równieĪ przy wykładni przepisów Pzp.
Co wiĊcej, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców byłoby odrzucenie oferty uwzglĊdniającej dokonane przez Zamawiającego
wyjaĞnienia treĞci SIWZ, a z taką właĞnie sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do
oferty Konsorcjum A, które jako jedyne spoĞród wykonawców sformułowało ofertĊ w sposób
zgodny z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie na pytanie nr 13 zadane przez
Konsorcjum E w piĞmie z dnia 11 lutego 2016 r.
Sygn. akt: KIO 899/16
I.
Zarzut naruszenia art. 87 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postĊpowania
wyjaĞniającego treĞü oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty Konsorcjum IDS z powodu błĊdu
w obliczeniu ceny
Zamawiający podał, Īe przepis art. 87 ust. 1 Pzp daje mu prawo zwrócenia siĊ do
wykonawcy o wyjaĞnienie tych elementów treĞci oferty, które są niejasne lub nie dają siĊ
jednoznacznie zinterpretowaü, a ich uwzglĊdnienie lub zignorowanie moĪe wpłynąü na wynik
postĊpowania. W przypadku braku tego rodzaju niejasnoĞci wykonawca nie moĪe Īądaü od
zamawiającego wdroĪenia postĊpowania wyjaĞniającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
W okolicznoĞciach przedmiotowej sprawy Zamawiający w odpowiedziach na pytania
wykonawców (pismo z dnia 11 lutego 2016 r., odpowiedĨ na pytanie 13) poinformował,
iĪ ustalenie prawidłowej stawki VAT leĪy po stronie wykonawcy oraz Īe przedmiotem
zamówienia jest usługa kompleksowa (budowa szpitala) objĊta jednolitą stawką VAT,
właĞciwą dla usługi podstawowej. Tak wiĊc okolicznoĞci które są przedmiotem zarzutu
Odwołującego zostały jednoznacznie wyjaĞnione. JeĞli Odwołujący nie zgadzał siĊ z tym
stanowiskiem, mógł we właĞciwym czasie kwestionowaü tą czynnoĞü Zamawiającego.
Zamawiający podał, Īe w zakresie tego zarzutu podtrzymuje argumentacjĊ
i wyjaĞnienia jak z odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum I, wraz wnioskiem o oddalenie tego
zarzutu z powodu prekluzji.
II. Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt.2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum I pomimo Īe jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ
Zamawiający stwierdził, Īe szczegółowe uzasadnienie dla Īądania oddalenia tego
zarzutu sformułuje poniĪej w pkt I odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum E.
III. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
Znk przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum A i Konsorcjum Inso z uwagi
na popełnienie przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający stwierdził, Īe pomimo iĪ w Pzp ustawodawca posługuje siĊ okreĞleniem
„nieuczciwa konkurencja”, to jednak nie zawiera ono definicji tego pojĊcia.
Wobec powyĪszego przy analizie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp naleĪy odwołaü siĊ definicji czynu nieuczciwej konkurencji, zawartej w art. 3 ust. 1
Znk. Zgodnie z nią czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeĪeli zagraĪa lub narusza interes innego przedsiĊbiorcy lub klienta.
Ponadto przepis artykułu 3 ust. 2 Znk zawiera przykładowo wyliczony (a zatem otwarty)
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Są to w szczególnoĞci: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiĊbiorstwa, fałszywe lub oszukaĔcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiĊbiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy,
naĞladownictwo
produktów,
pomawianie
lub
nieuczciwe
zachwalanie,
utrudnianie dostĊpu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjĊ publiczną, a takĪe
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaĪy lawinowej oraz
prowadzenie lub organizowanie działalnoĞci w systemie konsorcyjnym.
Warunkiem uznania okreĞlonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji jest
łączne spełnienie przesłanek wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 Znk:
1. działanie podjĊte w związku z działalnoĞcią gospodarczą (co wynika z art. 1 Znk),
które powoduje
2. sprzecznoĞü z prawem lub dobrymi obyczajami, w konsekwencji której doszło do
3. zagroĪenia lub naruszenia interesu innego przedsiĊbiorcy lub klienta.
Odwołujący, zarówno w stosunku do oferty Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso,
nie wykazał zaistnienia okolicznoĞci, które skutkowałyby spełnieniem wyĪej wymienionych
przesłanek, ograniczając siĊ jedynie do stwierdzenia, Īe doszło do naruszenia dobrych
obyczajów kupieckich, co moĪe stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazane przez
Odwołującego w ofertach ww. konsorcjów tzw. uchybienia nie noszą, w ocenie
Zamawiającego, znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wielokrotnie
wyjaĞniał w swoich odpowiedziach w toku procedury przetargowej, Īe nieuwzglĊdnienie
pozycji w kosztorysie ofertowym stanowi element ryzyka wykonawcy, poniewaĪ po jego
stronie leĪy odpowiedzialnoĞü za skalkulowanie ceny ryczałtowej, a zakres robót
budowlanych
do
wykonania
wynika
z
przekazanej
dokumentacji
projektowej
(projekty budowlane, projekty wykonawcze wraz z załącznikami) i STWiOR.
W zakresie zarzutów, Īe Konsorcjum Inso i Konsorcjum A w szeregu pozycji
kosztorysowych dokonało wyceny pozycji jako kalkulacja własna, w formie uproszczonej,
a Konsorcjum A dodatkowo nie podało informacji o wysokoĞci kosztów poĞrednich i zysku,
co stanowi niezgodnoĞü jego oferty z SIWZ Zamawiający oĞwiadczył, Īe podtrzymuje wyĪej
przedstawione argumenty co do ich bezzasadnoĞci, z uwagi na toĪsamoĞü podstaw
zarzutów.
Dodatkowo wyjaĞnił, iĪ w przypadku kosztorysu Konsorcjum A wartoĞü kosztów
poĞrednich i zysk jest podana w zagregowanej pozycji, co umoĪliwia wyliczenie na ich
podstawie zagregowanego wskaĨnika tych parametrów (koszty poĞrednie, zysk), a nastĊpnie
zastosowanie go do wyliczenia wartoĞci robót zamiennych czy zaniechanych, gdyĪ wartoĞü
robót po zastosowaniu wskaĨników zagregowanych jest identyczna, jak suma wartoĞci
wyliczona odrĊbnie dla kaĪdego wskaĨnika. PowyĪsze oznacza, Īe kosztorys przedstawiony
przez Konsorcjum A zawiera dane wymagane w SIWZ, co umoĪliwia dokonanie wyceny
ewentualnych robót zamiennych, zaniechanych zgodnie z zapisami § 8 projektu umowy.
Zamawiający przywołał odpowiedĨ na pytanie 11 w piĞmie z dnia 1 kwietnia 2016 r.,
w której odniósł siĊ do połączenia dwóch rodzajów zamówieĔ, tj. przeprojektowania
i wykonania robót budowlanych. Podał, Īe wzglĊdu na zmieniający siĊ program usług
medycznych (usług doraĨnych, całodobowych) dla ludnoĞci miasta Warszawy i okolic,
uwzglĊdniając wytyczne uĪytkownika, stworzył moĪliwoĞü dokonania opcjonalnych zmian
w projekcie Szpitala Południowego. Nie oznacza to jednak, Īe wybrany wykonawca bĊdzie
wykonywał roboty budowlane według zmienionego projektu lub jego czĊĞci.
Mając na uwadze sposób rozliczenia robót bĊdących przedmiotem zamówienia,
z uwzglĊdnieniem wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót, a takĪe przyjmując,
Ī
e kosztorysy ofertowe mają charakter pomocniczy, w ocenie Zamawiającego twierdzenia
Odwołującego w zakresie wyĪej wskazanego zarzutu są bezpodstawne.
IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum E w związku z niewniesieniem wadium do upływu terminu składania
ofert.
Zamawiający stwierdził, w odniesieniu do zawartego w odwołaniu poglądu o zmianie
rozkładu
ciĊĪaru
dowodu,
Ī
e
zarówno
przed,
jak
i
po
nowelizacji
Pzp,
niezmienionym warunkiem zatrzymania wadium było i w praktyce nadal jest niewykazanie
przez wykonawcĊ, Īe fakt niezłoĪenia przez niego dokumentów, oĞwiadczeĔ lub
pełnomocnictw
spowodowany
był
przyczynami
nie
leĪącymi
po
jego
stronie.
RównieĪ w obecnym stanie prawnym, w przypadku sporu wynikłego z powodu zatrzymania
wadium, to wykonawca, jako strona zgłaszająca Īądanie zatrzymanego wadium, a nie
zamawiający, ponosiü bĊdzie ciĊĪar udowodnienia zasadnoĞci zgłoszonego Īądania.
RównoczeĞnie Zamawiający podkreĞlił, Īe nawet w uprzednio obowiązującym stanie
prawnym przyjĊcie (usuwalnego) domniemania zawinionego działania po stronie wykonawcy
nie zwalniało zamawiającego od starannego działania w zakresie oceny przyczyn
niezłoĪenia przez wykonawcĊ wymaganych dokumentów, gdyĪ błąd w powyĪszej ocenie
mógł skutkowaü obowiązkiem zwrotu zatrzymanego wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku sporu sądowego dalszymi konsekwencjami finansowymi. Zmiana redakcyjna
omawianego przepisu nie zmieniła ani nie ułatwiła sytuacji Zamawiającego, który dla
zatrzymania wadium zawsze powinien dysponowaü dowodami obciąĪającymi wykonawcĊ.
W rzeczywistoĞci zasadnicza i zamierzona przez ustawodawcĊ zmiana analizowanego
przepisu art. 46 ust. 4a Pzp polega na tym, Īe prawo do zatrzymania wadium,
przy zaistnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, dotyczy wyłącznie oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał ponadto, Īe nie miał nawet teoretycznej moĪliwoĞci
zatrzymania wadium wykonawcom, którzy w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, nie złoĪyli dokumentów lub oĞwiadczeĔ albo pełnomocnictw.
PostĊpowanie prowadzone jest bowiem w formule przetargu ograniczonego, który rządzi siĊ
innymi regułami niĪ przetarg nieograniczony.
Zamawiający wyraĨnie wyróĪnił dwa etapy:
1. pierwszy, który miał na celu wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia,
tj.
spełniających
warunki
udziału
w
PostĊpowaniu
(kwalifikacja podmiotów), i który prowadzony był na podstawie ogłoszenia
o zamówieniu,
2. drugi, którego celem był wybór oferty najkorzystniejszej spoĞród złoĪonych przez
zakwalifikowanych w pierwszym etapie wykonawców, prowadzony na podstawie
postanowieĔ SIWZ.
Pierwszy etap, w którym Zamawiający badał spełnienie warunków udziału
w PostĊpowaniu, prowadzony był na podstawie wniosków wykonawców o dopuszczenie do
udziału w PostĊpowaniu. Jak wiadomo, wniosek ma całkowicie inny charakter prawny niĪ
oferta, nie jest wiąĪący dla składającego go wykonawcy, jest tylko swoistą deklaracją
zainteresowania udziałem w przetargu ograniczonym. Po ocenie wniosku i pozytywnej
weryfikacji spełniania warunków, zaproszony wykonawca moĪe nie złoĪyü oferty
bez Īadnych negatywnych konsekwencji. Zamawiający badał wiĊc treĞü dokumentów
załączonych do wniosku i Īądał ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
w pierwszym etapie, w którym to wniosek nie jest zabezpieczony wadium, poniewaĪ wadium
zabezpiecza dopiero ofertĊ, o czym przesądza art. 45 ust. 3 Pzp. W konsekwencji wiĊc
Zamawiający i tak nie ma juĪ moĪliwoĞci zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp, poniewaĪ etap
badania i oceny wniosków, a takĪe uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp został juĪ zakoĔczony.
Gdyby nawet hipotetycznie przyjąü, Īe po złoĪeniu oferty Zamawiający mógłby wróciü
do etapu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie pełnomocnictw, na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, to wskazaü naleĪy, Īe ofertĊ Konsorcjum E podpisał pełnomocnik M.M.,
umocowany do działania w imieniu konsorcjantów. TreĞü tych pełnomocnictw była badana
przez Zamawiającego w pierwszym etapie PostĊpowania. W związku z powyĪszym,
Zamawiający nie miał podstawy do uruchomienia procedury uzupełniania dokumentów,
a w konsekwencji nie doszłoby do zatrzymania wadium Konsorcjum E z tej właĞnie
przyczyny. JednoczeĞnie, zwaĪywszy, Īe Zamawiający korzysta z dyspozycji przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp tylko w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu naleĪy
zauwaĪyü, Īe ofertĊ Konsorcjum E Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, Īe moĪliwoĞü zatrzymania wadium w stosunku
do wszystkich wykonawców, którzy nie złoĪyli wymaganych dokumentów, od początku
budziła kontrowersje. Ustawodawca celowo dokonał zmiany art. 46 ust. 4a Pzp z uwagi na
fakt, iĪ ta konstrukcja przepisu (przed nowelizacją) miała pozwoliü na skuteczne
zapobieganie tzw. zmowom przetargowym. Najpowszechniejszy mechanizm zmowy
przetargowej polegał bowiem na celowym powstrzymaniu siĊ od złoĪenia dokumentów przez
wykonawcĊ, który złoĪył ofertĊ z niĪszą ceną, po to, aby zostaü wykluczonym
z postĊpowania. Po takim wykluczeniu zamawiający zwykle był zmuszony do zawarcia
umowy z innym wykonawcą, który złoĪył juĪ droĪszą ofertĊ. MoĪliwoĞü zatrzymania wadium
wszystkim wykonawcom była surową sankcją ekonomiczną za niedopełnienie obowiązku,
który nie miał znaczenia z punktu widzenia celu postĊpowania o udzielenie zamówienia
publicznego. PoniewaĪ przepis ten raził bezwzglĊdnym formalizmem został przez
ustawodawcĊ zmieniony. Skoro wiĊc sam ustawodawca uznał treĞü tego przepisu za
nieracjonalną,
pomimo
obowiązku
stosowania
przepisów
sprzed
nowelizacji,
Zamawiający i tak, w przypadku podejmowania decyzji co do zatrzymania wadium,
stosowałby wykładniĊ prawa jaka doprowadziła do zmiany przepisu art. 46 ust. 4a Pzp,
z uwagi na groĪące mu sankcje zwrotu wadium zatrzymanego wykonawcy, którego oferta nie
została uznana za najkorzystniejszą.
Reasumując, Zamawiający w tej sprawie ewentualnie skorzysta z wadium dopiero
w przypadku spełniania siĊ okolicznoĞci wskazanych w art. 45 ust. 5 Pzp.
Sygn. akt: KIO 901/16
I. Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego
Zamawiający oĞwiadczył, Īe podtrzymuje argumentacjĊ i wyjaĞnienia z odpowiedzi
na odwołanie Konsorcjum Inso, wraz wnioskiem o oddalenie tego zarzutu z powodu
prekluzji.
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum A, Konsorcjum Inso i Konsorcjum IDS z uwagi na
fakt, Īe treĞü ofert nie odpowiada treĞci SIWZ
W ocenie Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, Īe treĞci ofert ww.
konsorcjów są niezgodne z treĞcią SIWZ, co obligowało go do ich odrzucenia.
Przedmiotową niezgodnoĞü Odwołujący wywodzi z faktu, iĪ konsorcja nie uwzglĊdniły
w kosztorysach ofertowych niektórych pozycji, które były ujĊte w dokumentacji projektowej
i przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiającego, a takĪe wynikały z odpowiedzi
udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego.
PowyĪsze argumenty Odwołującego nie mogą byü uznane za zasadne
w okolicznoĞciach sprawy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą
dokumentacji projektowej (rozumianej jako projekt budowlany wraz załącznikami oraz
projekty wykonawcze) i STWiOR, zaĞ przedmiary robót zostały przekazane jedynie
informacyjnie, co Zamawiający potwierdzał w odpowiedziach na pytania zadawane przez
wykonawców w celu wyjaĞnienia wszystkich wątpliwoĞci co do treĞci SIWZ.
JednoczeĞnie podkreĞliü naleĪy, iĪ Zamawiający przewidział wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego (z zastrzeĪeniem
moĪliwoĞci jego zmian w zakresie wynikającym z koniecznoĞci zaniechania i zamiany
niektórych elementów robót lub technologii ich wykonania). TreĞü SIWZ to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagaĔ Zamawiającego,
które mają byü zaspokojone w wyniku PostĊpowania, a jego integralną czĊĞcią jest
dokumentacja projektowa i STWiOR TreĞü oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy
do wykonania Ğwiadczenia, które zostanie zrealizowane, jeĞli jego oferta zostanie uznania za
najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa na warunkach okreĞlonych w SIWZ.
UwzglĊdniając przytoczoną powyĪej argumentacjĊ co do charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego Zamawiający podał, Īe w odpowiedziach na pytania udzielił wyczerpujących
informacji, w których potwierdził charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia
i sposób rozliczeĔ. W Odpowiedzi na pytanie 11 w piĞmie z dnia 1 kwietnia 2016 r.,
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, iĪ w Rozdziale XXII SIWZ wyraĨnie okreĞlono,
Ī
e przedmiot zamówienia jest opisany dokumentacją projektową i STWiOR, a ewentualne
przypadki nie uwzglĊdnienia w kosztorysach opracowanych przez WykonawcĊ wszystkich
robót i innych wydatków niezbĊdnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia na
warunkach okreĞlonych we wzorze umowy, dokumentacji projektowej i STWiOR,
stanowią element ryzyka wykonawcy i nie skutkują zwiĊkszeniem ceny umownej.
JeĪeli z SIWZ nie wynika, Īe kosztorys szczegółowy (ofertowy) okreĞla zakres
zamówienia lub Īe jest istotny dla porównania treĞci oferty z opisem przedmiotu zamówienia,
to nie jest uprawnione twierdzenie, iĪ stanowi on treĞü oferty, zwłaszcza wobec generalnego
zobowiązania wykonawcy do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ,
co kaĪdy wykonawca potwierdzał składając ofertĊ. Zgodnie z obowiązująca treĞcią SIWZ
kosztorys jest jedynie załącznikiem do oferty zawierającym informacje o sposobie kalkulacji
ceny, zaĞ sama cena jako istotna czeĞü oferty wykonawcy zawarta jest w formularzu oferty.
Natomiast odnoĞnie zarzutu, Īe wskazane przez Odwołującego oferty zawierały
elementy sporządzone metodą uproszczoną naleĪy zauwaĪyü, iĪ nie ma przepisu
ustawowego okreĞlającego formĊ i wymaganą treĞü kosztorysu szczegółowego,
zaĞ Zamawiający w ramach udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców wskazał jedynie
przykładowy sposób sporządzenia takiego kosztorysu, przy czym nie wskazał w sposób
jednoznaczny, Īe narzuty (koszty bezpoĞrednie i zysk) mają byü wykazane przez
wykonawców odrĊbnie. Tak wiĊc brak ustawowego wzorca, jak równieĪ brak zapisu w SIWZ,
uprawnia wykonawców do stosowania własnych form. Wykazanie narzutów w kosztorysach
w sposób odmienny niĪ przykładowo pokazuje to Odwołujący, nie stanowi przesłanki
odrzucenia oferty.
PodkreĞlenia wymaga, Īe jeĪeli zarówno czĊĞciowe zastosowanie formy
uproszczonej kosztorysu, jak równieĪ pominiĊcie elementu robót w kosztorysie nie ma
wpływu na zakres przyjĊtego przez wykonawcĊ do wykonania zakresu zamówienia, to tym
samym złoĪone oferty są porównywalne, gdyĪ obejmują ten sam zakres zamówienia.
Zamawiający zwrócił równieĪ uwagĊ, iĪ zarzucane przez Odwołującego braki
w wycenach niektórych elementów mogą wynikaü z uwarunkowaĔ technicznych programów
kalkulacyjnych lub ujmowania przez wykonawców wartoĞci jednej pozycji w cenie innej
pozycji z nią związanej lub ujmowania tych pozycji w ramach kosztów poĞrednich.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum A, Konsorcjum Inso, Konsorcjum IDS z uwagi na fakt, Īe oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny w związku z błĊdami w kosztorysach
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w swoim rozumowaniu zupełnie pomija fakt,
iĪ wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy. Pomimo braku
definicji ustawowej wynagrodzenia ryczałtowego, w doktrynie i orzecznictwie została
wypracowana i powszechnie przyjĊta definicja i charakter tego wynagrodzenia. Uznaje siĊ,
Ī
e wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całoĞü dzieła w jednej sumie
pieniĊĪnej lub wartoĞci globalnej. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem,
Ī
e uwzglĊdnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót okreĞlonych
dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót.
NaleĪy przyjąü, Īe ryczałt naleĪy siĊ w umówionej wysokoĞci i uprawniony do jego
otrzymania w zasadzie nie moĪe Īądaü jego podwyĪszenia, chociaĪby w czasie zawarcia
umowy nie moĪna było przewidzieü rozmiaru lub kosztów prac. JeĪeli wiĊc strony umówiły
siĊ o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent naleĪy siĊ za cały –
zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku – przedmiot zamówienia. Tak teĪ
Zamawiający wyjaĞnił wątpliwoĞci wykonawców w szczególnoĞci w Odpowiedzi na pytanie
11 w piĞmie z dnia 1 kwietnia 2016 r.
W okolicznoĞciach sprawy Zamawiający dokonywał oceny ofert przez ocenĊ cen
łącznych zaoferowanych przez ww. konsorcja w formularzach oferty i badał prawidłowe
przeniesie cen sumarycznych z kosztorysów branĪowych do formularza oferty,
natomiast kalkulacja szczegółowa okreĞlająca sposób dojĞcia do tej ceny, stanowi ryzyko
wykonawcy. Tak wiĊc pominiĊcie w kosztorysach ofertowych wycen niektórych pozycji nie
miało znaczenia dla czynnoĞci Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Co wiĊcej, Odwołujący nie udowodnił, Īe wskazane przez niego jako „pominiĊte”
ceny nie zostały ujĊte w innych pozycjach kosztorysów.
IV. Zarzut naruszenia art.87 ust.2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej
omyłki w ofercie Konsorcjum IDS
Bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum IDS, w czĊĞci Roboty budowlane – branĪa architektoniczna wystĊpowała
omyłka rachunkowa skutkująca obowiązkiem jej poprawienia.
Z analizy przedmiotowego kosztorysu wynika, Īe Konsorcjum IDS dokonało wyceny
robot z uwzglĊdnieniem stawki VAT, co potwierdza informacja zawarta w kolumnie „Opis”
poz. 1 tego kosztorysu. PowyĪsze oznacza, Īe ceny jednostkowe poszczególnych pozycji
kosztorysu zawierają VAT. W związku z tym zaproponowany przez Odwołującego sposób
wyliczenia wartoĞci kosztorysu (cena jednostkowa razy iloĞü) jest bezzasadny,
gdyĪ powodowałby dwukrotne naliczenie VAT do ceny kosztorysowej.
V. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynnoĞci przeprowadzenia
postĊpowania wyjaĞniającego odnoĞnie raĪąco niskiej ceny
Zamawiający wskazał, Īe PostĊpowanie zostało wszczĊte w dniu 11 paĨdziernika
2014 r., stąd teĪ zastosowanie w nim mają przepisy Pzp obowiązujące przed nowelizacją
dokonaną ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieĔ
publicznych (Dz.U.2014.1232).
UznaniowoĞü w zakresie wzywania wykonawców do składania stosownych wyjaĞnieĔ
została w pewnym zakresie utrzymana równieĪ po nowelizacji tego przepisu.
Punktem wyjĞcia dla ewentualnych działaĔ Zamawiającego jest bowiem kaĪdorazowo ocena,
czy cena nie wydaje siĊ raĪąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i czy budzi
wątpliwoĞci co do moĪliwoĞci wykonania przedmiotu zamówienia.
Brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp po nowelizacji przyznało Zamawiającemu
uprawnienie do zwrócenia siĊ do wykonawcy o udzielenie wyjaĞnieĔ oraz złoĪenia dowodów
w sytuacji gdy:
1. zaoferowana przez wykonawcĊ cena bĊdzie wydawaü siĊ mu raĪąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz
2. bĊdzie budziła wątpliwoĞci co do moĪliwoĞci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami okreĞlonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrĊbnych
przepisów, w szczególnoĞci jest niĪsza o 30% od wartoĞci zamówienia lub Ğredniej
arytmetycznej ceny wszystkich złoĪonych ofert.
Te okolicznoĞci nie wystąpiły, gdyby nawet Zamawiający zastosował w PostĊpowaniu
aktualnie obowiązującą dyspozycjĊ art. 90 ust. 1 Pzp.
Ubocznie Zamawiający wskazał, Īe celem nowelizacji omawianego przepisu było
przeniesienie ciĊĪaru wykazania, Īe oferta nie zawiera raĪąco niskiej ceny, a wiĊc zmiana
art. 90 ust. 2 Pzp, a nie – jak twierdzi Odwołujący – wprowadzenie zasady obligatoryjnego
wszczynania procedury wyjaĞnienia raĪąco niskiej ceny. Zamawiający otrzymał cztery
porównywalne oferty, sporządzone przez wykonawców, którzy (co naleĪało do warunków
przetargu) realizowali juĪ podobne zamówienia, a zatem Zamawiający nie/ miał podstaw do
powziĊcia wątpliwoĞci, które uzasadniałyby wszczĊcie postĊpowania wyjaĞniającego
w zakresie raĪąco niskiej ceny. W takiej sytuacji nie ma Īadnego racjonalnego uzasadnienia
dla przedłuĪania PostĊpowania i zmuszania wykonawców do dodatkowych czynnoĞci,
w szczególnoĞci w sytuacji, gdy postĊpowanie to miałoby dotyczyü wszystkich ofert
złoĪonych w postĊpowaniu, z których Īadna nie przekracza granicy 30 % Ğredniej
arytmetycznej cen wszystkich złoĪonych ofert.
Dodatkowo zauwaĪył, Īe ustalona wartoĞü zamówienia, o której mowa w art. 32 ust. 1
Pzp jest całkowitym szacunkowym wynagrodzeniem wykonawcy ustalonym przez
Zamawiającego z naleĪytą starannoĞcią, przy czym wartoĞü ta nie obejmuje podatku od
towarów i usług. WartoĞü ta wynosi 255.880.072,07 zł. Przyjmując powyĪsze kryterium
cenowe naleĪałoby uznaü, Īe ceny ofert złoĪonych w PostĊpowaniu nie były o 30% niĪsze
od wartoĞci zamówienia, rozpiĊtoĞü ta bowiem wynosiła od 18% do 22 %.
Ustawodawca ustalił w sposób jednoznaczny, kiedy Zamawiający moĪe powziąü wątpliwoĞci,
stąd teĪ sporządzona przez Odwołującego symulacja została przygotowana niezgodnie
z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
VI. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp przez prowadzenie PostĊpowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
Zarzut ten nie został uzasadniony i udowodniony przez Odwołującego.
Do postĊpowania odwoławczego, w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16
i KIO 901/16, przystąpienia zgłosiło Konsorcjum A. Z kolei Konsorcjum IDS zgłosiło
przystąpienie do postĊpowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16
i KIO 901/16, Konsorcjum E – w sprawie o sygn. akt KIO 899/16, natomiast Konsorcjum Inso
– w sprawach o sygn. akt: KIO 899/16 i KIO 901/16. Wszystkie przystąpienia zgłoszone
zostały po stronie Zamawiającego.
W sprawie o sygn. akt KIO 899/16 przystĊpujące Konsorcjum E złoĪyło do akt sprawy
pismo procesowe z nastĊpującą argumentacją w odniesieniu do zarzutu niewniesienia
wadium.
Konsorcjum E zwróciło uwagĊ na okolicznoĞü, Īe w odwołaniu Konsorcjum IDS
znajduje siĊ zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia go
z PostĊpowania, pomimo Īe nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert.
Odczytując wskazany zarzut zgodnie z jego brzmieniem stwierdziü zatem naleĪy,
Ī
e Konsorcjum E swoje wadium wniosło przed upływem terminu składania ofert.
Zatem wskazany zarzut o treĞci wskazanej przez Konsorcjum IDS jest w okolicznoĞciach
sprawy całkowicie chybiony.
Wbrew twierdzeniom Konsorcjum IDS gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
złoĪona przez Konsorcjum E naleĪycie i prawidłowo zabezpieczyła interes Zamawiającego.
TreĞü dokumentu gwarancji przewiduje i umoĪliwia Zamawiającemu uzyskanie kwoty
gwarancji/wadium w kaĪdej sytuacji przewidzianej w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 Pzp
zarówno przed nowelizacją wskazanych regulacji, jak teĪ i obecnie. Co istotne,
wskazana gwarancja jest m.in. bezwarunkowa, nieodwołalna, płatna na pierwsze Īądanie
Zamawiającego i nie wymaga od niego podania konkretnej przesłanki Īądania wypłaty kwoty
wynikającej z gwarancji. W praktyce oznacza to, Īe Zamawiający jako wierzyciel jest
uprawniony do uzyskania kwoty gwarancji według własnego uznania i w tej kwestii nie ma
Ī
adnych ograniczeĔ.
Konsorcjum E stwierdziło, Īe zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej jest
rodzajem czynnoĞci ubezpieczeniowej pomiĊdzy ubezpieczycielem i zleceniodawcą.
Wskazana czynnoĞü prawna nie ma jednak Īadnego wpływu na przepisy bezwzglĊdnie
obowiązujące, a takimi przepisami są m.in. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a takĪe przepisy
nowelizujące wskazane regulacje prawne. W konsekwencji treĞü gwarancji wadialnej nie ma
równieĪ Īadnego przełoĪenia na rozkład ciĊĪaru dowodu w sprawach dotyczących
zasadnoĞci zatrzymania wadium, albowiem regulacje prawne są w tym zakresie
bezwzglĊdnie obowiązujące. Co wiĊcej, zagadnienie rozkładu ciĊĪaru dowodu w sprawach
dotyczących zasadnoĞci zatrzymania wadium jest przede wszystkim zagadnieniem
z zakresu procedury, a nie zagadnieniem z zakresu zaspokojenia zamawiającego jako
podmiotu prowadzącego postĊpowanie przetargowe. Sporna gwarancja (bezwarunkowa,
nieodwołalna, płatna na pierwsze Īądanie Zamawiającego i niewymagająca od
Zamawiającego podania konkretnej przesłanki Īądania wypłaty kwoty gwarancyjnej)
w praktyce umoĪliwia Zamawiającemu natychmiastowe i niezwłoczne uzyskanie pełnej kwoty
gwarancji i nie ma tu nic do rzeczy wskazywana przez Konsorcjum IDS kwestia rozkładu
ciĊĪaru dowodu. Kwestia ta jest bez znaczenia takĪe z tego wzglĊdu, Īe w przypadku
bezpodstawnego zatrzymania wadium i w efekcie bezpodstawnego skorzystania przez
Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej/wadialnej jest on zobowiązany do zwrotu
kwoty tak uzyskanej, ale nie wynika to ani z procedury, ani z rozkładu ciĊĪaru dowodu,
ale z tego, Īe w takiej sytuacji Zamawiający po prostu nie miałby podstaw do zatrzymania
wadium i w efekcie nie miałby podstaw do skorzystania z gwarancji. Przesłanki zatrzymania
wadium są bowiem okolicznoĞciami o charakterze obiektywnym, które w konkretnej sprawie
wystĊpują lub nie wystĊpują, a nie są one wypadkowymi takiego czy innego rozkładu ciĊĪaru
dowodu, który jest kwestią czysto techniczną i proceduralną. PodkreĞlenia bowiem wymaga,
Ī
e przypadki zatrzymania wadium wskazują na okolicznoĞci leĪące po stronie wykonawcy.
Tylko zaistnienie przyczyny leĪącej po stronie wykonawcy umoĪliwi zamawiającemu
zatrzymanie wadium, co nie uległo zmianie zarówno na gruncie przepisów sprzed
nowelizacji, jak i po ich zmianie. JeĞli zamawiający oĞwiadczy gwarantowi, Īe taka przyczyna
nastąpiła, gwarant na pierwsze Īądanie wypłaci zamawiającemu kwotĊ wadium, nie badając
zasadnoĞci
(ani
prawdziwoĞci)
wystąpienia
przyczyny
zatrzymania
wadium.
Wystąpienie przyczyny leĪącej po stronie wykonawcy kaĪdorazowo wiązaü siĊ bĊdzie
z wypłatą z gwarancji bez badania przez gwaranta prawdziwoĞci oĞwiadczenia
zamawiającego. Taki sposób wypłaty wynikał z treĞci gwarancji zarówno przed jak i po
nowelizacji przepisu art. 46 Pzp, gdzie gwarant wymaga jedynie złoĪenia oĞwiadczenia przez
zamawiającego o wystąpieniu jednego z przypadków zatrzymania wadium bez koniecznoĞci
przeprowadzania jakiegokolwiek dowodu, Īe taki przypadek w rzeczywistoĞci zaistniał.
Nawet w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu zamawiający moĪe je zatrzymaü tylko
w razie wystąpienia okolicznoĞci to uzasadniającej (leĪącej po stronie wykonawcy), która to
okolicznoĞü musi mieü charakter obiektywny, niewynikający z subiektywnego zapatrywania
zamawiającego lub takiego czy innego ciĊĪaru dowodu. PowyĪsze oznacza, Īe gwarancja
złoĪona w niniejszej sprawie przez Konsorcjum E zabezpiecza Zamawiającego nie mniej
korzystnie niĪ wadium w pieniądzu. Z obu tych zabezpieczeĔ Zamawiający mógłby
skorzystaü jedynie w razie wystąpienia przypadku zatrzymania wadium przewidzianego
w Pzp.
W ocenie Konsorcjum E istotne dla oceny sprawy są równieĪ towarzyszące jej
okolicznoĞci faktyczne. Zamawiający dokonał bowiem zwrotu wadium, co oznacza,
Ī
e wygasł stosunek zobowiązaniowy wynikający z kwestionowanej przez Konsorcjum IDS
gwarancji wadialnej. W tym sensie gwarancja ta została juĪ skonsumowana,
zaĞ Zamawiający odrzucając ofertĊ Konsorcjum E i zwracając wadium (gwarancjĊ) wskazał,
Ī
e z tej gwarancji nie zamierza korzystaü. W przypadku, gdyby w rezultacie rozstrzygniĊcia
odwołania oferta Konsorcjum E została wybrana jako najkorzystniejsza, musiałoby ono,
zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp, wnieĞü wadium ponownie. W tych okolicznoĞciach podniesione
przez Konsorcjum IDS zarzuty dotyczące gwarancji wadialnej mają w istocie charakter
czysto teoretycznych rozwaĪaĔ i spekulacji.
NiezaleĪnie od tego, Īe gwarancja przedstawiona przez Konsorcjum E jest
prawidłowa z punktu widzenia potrzeb PostĊpowania podkreĞliü naleĪy, Īe podniesiony
przez Konsorcjum IDS zarzut rzekomego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum E jest w okolicznoĞciach sprawy spóĨniony.
Gwarancja wadialna nie była bowiem w Īaden sposób utajniona, a zatem Konsorcjum IDS
miało moĪliwoĞü zapoznania siĊ ze wskazaną gwarancją niezwłocznie po otwarciu ofert.
Ponadto w przypadku wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowoĞci w kwestii wadium
Zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie wykluczyü wykonawcĊ. W przypadku zatem
ewentualnego wystąpienia jakichkolwiek uchybieĔ Zamawiającego we wskazanej kwestii,
Konsorcjum IDS mając zastrzeĪenia nie powinno czekaü z postawieniem zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp do rozstrzygniĊcia przetargu, ale wnieĞü odpowiednie odwołanie
w terminie liczonym od daty, w której przy zachowaniu własnej naleĪytej starannoĞci mogło
siĊ dowiedzieü o wskazanym zaniechaniu Zamawiającego.
PowyĪsze wnioski są tym bardziej uzasadnione, Īe PostĊpowanie jest prowadzone
w trybie przetargu ograniczonego. Oznacza to, Īe w nie znajduje w nim zastosowania
regulacja art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazująca na koniecznoĞü zawiadomienia wykonawców,
którzy złoĪyli oferty, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach
którzy zostali wykluczeni z PostĊpowania, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Ma ona bowiem zastosowanie jedynie w przypadku przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia i zapytania o cenĊ, nie zaĞ w trybie przetargu ograniczonego,
w którym
jedynym
wymogiem
jest
–
zgodnie
z
art.
24
ust.
3
Pzp
–
jednoczesne zawiadomienie wykonawców. Konsorcjum IDS błĊdnie zatem postawiło zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewskazanie przez Zamawiającego wszystkich
przyczyn faktycznych i prawnych uzasadniających wykluczenie Konsorcjum E niezasadnie
przyjmując, Īe na tej podstawie Zamawiający powinien niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej poinformowaü o wykluczeniu Konsorcjum E z PostĊpowania zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp podając przy tym wszystkie podstawy faktyczne i prawne tego
wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, w przypadku gdyby złoĪona przez Konsorcjum E
gwarancja była niezgodna z wymogami postĊpowania (czemu Konsorcjum E zaprzecza ze
wskazanych powyĪej w uzasadnieniu wzglĊdów), Zamawiający powinien był wykluczyü
Konsorcjum E z PostĊpowania niezwłocznie po złoĪeniu przez te konsorcjum oferty,
a w przypadku jeĪeli by tego nie uczynił, Konsorcjum IDS powinno złoĪyü stosowne
odwołanie w tej kwestii w terminie liczonym od momentu, gdy mogło przy zachowaniu
naleĪytej starannoĞci uzyskaü wiedzĊ o tym zaniechaniu, a nie oczekiwaü z tym na
rozstrzygniĊcie postĊpowania i niezasadnie powoływaü siĊ przy tym na regulacje z art. 92
ust. 1 pkt 3 Pzp.
W powyĪszych okolicznoĞciach chybiony jest równieĪ podniesiony przez
Konsorcjum IDS zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewskazanie wszystkich
podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Konsorcjum E. TreĞü uzasadnienia
odwołania Konsorcjum IDS sugeruje, Īe wykonawca ten wiąĪe rzekome; naruszenie art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp z nieuznaniem oferty Konsorcjum E; za odrzuconą w rezultacie wykluczenia
wskazanego wykonawcy z postĊpowania wg. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (Konsorcjum IDS nie
wskazuje bowiem w odwołaniu Īadnej samodzielnej podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum E). Tyle tylko, Īe w takiej sytuacji nie jest dokonywana czynnoĞü odrzucenia
oferty, a jedynie z mocy prawa zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, ofertĊ wykonawcy wykluczonego
uznaje siĊ za odrzuconą.
Zamawiający, w piĞmie procesowym z dnia 7 czerwca 2016 r., wniósł o:
1. odrzucenie odwołaĔ Konsorcjum IDS oraz Konsorcjum Inso na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na ich wniesienie przez podmiot nieuprawniony,
2. odrzucenie odwołaĔ Konsorcjum E i Konsorcjum IDS na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 Pzp z uwagi fakt, Īe zarzuty tych odwołaĔ dotyczą naruszenia art. 146a pkt 1
w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 z zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT,
3. odrzucenie wszystkich odwołaĔ na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp z uwagi
fakt, Īe odwołujący nie przesłali Zamawiającemu kopii odwołaĔ, zgodnie z art. 180
ust. 5 Pzp.
Ad 1
Konsorcjum IDS
Zamawiający podał, Īe odwołanie podpisane zostało przez R.S. działającego na
podstawie udzielonego mu w dniu 25 maja 2016 r. pełnomocnictwa przez dwóch członków
zarządu IDS-BUD S.A. Z treĞci tego umocowania wynika, iĪ został on upowaĪniony do
samodzielnego wnoszenia w imieniu Konsorcjum IDS Ğrodków ochrony prawnej, w tym do
wniesienia w imieniu wykonawcy odwołania od czynnoĞci Zamawiającego.
Umocowanie członków zarządu IDS-BUD S.A. wynikało z kolei z pełnomocnictwa
udzielonego tej spółce w dniu 9 marca 2015 r. przez P.K., który działając w imieniu
Korporacji „Altis Holding” upowaĪnił IDS-BUD S.A. do wnoszenia Ğrodków ochrony prawnej,
m.in. odwołaĔ i przystąpieĔ w PostĊpowaniu. Z kolei umocowanie P.K. do działania
w imieniu Korporacji „Altis Holding” wynika z pełnomocnictwa udzielonego mu w dniu
30 grudnia 2010 r. przez Generalnego Dyrektora (M.Z.), w którym to wskazano, iĪ P.K. został
upowaĪniony do składania w imieniu korporacji „Altis-Holding”
„[...]
6. (...)zaĪaleĔ albo przyłączenia siĊ do postĊpowaĔ wszczĊtych w wyniku złoĪenia
zaĪaleĔ na czynnoĞci oraz zaniechania tych czynnoĞci przez Zamawiającego
podczas niniejszego postĊpowania, zgodnie z art. 180 ustawy RP w sprawie
zamówieĔ publicznych,
7. (...)odwołaĔ albo przyłączenia siĊ do postĊpowaĔ wszczĊtych w wyniku złoĪenia
odwołaĔ od decyzji Zamawiającego do Prezesa UrzĊdu ZamówieĔ Publicznych,
zgodnie z art. 184 ustawy RP o zamówieniach publicznych, uczestnictwa
w posiedzeniach sądowych w procesach apelacyjnych oraz w procesach
odwoławczych, prowadzonych w sądach powszechnych.
[…]”.
W ocenie Zamawiającego R.S. składający przedmiotowe odwołanie w imieniu
Konsorcjum
IDS
nie
legitymował
siĊ,
na
dzieĔ
jego
wniesienia,
uprawnieniem umoĪliwiającym dokonanie tej czynnoĞci. Nie zostało bowiem skutecznie
przeniesione uprawnienie do wniesienia Ğrodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.
Analiza pkt 6-7 tłumaczenia pełnomocnictwa udzielonego P.K., sporządzonego w dniu
11 stycznia 2011 r., wskazuje, iĪ został on upowaĪniony do składania w imieniu
Korporacji „Alits Holding” odwołaĔ wnoszonych podczas „niniejszego postĊpowania”
(nie wskazano jakiego) do Prezesa UZP. Z pełnomocnictwa tego nie wynika upowaĪnienie
dla P.K. do wnoszenia odwołaĔ do Izby.
Zamawiający stwierdził, Īe od dnia 12 paĨdziernika 2007 r., w wyniku nowelizacji Pzp
dokonanej ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieĔ
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.82.560), utworzona została Krajowa Izba
Odwoławcza jako właĞciwa do rozpatrywania odwołaĔ wnoszonych od rozstrzygniĊü
protestów w postĊpowaniu o udzieleniu zamówieĔ publicznych.
Kolejną nowelizacją ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieĔ publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.223.1778) zlikwidowano
instytucjĊ protestu, którą zastąpiono odwołaniem składanym w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym do Prezesa Izby.
Pełnomocnictwo P.K. zostało mu udzielone w dniu 30 grudnia 2010 r., a wiĊc w dniu,
w którym wyraĨnie zostały juĪ rozgraniczone kompetencje UZP i KIO, jak równieĪ
precyzyjnie został okreĞlony zakres Ğrodków ochrony prawnej z jakich moĪna skorzystaü
w postĊpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro wiĊc pomimo upływu trzech lat
od powołania Izby pełnomocnictwo wskazuje, na moĪliwoĞü wnoszenia odwołaĔ do
Prezesa UZP, to w ocenie Zamawiającego nie moĪna z niego wywieĞü prawa wnoszenia
odwołaĔ do/i reprezentowania przed Izbą, jak równieĪ domniemywaü woli mocodawcy do
udzielenia pełnomocnictwa o takiej właĞnie treĞci.
Reasumując, P.K., jako osoba nieupowaĪniona do wnoszenia odwołaĔ do Izby,
jak równieĪ osoba której nie przysługuje prawo reprezentowania Korporacji „Altis-Holding”
przed Izbą, nie mógł przenieĞü tych uprawnieĔ na kolejnego pełnomocnika – IDS-BUD S.A.,
nikt nie moĪe bowiem przenieĞü na drugą osobĊ wiĊcej praw, aniĪeli sam posiada.
Konsorcjum Inso
Zamawiający stwierdził, Īe odwołanie zostało podpisane przez V.C., działającego na
podstawie udzielonego mu w dniu 24 maja 2016 r. pełnomocnictwa przez lidera konsorcjum
– INSO Sistemi per le Infrastrurrure Sociali S.p.A., działającego równieĪ w imieniu i na rzecz
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. Umocowanie do działania w imieniu Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. wynika z pełnomocnictwa udzielonego tej spółce w dniu 10 marca 2015 r.
przez N.D.O., który upowaĪnił INSO S.p.A. do reprezentacji w postĊpowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym równieĪ przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z pełnomocnictwa
tego wynika uprawnienie do wniesienia odwołania do Izby oraz reprezentowania
w postĊpowaniu odwoławczym. Natomiast w ocenie Zamawiającego, pełnomocnik w osobie
N.D.O., działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2016 r., nie miał
upowaĪnienia do wniesienia Ğrodków ochrony prawnej jak równieĪ do reprezentowania
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. przed Izbą z uwagi na fakt, iĪ udzielone mu upowaĪnienie
obejmuje jedynie moĪliwoĞü reprezentowania spółki na posiedzeniach i rozprawach
Krajowej Rady Odwoławczej. Tym samym ten pełnomocnik ten nie mógł udzieliü
pełnomocnictwa w takim zakresie w jakim go sam nie posiadał.
Reasumując, wadliwy zakres pełnomocnictwa w przypadku obu odwołaĔ skutkuje
koniecznoĞcią ich odrzucenia. Nie ma w tym przypadku braku formalnego, o którym mowa
w art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, iĪ Prezes Izby nie wzywa odwołującego do usuniĊcia
takiej wadliwoĞci odwołania w trybie art. 187 ust. 3 Pzp. NieprawidłowoĞü pełnomocnictwa
w zakresie umocowania okreĞlonej osoby (podmiotu) do wykonywania okreĞlonych
czynnoĞci moĪe stanowiü podstawĊ formalnej oceny odwołania przez IzbĊ w trybie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp, skutkującej uznaniem, Īe odwołanie zostało złoĪone przez podmiot
nieuprawniony.
Ad 2
Stosownie do treĞci art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba odrzuca odwołanie jeĞli stwierdzi,
Ī
e w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp. Skład orzekający Izby moĪe zatem
rozstrzygnąü spór jedynie w sprawach, w których jest właĞciwy w Ğwietle przepisów Pzp,
a zatem tylko w postĊpowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa
w art. 2 pkt 13 Pzp.
Zamawiający podkreĞlił, Īe rozstrzygając postĊpowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający nie stosuje przepisów podatkowych. Przepisy te zostaną
zastosowane (i to nie przez Zamawiającego) dopiero w ramach rozliczenia naleĪnych
Ğ
wiadczeĔ po zrealizowaniu prac bĊdących przedmiotem umowy. Zamawiający,
stosując przepisy Pzp w ramach prowadzonej procedury, staje przed koniecznoĞcią
interpretowania wielu przepisów prawa materialnego, w tym m.in. Ustawy o VAT wyłącznie
dla celu wydania prawidłowego rozstrzygniĊcia procedury udzielenia zamówienia
publicznego. Skutkiem dokonanej w tym trybie wykładni nie jest jednak zastosowanie
przepisów podatkowych, dlatego w ramach odwołania nie moĪna formułowaü zarzutów
naruszenia
przez
Zamawiającego
bezpoĞrednio
tych
przepisów.
Co
wiĊcej,
rozstrzygniĊcie w przedmiocie tak sformułowanego zarzutu nie leĪy w kompetencjach Izby.
Ad 3
Zamawiający podkreĞlił, Īe odwołujący zobowiązany jest kopiĊ odwołania przekazaü
zamawiającemu w taki sposób, aby mógł zapoznaü siĊ z jego treĞcią przed upływem terminu
na wniesienie odwołania (art. 180 ust. 5 Pzp).
Zamawiający
wskazał,
Ī
e
na
podstawie
Zarządzenia
nr
27/2016
Dyrektora Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
dodatkowych dni wolnych od pracy dla pracowników Stołecznego Zarządu Rozbudowy
Miasta dzieĔ 27 maja 2016 r. był dniem wolnym od pracy, w zamian za pracĊ w dniu 14 maja
2016 r., o czym informował na swojej stronie internetowej. KopiĊ odwołaĔ wykonawców,
zamawiający otrzymał wiĊc dopiero w dniu 30 maja 2016 r. i wtedy zapoznał siĊ z ich treĞcią.
NiezaleĪnie od powyĪszego Zamawiający zasygnalizował, Īe do kopii odwołania
Konsorcjum E nie zostały dołączone kopie załączników, tym samym Odwołujący ten
uniemoĪliwił dokonanie Zamawiającemu weryfikacji czyjego odwołanie zostało wniesione
przez podmiot uprawniony.
Na rozprawie strony i przystĊpujący podtrzymali wywiedzione w odwołaniach
i pismach procesowych stanowiska.
Konsorcjum I wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. opinii prawnopodatkowej z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 1,
2. publikacji prasowej „Instalacja gazów medycznych – wyrób medyczny czy
instalacja budowlana?” – dowód nr 2,
3. ogłoszenia o zamówieniu w postĊpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Katowickie Centrum Onkologii na wykonanie instalacji gazów
medycznych (tlen, sprĊĪone powietrze, próĪnia) w Sali Intensywnej Opieki
Medycznej w Oddziale Geriatrycznym w formule „zaprojektuj i wybuduj” –
dowód nr 3,
4. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ i montaĪ instalacji gazów
medycznych i pozamedycznych – dowód nr 4,
5. wyroku Izby z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 304/15 – dowód nr 5,
6. wyciągu z normy dotyczącej systemów rurociągowych do gazów medycznych –
dowód nr 6.
Konsorcjum IDS wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. memorandum z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 7,
2. SIWZ z postĊpowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie na budowĊ budynku Radioterapii dla
potrzeb Kliniki Onkologii WIM, wyciągu z oferty IDS-BUD S.A., odwołania
wykonawcy
Mostostal
Warszawa
S.A.
i
wyciągu
z
umowy
nr U/380/2015/SEN/WIM/MON z dnia 20 paĨdziernika 2015 r. zawartej pomiĊdzy
Wojskowym Instytutem Medycznym w Warszawie a IDS-BUD S.A. – dowód nr 8,
3. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ sprzĊtu medycznego oraz
dostawĊ i montaĪ instalacji gazów medycznych – dowód nr 9,
4. opinii technicznej na temat moĪliwoĞci wyodrĊbnienia instalacji gazów
medycznych w procesie technologicznym budowy z dnia 6 czerwca 2016 r. –
dowód nr 10,
5. oĞwiadczenia dyrektora ĝląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu z dnia
6 czerwca 2016 r. i opinii dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia z dnia
22 czerwca 2016 r. – dowód nr 11,
6. oĞwiadczenia członków zarządu Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeĔ ERGO
Hestia S.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 12,
7. wyciągu z kosztorysu na roboty budowlane (str. 432, 457 i 494 oferty
Konsorcjum IDS),
wyciągu
z
formularza
ofertowego
(str.
1-2
oferty
Konsorcjum IDS), treĞci pytaĔ nr 27, 30, 31, 32, 41, 42, 46, 50 i 56 wraz
z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami (pismo Zamawiającego z dnia
28 grudnia 2015 r.), wyciągów z kosztorysów ofertowych załączonych do oferty
Konsorcjum IDS – dowód nr 13.
Konsorcjum E wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
7 kwietnia 2009 r., znak sprawy IPPP3/443-84/09-2/KG – dowód nr 14,
2. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ sprzĊtu medycznego –
dowód nr 15,
3. interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
13 listopada 2014 r., znak sprawy IPPP1/443-944/14-2/MPe – dowód nr 16,
4. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ i montaĪ instalacji gazów
medycznych – dowód nr 17,
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. zdjĊü z procesu instalacji przykładowego urządzenia – dowód nr 18
2. załączonej do odpowiedzi na odwołanie opinii w sprawie prac instalacyjnych
w zakresie paneli nadłóĪkowych, instalacji gazów medycznych oraz urządzeĔ do
sterylizacji i dezynfekcji z dnia 21 czerwca 2016 r. (dowód nr 19)
Konsorcjum A wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treĞci
memorandum z dnia 6 czerwca 2016 r. (dowód nr 20).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzglĊdniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej czĊĞci uzasadnienia, jak równieĪ biorąc pod uwagĊ
oĞwiadczenia i stanowiska stron i przystĊpujących zawarte w odwołaniach i dalszych
pismach procesowych, a takĪe wyraĪone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zwaĪyła, co nastĊpuje.
RozstrzygniĊcie o wnioskach Zamawiającego o odrzucenie odwołaĔ
Chybiony, w ocenie składu orzekającego, był wniosek o odrzucenie odwołaĔ
Konsorcjum Inso i Konsorcjum IDS na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przywołany przez Zamawiającego w podstawie omawianego wniosku przepis dotyczy
w ogólnoĞci sytuacji, w których odwołanie wniósł podmiot nieposiadający w okolicznoĞciach
konkretnego stanu faktycznego statusu wykonawcy (art. 2 pkt 11 Pzp). Nie znajduje ona
natomiast zastosowania w przypadkach, w których wykonawca załączy do odwołania
wadliwe pełnomocnictwo, a na taką właĞnie okolicznoĞü wskazywał Zamawiający
uzasadniając przedmiotowy wniosek. PowyĪsze naleĪy poczytywaü za uchybienie formalne
podlegające poprawieniu, o czym poniĪej, i obarczone, w razie jego nieusuniĊcia,
sankcją inną niĪ odrzucenie odwołania.
Skład orzekający stwierdził, Īe Konsorcjum I załączyło do odwołania nastĊpujące
pełnomocnictwa:
1. pełnomocnictwo z dnia 24 maja 2016 r. udzielone V.C. przez INSO Sistemi per le
Infrastrurrure Sociali S.p.A., działające w imieniu własnym oraz, na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2016 r., w imieniu Summa Turizm Yatirimciligi
A.S.,
obejmujące,
w
zakresie
istotnym
dla
rozstrzygniĊcia
wniosku
Zamawiającego, uprawnienie do wnoszenia Ğrodków ochrony prawnej na
podstawie przepisów Pzp i reprezentowania przed Izbą,
2. pełnomocnictwo z dnia 24 maja 2016 r. udzielone N.D.O. przez F.B. i O.S.
reprezentujących Summa Turizm Yatirimciligi A.S., uprawniające, w zakresie
istotnym dla rozstrzygniĊcia wniosku Zamawiającego, do reprezentowania spółki
na posiedzeniach i rozprawach Krajowej Rady Odwoławczej,
3. pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2015 r. udzielone przez Summa Turizm
Yatirimciligi A.S., ustanawiające INSO Sistemi per le Infrastrurrure Sociali S.p.A.
liderem Konsorcjum Inso w PostĊpowaniu i uprawniające lidera, w zakresie
istotnym dla rozstrzygniĊcia wniosku Zamawiającego, do wnoszenia Ğrodków
ochrony prawnej na podstawie przepisów Pzp i reprezentowania przed Izbą.
Na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2016 r. pełnomocnik Konsorcjum Inso
konsekwentnie twierdził, Īe uprawnienie V.L. do wniesienia odwołania wynikaü miało
z pełnomocnictw wymienionych powyĪej w pkt 1 i 2.
Suma powyĪszych okolicznoĞci uzasadniała, zdaniem Izby, wniosek o przekroczeniu
przez osobĊ, która podpisała odwołanie zakresu udzielonego jej pełnomocnictwa, jako Īe nie
dysponowała ona uprawnieniem do wniesienia odwołania, a jedynie uprawnieniem do
reprezentowania wykonawcy w postĊpowaniu wywołanym jego wniesieniem. Nie uzasadnia
to jednak, jak wspomniano, twierdzenia o istnieniu podstawy odrzucenia odwołania, o której
mowa w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. NaleĪy ją łączyü z sytuacjami, w których
odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebĊdący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt
11 Pzp, natomiast w przypadku braku pełnomocnictwa naleĪy go traktowaü jako uchybienie
formalne, które moĪe zostaü usuniĊte w nastĊpstwie wezwania skierowanego do
odwołującego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postĊpowania przy rozpoznawaniu
odwołaĔ, Dz.U.2014.964 j.t.), bądĨ przez skład orzekający (§ 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4
ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia). Trzeba równieĪ pamiĊtaü, Īe skutkiem nieuzupełnienia
wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaĞ jego odrzucenie, co wynika
z § 9 in fine przywołanego rozporządzenia.
Z uwagi na powyĪsze Izba uznała za zasadne wezwanie Konsorcjum I do złoĪenia
pełnomocnictwa (pełnomocnictw) uprawniającego (uprawniających) do wniesienia odwołania
w terminie 3 dni pod rygorem jego zwrotu.
W odniesieniu do pełnomocnictwa udzielonego osobie reprezentującej członka
Konsorcjum IDS (Korporacji „ALTIS-HOLDING”) skład orzekający stwierdził, Īe rzeczywiĞcie
uprawnia ono do wnoszenia odwołaĔ do Prezesa UZP, który nie jest organem właĞciwym do
ich rozpatrywania, tym niemniej nie uzasadniało to wzywania Konsorcjum IDS do
uzupełnienia pełnomocnictwa, ani tym bardziej nie uprawniało do odrzucenia wniesionego
przez niego odwołania. Izba stoi na stanowisku, Īe pełnomocnictwo jest oĞwiadczeniem woli
podlegającym wykładni, która zmierzaü ma do ustalenia rzeczywistej woli mocodawcy.
Skoro zatem w aktualnym stanie prawnym nie ulega wątpliwoĞci, Īe jedynym organem
właĞciwym do rozpatrywania odwołaĔ wnoszonych na podstawie przepisów Pzp jest Izba,
to akcentowaną przez Zamawiającego wadliwoĞü pełnomocnictwa naleĪy poczytywaü za
omyłkĊ, która nie uzasadnia wniosku o wadliwym zakresie pełnomocnictwa. W szczególnoĞci
nie sposób przyjąü, Īe wolą mocodawcy było scedowanie na pełnomocnika uprawnienia do
podjĊcia czynnoĞci, która nie wywołałaby Īadnych skutków prawnych.
Nie zasługiwał równieĪ na uwzglĊdnienie wniosek o odrzucenie odwołaĔ
Konsorcjum IDS i Konsorcjum E na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego ani podnoszona w treĞci wniosku okolicznoĞü,
w Ğwietle której Zamawiający nie stosował w toku PostĊpowania przepisów podatkowych,
ani teĪ odnotowane w protokole posiedzenia stwierdzenie pełnomocnika Zamawiającego,
jakoby podstawą wniosku było wadliwe sformułowanie przez ww. odwołujących czĊĞci
zarzutów odwołaĔ nie stanowią uzasadnienia dla ich odrzucenia. Przywołany powyĪej
przepis dotyczy sytuacji, w których prowadzona przez dany podmiot procedura nie jest
regulowana przepisami Pzp, przykładowo, z uwagi na status podmiotu udzielającego takiego
zamówienia (zob. zawarty w art. 3 Pzp katalog instytucji posiadających status
zamawiających) lub z uwagi na istnienie jednego z wyjątków, o których mowa w art. 4 Pzp.
Ad casum Īadne z okolicznoĞci uzasadniających odstąpienie od stosowania przez
Zamawiającego regulacji Pzp nie zachodzą. Prowadzi on bowiem postĊpowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, co wynika chociaĪby z przywołanej w SIWZ podstawy prawnej
(str. 1 SIWZ), zaĞ zaskarĪone czynnoĞci dotyczą m.in. odrzucenia ofert odwołujących
z uwagi na błĊdy w obliczeniu cen, czyli niewłaĞciwego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp. OkolicznoĞü, Īe dwóch spoĞród odwołujących uczyniło podstawą zarzutów
równieĪ przepisy Ustawy o VAT nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu wniesionych przez
nich Ğrodków ochrony prawnej.
Nie potwierdziła siĊ równieĪ podstawa odrzucenia wszystkich odwołaĔ, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp.
W ocenie składu orzekającego okolicznoĞü, Īe Zamawiający uczynił dzieĔ 27 maja
2016 r. wolnym od pracy, nawet jeĞli upublicznił taką informacjĊ na stronie internetowej,
nie mogła stanowiü uzasadnienia dla twierdzenia, Īe odwołanie przesłane mu w tej dacie nie
spełnia wymogów, o których mowa w art. 180 ust. 5 zd. pierwsze Pzp. Przepis ten obciąĪa
odwołującego obowiązkiem przesłania zamawiającemu kopii odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, co – biorąc pod uwagĊ dzieĔ, w którym Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – przypadało na 27 maja 2016 r.
PróĪno jest przy tym szukaü argumentów uprawniających wniosek, Īe termin ten powinien
ad casum ulec skróceniu do dnia 25 maja 2016 r. (dzieĔ 26 maja 2016 r. był dniem
ustawowo wolnym od pracy) wyłącznie z tej przyczyny, Īe Zamawiający tak zorganizował
swoją pracĊ, Īe 27 maja 2016 r. był dla niego dniem wolnym od pracy. NaleĪy mieü na
wzglĊdzie, Īe termin na realizacjĊ obowiązku z art. 180 ust. 5 Pzp naleĪy liczyü identycznie
z terminem na wniesienie odwołania, a skoro ten nie uległ skróceniu, czego Zamawiający nie
podnosił, to nie sposób twierdziü, Īe pierwszy ze wspomnianych terminów miałby upływaü
wczeĞniej niĪ 27 maja 2016 r. PrzyjĊcie odmiennego zapatrywania stanowiłoby de facto
nieuprawnione skrócenie ustawowego terminu na wniesienie odwołania bĊdące
nastĊpstwem nieuzasadnionej ingerencji w zasady obliczania terminów na dokonywanie
czynnoĞci prawnych.
W nawiązaniu do stanowiska Konsorcjum A, które wskazywało na brak moĪliwoĞci
przesłania Zamawiającemu kopii odwołania za poĞrednictwem poczty elektronicznej z uwagi
na przyjĊte w PostĊpowaniu formy komunikacji (zob. Rozdział III SIWZ) skład orzekający
uznał, Īe wykracza ono ponad argumentacjĊ Zamawiającego, co rodzi wątpliwoĞci
w zakresie zgodnoĞci takiego postĊpowania z przepisem art. 185 ust. 5 Pzp.
NiezaleĪnie od powyĪszego Izba wskazuje, Īe z przepisu art. 180 ust. 5 zd. drugie
in fine Pzp wynika domniemanie, Īe zamawiający mógł zapoznaü siĊ z treĞcią odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia, jeĪeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów okreĞlonych w art. 27
ust. 2 Pzp, a zatem w formie, która nie musi wynikaü z dopuszczonego przez zamawiającego
sposobu porozumiewania siĊ z wykonawcami. Innymi słowy skład orzekający uznał,
Ī
e odwołujący byli uprawnieni do przesłania Zamawiającemu kopii odwołania drogą
elektroniczną.
Nietrafne było równieĪ wskazywanie przez Zamawiającego, jako podstawy
odrzucenia odwołania, na niezałączenie przez Konsorcjum E wymienionych w odwołaniu
załączników. Skład orzekający wyraĪa zapatrywanie, Īe wniosek taki byłby uprawniony
wyłącznie w sytuacji, w której treĞü wspomnianych załączników miałaby wartoĞü
merytoryczną, uzasadniającą koniecznoĞü zapoznania siĊ z nimi przez Zamawiającego.
Nie dotyczy to natomiast załączników, które słuĪą wykazaniu spełniania przez odwołanie
wymogów formalnych, takich jak chociaĪby dowodu uiszczenia wpisu, pełnomocnictw,
czy dokumentów rejestrowych, a tego rodzaju dokumenty wymieniono w załącznikach do
odwołania Konsorcjum E.
Reasumując, wnioski o odrzucenie odwołaĔ zostały przez IzbĊ oddalone. Ponadto,
wobec uzupełninia przez Konsorcjum Inso właĞciwych pełnomocnictw, wszystkie odwołania
podlegały rozpatrzeniu.
RozstrzygniĊcie o zgłoszonych przystąpieniach do postĊpowania odwoławczego
Izba, biorąc pod uwagĊ treĞü przepisu art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła uwzglĊdniü
zgłoszone przez Konsorcjum IDS i Konsorcjum E przystąpienia. Nie uwzglĊdniono natomiast
przystąpieĔ zgłoszonych przez Konsorcjum Inso stwierdzając, Īe osoba, która podpisała
pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postĊpowania odwoławczego nie wykazała
umocowania do działania w imieniu podmiotu aspirującego do miana uczestnika tego
postĊpowania z przyczyn szczegółowo omówionych w uzasadnieniu oddalenia wniosku
o odrzucenie odwołania Konsorcjum Inso.
PamiĊtaü naleĪy, Īe o ile niezałączenie do wniesionego odwołania pełnomocnictwa
jest brakiem formalnym podlegającym uzupełnieniu, o tyle analogiczna sytuacja w przypadku
przystąpienia do postĊpowania odwoławczego uzasadnia odmowĊ nadania wykonawcy
statusu przystĊpującego. Przepisy Pzp nie znają instytucji uzupełniania braków formalnych
przystąpienia do postĊpowania odwoławczego, ta bowiem znajduje zastosowanie, w ĞciĞle
okreĞlonych sytuacjach, jedynie w odniesieniu do odwołania (argument z przepisu art. 187
ust. 3 i 7 Pzp).
Legitymacja odwołujących do korzystania ze Ğrodków ochrony prawnej
Izba
uznała,
Ī
e
co
do
zasady,
z
zastrzeĪeniem
poniĪszych
uwag,
kaĪdemu z odwołujących przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, wynikająca ze
spełniania przesłanek okreĞlonych przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 898/16
Skład orzekający nie podzielił zapatrywania przystĊpującego Konsorcjum IDS
odnoĞnie braku moĪliwoĞci poniesienia przez Konsorcjum Inso szkody z uwagi na nieobjĊcie
zarzutami odwołania oferty przystĊpującego, która byłaby sklasyfikowana przed ofertą
odwołującego. Zdaniem Izby ze Ğrodka ochrony prawnej korzysta siĊ w okreĞlonych
okolicznoĞciach faktycznych, zaĞ spełnianie przesłanek, o których mowa w przepisie art. 179
ust. 1 Pzp, ocenia siĊ na moment wniesienia odwołania. Biorąc powyĪsze pod uwagĊ naleĪy
mieü na wzglĊdzie, Īe Zamawiający odrzucił 3 z 4 ofert, uznając za najkorzystniejszą ofertĊ
Konsorcjum A, która jako jedyna nie podlegała – w jego ocenie – odrzuceniu.
W powyĪszych okolicznoĞciach uznano, Īe Odwołujący prawidłowo zaskarĪył
odrzucenie swojej oferty, poniewaĪ nie moĪna było od niego racjonalnie oczekiwaü
antycypowania zachowania innego uczestnika PostĊpowania (Konsorcjum IDS), którego
oferta – w momencie wnoszenia przez Konsorcjum Inso odwołania – równieĪ była
odrzucona.
Jedynie na marginesie Izba stwierdza, Īe w odwołaniu Konsorcjum Inso nie znalazły
siĊ prawidłowo sformułowane zarzuty dotyczące ofert konkurencji, tj. Konsorcjum IDS i
Konsorcjum E (jakkolwiek zarzut w stosunku do oferty Konsorcjum E nie podlegałby, z niĪej
wymienionych przyczyn, merytorycznej ocenie). Wskazuje na to brzmienie petitum
odwołania, w którym Odwołujący zarzuca zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A
i wskazuje na naruszenie w tym zakresie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, a nadto Īąda wyłącznie odrzucenia oferty tego konsorcjum (str. 2 odwołania).
Nie sposób twierdziü przy tym, Īe niejako przy okazji uzasadniania zarzutu dotyczącego
oferty Konsorcjum A, Odwołujący sformułował analogiczne zarzuty wzglĊdem ofert innych
konkurentów, poniewaĪ nie potwierdzają tego sformułowane w petitum odwołania zarzuty
i wnioski.
Nie mogły natomiast podlegaü merytorycznej ocenie zarzuty Odwołującego
skierowane przeciwko ofercie Konsorcjum A (pkt 1 wypunktowanie drugie, str. 2 odwołania)
z uwagi na fakt, Īe dotyczyły oferty mniej korzystnej od oferty odwołującego. W takiej sytuacji
nie doszło do zaktualizowania siĊ po jego stronie przesłanek, o których mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie jest bowiem Ğrodkiem ochrony prawnej zmierzającym do
uzyskania zamówienia przez podmiot, który z niego korzysta i w takim właĞnie kontekĞcie
naleĪy oceniaü istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Innymi słowy odwołanie ma
stworzyü odwołującemu warunki do uzyskania zamówienia, a do tego celu nie jest konieczne
kwestionowanie prawidłowoĞci oceny oferty sklasyfikowanej na niĪszej pozycji.
Trudno jest równieĪ mówiü w takim wypadku o chociaĪby moĪliwoĞci poniesienia
przez Odwołującego szkody. Skład orzekający stoi na stanowisku, Īe w sytuacji zaistniałej
w przedmiotowej sprawie interes Odwołującego wyraĪa siĊ w kwestionowaniu odrzucenia
jego oferty i tylko w związku z taką czynnoĞcią Zamawiającego istnieje moĪliwoĞü wykazania
przesłanki związanej ze szkodą.
Nie bez znaczenia jest równieĪ okolicznoĞü, Īe ewentualnemu uwzglĊdnieniu
zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Konsorcjum A (czy teĪ, generalnie, ofercie mniej
korzystnej) sprzeciwiałby siĊ przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Wynika z niego, Īe przesłanką
uwzglĊdnienia odwołania jest takie naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieü
istotny wpływ na wynik PostĊpowania. Dotyczy to sytuacji, w których w nastĊpstwie
uwzglĊdnienia odwołania zmienia siĊ wynik postĊpowania o udzielenie zamówienia
publicznego
w
sposób
umoĪliwiający
odwołującemu
uzyskanie
zamówienia,
co w przedmiotowej sprawie, w razie uwzglĊdnienia zarzutów związanych wyłącznie z oceną
oferty Konsorcjum A, nie miałoby miejsca.
Sygn. akt KIO 899/16
Z uwagi na fakt, Īe nie potwierdził siĊ zawarty w odwołaniu Konsorcjum E zarzut
dotyczący
zaniechania
poprawienia
oczywistej
omyłki
rachunkowej
w
ofercie
Konsorcjum IDS, o czym w dalszej czĊĞci uzasadnienia, czĊĞü zarzutów sformułowanych
przez Konsorcjum IDS, ze wzglĊdów omówionych powyĪej, nie podlegała merytorycznemu
rozpoznaniu. Dotyczy to zarzutów związanych z oceną ofert mniej korzystnych od oferty
Odwołującego (zarzuty oznaczone pkt II-VIII, str. 3 odwołania). Ze wskazanej przyczyny nie
został równieĪ wziĊty pod uwagĊ dowód nr 17, złoĪony do akt sprawy przez przystĊpujące
Konsorcjum E.
Izba uznała, Īe skoro oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałby na pierwszym
miejscu, to ocenie podlegał de facto wyłącznie zarzut dotyczący niezasadnego jej odrzucenia
z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Tylko w sytuacji uwzglĊdnienia wspomnianego zarzutu
z odwołania Konsorcjum E Odwołujący mógłby wykazywaü istnienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp w zakresie zarzutów skierowanych do ofert konkurentów, poniewaĪ oferta
Konsorcjum IDS uległaby przesuniĊciu na ostatnią pozycjĊ w rankingu.
Sygn. akt KIO 901/16
Stosując konsekwentnie wskazane powyĪej reguły dotyczące
moĪliwoĞci
kwestionowania ofert mniej korzystnych od oferty danego odwołującego Izba nie poddała
równieĪ ocenie zarzutów Konsorcjum E wzglĊdem oferty Konsorcjum A, jako oferty mniej
korzystnej od oferty Odwołującego (pkt III.2), str. 3 odwołania).
RozstrzygniĊcie o podlegających merytorycznej ocenie zarzutach odwołaĔ
Izba postanowiła dopuĞciü i przeprowadziü dowody z treĞci SIWZ wraz ze
wskazanymi poniĪej wnioskami o jej wyjaĞnienie i odpowiedziami Zamawiającego,
ofert odwołujących i Konsorcjum A, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wymienionych powyĪej dokumentów załączonych do pism procesowych lub złoĪonych do akt
postĊpowania odwoławczego na rozprawie.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, Īe stan faktyczny, co do zasady, nie był
spornym miĊdzy stronami, wobec czego odstąpiono od jego szczegółowego przytaczania.
Zarzut odrzucenia ofert odwołujących z uwagi na błĊdu w obliczeniu cen (zarzut z pkt
1 wypunktowanie pierwsze odwołania Konsorcjum Inso, pkt I odwołania Konsorcjum
IDS, pkt III.1) odwołania Konsorcjum E)
Skład orzekający stwierdził, Īe przedmiotowy zarzut potwierdził siĊ w odniesieniu do
ofert Konsorcjum IDS i Konsorcjum E i czĊĞciowo potwierdził siĊ w odniesieniu do oferty
Konsorcjum Inso. Uznał bowiem, Īe w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ze
Ğ
wiadczeniem kompleksowym uzasadniającym zastosowanie jednolitej stawki VAT dla
całego Ğwiadczenia.
PodkreĞlenia wymaga, Īe skoro teoria Ğwiadczenia kompleksowego nie znajduje
umocowania w przepisach podatkowych, to jej stosowanie musi odbywaü siĊ na zasadzie
wyjątku od reguły, zgodnie z którą kaĪde ze ĞwiadczeĔ naleĪy opodatkowywaü odrĊbnie.
Nie moĪe przy tym ulegaü wątpliwoĞci, Īe wspomniana wyjątkowoĞü oznacza koniecznoĞü
analizowania moĪliwoĞci zastosowania konstrukcji Ğwiadczenia kompleksowego w realiach
konkretnego stanu faktycznego. Ergo, argumenty ogólne, czy wskazujące na pewne
tendencje w interpretacji podobnych stanów faktycznych przez zamawiających w innych
postĊpowaniach, organy podatkowe, sądy czy IzbĊ nie mogą mieü przesądzającego
znaczenia przy rozstrzyganiu o zasadach opodatkowania okreĞlonych ĞwiadczeĔ (zob.
dowody nr 5, 8, 11, 13 i 15).
Tytułem wprowadzenia do dalszych rozwaĪaĔ Izba wskazuje, Īe nie mogło odnieĞü
skutku odwoływanie siĊ przez Zamawiającego ani do ustalonej formuły wynagrodzenia,
czy sposobu rozliczania (fakturowania) robót i wartoĞci poszczególnych ĞwiadczeĔ, ani do
przyjĊtego zamierzenia inwestycyjnego, jakim jest budowa szpitala, nie zaĞ samej instalacji
gazów medycznych. Trzeba mieü bowiem na wzglĊdzie, Īe subiektywne przekonanie
Zamawiającego o tym, które ze ĞwiadczeĔ ma dla niego podstawowe (najistotniejsze)
znaczenie, czy teĪ narzucone przez jedną ze stron postanowienia umowy, czy wreszcie
zgodna wola stron kontraktu, nie mogą przesądzaü o istnieniu, bądĨ wymiarze obowiązku
podatkowego.
Odnosząc siĊ bezpoĞrednio do kwalifikacji instalacji gazów medycznych Izba zwróciła
uwagĊ, Īe wbrew twierdzeniom Zamawiającego dokumentacja PostĊpowania dawała
podstawy do wyodrĊbnienia tego Ğwiadczenia, chociaĪby z tego wzglĊdu, Īe dla systemu
rurociągów opracowany został odrĊbny przedmiar, a samą instalacjĊ opisano
w dokumentacji projektowej. Jakkolwiek wykonanie tego Ğwiadczenia w ramach usługi
budowlanej jest z pewnoĞcią uzasadnione szeregiem wzglĊdów natury prawnej
(zakaz dzielenia zamówienia w celu obejĞcia przepisów Pzp), czy praktycznej
(synchronizacja prac w procesie budowlanym), tym niemniej nie musi to oznaczaü, Īe mamy
do czynienia ze Ğwiadczeniami tak ĞciĞle związanymi, Īe ich ewentualne rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Tytułem przykładu zauwaĪyü naleĪy, Īe Ğwiadczenia te moĪna
oddzieliü w czasie, co potwierdza moĪliwoĞü objĊcia przedmiotem zamówienia wyłącznie
dostawĊ i montaĪ takiej instalacji (zob. dowód nr 3 i 11), czy powierzyü do wykonania innemu
podmiotowi, o czym Ğwiadczą przedstawione przez odwołujących oferty podwykonawców
(dowody nr 4, 9, 16), co i tak nie przeczyłoby moĪliwoĞci osiągniĊcia przez Zamawiającego
finalnego rezultatu.
W ocenie Izby nie bez znaczenia jest równieĪ fakt, Īe niezaleĪnie od przyjĊtej
w PostĊpowaniu formuły wynagrodzenia, wykonawca nie powinien mieü trudnoĞci
z wyodrĊbnieniem wartoĞci wynagrodzenia za instalacjĊ gazów medycznych od wartoĞci
pozostałego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Nie sposób pominąü takĪe i tej okolicznoĞci, Īe instalacja gazów medycznych jest
wyrobem medycznym klasy II b, podlegającym szczególnym wymogom wynikającym m.in.
z przepisów Dyrektywy 93/42/EWG, czy Ustawy, co nie było przez Zamawiającego
kwestionowane, a nadto wynika z dowodów nr 2 i 10.
Ponadto ustawodawca przesądził, Īe dostawa wyrobu medycznego jest
opodatkowana obniĪoną stawką VAT, co wynika z przepisu art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a
pkt 2 i poz. 105 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT. Izba uznała, Īe wbrew argumentacji
Zamawiającego i Konsorcjum A nie było podstaw do przyjĊcia, Īe w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia nie tyle z dostawą wyrobu medycznego, ile z usługą mającą na celu jego
wytworzenie w toku procesu budowlanego. Argumentacja ta znalazła odzwierciedlenie
przede wszystkim w opinii złoĪonej przez Konsorcjum A (dowód nr 20), tym niemniej –
poza odwołaniem siĊ do irrelewantnego dla przedmiotowej sprawy przykładu związanego
z zasadami opodatkowania dostawy gazów medycznych i stwierdzenia o dychotomicznym
podziale ĞwiadczeĔ na dostawy i usługi na gruncie Ustawy o VAT – nie zawierała
szczegółowego uzasadnienia dla takiego stwierdzenia.
Jedynie ubocznie skład orzekający stwierdza w tym miejscu, Īe moĪna
zaobserwowaü na rynku ukształtowaną praktykĊ identyfikowania ĞwiadczeĔ polegających na
dostawie i montaĪu instalacji gazów medycznych z dostawą wyrobów medycznych
opodatkowywaną obniĪoną stawką VAT, co odbywa siĊ przy aprobacie organów
podatkowych i jest przyjmowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. dowody nr
3, 4, 8, 9, 11, 13, 15, 16 oraz orzecznictwo i interpretacje organów podatkowych
przywoływane obszernie we wszystkich odwołaniach).
Biorąc powyĪsze pod uwagĊ skład orzekający uznał za wiarygodne w omówionym
zakresie memorandum złoĪone do akt sprawy przez Konsorcjum IDS (dowód nr 7), a takĪe
za czĊĞciowo wiarygodną opiniĊ prawnopodatkową przedstawioną przez Konsorcjum Inso
(dowód nr 1), jednakĪe wyłącznie w zakresie twierdzeĔ odnoszących siĊ do warunków
jakim powinno odpowiadaü Ğwiadczenie kompleksowe oraz związanych z kwalifikacją
instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego.
Izba odmówiła natomiast wiarygodnoĞci zawierającej przeciwne do powyĪszych
wnioski opinii sporządzonej na zlecenie Konsorcjum A (dowód nr 20). Jej autor –
uzasadniając nierozerwalny związek pomiĊdzy robotami budowlanymi, a wykonaniem
instalacji gazów medycznych – scharakteryzował to Ğwiadczenie jako mieszczące siĊ
w pojĊciu budynku oraz bĊdące jego czĊĞcią składową. PominiĊto jednak przy tym istotną
okolicznoĞü, Īe – po pierwsze – sama instalacja nie jest niezbĊdna do prawidłowego
funkcjonowania szpitala (choü niewątpliwie je ułatwia), w sektorze usług medycznych
funkcjonują bowiem podmioty lecznicze, które takowej nie posiadają (zob. wnioski koĔcowe
z opinii stanowiącej dowód nr 10). Po drugie zaĞ – przytoczone wnioski opinii przedstawionej
przez Konsorcjum A nie przeczą, jak wskazano powyĪej, moĪliwoĞci póĨniejszego
wykonania takiego Ğwiadczenia przez inny od wykonawcy robót budowlanych podmiot,
co zasadniczo nie wpłynie negatywnie na moĪliwoĞü prowadzenia działalnoĞci leczniczej,
a ewentualnie – do czasu dostarczenia i zamontowania instalacji – na jej standard.
Stąd twierdzenia o braku gospodarczego sensu takiego Ğwiadczenia w razie jego odłączenia
od czynnoĞci głównej (robót budowlanych) Izba uznała za chybione.
Ponadto w treĞci omawianej opinii – poza odwołaniem siĊ do dorobku orzeczniczego
TSUE – nie wskazało na czym konkretnie miałoby polegaü pogorszenie funkcjonalnoĞci
systemu podatku od towarów i usług w przypadku odejĞcia od koncepcji Ğwiadczenia
kompleksowego. Co zaĞ dotyczy zawartych w niej twierdzeĔ, jakoby instalacjĊ gazów
medycznych moĪna traktowaü jako wyrób medyczny dopiero po zakoĔczeniu robót
budowlanych Izba uznała, Īe stoją one w sprzecznoĞci ze stanowiskiem Zamawiającego
(por. przepis art. 185 ust. 5 Pzp), który nie kwestionował statusu instalacji jako wyrobu
medycznego, co uzasadniało ich pominiĊcie.
W
ocenie
omawianego
zarzutu
pominiĊty
został
zawnioskowany
przez
Konsorcjum Inso dowód w postaci wyciągu z normy (dowód nr 6), który uznany został za
nieprzydatny. Odwołujący na jego podstawie wnioskował o posiadaniu przez instalacjĊ
gazów medycznych statusu wyrobu medycznego, podczas gdy nic takiego nie wynika
z treĞci tego dokumentu, co zresztą zostało przyznane przez samego Odwołującego.
Skład orzekający nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadnoĞci
wyodrĊbnienia z instalacji gazów medycznych jednego komponentu, który miałby byü
opodatkowany na zasadach ogólnych. Konsorcjum Inso, poza ogólnikowymi twierdzeniami
o wyłącznie poprawnym sposobie okreĞlenia stawki podatku dla Ğwiadczenia obejmującego
wykonanie instalacji gazów medycznych, nie przedstawiło dowodów potwierdzających tą
okolicznoĞü.
Prezentowane w tym zakresie w uzasadnieniu odwołania i złoĪonej do akt sprawy
opinii (dowód nr 1) stanowisko Izba uznała za niekonsekwentne. W odwołaniu mowa była
bowiem o wyróĪnieniu w przedmiarze instalacji gazów elementów, które – w ocenie
Odwołującego – nie składają siĊ na ten wyrób medyczny (przy czym nazwał on tylko jeden
z nich – poz. 1.10 stacja sprĊĪarek powietrza pozamedycznego), podczas gdy w opinii
zawarto nie tyle uzasadnienie dla tego twierdzenia, ile wywody dotyczące kompleksowoĞci
Ğ
wiadczenia polegającego na dostawie wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów
medycznych oraz koniecznoĞci wyodrĊbnienia z tego Ğwiadczenia robót budowlanych
związanych z adaptacją pomieszczeĔ.
Nie sposób równieĪ nie zauwaĪyü, Īe wspomniana opinia zawiera w tej czĊĞci
zastrzeĪenia o braku po stronie jej autora dostatecznej wiedzy technicznej, co powoduje,
Ī
e wniosków zawartych w opinii nie moĪna uznaü za kategoryczne i przesądzające
o poprawnoĞci mechanizmu zastosowania róĪnych stawek do opodatkowania dostawy
instalacji gazów medycznych.
Co wiĊcej, z dowodów nr 10 i 11 wynika nie tylko, Īe na gruncie PostĊpowania
Zamawiający uczynił ze stacji sprĊĪarek powietrza pozamedycznego element instalacji
gazów medycznych, ale Īe jest ona generalnie uznawana za jej komponent. Nawet gdyby
przyjąü, Īe tak rozumiana całoĞü nie stanowi jednego wyrobu medycznego, do czego –
w ocenie Izby – nie ma podstaw, to zasadne jest uznanie kompleksowoĞci tego Ğwiadczenia
uzasadniającą objĊcie go jedną stawką podatku, właĞciwą dla wyrobu medycznego.
Co zaĞ dotyczy dostawy sprzĊtu medycznego w ramach robót budowlanych skład
orzekający nie uwzglĊdnił prezentowanego w tej kwestii przez Zamawiającego stanowiska
wyraĪonego w załączonej do odpowiedzi na odwołanie opinii (dowód nr 19), w której
akcentowano przede wszystkim wzglĊdy technologiczne powodujące koniecznoĞü
zabudowania okreĞlonych elementów wyposaĪenia szpitalnego juĪ na etapie wykonywania
robót budowlanych. Izba stwierdziła jednak, Īe nie Ğwiadczą one o nierozerwalnym związku
prowadzonych robót z dostawami wyposaĪenia bĊdącego wyrobami medycznymi
(opodatkowanymi stawką 8% VAT – dowody nr 9 i 14), poniewaĪ – wbrew twierdzeniom
zawartym w treĞci opinii – nie ma przeszkód w ich póĨniejszym zamontowaniu
w odpowiednio przygotowanych do tego wczeĞniej miejscach.
Odnosząc siĊ natomiast do przywołanego na rozprawie przykładu z opinii,
dotyczącego koniecznoĞci zapewnienia dróg transportu dla urządzeĔ o duĪych gabarytach
(dowód nr 18) Izba wskazuje, Īe przeczy podkreĞlanemu przez Zamawiającego
nierozerwalnemu związkowi tych ĞwiadczeĔ okolicznoĞü, Īe takĪe po ich zabudowaniu bĊdą
musiały istnieü odpowiednie dla nich drogi transportu, chociaĪby w razie ich wymiany.
Kwestia momentu zamontowania tych urządzeĔ wydaje siĊ zresztą byü wtórna w stosunku
do problematyki okreĞlenia właĞciwej stawki podatku, poniewaĪ nawet jeĞli bĊdzie to miało
miejsce jeszcze w trakcie prowadzenia robót budowlanych moĪliwe jest ich wydzielenie
i odrĊbne opodatkowanie. DbałoĞü Zamawiającego o komfort realizacji inwestycji nie moĪe,
w opinii składu orzekającego, wpływaü na wymiar obowiązku podatkowego.
Nie przesądzała równieĪ o kompleksowoĞci ĞwiadczeĔ ujĊtych pod poz.
„roboty budowlane”, ani ĞwiadczeĔ składających siĊ na budowĊ szpitala w ogóle,
udzielona przez Zamawiającego odpowiedĨ na pytanie 13 z dnia 11 lutego 2016 r.
Skład orzekający stwierdził, Īe zajĊte przez Zamawiającego w tym zakresie stanowisko jest
wewnĊtrznie sprzeczne, jako Īe najpierw potwierdza odpowiedzialnoĞü wykonawcy za
ustalenie prawidłowej stawki podatku, aby nastĊpnie usiłowaü narzuciü podstawową stawkĊ
VAT na cały przedmiot zamówienia.
Wspomniana odpowiedĨ nie stanowiła równieĪ, jak chciało tego Konsorcjum A,
przesądzenia (wskazania) właĞciwej stawki podatku przez samego Zamawiającego.
Gdyby bowiem tak było, to zgodnie z powołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie uchwałą SN byłby on zobligowany do rozwaĪenia, czy nie zachodzą podstawy do
poprawienia w ofertach odwołujących siĊ wykonawców innych omyłek, o których mowa
w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, podczas gdy Zamawiający po prostu odrzucił je
w powołaniu na błąd w obliczeniu ceny, co odpowiada sytuacji, w której stawka VAT nie
została okreĞlona na gruncie danego postĊpowania. Zamawiający nie dokonał zatem,
w nastĊpstwie omawianego wyjaĞnienia treĞci SIWZ, zmiany postanowienia Rozdziału XXII
ust. 1 SIWZ, zgodnie z którym oferta powinna zawieraü propozycjĊ ceny brutto, tj. (…)
powiĊkszonej o VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów obowiązujących
w tym zakresie.
Chybiona była równieĪ argumentacja Zamawiającego o koniecznoĞci pominiĊcia
zarzutów związanych z błĊdami w obliczeniu cen, jako zarzutów spóĨnionych. Jak wskazano
wczeĞniej odpowiedĨ, od której udzielenia winien byü, zdaniem Zamawiającego,
liczony termin na wniesienie odwołania, była wewnĊtrznie sprzeczna i nie przesądzała
właĞciwej stawki podatku na gruncie PostĊpowania. W konsekwencji nie sposób twierdziü,
Ī
e na jej podstawie odwołujący powinni byli powziąü informacje mogące stanowiü wówczas
podstawĊ wniesienia odwołaĔ. Trudno byłoby równieĪ wskazaü przepisy Pzp,
które w związku z treĞcią tak udzielonej odpowiedzi miałyby zostaü naruszone.
Konsekwencją przedstawionych powyĪej zapatrywaĔ było stwierdzenie przez IzbĊ
nieprawidłowej oceny ofert złoĪonych przez Konsorcjum IDS i E, a takĪe czĊĞciowo
nieprawidłowej oceny Konsorcjum Inso, czym Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Mając jednak na uwadze okolicznoĞü, Īe zarzut niezasadnego
odrzucenia oferty Konsorcjum Inso nie potwierdził siĊ w całoĞci oraz, Īe uwzglĊdnieniu
odwołania Konsorcjum E sprzeciwia siĊ przepis art. 192 ust. 2 Pzp, Izba oddaliła w tym
zakresie
odwołania
tych
wykonawców
(pkt
1
i
3
sentencji
orzeczenia),
uwzglĊdniając jednoczeĞnie odwołanie Konsorcjum IDS (pkt 2 sentencji orzeczenia).
Ponadto, z uwagi na rozstrzygniĊcie niniejszym wyrokiem kwestii Ğwiadczenia
kompleksowego i związanych z nią stawek VAT dla objĊtych odwołaniami ĞwiadczeĔ
(co wyłącza koniecznoĞü wzywania wykonawców do wyjaĞnienia treĞci ofert, którą to
okolicznoĞü podnosiło Konsorcjum IDS zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 87 Pzp)
skład orzekający uznał, Īe Zamawiający niewłaĞciwie ocenił ofertĊ Konsorcjum A, która –
podobnie jak oferta Konsorcjum Inso – równieĪ obarczona była błĊdem we obliczeniu ceny.
Konieczne stało siĊ zatem nakazanie Zamawiającemu jej odrzucenia, poniewaĪ brak jest
podstaw do dopuszczenia do ponownej oceny ofert, w których wykonawcy zastosowali róĪne
stawki podatku od towarów i usług.
Zarzut zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
Konsorcjum IDS (zarzut z pkt III.5) odwołania Konsorcjum E)
Zarzut nie potwierdził siĊ.
W ocenie Izby przystĊpujące Konsorcjum IDS w sposób rzetelny i wiarygodny
wyjaĞniło przyczynĊ odmiennej konstrukcji kosztorysu obejmującego roboty budowlane,
a złoĪony dowód w postaci wyciągu z kosztorysu i formularza ofertowego (dowód nr 12)
potwierdza, Īe ujĊte w nim wartoĞci sumują siĊ do kwoty wykazanej w poz. 1 czĊĞci II
formularza.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum IDS i Konsorcjum INSO z uwagi na
błĊdy w obliczeniu ceny oraz z uwagi na fakt, Īe ich treĞü nie odpowiada SIWZ
(zarzuty z pkt III.3), III.4), III.6) i III.7) odwołania Konsorcjum E)
Zarzuty nie zasługiwały na uwzglĊdnienie.
PowyĪsze rozstrzygniĊcie wymagało uprzedniego zdefiniowania przyjĊtego przez
Zamawiającego modelu wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznała, Īe wynagrodzenie to ma
w istocie mieszany charakter – ryczałtowy w zakresie robót objĊtych dokumentacją
projektową, natomiast kosztorysowy w odniesieniu do robót zaniechanych i zamiennych.
W nawiązaniu do powyĪszego naleĪy wyjaĞniü, Īe postanowienia Rozdziału XXII ust.
2, 4 i 6 SIWZ, a nadto treĞü § 8 ust. 2 wzoru umowy wskazują na niezmiennoĞü
wynagrodzenia za realizacjĊ ĞwiadczeĔ objĊtych dokumentacją projektową, co potwierdza
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zapatrywanie takie wzmacnia dodatkowo okolicznoĞü,
Ī
e kosztorysy ofertowe sporządzone przez wykonawców nie bĊdą stanowiły załączników do
umowy i nie zostały wymienione wĞród dokumentów charakteryzujących zobowiązanie
wykonawcy (por. § 1 ust. 3 wzoru umowy). Zamawiający, co nie było kwestionowane przez
Odwołującego, nie przewidział równieĪ rozliczenia wynagrodzenia za wspomniany powyĪej
podstawowy zakres robót na podstawie obmiarów powykonawczych, odnosząc siĊ w tym
zakresie wyłącznie do harmonogramu rzeczowo-finansowego i protokołów odbioru (zob. § 9
ust. 1 pkt 3 wzoru umowy).
Skład orzekający przychylił siĊ do stanowiska Zamawiającego i uznał, Īe rzeczywistą
podstawą oczekiwania od wykonawców kosztorysów ofertowych sporządzonych w formie
szczegółowej była – po pierwsze – koniecznoĞü weryfikacji sporządzanego przez
wykonawcĊ po zawarciu umowy harmonogramu rzeczowo-finansowego, a po drugie –
ustalenie podstaw do rozliczania (obniĪania, podwyĪszania) wynagrodzenia za roboty
zaniechane lub zamienne. W ich zakresie Zamawiający przewidział bowiem odstĊpstwo od
przyjĊtego modelu wynagrodzenia ryczałtowego, dopuszczając moĪliwoĞü jego zmiany,
na co wskazują postanowienia § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy.
W powyĪszym kontekĞcie naleĪało rozpatrywaü zawarte w Rozdziale XXII ust. 5
SIWZ i powtórzone w wyjaĞnieniach Zamawiającego oczekiwanie przedstawienia
kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową. Trzeba mieü przy tym na wzglĊdzie,
Ī
e w postanowieniach § 8 ust. 4 i 6 wzoru umowy (a wiĊc w zakresie związanym
z rozliczaniem robót zaniechanych i zamiennych) zawarto odniesienie właĞnie do
kosztorysów ofertowych, jako stanowiących jedną z podstaw ustalenia wartoĞci ww. robót.
Z przytoczonych wzglĊdów Izba uznała, Īe kosztorysy ofertowe nie mogły stanowiü –
zgodnie z intencją Odwołującego – podstawy ustalenia zakresu zobowiązania wykonawcy
(a zarazem oceny zgodnoĞci oferowanego Ğwiadczenia z wymogami Zamawiającego),
jak równieĪ przedmiotu oceny w kontekĞcie prawidłowoĞci kalkulacji ceny oferty.
OdnoĞnie drugiej z okolicznoĞci skład orzekający wskazuje dodatkowo, Īe we
wspomnianych postanowieniach umowy (§ 8 ust. 4 zd. drugie i ust. 6 zd. drugie wzoru
umowy) Zamawiający przewidział mechanizmy ustalenia wartoĞci robót zaniechanych
i zamiennych, które w kosztorysach nie zostały wycenione, wobec czego oczekiwanie,
Ī
e z uwagi na tą okolicznoĞü oferta zostanie uznana za dotkniĊtą błĊdem w obliczeniu ceny
nie wydaje siĊ zasadne.
Nawet gdyby jednak przyjąü, Īe postanowienia SIWZ wskazywały na odmienną niĪ
pomocnicza rolĊ kosztorysów ofertowych, to naleĪy mieü na wzglĊdzie, Īe Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie 11 z dnia 1 kwietnia 2016 r. dokonał wykładni autentycznej
postanowieĔ Rozdziału XXII SIWZ stwierdzając wyraĨnie, Īe nie podziela obaw wykonawcy
odnoĞnie istnienia podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na wadliwoĞü kosztorysów oraz
wskazując na charakter wynagrodzenia za realizacjĊ przedmiotu umowy. Skład orzekający
wyraĪa zapatrywanie, Īe wykonawcy mają prawo działaü w zaufaniu zarówno do
postanowieĔ SIWZ, jak i ich interpretacji dokonanej przez zamawiającego w odpowiedziach
na wnioski o wyjaĞnienie treĞci specyfikacji.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła siĊ podstaw do odrzucenia ofert Konsorcjum Inso
i Konsorcjum IDS z uwagi na błĊdy w obliczeniu ceny lub niezgodnoĞü ich treĞci z SIWZ,
pomijając przy ocenie omawianych zarzutów pytania z pisma Zamawiającego z dnia
28 grudnia 2015 r. i wyciągi z kosztorysów ofertowych odnoszących siĊ do brakujących
pozycji z oferty Konsorcjum IDS (dowód nr 12), jako niemających znaczenia dla
rozstrzygniĊcia o omówionych zarzutach.
Mając na wzglĊdzie powyĪsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postĊpowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz – w zakresie oddalonych odwołaĔ – w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokoĞci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postĊpowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238). W przypadku uwzglĊdnionego odwołania rozstrzygniĊcie o kosztach
oparte zostało na przytoczonych powyĪej przepisach Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 ww. rozporządzenia
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16:
1.1. oddala odwołanie,
1.2. kosztami postĊpowania odwoławczego obciąĪa Odwołującego i zalicza w poczet
jego kosztów kwotĊ 20.000,00 zł (słownie: dwadzieĞcia tysiĊcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2. w sprawie o sygn. akt KIO 899/16:
2.1. uwzglĊdnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
2.1.1. uniewaĪnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.1.2. uniewaĪnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
2.1.3. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie
zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą
w Rzymie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
2.1.4. powtórne badanie i ocenĊ ofert niepodlegających odrzuceniu,
2.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.3. kosztami postĊpowania obciąĪa Zamawiającego i:
2.3.1. zalicza w poczet kosztów postĊpowania odwoławczego kwotĊ 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieĞcia tysiĊcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotĊ 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieĞcia
tysiĊcy
złotych
00/100)
stanowiącą
koszty
postĊpowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
3. w sprawie o sygn. akt KIO 901/16:
3.1. oddala odwołanie,
3.2. kosztami postĊpowania odwoławczego obciąĪa Odwołującego i zalicza w poczet
jego kosztów kwotĊ 20.000,00 zł (słownie: dwadzieĞcia tysiĊcy złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieĔ
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
dorĊczenia – przysługuje skarga za poĞrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu OkrĊgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 898/16
KIO 899/16
KIO 901/16
Uzasadnienie
Miasto
Stołeczne
Warszawa
–
Stołeczny
Zarząd
Rozbudowy
Miasta
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieĔ publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.),
zwanej dalej „Pzp”, postĊpowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa Szpitala
Południowego” (znak sprawy: RZP-II- WI/37/DZP-1/2014), zwane dalej: „PostĊpowaniem”.
WartoĞü zamówienia przekracza kwoty okreĞlone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku UrzĊdowym
Unii Europejskiej w dniu 11 paĨdziernika 2014 r. pod nr 2014/S 196-345766.
W dniu 17 maja 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w PostĊpowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertĊ złoĪoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzibą
w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzibą w Rzymie (dalej „Konsorcjum A”).
W dniu 27 maja 2016 r. do Prezesa Izby wniesione zostały odwołania przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. z siedzibą w Ankarze, zwanych dalej „Konsorcjum Inso”
(sygn. akt: KIO 898/16),
2. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie,
zwanych dalej „Konsorcjum IDS” (sygn. akt: KIO 899/16),
3. wykonawców wspólnie ubiegających siĊ o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
Ed Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie, zwanych dalej „Konsorcjum E” (sygn. akt:
KIO 901/16),
Sygn. akt KIO 898/16
Odwołujący zaskarĪył:
1. nieuprawnione odrzuceniu jego oferty, pomimo Īe nie zawiera błĊdu w obliczeniu
ceny,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo Īe zawiera błĊdy
w obliczeniu ceny,
3. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie
do oferty Odwołującego i jej odrzucenie, pomimo Īe nie zawiera błĊdów
w obliczeniu ceny oraz przez zaniechanie jego zastosowania do oferty złoĪonej
przez Konsorcjum A,
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złoĪonej przez
Konsorcjum A, pomimo Īe oferta ta zawiera błĊdy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzglĊdnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewaĪnienia wyboru oferty Konsorcjum A jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia badania i oceny ofert z uwzglĊdnieniem oferty Odwołującego,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum A,
4. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, Īe posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to we
wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, Īe złoĪył w PostĊpowaniu ofertĊ, która nie podlega
odrzuceniu. W ocenie Odwołującego jego oferta jest jedyną waĪną ofertą i jako taka powinna
zostaü wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na skutek zaskarĪonych czynnoĞci
Odwołujący poniesie szkodĊ w postaci utraty korzyĞci związanych z realizacją zamówienia
publicznego. W jego interesie pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygniĊcia,
które pozwoli mu uzyskaü przedmiotowe zamówienie.
W piĞmie z dnia 17 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazując, Īe zawiera błĊdy
w obliczeniu ceny. Wskazał, Īe w toku badania złoĪonej oferty stwierdził, jakoby Odwołujący
w formularzu „Oferta”, w czĊĞci II – „Roboty budowlane” do wyliczenia ceny dla niĪej
wyliczonych pozycji zastosował odpowiednio: w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki
VAT w wysokoĞci 23 % i 8 %, w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – dwie stawki VAT
w wysokoĞci 8 % i 23 %. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący we wszystkich pozycjach
formularza powinien zastosowaü stawkĊ VAT w wysokoĞci 23 %.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający podniósł, Īe przedmiotem zamówienia
jest budowa szpitala objĊta podstawową stawką VAT, natomiast wyposaĪenie podlegające
wbudowaniu w strukturĊ budynku oraz instalacja gazów medycznych mają charakter
pomocniczy i są Ğrodkiem do pełnego zrealizowania robót budowlanych. UsługĊ naleĪy
uznaü za pomocniczą, jeĪeli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest Ğrodkiem do
pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, co ma miejsce w przypadku
przedmiotowego zadania inwestycyjnego.
Odnosząc siĊ do formularza „Oferty” Odwołującego, zarówno w zakresie
wyposaĪenia uwzglĊdnionego w kosztorysie robót budowlanych, jak i instalacji gazów
medycznych, które bĊdą wykonywane w ramach budowy Szpitala jako Ğwiadczenia
głównego, naleĪało – zdaniem Zamawiającego – uznaü, Īe stanowią czĊĞü składową robót
budowlanych, a co za tym idzie – podlegają opodatkowaniu podstawową stawką VAT.
tj. 23 %, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Ustawą o VAT”. Zdaniem Zamawiającego powiązanie wykonania ww. z pozostałym
robotami budowlanymi w tzw. procesie technologicznym budowy uniemoĪliwia ich
wyodrĊbnienie.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzglĊdnienie
z nastĊpujących przyczyn.
Roboty, które mają zostaü wykonane w ramach zamówienia nie stanowią usługi
kompleksowej,
lecz
obejmują
zarówno
Ğ
wiadczenia
podlegające
opodatkowaniu
podstawową stawką w wysokoĞci 23%, jak równieĪ Ğwiadczenia, do których zasadne jest
zastosowanie obniĪonej stawki VAT w wysokoĞci 8%. Bezsporne jest, Īe na
przedmiot zamówienia składa siĊ szereg czynnoĞci (róĪnych prac i dostaw materiałów
budowlanych, wyposaĪenia szpitalnego itp.), do których zastosowanie mają, co do zasady,
róĪne stawki VAT. Nie ulega przy tym wątpliwoĞci, Īe przewaĪająca czĊĞü ĞwiadczeĔ
wykonawcy podlega opodatkowaniu wg. stawki podstawowej w wysokoĞci 23%, co nie
zmienia jednak faktu, Īe niektóre Ğwiadczenia podlegaü powinny stawce obniĪonej.
PowyĪszy wniosek dotyczy w pierwszej kolejnoĞci tzw. „robót budowlanych”
wymienionych w pkt 1 czĊĞci II oferty, które w istocie rzeczy stanowią wyposaĪenie
szpitalne, na które składają siĊ: panele instalacyjne (m.in. do dializ, równieĪ panele
nadłóĪkowe), sterylizatory i myjnie parowe. Dostawa takich towarów bĊdących wyrobami
medycznymi w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz.U.2015.876 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, podlega opodatkowaniu stawką 8%,
zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do
stawy o VAT. Jak wynika z dokumentacji przetargowej Zamawiający nie miał co do tego
wątpliwoĞci, o czym Ğwiadczy wyszczególnienie tych wyrobów jako „WyposaĪenie szpitalne
montowane na budowie VAT 8%” (str. 36 i 37 Przedmiaru załączonego do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia –„SIWZ”). Z tego wzglĊdu w druku „Oferta” stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ w poz. 1 Odwołujący wskazał dwie stawki VAT: stawkĊ 23 % mającą
zastosowanie do robót budowlanych oraz stawkĊ 8 % mającą zastosowanie,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, do dostawy wyposaĪenia Szpitala, stanowiącego
wyroby medyczne.
Dotyczy to takĪe instalacji gazów medycznych, stanowiących czeĞü ĞwiadczeĔ
wymienionych w pkt 6 czĊĞci II oferty stanowiące wyroby medyczne, których dostawa
podlega obniĪonej stawce w wysokoĞci 8%. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 2 w zw. z art.
146a pkt 2 w zw. poz. 105 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT oraz w powiązaniu z Ustawą,
instalacja gazów medycznych (systemów rurociągowych do gazów medycznych), jako całoĞü
stanowi wyrób medyczny. Instalacja ta musi wiĊc odpowiadaü odpowiednim standardom i po
wykonaniu uzyskaü stosowny znak CE. System rurociągowy do gazów medycznych jest
wyrobem medycznym klasy IIb i jak kaĪdy wyrób medyczny, aby mógł byü wprowadzony do
uĪywania, zgodnie art. 11 Ustawy musi byü oznaczony znakiem CE, a takĪe zgodnie
z art. 58 Ustawy musi byü zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych. W związku
z powyĪszym, instalacja gazów medycznych bĊdąca przedmiotem zamówienia stanowi
wyrób medyczny w rozumieniu Ustawy i po jej wykonaniu bĊdzie podlegała odpowiedniej
certyfikacji celem dopuszczenia jej do uĪytkowania przez nadanie oznaczenia CE. Z tego
wzglĊdu Odwołujący w druku „Oferta”, w poz. 6 wskazał dwie stawki VAT: 23 % do
Ğ
wiadczeĔ takich jak instalacja gazów pozamedycznych i robót związanych z montaĪem tego
rodzaju instalacji, w tym robót zewnĊtrznych oraz innych prac niezwiązanych z instalacją
gazów medycznych stanowiących wyrób medyczny oraz stawkĊ 8 % do ĞwiadczeĔ
składających siĊ na wykonanie instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego.
Odwołujący podkreĞlił, Īe przedmiar dostarczony przez Zamawiającego wskazuje na
podział Ğwiadczenia wskazanego w pkt 6 druku „Oferty”, nazwanego przez Zamawiającego
zbiorczo „Instalacja gazów medycznych”, na faktyczną instalacjĊ gazów medycznych,
która stanowi wyrób medyczny oraz na m.in. instalowanie urządzeĔ regulacji gazu –
stacja sprĊĪarek pow. pozamedycznego (technicznego) – poz. 1.10 Przedmiaru Instalacji
Gazów Medycznych oraz inne okreĞlone w Przedmiarze przez Zamawiającego towary
i prace, które nie składają siĊ na wykonanie instalacji gazów medycznych –
wyrobu medycznego. Stosując zatem obowiązujące przepisy prawa podatkowego, w oparciu
o Przedmiar dostarczony przez Zamawiającego, Odwołujący wyróĪnił instalacjĊ gazów
medycznych, stanowiącą w całoĞci wyrób medycznych (dalej „Wyrób”), której dostawa
podlegała opodatkowaniu według obniĪonej 8 % stawki VAT oraz prace i towary, w tym
instalacje gazów pozamedycznych, które nie mogą zostaü zakwalifikowane do Wyrobu
i które podlegają opodatkowaniu według podstawowej 23 % stawki VAT. Dostawa Wyrobu,
na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z pozycją 105 załącznika nr 3
Ustawy o VAT, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT wg stawki 8%. Nie budzi zatem
wątpliwoĞci, Īe zarówno wyposaĪenie szpitalne, którego dostawy i montaĪu dotyczy czĊĞü
prac wymieniona w pkt 1 czĊĞci II oferty Odwołującego okreĞlonych jako „roboty budowlane
opodatkowane stawką 8%”, jak równieĪ Wyrób z pkt 6 CzĊĞci II oferty stanowią
wyroby medyczne. Jak wskazano powyĪej na podstawie obowiązujących przepisów
w zakresie VAT dostawa wyrobów medycznych podlega opodatkowaniu 8% stawką VAT.
Sporną kwestią jest natomiast to czy Ğwiadczenia wykonywane w ramach umowy
stanowią, jak twierdzi Zamawiający, Ğwiadczenia kompleksowe, czy teĪ składające siĊ na nią
prace budowlane i dostawy wyrobów medycznych (wraz z instalacją przedmiotowych
wyrobów medycznych) stanowią dla celów Ustawy o VAT odrĊbne Ğwiadczenia.
W przypadku, gdyby ww. Ğwiadczenia były Ğwiadczeniem złoĪonym podlegałaby w całoĞci
stawce właĞciwej dla elementu wiodącego (tj. prac budowlanych podlegających
opodatkowaniu stawką podstawową 23%).
Zamawiający kwalifikując Ğwiadczenia wykonywane w ramach umowy jako usługĊ
kompleksową na gruncie Ustawy o VAT posłuĪył siĊ nieznaną w literaturze oraz
orzecznictwie „definicją” usługi kompleksowej, zgodnie z którą „na usługĊ złoĪoną składa siĊ
kombinacja róĪnych czynnoĞci prowadzących do realizacji okreĞlonego celu – do wykonania
Ğ
wiadczenia głównego, na która składają siĊ Ğwiadczenia pomocnicze”. Jest to jednak
„definicja” Ğwiadczenia złoĪonego nieznajdująca potwierdzenia ani w orzecznictwie polskich
sądów administracyjnych ani TSUE wydanych na gruncie przepisów z zakresu VAT.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe ani Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartoĞci dodanej (dalej „Dyrektywa VAT”),
ani Ustawa o VAT nie zawierają definicji Ğwiadczenia złoĪonego. Brak jest równieĪ regulacji
ustawowej dotyczącej przesłanek uznawania danego Ğwiadczenia za Ğwiadczenie złoĪone.
Ocena w jakich okolicznoĞciach Ğwiadczenia powiązane naleĪy traktowaü jako usługi
złoĪone, kształtowana jest na bazie orzecznictwa TSUE, przy czym zastrzec naleĪy,
Ī
e kaĪdorazowo rozstrzygniĊcie w tym przedmiocie musi uwzglĊdniaü specyfikĊ konkretnego
stanu faktycznego. Zamawiający bez uzasadnienia przyjął kompleksowy charakter
Ğ
wiadczeĔ bĊdących przedmiotem zamówienia. Tymczasem na gruncie Dyrektywy VAT
i orzecznictwa TSUE moĪliwoĞü uznania szeregu ĞwiadczeĔ za Ğwiadczenie złoĪone ma
charakter wyjątkowy i musi byü uzasadniona okreĞlonymi wzglĊdami. Generalną zasadą jest
natomiast uznanie poszczególnych ĞwiadczeĔ za niezaleĪne, na potwierdzenie czego
Odwołujący przytoczył orzecznictwo TSUE.
Odwołujący przytoczył nastĊpnie wynikające z przywołanego orzecznictwa wskazania
w zakresie kwalifikowania ĞwiadczeĔ:
1. kaĪde Ğwiadczenie powinno byü, co do zasady, uznawane za odrĊbne
i niezaleĪne;
2. o Ğwiadczeniu złoĪonym, jako o wyjątku od zasady odrĊbnego traktowania
poszczególnych ĞwiadczeĔ, moĪna mówiü, jeĞli istnieje funkcjonalny związek
pomiĊdzy poszczególnymi elementami Ğwiadczenia na tyle Ğcisły, by nie moĪna
było wydzieliü z tego Ğwiadczenia jego poszczególnych elementów i potraktowaü
ich jako ĞwiadczeĔ odrĊbnych, zaĞ ewentualne ich wyodrĊbnienie miałoby
sztuczny charakter,
3. rozdzielnoĞü ĞwiadczeĔ dla celów VAT moĪe wynikaü z faktu, Īe dane czynnoĞci
mogą byü Ğwiadczone na róĪnych zasadach, to znaczy np. przez osoby trzecie,
a nie „dostawcĊ głównego”.
Odwołujący stwierdził, Īe w konsekwencji naleĪy rozwaĪyü, czy prace budowlane
i dostawy wyrobów medycznych składające siĊ na przedmiot zamówienia są ze sobą tak
nierozwalanie związane, Īe z gospodarczego punktu widzenia stanowią pewną całoĞü, a ich
rozdzielanie miałoby charakter sztuczny. W jego ocenie nie moĪna zgodziü siĊ
z twierdzeniem, jakoby stanowisko Zamawiającego w kwestii ustalenia właĞciwej stawki VAT
odzwierciedlał równieĪ sposób opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego dokumenty dostarczone przez Zamawiającego wyraĨnie
wskazują na podział czynnoĞci składających siĊ na przedmiot zamówienia wyodrĊbniając
poszczególne elementy składające siĊ na przedmiot zamówienia. Na str. 20-21 SIWZ
Zamawiający wskazał, Īe elementem zamówienia ma byü wyposaĪenie chłodni i sali
sekcyjnej. Załączony przedmiar wymienia szczegółowo szereg prac i elementów
składających siĊ na umowĊ, w tym równieĪ (jak juĪ wskazano powyĪej) wskazuje, Īe czĊĞü
z nich podlega opodatkowaniu stawką 8%. JednoczeĞnie w ramach przedmiaru
obejmującego instalacjĊ gazów medycznych wyliczony jest szereg ĞwiadczeĔ w sposób
pozwalający na wyodrĊbnienie Wyrobu, którego dostawa i montaĪ na podstawie przepisów
prawa podatkowego podlega opodatkowaniu według obniĪonej stawki VAT.
W ocenie Odwołującego, wydzielanie poszczególnych ĞwiadczeĔ składających siĊ na
przedmiot zamówienia nie ma obiektywnie charakteru sztucznego. Na str. 20 SIWZ
Zamawiający wskazał, Īe „[…]przedmiot zamówienia nie obejmuje dostaw wyposaĪenia
Szpitala, z wyłączeniem dostaw niezbĊdnych do wykonania robót budowlanych,
a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej i przetargowej (załączonej do
SIWZ) oraz wyposaĪenia pomieszczeĔ chłodni i Sali sekcyjnej[…]”. Zatem sam Zamawiający
wskazuje, Īe dokonuje zamówienia ponad samą budowĊ szpitala, skoro zamawia równieĪ
wyposaĪenie wskazanych pomieszczeĔ, jak równieĪ instalacje (np. gazów medycznych),
która mogłaby byü zamówiona oddzielnie od samych robót związanych z budową obiektu
Szpitala i od innych podmiotów.
Odwołujący podkreĞlił, Īe moĪliwe jest wyodrĊbnienie wskazanych dostaw wyrobów
medycznych (elementów wyposaĪenia Szpitala i Wyrobu) równieĪ w technologicznym
procesie budowy obiektu. Przykładowo, (1) z uwagi na róĪnorodne wymogi prawne
i techniczne dla kaĪdego z elementów zamówienia w związku z jego realizacją bĊdzie
specjalna dokumentacja techniczna (w tym dla Wyrobu); (2) wykonany Wyrób moĪe byü
dopuszczony do uĪytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu
statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami Ustawy, (3) w zamówieniu wskazano
wymóg dysponowania co najmniej jedną wykwalifikowaną osobą wyznaczoną do
sprawowania funkcji kierownika robót sanitarnych, posiadającą uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi w specjalnoĞci instalacyjnej m.in. w zakresie sieci, instalacji i urządzeĔ
gazowych.
Odwołujący wyraził zapatrywanie, Īe nie ma przeszkód, aby prace te wykonane
zostały przez inny podmiot lub aby zostały wykonane post factum, po wykonaniu prac
typowo budowlanych. Podał, Īe potencjalny wykonawca zamówienia, niezaleĪnie od
przyjĊtego sposobu wynagrodzenia przez Zamawiającego, bĊdzie w stanie odrĊbnie okreĞliü
wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych elementów składających siĊ na zamówienie
(w tym instalacji gazów medycznych).
Na potwierdzenie powyĪszych twierdzeĔ Odwołujący powołał siĊ na interpretacjĊ
ogólną Ministra Finansów, interpretacje indywidualne organów skarbowych i orzecznictwo
Izby.
Podsumowując odwołanie Odwołujący wskazał, Īe oferta Konsorcjum A zawiera błąd
co do ceny poprzez dokonanie jej kalkulacji z zastosowaniem jednolitej stawki VAT
w wysokoĞci 23%. Nie jest bowiem prawidłowe, aby przedmiot zamówienia został uznany na
gruncie obowiązujących przepisów za Ğwiadczenie kompleksowe dla celów VAT.
Uznawanie ĞwiadczeĔ złoĪonych ma charakter wyjątkowy, a traktowanie ĞwiadczeĔ jako
rozdzielnych jest zasadą jaka obowiązuje na gruncie podatku VAT i jaka przytaczana jest
w orzeczeniach TSUE oraz sądów administracyjnych.
Na marginesie Odwołujący wskazał, Īe równieĪ oferty dwóch pozostałych
odwołujących zawierają błĊdy polegające na błĊdnym zastosowaniu w poz. 6 formularza
druku „Oferty”, w czĊĞci II – „Roboty budowlane” jedynie 8 % stawki VAT. Dokładna analiza
zakresu przedmiotowego zamówienia związanego ze wzmiankowaną poz. 6 formularza
„Oferty” prowadzi do wniosku, iĪ pozycja ta pomimo swojej nazwy („Instalacje gazów
medycznych”) w rzeczywistoĞci referowała do dwóch róĪnych instalacji, tj. Wyrobu oraz
instalacji gazów pozamedycznych, do których zalicza siĊ powietrze pozamedyczne.
Potwierdzeniem tego są zapisy w Projekcie Wykonawczym – tom KR-1001-W-SP-PW-ABC-
VI/1 – Projekt Instalacji Gazów Medycznych, w którym wyróĪnia siĊ stacjĊ sprĊĪonego
powietrza pozamedycznego. W związku z tym nie ulega równieĪ wątpliwoĞci,
iĪ ww. wykonawcy błĊdnie zastosowali tylko 8 % stawkĊ VAT w odniesieniu do zakresu
ujĊtego w poz. 6 (instalacja gazów medycznych), poniewaĪ dla prac, które nie obejmują
instalacji gazów medycznych (stacja sprĊĪonego powietrza pozamedycznego) naleĪy
zastosowaü stawkĊ VAT w wysokoĞci 23% .
Sygn. akt KIO 899/16
Odwołujący zaskarĪył:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty złoĪonej przez Konsorcjum A,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo Īe jej treĞü nie odpowiada
treĞci SIWZ,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, pomimo Īe jej treĞü nie
odpowiada treĞci SIWZ,
4. zaniechanie wykluczenia z PostĊpowania Konsorcjum E, pomimo Īe nie wniosło
wadium do upływu terminu składania ofert,
5. odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo Īe
nie zawiera błĊdu w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 Pzp przez jego niezastosowanie, podczas gdy w okolicznoĞciach sprawy
wezwanie Odwołującego do złoĪenia wyjaĞnieĔ treĞci oferty było konieczne
i mogło w efekcie skutkowaü podjĊciem przez Zamawiającego czynnoĞci innych
niĪ odrzucenie oferty Odwołującego,
2. art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez przyjĊcie, Īe wykonanie
przedmiotu zamówienia stanowi usługĊ kompleksową opodatkowaną stawką
23 %, podczas gdy Ğwiadczenia te, w Ğwietle przepisów ww. ustawy,
orzecznictwa TSUE oraz NSA, nie powinny byü traktowane jako Ğwiadczenia
kompleksowe, co powoduje koniecznoĞü ich odrĊbnego opodatkowania,
tj. w zakresie usług budowlanych stawkĊ 23 %, natomiast w zakresie dostawy
wyrobów medycznych stawkĊ 8 %,
3. art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT przez błĊdne zastosowanie
tego przepisu i uznanie, Īe wyposaĪenie obiektu szpitala w wyroby medyczne
wskazane w SIWZ, realizowane w ramach zamówienia publicznego polegającego
na budowie szpitala, powinno byü opodatkowane stawkĊ 23 %, podczas gdy
z przepisów Ustawy o VAT wynika, Īe Ğwiadczenia w postaci wyposaĪenia obiektu
szpitala w wyroby medyczne oraz usługi budowlane opodatkowane są
odmiennymi stawkami VAT, tj. 8 % i 23 %, gdyĪ nie stanowią usługi kompleksowej,
4. art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do
Ustawy o VAT przez uznanie za nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT 8 %
w zakresie wyposaĪenia szpitala w wyroby medyczne realizowanego w ramach
zamówienia publicznego w postaci budowy szpitala, pomimo Īe w tym zakresie
istniał obowiązek opodatkowania VAT stawkĊ 8 %, albowiem zgodnie z ww.
przepisami stawka ta ma w takim przypadku zastosowanie, nawet wtedy gdy
wyposaĪenie szpitala w wyroby medyczne jest czĊĞcią realizacji zamówienia
publicznego, w ramach którego przewaĪający zakres prac dotyczy wykonania
usług budowlanych opodatkowanych stawką 23 %,
5. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez jego błĊdne zastosowanie, w
konsekwencji czego Zamawiający odrzucił ofertĊ Odwołującego, jako zawierającą
błąd w obliczeniu ceny,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I, pomimo
iĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso,
pomimo Īe jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum A, pomimo iĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ,
9. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A,
pomimo Īe jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie,
10. ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum A, pomimo Īe zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
11. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z PostĊpowania
Konsorcjum E, pomimo Īe nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert,
12. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewskazanie wszystkich
okolicznoĞci prawnych oraz faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty
Konsorcjum Inso oraz wykluczenie Konsorcjum E,
13. art. 7 ust. 1 i innych przepisów Pzp wymienionych w treĞci niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzglĊdnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewaĪnienia wyboru oferty Konsorcjum A i odrzucenia oferty Odwołującego,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, gdyĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ lub
odrzucenia tej oferty, gdyĪ jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na manipulowaniu cenami,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum A, gdyĪ jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ lub
odrzucenia tej oferty, gdyĪ jej złoĪenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub jej
odrzucenia, gdyĪ zawiera błąd w obliczeniu ceny,
4. wykluczenia Konsorcjum E z PostĊpowania z uwagi na fakt, Īe wykonawca ten nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyĪ Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertĊ Odwołującego, która nie zawiera błĊdu
w obliczeniu ceny. Oferta Odwołującego jest pierwszą w kolejnoĞci ofertą, w związku
z powyĪszym, w przypadku uwzglĊdnienia odwołania, oferta Odwołującego bĊdzie
najkorzystniejsza w Ğwietle kryteriów okreĞlonych w PostĊpowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, Īe zgodnie z pkt XXII SIWZ oferta powinna była
zawieraü propozycjĊ ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okreĞlony w ust. 2-8 i powiĊkszonej
o podatek VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów obowiązujących w tym
zakresie (pkt 1). Ponadto, co równieĪ wynika z pkt XXII SIWZ, kalkulacja ceny za roboty
budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych metodą szczegółową, w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiOR
(pkt 5).
W dniu 7 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 8, Zamawiający w sposób
jednoznaczny nie wyraził zgody na złoĪenie wraz z ofertą kosztorysów w wersji
uproszczonej. Z kolei w ramach odpowiedzi na pytanie 63 Zamawiający podtrzymał wymóg
przedstawienia kalkulacji ceny za roboty budowlane w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone metodą szczegółową, a dla lepszego zrozumienia wyceny tą metodą, przekazał
przykładową wycenĊ jednej pozycji w kosztorysie szczegółowym. W dniu 27 stycznia 2016 r.,
w odpowiedzi na pytanie nr 75, Zamawiający dopuĞcił wycenĊ w formie uproszczonej jedynie
dostaw urządzeĔ, z zastrzeĪeniem, Īe montaĪ, instalacja, próby itp. muszą byü wyceniane
w formie kalkulacji szczegółowej.
Odwołujący podał równieĪ, Īe Zamawiający, w udzielonych w dniu 1 kwietnia 2016 r.
odpowiedziach podkreĞlił, Īe przedmiot zamówienia obejmuje usługĊ przeprojektowania
dokumentacji projektowej i przetargowej w zakresie okreĞlonym w SIWZ oraz roboty
wynikające z przekazanej wykonawcom dokumentacji projektowej i przetargowej.
Wobec tego roboty, które wynikają z przeprojektowania dokumentacji nie są objĊte
przedmiotem zamówienia i nie naleĪy ich wyceniaü. Wykonawcy zobligowani byli do
dokonania wyceny robót okreĞlonych w dokumentacji projektowej i przetargowej według
stanu przed przeprojektowaniem.
W odpowiedzi na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r. Zamawiający wskazał równieĪ,
Ī
e gdy z przeprojektowanej dokumentacji bĊdzie wynikaü koniecznoĞü zastosowania innej
technologii wykonania danego elementu robót lub koniecznoĞü zastosowania innego
materiału w stosunku do pierwotnej dokumentacji, wówczas roboty te zostaną rozliczone
jako roboty zamienne. Natomiast w przypadku, gdy z przeprojektowanej dokumentacji
wynikaü bĊdzie koniecznoĞü realizacji nowych elementów robót, które nie wystĊpowały
w pierwotnej dokumentacji projektowej, roboty te bĊdą traktowane jako roboty uzupełniające.
Odwołujący zasygnalizował, Īe zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy,
podstawą okreĞlenia wynagrodzenia za roboty zamienne bĊdzie protokół koniecznoĞci
podpisany przez Kierownika Budowy wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiającego oraz
kosztorysy sporządzone metodą kalkulacji szczegółowej, zawierające zakres robót
przypisany w kosztorysie ofertowym, stanowiącym podstawĊ obliczenia ceny w ofercie oraz
zakres robót podlegających wykonaniu, z uwzglĊdnieniem danych wyjĞciowych do
kosztorysowania okreĞlonych poniĪej:
1. stawka r-g, wskaĨnik kosztów poĞrednich i zysku – bĊdą toĪsame z wielkoĞcią
tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym,
2. ceny materiałów – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM,
IME i IMI) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym okresie i zawierających ceny
zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym,
3. ceny sprzĊtu – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach pracy sprzĊtu (IRS) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym
okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym
W przypadku, jeĞli wynikający z dokumentów okreĞlonych w § 1 ust. 3 pkt 1-3 wzoru
umowy, zakres robót podlegających zamianie nie został uwzglĊdniony przez wykonawcĊ
w pozycjach kosztorysu ofertowego, iloĞü jednostek przedmiarowych zakresu robót
podlegającego zamianie zostanie okreĞlona na podstawie przedmiaru sporządzonego
w oparciu o dokumenty okreĞlone w § 1 ust. 3 pkt 1-3. Wynagrodzenie za ten zakres robót
zostanie obliczone odpowiednio w sposób okreĞlony w ust. 4.
Zgodnie z przywołanym wyĪej ust. 4, podstawą okreĞlenia wynagrodzenia za
zaniechany zakres robót bĊdzie protokół koniecznoĞci podpisany przez Kierownika Budowy
wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiającego oraz kosztorysy sporządzone metodą
kalkulacji szczegółowej, zawierający pozycje dla robót zaniechanych z kosztorysu
ofertowego Wykonawcy. W przypadku, gdy zaniechany zakres robót wynikających
z dokumentów okreĞlonych w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3, nie został uwzglĊdniony przez
wykonawcĊ w pozycjach kosztorysu ofertowego, iloĞü jednostek przedmiarowych zakresu
robót podlegającego zaniechaniu zostanie okreĞlona na podstawie przedmiaru
sporządzonego w oparciu o dokumenty okreĞlone w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3. Wynagrodzenie za
zaniechany zakres robót zostanie okreĞlone na podstawie kosztorysu szczegółowego
sporządzonego w oparciu o w/w przedmiary z uwzglĊdnieniem danych wyjĞciowych do
kosztorysowania okreĞlonych poniĪej:
1. stawka r-g, wskaĨnik kosztów poĞrednich i zysku – bĊdą toĪsame z wielkoĞcią
tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym,
2. ceny materiałów – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM;
IME i IMI) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym okresie i zawierających ceny
zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym,
3. ceny sprzĊtu – według Ğrednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach pracy sprzĊtu (IRS) SEKOCENBUD, obowiązujących w danym
okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiającym.
Odwołujący stwierdził nastĊpnie, Īe w pkt XV.3 SIWZ Zamawiający postawił
wymagania dotyczące wadium, w których okreĞlił m.in. iĪ zabezpieczenie wniesione w formie
gwarancji bankowej bądĨ ubezpieczeniowej musi zawieraü zobowiązanie, zgodne z art. 46
ust. 5 Pzp, o nastĊpującej treĞci:
„[…]Zamawiający zatrzymuje wadium:
1. jeĪeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złoĪył
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2
pkt 3;
2. jeĪeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okreĞlonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia naleĪytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało siĊ niemoĪliwe z przyczyn
leĪących po stronie Wykonawcy.[…]”.
W dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji punktu XV.3 SIWZ przez
nadanie mu brzmienia:
„[…]Zamawiający zatrzymuje wadium:
1. jeĪeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złoĪył
pełnomocnictw, chyba Īe udowodni, Īe wynika to z przyczyn nie leĪących po jego stronie;
2. jeĪeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okreĞlonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia naleĪytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało siĊ niemoĪliwe z przyczyn
leĪących po stronie Wykonawcy.[…]”.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe w PostĊpowaniu oferty złoĪyło czterech wykonawców.
Ceny ofert kształtowały siĊ w nastĊpujący sposób:
1. oferta Odwołującego: 199.593.013,42 zł brutto,
2. oferta Konsorcjum Inso: 200.455.579,50 zł brutto,
3. oferta Konsorcjum E: 205.950.000,00 zł brutto,
4. oferta Konsorcjum A: 211.380,966,14 zł brutto.
PodkreĞlił, Īe z uwagi na fakt, iĪ wszyscy wykonawcy zaoferowali ten sam okres
rĊkojmi, oferta Odwołującego była najkorzystniejszą w Ğwietle kryteriów okreĞlonych przez
Zamawiającego.
Odwołujący oĞwiadczył, Īe jego oferta odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, Īe błąd polegał na zastosowaniu niezgodnej
z obowiązującymi przepisami stawki VAT w zakresie wyceny poszczególnych elementów
składających siĊ na cenĊ oferty. Zamawiający podniósł, Īe zgodnie z postanowieniami
zawartymi w Rozdziale XXII SIWZ, oferta powinna zawieraü propozycjĊ ceny brutto,
obliczoną w sposób okreĞlony w ust. 2-8 ww. rozdziału i powiĊkszoną o podatek VAT
wyliczony według stawki wynikających z przepisów obowiązujących w tym zakresie, co miało
byü odzwierciedlone w druku „Oferta” stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W toku badania
złoĪonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający stwierdził, iĪ w formularzu druk „Oferta”
w czĊĞci II – „Roboty budowlane”, Odwołujący do wyliczenia ceny dla niĪej wymienionych
pozycji zastosował odpowiednio:
1. w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki podatku VAT w wysokoĞciach: 23%
i 8%,
2. w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – stawkĊ podatku VAT w wysokoĞci 8%.
W opinii Zamawiającego, Odwołujący powinien był dla ww. pozycji zastosowaü jedną,
23% stawkĊ VAT. Uzasadnił to faktem, iĪ budowa Szpitala Południowego w Warszawie jest
usługą złoĪoną (kompleksową), na którą składają siĊ roboty budowlane związane
z wykonaniem obiektu szpitala oraz roboty związane z wyposaĪeniem tegoĪ szpitala
w instalacje, takiej jak wentylacja, c.o., instalacje elektryczne, gazowe (w tym instalacje
gazów medycznych), teletechniczne, itp. Na usługĊ złoĪoną składa siĊ kombinacja róĪnych
czynnoĞci prowadzących do realizacji okreĞlonego celu – wykonania Ğwiadczenia głównego,
które składają siĊ róĪne Ğwiadczenia pomocnicze. Zamawiający wskazał, iĪ przedmiotem
zamówienia
jest
budowa
szpitala
objĊta
podstawową
stawką
podatku
VAT,
natomiast wyposaĪenie podlegające wbudowaniu w strukturĊ budynku oraz instalacje gazów
medycznych mają charakter pomocniczy i są Ğrodkiem do pełnego zrealizowania robót
budowlanych, przy czym usługĊ naleĪy uznaü za pomocniczą, jeĞli nie stanowi ona celu
samego w sobie, lecz jest Ğrodkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi
zasadniczej, co w ocenie Zamawiającego, ma miejsce w przypadku realizacji
przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Zamawiający wskazał równieĪ, iĪ jego stanowisko
w kwestii ustalenia właĞciwej stawki podatku VAT odzwierciedla równieĪ sposób opisu
przedmiotu zamówienia, który został opisany za pomocą dokumentacji projektowej
i przetargowej z uwzglĊdnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia,
które mogą stanowiü samoistną czĊĞü przedmiotu Ğwiadczenia, podlegającą odbiorowi
koĔcowemu i umoĪliwiającą uĪytkowanie tego wyodrĊbnionego elementu, bez wykonywania
pozostałych robót budowlanych. Dlatego teĪ, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zarówno
w zakresie wyposaĪenia uwzglĊdnionego w kosztorysie dla robót budowlanych,
jak i w zakresie instalacji gazów medycznych, które bĊdą wykonywana w ramach budowy
Szpitala jako Ğwiadczenia głównego, powinien był przyjąü podstawową stawkĊ VAT dla
całego Ğwiadczenia.
Odwołujący wyjaĞnił, Īe oferty Konsorcjum E oraz Konsorcjum Inso zostały
odrzucone tylko w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący stwierdził, Īe ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób siĊ zgodziü.
PodkreĞlił, Īe nie kwestionuje prawa Zamawiającego do zbadania oferty pod kątem przyjĊcia
prawidłowej stawki VAT, kwestionuje natomiast sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia
oferty uprawnienie Zamawiającego do swobodnego uznania, która stawka podatku VAT jest
prawidłowa, a tym samym przyznanie Zamawiającemu dyskrecjonalnej władzy w zakresie
oceny, który z wykonawców zastosował stawkĊ zgodną z obowiązującymi przepisami,
a który niezgodną. W kaĪdym bowiem przypadku, w którym Zamawiający dokonuje takiej
oceny, decydujące jest brzmienie obowiązujących przepisów, a nie subiektywne przekonanie
Zamawiającego. Tym samym, oĞ sporu stanowią przepisy podatkowe i praktyka ich
stosowania, które przesądzają, iĪ Odwołujący zastosował stawki VAT zgodne
z obowiązującymi przepisami. Istota zagadnienia sprowadza siĊ do problematyki ĞwiadczeĔ
kompleksowych. W ocenie Zamawiającego mamy do czynienia z jednym Ğwiadczeniem
kompleksowym - budową szpitala, opodatkowaną stawką 23 %. Z treĞci zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, Īe okolicznoĞü, iĪ przedmiot zamówienia
obejmuje jedno Ğwiadczenie kompleksowe w postaci budowy szpitala, Zamawiający wywodzi
przede wszystkim z opracowanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ.
Zamawiający twierdzi zatem, Īe sposób okreĞlenia (opisania) przedmiotu zamówienia
determinuje to, z jakim rodzajem Ğwiadczenia mamy do czynienia (np. Ğwiadczeniem
kompleksowym), a to z kolei decyduje o tym, jaką stawkĊ VAT naleĪy zastosowaü. Teza ta
stoi w oczywistej sprzecznoĞci, nie tylko z przepisami prawa podatkowego ale równieĪ
z zasadami logiki. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, naleĪałoby przyjąü, Īe jedna
strona transakcji dotyczącej okreĞlonego Ğwiadczenia objĊtego konkretną stawką podatku
VAT wynikającą z przepisów, moĪe przez odpowiednie sformułowanie jego opisu
doprowadziü do objĊcia tego Ğwiadczenia inna stawką. Odwołujący stwierdził, Īe o tym czy
z podatkowego punktu widzenia kilka ĞwiadczeĔ naleĪy uznaü za jedno kompleksowe,
czy teĪ za Ğwiadczenia odrĊbne i w konsekwencji, w jaki sposób opodatkowaü takie
Ğ
wiadczenia, decydują tylko i wyłącznie regulacje prawa podatkowego. Nie mogą byü w tej
materii decydujące postanowienia umowne, czy wola stron transakcji (tu wola
Zamawiającego
ogłaszającego
przetarg
na
realizacjĊ
zamówienia
publicznego).
W przeciwnym przypadku moĪna by dojĞü do niedających siĊ zaakceptowaü wniosków,
Ī
e w zaleĪnoĞci od opisu przedmiotu umowy realizacja toĪsamych ĞwiadczeĔ bĊdzie
wywoływała odmienny skutek podatkowy (podlegały opodatkowaniu według róĪnych stawek
VAT).
Skoro kryterium decydującym o kwalifikacji podatkowej danego Ğwiadczenia są
przepisy podatkowe odnieĞü siĊ naleĪy do problematyki ĞwiadczeĔ kompleksowych na
gruncie podatku od towarów i sposobu ich opodatkowania. Kwestia ta była przedmiotem
licznych orzeczeĔ sądów wspólnotowych, polskich sądów administracyjnych oraz
interpretacji organów podatkowych, z których wynikają istotne wskazówki interpretacyjne co
do traktowania tych ĞwiadczeĔ na gruncie VAT. Na wstĊpie wskazaü naleĪy, Īe analiza ww.
orzeczeĔ pozwala na stwierdzenie, Īe zasadą ogólną na gruncie podatku od towarów i usług
jest odrĊbnoĞü i samodzielnoĞü poszczególnych dostaw czy Ğwiadczonych usług,
a rozpoznawanie odrĊbnych ĞwiadczeĔ jako jednego kompleksowego Ğwiadczenia powinno
mieü charakter wyjątkowy:
Niemniej jednak, na zasadzie wyjątku od reguły ogólnej, moĪliwe jest potraktowanie
kilku ĞwiadczeĔ jako jednego Ğwiadczenia kompleksowego. Mamy w takim przypadku do
czynienia z tzw. usługą kompleksową. Podejmując próbĊ zdefiniowania usług
kompleksowych na gruncie VAT naleĪałoby stwierdziü, Īe jedno Ğwiadczenie wystĊpuje
w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo przynajmniej dwie czynnoĞci dokonane
przez podatnika są ze sobą tak ĞciĞle związane, Īe tworzą obiektywnie tylko jedno
nierozerwalne Ğwiadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.
Związek ten powinien byü na tyle Ğcisły, Īe uzasadnia traktowanie kilku ĞwiadczeĔ jako
jedno kompleksowe, mimo istnienia ww. zasady ogólnej, Īe kaĪde Ğwiadczenie na gruncie
VAT naleĪy traktowaü odrĊbnie.
Odwołujący stwierdził, Īe o kompleksowoĞci usług nie mogą decydowaü okolicznoĞci
subiektywne. W tej materii odwołaü siĊ naleĪy bowiem do okolicznoĞci obiektywnych i z tego
punktu widzenia badaü, czy w danym przypadku zaistniał na tyle Ğcisły związek, Īe moĪna
mówiü o usłudze kompleksowej. W ocenie Odwołującego taki związek nie zachodzi
w niniejszej sprawie. Budowa szpitala (opodatkowana stawką VAT 23 %) i jego wyposaĪenie
w wyroby medyczne (mogące korzystaü ze stawki VAT 8 %) nie są czynnoĞciami
powiązanymi ze sobą tak ĞciĞle, Īe moĪna mówiü o realizacji jednego kompleksowego
Ğ
wiadczenia na gruncie podatku VAT. Na dowód powyĪszego moĪna wskazaü, Īe czynnoĞci
te obiektywnie i bez uszczerbku dla Zamawiającego mogą byü realizowane przez dwa
odrĊbne podmioty, tj. w zakresie robót budowlanych przez wykonawcĊ (firmĊ budowlaną)
oraz w zakresie wyposaĪenia szpitala w wymagane wyroby medyczne przez firmĊ
prowadzącą działalnoĞü gospodarczą w tym zakresie, działającą na zlecenie wykonawcy lub
nawet Zamawiającego. W powyĪszym kontekĞcie niezwykle istotna pozostaje okolicznoĞü,
iĪ z dokumentacji przetargowej wyraĨnie wynika, Īe szereg elementów wyposaĪeniowych
szpitala wskazanych w projekcie wykonawczym „Zestawienie pierwszego wyposaĪenia”,
w tym wyroby medyczne słuĪące prowadzonej działalnoĞci szpitalnej zostały jednak przez
Zamawiającego wyodrĊbnione z przedmiotu zamówienia i bĊdą dostarczane osobno przez
inne podmioty bezpoĞrednio na zlecenie Zamawiającego. Dotyczy to miĊdzy innymi kolumn
chirurgicznych oraz kolumn anestezjologicznych. WyposaĪenie to ma charakter bardzo
zbliĪony do elementów wyposaĪenia ujĊtych w przedmiocie zamówienia, co do których
Zamawiający dyskrecjonalnie uznał, Īe są one nierozerwalnie związane z budową szpitala
i jako takie tworzą usługĊ kompleksową. PowyĪsze dowodzi, iĪ to Zamawiający sztucznie
powiązał wybrane elementy wyposaĪenia, uznając iĪ akurat te dobrane przez niego według
niejasnych kryteriów stanowią elementy pomocnicze słuĪące do zrealizowania budowy
szpitala. Jak wykazano w niniejszym odwołaniu takie działania Zamawiającego nie mogą
wpływaü na zastosowania okreĞlonej stawki VAT, bowiem koniecznoĞü zastosowania
okreĞlonej stawki wynika bezpoĞrednio z przepisów a nie z woli strony danej transakcji.
W ocenie Odwołującego argumentacja o braku wystarczającego związku, by moĪna
było mówiü o tym, Īe dostawa wyrobów medycznych realizowana w związku z robotami
budowlanymi stanowi Ğwiadczenie kompleksowe przejawia siĊ równieĪ w tym, Īe budowa
budynku, np. szpitala i jego wyposaĪenie stanowią zupełnie odrĊbne kwestie.
Budynek obiektywnie moĪe zostaü uznany za nadający siĊ do uĪytku w rozumieniu prawa
budowlanego niezaleĪnie od tego, czy został wyposaĪony w sprzĊt odpowiedni do realizacji
celu na jaki budynek został przeznaczony, np. budynek restauracji, hotelu. Nie moĪna na
problematykĊ kompleksowoĞci usług patrzeü z punktu widzenia specyfiki danej działalnoĞci,
np. medycznej, która zakłada, Īe szpital bez instalacji gazów medycznych nie moĪe
funkcjonowaü. Jest to bowiem instytucja odwołująca siĊ do okolicznoĞci obiektywnych i ma
zastosowanie (lub nie) w kaĪdym przejawie aktywnoĞci gospodarczej opodatkowanej VAT.
Inna sytuacja wystĊpuje zatem w ww. przykładzie dotyczącym montaĪu okna, gdzie nie był
by on obiektywnie moĪliwy bez dostawy okna (Ğwiadczenie kompleksowe), a inna sytuacja
wystĊpuje w przypadku budowy szpitala przewidującej wyposaĪenie go w wyroby medyczne,
gdzie obiektywnie budynek szpitala moĪe powstaü bez wyposaĪenia go, np. w instalacjĊ
gazów medycznych (albowiem ta bĊdzie przedmiotem np. odrĊbnego zamówienia).
Odnosząc siĊ do kwestii regulacji prawnej jaka ma zastosowanie do czynnoĞci
objĊtych przedmiotem zamówienia wskazaü naleĪy, Īe kwestiĊ tĊ regulują przepisy
Ustawy o VAT. W myĞl art. 41 ust. a w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT obecnie
podstawowa stawka podatku wynosi 23 %. Natomiast zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw.
z art. 146a pkt 2 – dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
stawka podatku wynosi obecnie 8 %. W poz. 105 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT
przewidziano, Īe dostawa wyrobów medycznych w rozumieniu Ustawy, dopuszczonych do
obrotu na terytorium Polski, opodatkowana jest stawką VAT 8 %. Takim wyrobem
medycznym jest wyposaĪenie szpitalne wyszczególnione w kosztorysie robót budowlanych
oraz instalacja gazów medycznych objĊte przedmiotem zamówienia. Mając powyĪsze na
uwadze, Odwołujący konstruując ofertĊ w zakresie ceny dotyczącej robót budowlanych
objĊtych przedmiotem zamówienia zastosował stawkĊ VAT 23 %, natomiast w zakresie
dostawy wyrobów medycznych objĊtych przedmiotem zamówienia zastosował stawkĊ VAT
8 %.
Na marginesie Odwołujący wskazał, Īe działanie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego z najniĪszą ceną oraz dwóch kolejnych ofert oraz wybór
oferty najdroĪszej z nieprawidłową najwyĪszą stawką podatku VAT moĪe budziü wątpliwoĞci
z punktu widzenia zasad gospodarowania Ğrodkami publicznymi, równieĪ tego powodu,
Ī
e zgodnie z zasadami funkcjonowania systemu VAT nie przysługuje prawo do odliczenia
podatku naliczonego przy zakupie towarów i usług, np. budowy szpitala, które są
wykorzystywane do wykonywania czynnoĞci zwolnionych z VAT, a takimi Ğwiadczeniami są
usługi w zakresie opieki zdrowotnej. PowyĪsze powoduje, Īe Zamawiający kupując usługĊ
opodatkowaną stawką 23 %, podczas gdy zgodnie z przepisami powinien kupiü ją w czĊĞci
opodatkowaną stawką 8 %, zobowiązany bĊdzie ponieĞü wyĪszy koszt (wyĪszy podatek
VAT), którego nie bĊdzie w stanie odzyskaü w ramach zwolnionej z VAT działalnoĞci
prowadzonej w oparciu o wybudowany szpital (brak prawa do odliczenia VAT).
NiezaleĪnie od powyĪszego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwaü
go do złoĪenia wyjaĞnieĔ dotyczących treĞci złoĪonej oferty w zakresie zastosowanych
stawek podatku VAT. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, ukształtowana formalnie
jako uprawnienie Zamawiającego moĪliwoĞü Īądania wyjaĞnieĔ, nabiera w okreĞlonych
okolicznoĞciach charakteru obligatoryjnego, zwłaszcza w sytuacji gdy stwierdzone przez
Zamawiającego
nieprawidłowoĞci
w
ofercie
mogą
skutkowaü
jej
odrzuceniem.
Na Zamawiającym ciąĪy bowiem obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postĊpowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W okolicznoĞciach przedmiotowej sprawy,
skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 87 Pzp,
mogło doprowadziü do podjĊcia przez Zamawiającego czynnoĞci innych niĪ odrzucenie
oferty Odwołującego.
Na uzasadnienie zarzutów dotyczących Konsorcjum E Odwołujący podał,
Ī
e załączyło
ono
do
oferty
gwarancjĊ
ubezpieczeniową
wystawioną
przez
Sopockie Towarzystwo UbezpieczeĔ Ergo Hestia nr 280000124114 z dnia 6 maja 2016 r.
W drugim akapicie tego dokumentu, gwarant zobowiązał siĊ bezwarunkowo i nieodwołalnie
do wypłacenia Zamawiającemu kwoty wadium m.in., gdy wykonawca, w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leĪących po jego stronie, nie złoĪył
dokumentów lub oĞwiadczeĔ, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw,
listy podmiotów naleĪących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5, lub informacji o tym, Īe nie naleĪy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak moĪliwoĞci
wybrania oferty złoĪonej przez wykonawcĊ jako najkorzystniejszej.
TreĞü tego postanowienia jednoznacznie wskazuje na brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp
po nowelizacji, która weszła wĪycie w dniu 19 paĨdziernika 2014 r., podczas gdy
PostĊpowanie zostało wszczĊte przed dniem wejĞcia wĪycie nowelizacji art. 46 ust. 4a Pzp.
W związku z powyĪszym, na co wskazywał równieĪ Zamawiający w swojej odpowiedzi na
z dnia 11 lutego 2016 r., treĞü gwarancji powinna uwzglĊdniaü brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp
sprzed zmiany. Dlatego teĪ Konsorcjum E powinno zostaü wykluczone na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 Pzp.
W zakresie zarzutów odnoszących siĊ do Konsorcjum Inso i Konsorcjum A
Odwołujący przytoczył pozycje w kosztorysach, które zostały uzupełnione w sposób
niezgodny w wymogami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ oraz w sposób,
który moĪe stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulowaniu cenami:
1. Oferta Konsorcjum Inso:
a) Pozycje uproszczone:
− str. 139 oferty: Stolarka i Ğlusarka wewnĊtrzna – dostawa i montaĪ –
przyjĊta cena to 1.113.945,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto ) zł),
− str. 139 oferty: Stolarka drewniana wraz z osprzĊtem, wykonanie dla
obiektów słuĪby zdrowia, szkło bezpieczne – przyjĊta cena to
1.718.010,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału
i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Dostawa i montaĪ bram wraz z osprzĊtem – przyjĊta cena to
421.490,00
zł
za
komplet,
bez
rozbicia
na
koszt
robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Drzwi stalowe dostawa i montaĪ – przyjĊta cena to
117.567,00
zł
za
komplet,
bez
rozbicia
na
koszt
robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Dostawa i montaĪ drzwi specjalistycznych RTG wraz
z osprzĊtem – przyjĊta cena 221.389,00 zł to za komplet, bez rozbicia na
koszt robocizny, materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str.
139 oferty: Dostawa i montaĪ drzwi specjalistycznych do sal
operacyjnych wraz z osprzĊtem – przyjĊta cena to 201.167,00 zł za komplet,
bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa
systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i montaĪ – przyjĊta cena
to793.800,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł),
− str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa
systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i montaĪ – przyjĊta cena to
340.200,00
zł
za
komplet,
bez
rozbicia
na
koszt
robocizny,
materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł)
b) niewycenione pozycje:
− str. 1038 oferty; przebudowa studni głĊbinowej z obudowĊ (pełny zakres) –
wycenione na 0 zł,
− str. 1035 oferty; przejĞcie szczelne dla rury PE180 mm – wycenione na 0 zł.
2. oferta Konsorcjum A:
a) brak podania kosztów poĞrednich oraz zysku,
b) niepoprawna kalkulacja robocizny, tj. wskazanie ceny za „komplet”, bez
podania informacji o iloĞci oraz stawce roboczogodzin, co oznacza, iĪ w tym
zakresie Konsorcjum A nie przedłoĪyło wyceny szczegółowej:
− str.605 oferty: Wykonanie okablowania, podłączenia i uruchomienia instalacji
oddymiania garaĪy: przyjĊto robocizna 5.776,00 zł za jeden komplet,
− str. 606 oferty: MontaĪ instalacji monitoringu gazu wraz z okablowaniem:
przyjĊto robocizna 13.612,49 zł za jeden komplet,
− str.
597-611: Kosztorys dotyczący wentylacji i klimatyzacji: przyjĊto
roboczogodziny za komplet, w tym okablowanie i uruchomienie central:
333.231,00 zł za komplet,
c) pozycje uproszczone:
− str. 461 oferty: pomiary instalacji elektrycznych: przyjĊto 103.251,31 zł za
komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprzĊtu (przyjĊto 0 zł)
Zamawiający wielokrotnie podkreĞlał, Īe wymaga od wykonawców przedłoĪenia
kosztorysów opracowanych metodą kalkulacji szczegółowej. W ramach odpowiedzi na
pytanie nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r. podał przykładową kalkulacjĊ jednej pozycji
kosztorysu, z której wynikało, iĪ wykonawcy winni rozbiü ceny jednostkowe, przez podanie
kosztu materiału, robocizny i sprzĊtu, wskazując równieĪ niezbĊdne nakłady.
Jedynym odstĊpstwem od tej zasady, jaką dopuĞcił Zamawiający, była wycena w formie
uproszczonej dostaw urządzeĔ, z zastrzeĪeniem, Īe montaĪ, instalacja, próby itp. muszą byü
wyceniane w formie kalkulacji szczegółowej. ĩądanie Zamawiającego było uzasadnione
i związane z formułą PostĊpowania.
Odwołujący podał, Īe zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okreĞlenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów projektowych oraz planowanych kosztów
robót
budowlanych
okreĞlonych
w
programie
funkcjonalno-uĪytkowym
(Dz.U.2004.130.1389), kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na okreĞleniu
wartoĞci poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpoĞrednich)
oraz doliczeniu narzutów kosztów poĞrednich, przy uwzglĊdnieniu takich czynników jak
jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny, materiałów i pracy sprzĊtu; ceny czynników
produkcji: robocizny, ceny materiałów, ceny pracy sprzĊtu; oraz kosztów poĞrednich i zysku
kalkulacyjnego. PowyĪszy sposób znajduje odzwierciedlenie w przykładzie przedstawionym
przez Zamawiającego, dołączonym do odpowiedzi z dnia 7 grudnia 2015 r.
W szeregu pozycji kosztorysowych, zarówno w ofercie Konsorcjum Inso, jak i w ofercie
Konsorcjum A, wykonawcy ci dokonali wyceny jako kalkulacja własna, w formie
uproszczonej, bądĨ teĪ nie podając wszelkich informacji, które niezbĊdne są w przypadku
kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową. Co wiĊcej, Konsorcjum A w ogóle nie
podało informacji o wysokoĞci kosztów poĞrednich i zysku. Fakt nieuwzglĊdnienia rozbicia
wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz niepodania takich informacji jak
koszty poĞrednie i zysk, oznacza w tym zakresie niezgodnoĞü treĞci oferty z SIWZ,
co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Za niezgodnoĞü
skutkującą koniecznoĞcią odrzucenia oferty musi bowiem byü uznana taka zmiana formy
prezentacji informacji, która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie
uproszczonej w miejsce Īądanego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem
składanych informacji w stosunku do Īądanych przez zamawiającego i nie moĪe byü uznana
za działanie zgodne z treĞcią SIWZ.
Samo zagadnienie, czy kosztorys ofertowy stanowi merytoryczną treĞü oferty i czy
decyduje o niezgodnoĞci treĞci oferty z treĞcią SIWZ zaleĪy od tego, jakie znaczenie zostało
przypisane dla tego dokumentu przez zamawiającego. W tym miejscu naleĪy zwróciü uwagĊ
na charakter kosztorysów składanych przez wykonawców. W PostĊpowaniu mamy do
czynienia, jak sam to okreĞlił Zamawiający, z quasi ryczałtowym wynagrodzeniem. Z jednej
strony Zamawiający wskazuje, iĪ w sytuacji, gdy wykonawca w kosztorysie ofertowym nie
wyceni jakiegokolwiek elementu wynikającego z dokumentacji projektowej, to i tak
zobowiązany bĊdzie do realizacji robót budowlanych w całoĞci zgodnie z dokumentacją
projektową. NaleĪy przez to rozumieü, Īe w tym przypadku rola kosztorysów została
ograniczona tylko do dokumentu pomocniczego, który nie moĪe w Īaden sposób ograniczaü
zobowiązania wykonawcy do kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia,
w szczególnoĞci w przypadku rozbieĪnoĞci pomiĊdzy pozycjami kosztorysowymi
a dokumentacją projektową i przetargową. JednakĪe kosztorysy ofertowe pełnią teĪ drugą,
istotną rolĊ, a mianowicie słuĪą do rozliczenia robót zamiennych i zaniechanych.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r., roboty budowlane wynikające
z przeprojektowania dokumentacji, rozliczone bĊdą jako roboty zamienne lub uzupełniające.
Z kolei postanowienia umowy dotyczące kwestii robót zamiennych wskazują, iĪ ich
rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysów ofertowych, w szczególnoĞci w oparciu o takie
dane jak stawka r-g, wskaĨnik kosztów poĞrednich i zysku. PodkreĞlenia wymaga,
iĪ w związku z przywołanymi zapisami umownymi oraz formułą przedmiotowego
postĊpowania o udzielenie zamówienia publicznego, rzeczywista wartoĞü inwestycji,
zostanie ustalona dopiero powykonawczo. W ramach bowiem przedmiotowej Inwestycji,
wystąpienie
robót
zamiennych
nie
jest
czysto
hipotetyczne,
lecz
pewne.
Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia bĊdzie zobowiązany do obligatoryjnego
przeprojektowania dokumentacji projektowej i przetargowej i dostosowania jej do aktualnie
obowiązujących przepisów prawa i wytycznych Zamawiającego, wynikających z załącznika
nr 15, co potwierdza, Īe regułą bĊdzie rozliczenie przedmiotu zamówienia powykonawczo,
gdyĪ wymienione wyĪej przeprojektowanie bĊdzie miało wpływ na zakres robót budowlanych
koniecznych do wykonania. W związku z powyĪszym, pomimo przyjĊcia na obecnym etapie
wynagrodzenia ryczałtowego, jedynie w celu zobowiązania wykonawców do kompletnej
wyceny robót wynikających z przekazanej dokumentacji, w ocenie Odwołującego,
wynagrodzenie,
które
ostatecznie
uzyska
podmiot
realizujący
zamówienie,
bĊdzie wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczonym w oparciu o informacje znajdujące siĊ
w kosztorysach ofertowych.
Zarówno Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso uzupełniło kosztorysy ofertowe
w sposób, który moĪe wskazywaü na manipulowanie cenami, co jest naruszeniem dobrych
obyczajów kupieckich i moĪe stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim
Konsorcjum I wyceniło pozycjĊ „Przebudowa studni głĊbinowej z obudową (pełny zakres)” na
0 zł. Prace te wyceniane przez innych wykonawców na ok. 300 tys. zł są o tyle istotne,
Ī
e zgodnie z załoĪeniami do przeprojektowania dokumentacji projektowej i dokumentacji
przetargowej, zaadaptowanie istniejącej studni głĊbinowej (2A) jako rezerwowego Ĩródła
zasilania w wodĊ Szpitala Południowego wraz z dostosowaniem istniejącego rezerwowego
układu instalacji zasilania szpitala w wodĊ, bĊdzie robotą zamienną w stosunku do
przewidzianej w dokumentacji projektowej i przetargowej. Dlatego teĪ, oferując 0 zł za
wykonanie ww. robót, Konsorcjum I mogło zaoferowaü niĪszą cenĊ swojej oferty,
mając ĞwiadomoĞü, Īe zgodnie z przyjĊtym sposobem rozliczenia prac zamiennych, otrzyma
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowych prac, w wysokoĞci ustalonej w oparciu
o postanowienia umowne, tj. rzeczywiste wynagrodzenie za wykonanie tych robót. Nie ulega
równieĪ wątpliwoĞci, iĪ nie da siĊ wykonaü tych prac, w sposób okreĞlony w dokumentacji
projektowej i przetargowej, za 0 zł. Dlatego teĪ, w ocenie Odwołującego,
działanie Konsorcjum I wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w związku oferta
tego wykonawcy powinna zostaü odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a w przypadku niepotwierdzenia siĊ zarzutu złoĪenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, oferta Konsorcjum I powinna zostaü odrzucona jako niezgodna z wymaganiami
SIWZ, zarówno w zakresie pozycji przebudowy studni głĊbinowej z obudową, jak i innych
pozycji wskazanych we wczeĞniejszej czĊĞci niniejszego odwołania.
Odnosząc siĊ z kolei do oferty Konsorcjum A Odwołujący zaznaczył, Īe wykonawca
ten nie podał w ogóle wysokoĞci kosztów poĞrednich jak i zysku, co uniemoĪliwia uznanie
przedłoĪonych przez niego kosztorysów za kosztorysy opracowane metodą szczegółową.
Co wiĊcej, we wskazanych wczeĞniej przykładach, Konsorcjum A nie podało prawidłowo
kosztów robocizny. Ograniczyło siĊ bowiem do wpisania kwoty za jeden komplet,
bez wskazania,
co
dany
komplet
obejmuje
(iloĞü
i
stawkĊ
roboczogodziny).
Zdecydowana wiĊkszoĞü takiego sposobu wskazania kosztów robocizny, została okreĞlona
w kosztorysach dotyczących wentylacji i klimatyzacji, w zakresie, który zgodnie
z załoĪeniami przekazanymi przez Zamawiającego, podległ bĊdzie przeprojektowaniu.
RównieĪ to moĪe mieü wpływ na sposób rozliczenia ewentualnych robót zamiennych,
bądĨ całkowicie uniemoĪliwiü ich rozliczenie. Trudno bowiem rozstrzygnąü, jaką stawkĊ
roboczogodziny i w oparciu o jakie wyliczenia, strony bĊdą mogły przyjąü do rozliczenia robót
zamiennych bądĨ uzupełniających. Nie mamy bowiem do czynienia z niewskazaniem stawki
lecz jej nieprawidłowym okreĞleniem. W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum A moĪe
stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji, jest niezgodna z wymaganiami postawionymi przez
Zamawiającego w SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Sygn. akt KIO 901/16
Odwołujący zaskarĪył:
1. odrzucenie oferty Odwołującego,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I z uwagi na nieuwzglĊdnienie
w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiającego i wynikające z tego z tego błĊdy w obliczeniu ceny,
tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso z uwagi na to, Īe treĞü tej oferty
nie odpowiada treĞci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
5. zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum IDS
z
uwzglĊdnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych
poprawek,
tj. zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS z uwagi na nieuwzglĊdnienie
w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiającego i wynikające z tego z tego błĊdy w obliczeniu ceny, tj. zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
7. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDSz uwagi na to, Īe treĞü tej oferty nie
odpowiada treĞci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
8. zaniechanie przeprowadzenia postĊpowania wyjaĞniającego zgodnie z art. 90
ust. 1 Pzp w zakresie raĪąco niskiej ceny, mimo iĪ ceny oferty wybranej jako
najkorzystniejsza Konsorcjum A, jak równieĪ pozostałych złoĪonych ofert,
są niĪsze o 30% od wartoĞci zamówienia,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2
Ustawy o VAT przez przyjĊcie, Īe Odwołujący zobowiązany był na potrzeby
obliczenia ceny, w tym m.in. w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”) i w poz. 6
(„Instalacje Gazów Medycznych”) zastosowaü stawkĊ podatku VAT w wysokoĞci
23%, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez przyjĊcie,
Ī
e oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny dający podstawĊ do
odrzucenia tej oferty i przez odrzucenie tej oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez przyjĊcie, Īe treĞü oferty Konsorcjum A odpowiada
treĞci SIWZ, a w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje siĊ do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przez zaniechanie odrzucenia tej oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum A pomimo
wystĊpowania w niej błĊdów w obliczeniu ceny wynikających z nieuwzglĊdnienia
w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiającego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty wskazanego Konsorcjum Inso
pomimo wystĊpowania w niej błĊdów w obliczeniu ceny wynikających
z nieuwzglĊdnienia w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do
wykonania przez Zamawiającego,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pprzez przyjĊcie, Īe treĞü oferty wskazanego
Konsorcjum Inso odpowiada treĞci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje
siĊ do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu i przez zaniechanie odrzucenia
tej oferty,
6. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez przyjĊcie, Īe oferta Konsorcjum IDS nie zawiera
omyłek rachunkowych kwalifikujących siĊ do poprawienia zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp i zaniechanie poprawienia tych omyłek rachunkowych,
7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum IDS
pomimo wystĊpowania w niej błĊdów w obliczeniu ceny wynikających
z nieuwzglĊdnienia w kalkulacji ceny czĊĞci robót i prac wymaganych do
wykonania przez Zamawiającego,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przyjĊcie, Īe treĞü oferty Konsorcjum IDS odpowiada
treĞci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje siĊ do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty,
9. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postĊpowania
wyjaĞniającego w zakresie raĪąco niskiej ceny,
10. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie PostĊpowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w rezultacie uchybieĔ wskazanych powyĪej.
Odwołujący wniósł o uwzglĊdnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewaĪnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2. uniewaĪnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia postĊpowania wyjaĞniającego w zakresie raĪąco niskiej ceny
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do oferty Konsorcjum A oraz ofert tych
wykonawców, co do ofert których dojdzie do uniewaĪnienia czynnoĞci odrzucenia
ich oferty,
4. poprawienia
oczywistych
omyłek
rachunkowych
zawartych
w
ofercie
Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewaĪnienia czynnoĞci odrzucenia
jego oferty,
5. dokonania powtórnego badania i oceny złoĪonych ofert,
6. odrzucenia oferty Konsorcjum A,
7. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, w przypadku uprzedniego uniewaĪnienia
czynnoĞci odrzucenia jego oferty,
8. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewaĪnienia
czynnoĞci odrzucenia jego oferty,
9. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, Īe jest ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego,
którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złoĪył ofertĊ, której treĞü jako jedyna spełnia wymagania stawiane
przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego jest przy tym ofertą korzystniejszą od wybranej
przez Zamawiającego oferty Konsorcjum A, pomimo czego oferta Odwołującego została
odrzucona. JednoczeĞnie, z uwagi na to, Īe Zamawiający dopuĞcił siĊ uchybieĔ w weryfikacji
ofert złoĪonych przez Konsorcjum IDS, Konsorcjum Inso i Konsorcjum A, zasadnym jest
równieĪ podniesienie przez Odwołującego zidentyfikowanych przez niego na tym etapie
sprawy uchybieĔ dotyczących ofert złoĪonych przez wskazane konsorcja. PowyĪsze stanowi
wystarczającą przesłankĊ do skorzystania przez Odwołującego ze Ğrodków ochrony prawnej
przewidzianych w Pzp
W zakresie braku podstaw do odrzucenie oferty Odwołującego w uzasadnieniu
wskazano, Īe podstawą zaskarĪonej czynnoĞci było zastosowanie przez Odwołującego do
kalkulacji ceny stawek podatku VAT w nieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, wysokoĞci,
tj. w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II („Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”)
stawek podatku VAT w wysokoĞci 8% i 23%, a w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”)
stawki podatku VAT w wysokoĞci 8%. W ocenie Zamawiającego dla całoĞci przedmiotu
zamówienia, w tym równieĪ dla wskazanych powyĪej pozycji, Odwołujący powinien
zastosowaü jednolitą stawkĊ podatku VAT w wysokoĞci 23%.
Stanowisko Zamawiającego bĊdące podstawą odrzucenia przez niego oferty
Odwołującego jest błĊdne. W okolicznoĞciach sprawy Odwołujący był bowiem uprawniony
zastosowaü wskazane powyĪej stawki VAT w wysokoĞci 8%, zastosowanie tej stawki nie
stanowiło błĊdu w obliczeniu ceny oferty, a odrzucenie oferty Odwołującego z tej przyczyny
było niezgodne z przepisami Pzp.
Punktem wyjĞcia wszelkich rozwaĪaĔ w zakresie prawidłowoĞci przyjĊtej stawki VAT
powinien byü wymóg postawiony przez Zamawiającego w pkt 1 Rozdziału XXII SIWZ
(„Opis sposobu obliczenia ceny oferty”) zgodnie z którym „[…]Oferta powinna zawieraü
propozycjĊ ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okreĞlony w ust 2-8 i powiĊkszonej o podatek
VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów obowiązujących w tym zakresie[…]”.
Odwołujący wskazując cenĊ swojej oferty zachował siĊ zgodnie z przytoczonym
postanowieniem SIWZ i powiĊkszył cenĊ netto obliczoną w sposób okreĞlony w ust. 2-8
(tj. wynikającą z kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą szczegółową) o VAT według
stawki wynikającej z obowiązujących przepisów.
Odwołujący wskazał, Īe obniĪoną stawkĊ VAT w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”) przyjął jedynie dla tych materiałów,
urządzeĔ i wyposaĪenia, dla których było to dopuszczalne. Zgodnie bowiem z przedmiarem
sporządzonym przez Zamawiającego i kosztorysem przygotowanym przez Odwołującego,
poz. 1 w CzĊĞci II Formularza „Oferta” obejmuje swoim zakresem materiały,
urządzenia i wyposaĪenie, które stanowią wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38
Ustawy i jako takie, zgodnie z art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT
i Załącznikiem 3 do niej, kwalifikowały siĊ do objĊcia ich stawką podatku VAT 8%.
Znamienne jest przy tym to, Īe sprzedawcy i dostawcy wskazanych powyĪej materiałów,
urządzeĔ i wyposaĪenia przedstawili Odwołującemu oferty na te wyroby, z których równieĪ
wynika zastosowanie takiej stawki VAT, co potwierdza zasadnoĞü jej zastosowania w tym
zakresie.
Co równie istotne, takĪe sam Zamawiający w przygotowanym przez niego
przedmiarze wskazane materiały, urządzenia i wyposaĪenie przedstawił jako objĊte stawką
VAT 8%. W konsekwencji aktualne twierdzenie, jakoby powinny byü one objĊte stawką VAT
23% oznacza w istocie, Īe Zamawiający wskazanymi powyĪej dokumentami wprowadził
(co najmniej w sposób niezamierzony) w błąd wykonawców ubiegających siĊ o udzielenie
zamówienia.
PowyĪsze rozwaĪania prowadzą – w ocenie Odwołującego – do wniosku,
Ī
e w przedmiotowej sprawie Zamawiający w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane") w poz. 1 („Roboty Budowlane”) był zobowiązany do zastosowania
stawki podatku VAT 8% i prawidłowo zastosował wskazaną stawkĊ podatku VAT 8%.
Zastosowanie przez Zamawiającego stawki podatku VAT 8% i 23% w przedmiarach jest
o tyle istotne, Īe to właĞnie w oparciu o te przedmiary wykonawcy mieli obowiązek
sporządziü kosztorysy szczegółowe, które zgodnie z Rozdziałem XXIII pkt 3 SIWZ stanowiły
podstawĊ do obliczenia ceny przedmiotu zamówienia.
Chybione jest równieĪ przyjĊcie przez Zamawiającego, Īe Odwołujący zobowiązany
był zastosowaü stawkĊ podatku VAT 23% w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”). Nie sposób bowiem
zgodziü siĊ z twierdzeniem, jakoby wykonanie instalacji gazów medycznych miało dla
realizacji zamówienia publicznego jedynie pomocniczy charakter. W konsekwencji, w ocenie
Zamawiającego, całoĞü zamówienia naleĪało objąü jednolitą stawką podatku VAT 23%.
Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, instalacji gazów medycznych nie
moĪna uznaü za Ğwiadczenie jedynie pomocnicze, niesamodzielne i marginalne.
Taka instalacja ma bowiem samodzielny i autonomiczny charakter, w rezultacie czego
bĊdzie zakwalifikowana, po uzyskaniu odpowiednich certyfikatów, jako wyrób medyczny.
PodkreĞliü przy tym naleĪy, Īe wykonanie instalacji gazów medycznych moĪe byü
przedmiotem odrĊbnego zamówienia publicznego, co takĪe w zasadzie przesądza
o samodzielnym charakterze takiej instalacji. Wskazane zamówienie publiczne dotyczące
instalacji gazów medycznych moĪe takĪe realizowaü podmiot, który w Īaden sposób nie
bĊdzie powiązany z wykonawcą realizującym np. roboty budowlane dotyczące budynku
szpitala. W kontekĞcie wywodów Zamawiającego wskazaü równieĪ naleĪy, Īe o braku
odrĊbnoĞci danej usługi nie moĪe Ğwiadczyü ani zestawienie kosztów jej wykonania,
wskazujące na jej niską wartoĞü wzglĊdem Ğwiadczenia, które strona uwaĪa za zasadnicze,
ani teĪ przyjĊcie jednego wynagrodzenia ryczałtowego jako formy wynagrodzenia za
wykonanie.
W okolicznoĞciach sprawy nie sposób równieĪ uznaü, aby Ğwiadczenia objĊte
przedmiotem zamówienia stanowiły nierozerwalną całoĞü z punktu widzenia ich
gospodarczego i funkcjonalnego przeznaczenia, a tylko w przypadku wystĊpowania takiej
okolicznoĞci moĪna byłoby w ogóle rozwaĪaü próbĊ uznania przedmiotu zamówienia za
jedno Ğwiadczenie. Dla takiej oceny i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT
całkowicie bez znaczenia jest zatem nawet i to, Īe wskazana instalacja jest instalowana
w obiektach szpitalnych. Instalacja gazów medycznych byłaby bowiem taką instalacją,
jako kompleks powiązanych ze sobą urządzeĔ, takĪe poza szpitalem i z tego powodu,
jako wyodrĊbniona samodzielnie struktura, jest objĊta odrĊbną, preferencyjną stawką VAT.
W kontekĞcie powyĪszego Odwołujący podkreĞlił, Īe w niniejszej sprawie istotnym
jest równieĪ to, Īe Zamawiający jednoznacznie wyodrĊbnił instalacje gazów medycznych
w przygotowanej dokumentacji. Wskazane instalacje w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II
(„Roboty Budowlane”) stanowiły odrĊbną pozycjĊ (poz. 6 – „Instalacje Gazów Medycznych”).
Na poparcie przedstawionej argumentacji Odwołujący dokonał przeglądu
orzecznictwa Izby, sądów administracyjnych i TSUE.
W tych okolicznoĞciach twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia ofert o koniecznoĞci zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 23% jest niczym
innym jak naruszeniem przepisów Ustawy o VAT, które doprowadziło do wyboru najdroĪszej
ze wszystkich złoĪonych ofert – oferty Konsorcjum A, mimo Īe w ofercie tej zawyĪono
stawkĊ podatku VAT. Takie działanie stanowi nie tylko naruszenie Pzp, ale równieĪ moĪe
stanowiü naruszenie przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zamawiający nie moĪe
oczekiwaü, aby wykonawcy składający oferty naruszali wskazane przepisy. Ponadto takie
stanowisko Zamawiającego prowadziłoby finalnie do tego, Īe płaciłby wyĪsze ceny za
realizacjĊ zamówienia, poniewaĪ wykonawcy składający oferty doliczaliby podatek VAT 23%
zamiast podatku VAT 8%. Zamawiający nie zauwaĪa takĪe, iĪ w ocenie organów
podatkowych za prawidłową musiałaby byü uznana stawka podatku VAT 8%,
a w konsekwencji przyjĊcie przez niego faktur VAT ze stawką podatku VAT 23%
oznaczałoby przyjĊcie faktur VAT nieprawidłowo wystawionych, ze wszystkimi tego
konsekwencjami prawnymi i finansowymi (m.in. w zakresie obowiązku przeprowadzenia
procedury odpowiedniego skorygowania nieprawidłowo wystawionych faktur VAT).
Odwołujący podkreĞlił, Īe nie moĪe ponosiü jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
w sytuacji, gdy zastosował w ofercie stawkĊ podatku VAT prawidłową na gruncie
obowiązujących przepisów. PowyĪsze rozwaĪania dowodzą ponadto, Īe Odwołujący
prawidłowo zastosował stawkĊ podatku VAT 8% w Formularzu „Oferta” w CzĊĞci II („Roboty
Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”).
Ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający powołuje siĊ na opisanie
przedmiotu
zamówienia
za
pomocą
dokumentacji
projektowej
i
przetargowej,
z uwzglĊdnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mogłyby
stanowiü samoistną czĊĞü przedmiotu Ğwiadczenia. Tymczasem Zamawiający sam wskazał
w Rozdziale XXIX SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), Īe przedmiot zamówienia nie
obejmuje dostaw wyposaĪenia Szpitala, z wyłączeniem dostaw niezbĊdnych do wykonania
robót budowlanych, a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej
i przetargowej (załączonej do SIWZ) oraz wyposaĪenia pomieszczeĔ: a) chłodni (...), b) Sali
sekcyjnej (...).
NastĊpnie Odwołujący podał, Īe przepis art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie wskazuje
na obowiązek wszczĊcia przez Zamawiającego postĊpowania wyjaĞniającego w zakresie
raĪąco niskiej ceny, jeĪeli cena jest niĪsza o co najmniej 30% od wysokoĞci któregokolwiek
z dwóch ustawowych wskaĨników, a nie od obydwu wskaĨników łącznie.
Zamawiający okreĞlił wartoĞü zamówienia (bez zamówieĔ uzupełniających) na kwotĊ
255.880.072,07 zł netto. Natomiast bezpoĞrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotĊ jaką zamierza przeznaczyü na sfinansowanie zamówienia w wysokoĞci
314.732.488,64 zł brutto.
Wskazana w protokole PostĊpowania wartoĞü oferty Konsorcjum A wynosi
211.380.966,14 zł brutto, Konsorcjum Inso – 200.455.579,50 zł brutto, Konsorcjum IDS –
199.593.013,42 zł brutto, a Odwołującego – 205.950.000,00 zł brutto. PowyĪsze oznacza,
Ī
e wartoĞü wszystkich ww. ofert jest o co najmniej 30% niĪsza od wartoĞci szacunkowej
zamówienia. W konsekwencji, w Ğwietle przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien
był, przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadziü procedurĊ, o której
mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. JeĞli w wyniku złoĪonych wyjaĞnieĔ okazałoby siĊ, Īe oferta
zawiera raĪąco niską ceną, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
ObligatoryjnoĞü postĊpowania wyjaĞniającego wynika z art. 90 ust. 1 Pzp,
gdzie ustawodawca posługuje siĊ stwierdzeniem, „zamawiający zwraca siĊ o udzielenie
wyjaĞnieĔ”.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS Odwołujący wyjaĞnił, Īe Zamawiający
w pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ wskazał, Īe podstawą obliczenia ceny za roboty budowlane
bĊdą kosztorysy opracowane przez wykonawcĊ, a w pkt 5 SIWZ, Īe kalkulacja ceny za
roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych metodą szczegółową, w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiOR.
W odpowiedzi
nr
10
na
pytania
wykonawców
Zamawiający
stwierdził,
Ī
e „[…]Kosztorysy ofertowe, które bĊdą załączone do oferty słuĪą jedynie do wyliczenia
wartoĞci robót budowlanych wycenionych na podstawie przekazanej dokumentacji
projektowej i STWiOR. Wobec powyĪszego Zamawiający nie wyraĪa zgody na odstąpienie
z koniecznoĞci składania przez WykonawcĊ kosztorysów ofertowych wraz z ofertą.[…]”.
Z powyĪszych postanowieĔ jednoznacznie wynika, Īe szczegółowe kosztorysy
ofertowe mają istotne znaczenie przy ustaleniu wartoĞci oferty danego wykonawcy.
Istotne znaczenie kosztorysowi nadał sam Zamawiający w jednoznacznych w swej treĞci
postanowieniach SIWZ. Naturalnym jest wiĊc, Īe kosztorys ofertowy podlega weryfikacji pod
wzglĊdem prawidłowoĞci kalkulacji ceny oferty, która zgodnie z SIWZ „winna wynikaü
z kosztorysów ofertowych sporządzonych metodą szczegółową”. Gdyby kosztorys miał
znaczenie wyłącznie dla wykonawcy i Īadnego dla Zamawiającego, to niezasadne byłoby
wymaganie jego złoĪenia i opracowania w formie kosztorysu szczegółowego, a wiĊc
uwzglĊdniającego zasady kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej.
Obowiązku weryfikacji poprawnoĞci kalkulacji ceny oferty nie zmienia fakt,
iĪ Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej, poniewaĪ, po pierwsze,
to właĞnie cena ryczałtowa ma wynikaü z kosztorysów szczegółowych stanowiących
podstawĊ jej ustalenia, a po drugie, wynagrodzenie ryczałtowe odnosi siĊ do realizacji
umowy i oznacza niezmiennoĞü wynagrodzenia, a nie do sposobu obliczania ceny.
ZastrzeĪenie wynagrodzenia ryczałtowego w Īaden sposób nie zwalnia zamawiającego
z badania poprawnoĞci oferowanego Ğwiadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie moĪe siĊ uchyliü
w Īaden sposób. Kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym sensie, Īe umoĪliwia im
objĊcie swoim Ğwiadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny
oferty. SłuĪy teĪ rozproszeniu ewentualnych wątpliwoĞci zamawiającego, które zrodziłyby siĊ
w toku badania i oceny ofert oraz umoĪliwia poprawienia oferty zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził, Īe nawet w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mogą
wystĊpowaü w ofercie omyłki pisarskie, rachunkowe i inne omyłki, które podlegają
poprawieniu przez zamawiającego, zgodnie z nakazem wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp.
Skonstatował, Īe Konsorcjum IDS w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane,
branĪa architektoniczna, okreĞliło na podstawie kosztorysu szczegółowego wartoĞü robót dla
tej branĪy bez VAT w kwocie 53.810.694.80 zł, a wartoĞü robót po jego uwzglĊdnieniu
w kwocie 65.746.860,68 zł. Tymczasem w wyniku działania arytmetycznego polegającego na
przemnoĪeniu iloĞci robót przez ceny jednostkowe kaĪdej pozycji kosztorysu ofertowego
branĪy architektonicznej (pozycje od 1.1.1 do 4.23 kosztorysu, tj. str. od 457 do 494 oferty)
uzyskuje
siĊ
sumĊ
wszystkich
pozycji
wskazanego
kosztorysu
w
wysokoĞci
65.746.660,68 zł, a nie w wysokoĞci 53.810.694.80 zł. Po doliczeniu VAT wg. stawki
przyjĊtej dla tej branĪy przez Konsorcjum IDS wartoĞü brutto branĪy architektonicznej winna
wynosiü 80.392.707,04 zł, a nie 65.746.860,68 zł brutto. W wyniku poprawienia wskazanej
omyłki rachunkowej wartoĞü oferty Konsorcjum IDS wyniesie 214.283.103,50zł brutto
(uwzglĊdniając przyjĊtą przez nie stawkĊ VAT). W konsekwencji kolejnoĞü ofert z uwagi na
cenĊ kształtowałaby siĊ nastĊpująco:
IDS-BUD
INSO
ERBUD
ASTALDI
WartoĞü brutto z
otwarcia ofert:
199.593.013,42
200.455.579,50
205.950.000,00
211.380.966,14
Wersja
Lp.
Opis kalkulacji
WartoĞü brutto
PLN
WartoĞü brutto
PLN
WartoĞü brutto
PLN
WartoĞü brutto
PLN
B
po poprawie
omyłek
rachunkowych
1
jedna stawka
VAT 23% na
wszystkie
elementy oferty,
po poprawie
omyłek
rachunkowych
215.215.739,80
201.374.710,81
206.670.300,00
211.380.966,14
2
stawki VAT
zgodne z
ofertami
wykonawców,
po poprawie
omyłek
rachunkowych
214.283.103,50
200.455.579,50
205.950.000,00
211.380.966,14
Z powyĪszego wynika, Īe zaniechanie Zamawiającego miało lub mogło mieü istotny
wpływ na wynik PostĊpowania, poniewaĪ mogło spowodowaü zmianĊ kolejnoĞci ofert.
NiezaleĪnie od powyĪszego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum IDS nie
uwzglĊdniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nastĊpujących robót, mimo iĪ
miało taki obowiązek zgodnie z wyjaĞnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie
PostĊpowania, w szczególnoĞci:
1. OdpowiedĨ 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło zmiany gruboĞci
otuliny rurociągów. Pozycje 1.42-1.48 – zastosowano gruboĞci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiającego (str. 295).
2. OdpowiedĨ 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_lnstalacje sanitarne – gazy medyczne Konsorcjum IDS nie
dodało działu „system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie
z poleceniem Zamawiającego.
3. OdpowiedĨ 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie zmieniło iloĞci
oraz Ğrednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. OdpowiedĨ 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie dodało pozycji
dotyczącej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. OdpowiedĨ 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum IDS nie dodało nowych pozycji
kosztorysowych dotyczących wyceny punktów stałych (PS) widocznych na
rysunkach PW.
6. OdpowiedĨ 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposaĪenie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
7. OdpowiedĨ 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii gaĞniczej HWP-52-dla inst. PpoĪ.).
Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło tej odpowiedzi.
8. OdpowiedĨ 177 z dnia 28 grudnia 2015r.:
Kosztorys Q4_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dls inst.
PpoĪ.). Konsorcjum IDS nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
9. OdpowiedĨ nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozprĊĪalni nie zostały wycenione
w kosztorysie ofertowym w ramach bloku „RozprĊĪalnia”.
10. OdpowiedĨ nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzglĊdnione
w ofercie.
Odwołujący ocenił, Īe wartoĞü ww. niewycenionych elementów to 248.978,66 zł
netto.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum IDS usunĊło z kosztorysu ofertowego
pewne elementy robót, pomimo Īe były one ujĊte w przedmiarze robót opracowanym przez
Zamawiającego oraz w dokumentacji projektowej [Roboty budowlane, poz. 214 (zbrojenie na
przebicie – 1 kpl.), poz. 306 (Dostawa i montaĪ Īaluzji miĊdzyszybowych z osprzĊtem
według opisu w projekcie – 1 kpl.), poz. 401 (Szlaban p.a. – 5 kpl.), Instalacje zewnĊtrzne
wod-kan, poz. 1.28 (PrzejĞcie szczelne dla rury Īeliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.1.13
(PrzejĞcie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.1.16 (PrzejĞcie szczelne dla rury
PVC fi 400 mm – 2 szt.), poz. 9.1.18 (PrzejĞcie szczelne dla rury PVC fi 400 mm –
Ğ
rednia dla fi 500 i 315 mm – 2 szt.), Instalacje elektryczne, poz. 29 (monitoring pracy ZSE –
1 kpl.), poz. 154 (Postumenty betonowe do latarĔ – 49 szt.)].
Zdaniem Odwołującego wartoĞü ww. elementów to 520.353,78 zł netto.
Odwołujący stwierdził, Īe zgodnie z pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ, podstawą obliczenia
ceny za roboty budowlane bĊdą kosztorysy opracowane przez wykonawcĊ. Przedmiary robót
opracowane przez Zamawiającego i przekazane wykonawcy stanowią jedynie podstawĊ
informacyjną, a zgodnie z pkt 5 SIWZ kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej
w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych sporządzonych metodą szczegółową,
w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiOR. W sytuacji, w której cena oferty wynikająca
z takiej kalkulacji nie obejmuje elementów robót, które zgodnie z odpowiedziami
Zamawiającego, przedmiarami robót oraz dokumentacją projektową ewidentnie powinny
w tej kalkulacji zostaü wycenione, wykonawca w istocie zaproponował wykonanie robót
w zakresie wĊĪszym niĪ tego wymagał Zamawiający. Z uwagi na to, Īe Zamawiający nie ma
moĪliwoĞci samodzielnego dokonania poprawy wskazanego uchybienia bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do treĞci oferty informacji z zewnątrz, takich jak ceny
jednostkowe (w rozbiciu na R, M, S, Kp, Z) oraz okreĞlenie iloĞci robót, wskazane uchybienie
nie moĪe zostaü poprawione, a zatem oferta z tej tylko przyczyny powinna podlegaü
odrzuceniu jako niezgodna z treĞcią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co istotne,
opisane działanie Konsorcjum IDS, polegające na pominiĊciu w kosztorysie pozycji
przedmiarowych
oraz
odpowiedzi
Zamawiającego
jest
działaniem
zamierzonym
i Ğwiadomym, poniewaĪ pominĊło pozycje wskazane mu przez samego Zamawiającego.
Nie są to wiĊc roboty, których wykonawca mógł nie zauwaĪyü analizując obszerną
dokumentacjĊ projektową. W tych okolicznoĞciach wskazanych uchybieĔ nie sposób
kwalifikowaü jako jakichkolwiek omyłek kwalifikujących siĊ do usuniĊcia samodzielnie przez
Zamawiającego.
NiezaleĪnie od powyĪszego, z uwagi na znaczenie nadane kosztorysom
Konsorcjum IDS nie wyceniając w kosztorysie ofertowym, który stanowił podstawĊ obliczenia
ceny, ww. elementów robót, dopuĞciło siĊ błĊdu w obliczeniu ceny. Kosztorys nie obejmuje
bowiem wszystkich pozycji, które powinien obejmowaü, aby dawaü podstawĊ do wyliczenia
ceny za realizacjĊ całoĞci przedmiotu zamówienia. W związku z powyĪszym oferta
Konsorcjum IDS powinna juĪ tylko z tej przyczyny zostaü odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum Inso Odwołujący wyjaĞnił, Īe Zamawiający
wskazał w pkt 5 Rozdziału XVI SIWZ, Īe „[…]wykonawca ubiegający siĊ o zamówienie
publiczne musi załączyü do oferty niĪej wymienione dokumenty lub oĞwiadczenia: (…) 6)
kosztorysy ofertowe, sporządzone metodą szczegółową z zasadami okreĞlonymi
w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej[…]”.
W pkt 5 Rozdziału XXII SIWZ, Zamawiający wskazał z kolei, Īe kalkulacja ceny za
roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych
metodą
szczegółową,
w
oparciu
o
dokumentacjĊ
i
STWiOR.
Zdaniem Odwołującego nie budzi Īadnych wątpliwoĞci, Īe „kosztorys szczegółowy” to
kosztorys uwzglĊdniającego przy ustalaniu cen jednostkowych zasady kalkulacji
szczegółowej ceny jednostkowej. Wynika to m.in. jednoznacznie z odpowiedzi na pytanie
nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r.
Wycena taka powinna obejmowaü rozbicie ceny jednostkowej dla kaĪdej pozycji
kosztorysowej na R (roboty), S (sprzĊt), M (materiały), oraz Kp (koszty poĞrednie) i Z (zysk).
Ponadto, profesjonalny podmiot powinien znaü róĪnicĊ pomiĊdzy kalkulacją uproszczoną
i kalkulacją szczegółową, analizując chociaĪby przepisy § 2 pkt 1 oraz § 4 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okreĞlenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okreĞlonych w programie
funkcjonalno-uĪytkowym.
Konsorcjum Inso w kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych zamieĞciło zamiast
pozycji według oczekiwanego przez Zamawiającego schematu, pozycje skalkulowane
metodą uproszczoną (cena jednostkowa razy iloĞü). Są to m.in. pozycje:
1. poz. 1.1.2.2, str. 17 oferty (4 kosztorysu),
2. poz. 1.3.3.4, str. 107 oferty (94 kosztorysu),
3. poz. 1.3,4.3, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
4. poz. 1.3.4.4, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
5. poz. 1.3,4.5, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
6. poz. 1.3.4.7, str. 110 oferty (97 kosztorysu),
7. poz. 1.4.3.5, str. 126 oferty (113 kosztorysu),
8. poz. 1.4.3.6, str. 126 oferty (113 kosztorysu),
9. poz. 1.4.4.10, str. 131 oferty (118 kosztorysu),
10. poz. 1.4.4.11, str. 131 oferty (118 kosztorysu),
11. poz. 1.4.4.24, str. 135 oferty (122 kosztorysu),
12. poz. 1.4.4.25, str. 135 oferty (122 kosztorysu),
13. poz. 1.4.5.1, str. 137 oferty (124 kosztorysu),
14. poz. 1.4.6.1-1.4.6.10, str. 139 oferty (126 strona kosztorysu),
15. poz. 1.4.7.1-1.4.7.2, str. 141 oferty (128 strona kosztorysu).
W kolejnych pozycjach kosztorysu zostały z kolei skalkulowane roboty bez robocizny
(sam materiał), co równieĪ nie odpowiada kosztorysowaniu metodą szczegółową (robocizna,
materiał, sprzĊt). Są to m.in. pozycje:
1. poz. 1.1.6.10, str. 41 oferty (28 kosztorysu),
2. poz. 1.1.6.13, str. 42 oferty (29 kosztorysu),
3. poz. 1.2.4.26, str. 82 oferty (69 kosztorysu),
4. poz. 1.3.4.8, str.110 oferty (97 kosztorysu),
5. poz. 1.3.4.9, str. 110 oferty (97 kosztorysu),
6. poz. 1.3.7.1, str. 117 oferty (104 kosztorysu),
7. poz. 1.3.7.2, str. 117 oferty (104 kosztorysu),
8. poz. 1.3.8.1, str. 118 oferty (105 kosztorysu),
9. poz. 1.5.1.5-1.5.1.7, str. 143 oferty (130 kosztorysu),
10. poz. 1.5.2.1-1.5.2.6, str. 144 strona (131 strona kosztorysu)
Na str. 132 tego kosztorysu (podsumowanie) Konsorcjum Inso wskazuje wprost, iĪ są
to pozycje „uproszczone”, co oznacza, iĪ czĊĞü zakresu zamówienia wyliczono metodą
uproszczoną, a nie szczegółową, jak wyraĨnie wymagał Zamawiający. WartoĞü wskazanego
zakresu wynosi 19.977.437,12 zł netto (24.016.146,97 zł brutto), a wiĊc jest to uchybienie
obejmujące ok 12% wartoĞci kosztorysu. Wykonawca nie dołączył zatem dokumentu
wymaganego przez Zamawiającego w Rozdziale XVI SIWZ, gdyĪ miał dołączyü do oferty
kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową, zgodnie z zasadami okreĞlonymi
w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej, a dołączył kosztorys sporządzony metodą
mieszaną – w czĊĞci uproszczony, a w czĊĞci szczegółowy.
Odwołujący podkreĞlił, Īe Zamawiający nadał kosztorysowi ofertowemu istotne
znaczenie i uczynił go elementem oferty, co Zamawiający równieĪ podkreĞla w formularzu
oferty wskazując w nim, Īe kosztorysy ofertowe są „integralną czĊĞcią oferty”.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert,
których treĞü w pełni odpowiadała i potwierdzała bĊdzie zgodnoĞü z wymaganiami SIWZ,
równieĪ w zakresie przygotowanego kosztorysu ofertowego. Ustalenie ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia nie jest samo przez siĊ podstawą do stwierdzenia niewiąĪącego
charakteru kosztorysu ofertowego, gdyĪ jego wiąĪący charakter wynika wprost
z postanowieĔ SIWZ, które stanowią m.in., Īe „podstawą obliczenia ceny za roboty
budowlane bĊdą kosztorysy opracowane przez WykonawcĊ”, a „Kalkulacja ceny za roboty
budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporządzonych metodą szczegółową, w oparciu o dokumentacjĊ projektową i STWiORB”.
Zawarty w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty wskazuje, Īe kosztorysy szczegółowe
miały dla zamawiającego charakter cenotwórczy, poniewaĪ cena ofertowa robót
budowlanych wynika z sumowania cen kosztorysowych,
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nadał kosztorysom ofertowym istotne
znaczenie równieĪ z uwagi na kwestie rozliczenia robót na etapie realizacji zamówienia,
Zgodnie bowiem z § 8 ust. 4 i ust. 6 wzoru umowy wynagrodzenie za zaniechany zakres
robót lub za zamienny zakres robót zostanie okreĞlone na podstawie kosztorysu
szczegółowego sporządzonego w oparciu o przedmiar z uwzglĊdnieniem danych
wyjĞciowych do kosztorysowania okreĞlonych jako m.in. – stawka r-g, wskaĨnik kosztów
poĞrednich i zysku – bĊdą toĪsame z wielkoĞcią tych składników cenowych zawartych
w kosztorysie ofertowym. Brak uwzglĊdnienia w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Inso
rozbicia ww. pozycji kosztorysowych na R, M, S, Kp, Z uniemoĪliwia dokonanie wyceny robót
zaniechanych lub zamiennych, poniewaĪ nie ma danych wyjĞciowych do sporządzenia
kosztorysu ofertowego metodą szczegółową dla takich robót. PowyĪsze powoduje,
Ī
e w ofercie Konsorcjum Inso wystĊpuje brak istotnego elementu cenotwórczego
stanowiącego element umowy o robotĊ budowlaną, co pozbawia zamawiającego moĪliwoĞci
póĨniejszej korekty wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia (w przypadku
gdyby oferta Konsorcjum Inso została wybrana jako najkorzystniejsza). Zgodnie bowiem
z postanowieniami wzoru umowy informacje zawarte w kosztorysie ofertowym mają istotne
znaczenie, co oznacza, Īe stanowią element treĞci oferty w zakresie podstawy wyceny
ewentualnych robót zaniechanych lub zamiennych oraz ustalania harmonogramu
rzeczowo-finansowego i dokonywania zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty w oparciu
o ten harmonogram. W tej sytuacji wskazany brak jest brakiem przedmiotowo istotnym i nie
moĪe podlegaü korekcie w drodze poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podsumował, Īe mając powyĪsze na uwadze, treĞü oferty
Konsorcjum Inso nie odpowiada treĞci SIWZ i powinna zostaü odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp czego Zamawiający zaniechał.
NiezaleĪnie od wskazanego uchybienia, Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło
w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nastĊpujących pozycji, mimo iĪ miało taki
obowiązek zgodnie z poniĪszymi wyjaĞnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie
postĊpowania o udzielenie niniejszego zamówienia w szczególnoĞci:
1. OdpowiedĨ 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło zmiany gruboĞci
otuliny rurociągów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano gruboĞci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiającego (str. 295).
2. OdpowiedĨ 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu
„system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem
Zamawiającego,
3. OdpowiedĨ 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie zmieniło iloĞci
oraz Ğrednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. OdpowiedĨ 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie dodało pozycji
dotyczącej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. OdpowiedĨ 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum Inso nie dodało nowych pozycji
kosztorysowych dotyczących wyceny punktów stałych (PS) widocznych na
rysunkach PW.
6. OdpowiedĨ 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposaĪenie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
7. OdpowiedĨ 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii gaĞniczej HWP-52 dla inst. PpoĪ.).
Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło tej odpowiedzi.
8. OdpowiedĨ 177 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst.
PpoĪ.). Konsorcjum Inso nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
9. OdpowiedĨ nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozprĊĪalni nie zostały wycenione w
kosztorysie ofertowym w ramach bloku „RozprĊĪalnia”.
10. OdpowiedĨ nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzglĊdnione
w ofercie.
WartoĞü niewycenionych elementów to 248.978,66 zł netto.
Ponadto, Konsorcjum Inso dokonało usuniĊcia z kosztorysu ofertowego elementów
robót, pomimo Īe były one ujĊte w przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiającego
oraz w dokumentacji projektowej, w szczególnoĞci: Roboty budowlane, poz. 214 (Zbrojenie
na przebicie – 1 kpl.), poz. 337 (WyłoĪenie Ğcian okładziną Ğcienną p.a. – 800 m
2
),
Chłodnictwo, poz. 70 (Dostawa czynnika chłodniczego – 45 szt.), Kotłownia, poz. 1.39
(PrzejĞcia ppoĪ. dla całoĞci rur wychodzących z kotłowni – 1 kpl.), Instalacje zewnĊtrzne
wod-kan, poz. 1.28 (PrzejĞcie szczelne dla rury Īeliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.13
(PrzejĞcie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.16 (PrzejĞcie szczelne dla rury PVC
fi 400 mm – 2 szt.).
WartoĞü niewycenionych elementów to 307.311,02 zł netto.
Co wiĊcej, z kosztorysu ofertowego Konsorcjum Inso wynika, Īe na str. 166 w pkt
2.1.27 kosztorysu ofertowego zaoferowało ono komorĊ chłodniczą, a nie wymaganą
projektem – komorĊ mroĪącą. Są to dwa zupełnie inne urządzenia, a parametry
zaoferowanego urządzenia jednoznacznie wskazują, Īe nie doszło do jedynie omyłki
pisarskiej w podaniu nazwy urządzenia.
Odwołujący powtórzył ponadto argumentacjĊ z zarzutu dotyczącego Konsorcjum IDS.
W ocenie Odwołującego analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku oferty
Konsorcjum A, które równieĪ nie uwzglĊdniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie
wyceniło nastĊpujących pozycji, mimo iĪ miało taki obowiązek zgodnie z poniĪszymi
wyjaĞnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie PostĊpowania, w szczególnoĞci:
1. OdpowiedĨ 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum A nie uwzglĊdniło zmiany gruboĞci
otuliny rurociągów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano gruboĞci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiającego (str. 295).
2. OdpowiedĨ 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu
„system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem
Zamawiającego,
3. OdpowiedĨ 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie zmieniło iloĞci
oraz Ğrednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. OdpowiedĨ 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie dodało pozycji
dotyczącej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. OdpowiedĨ 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum A nie dodało nowych pozycji kosztorysowych
dotyczących wyceny punktów stałych (PS) widocznych na rysunkach PW.
6. OdpowiedĨ 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposaĪenie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum A nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
7. OdpowiedĨ 177 z dnia 28 grudnia 2015r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst.
PpoĪ.). Konsorcjum A nie uwzglĊdniło odpowiedzi Zamawiającego.
8. OdpowiedĨ nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzglĊdnione
w ofercie.
WartoĞü niewycenionych elementów to 229.827,89 zł netto.
Ponadto, Konsorcjum A usunĊło z kosztorysu ofertowego poniĪej wymienionych
elementów robót, pomimo Īe były one ujĊte w przedmiarze robót opracowanym przez
Zamawiającego oraz w dokumentacji projektowej: Roboty budowlane, poz. 3.1.20
(stół sekcyjny wentylowany – 1 kpl.), poz. 3.1.21 (Stół pomocniczy do stołu sekcyjnego –
1 kpl.), poz. 3.1.22 (Zlew prosektoryjny – 1 kpl.), poz. 3.1.23 (Komora chłodnicza – 3 szt.),
poz. 3.1.24 (Komora mroĪąca – 1 szt.), poz. 3.1.25 (Wózek transportowy z wagą –
elektryczny – 1 szt.), poz. 3.1.26 (PodnoĞnik hydrauliczny do obsługi komory chłodniczej –
1 szt.).
WartoĞü ww niewycenionych elementów to 187.486,25 zł netto.
Uzasadniając zarzut odwołujący ponownie wskazał na argumentacjĊ wywiedzioną w
uzasadnieniu analogicznych zarzutów w ofertach innych wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niĪej.
Sygn. akt KIO 898/16
I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez odrzucenie oferty Konsorcjum I z powodu błĊdu w obliczeniu ceny
Zamawiający zauwaĪył, Īe Odwołujący nie kwestionuje tezy, zgodnie z którą
Ğ
wiadome i samodzielne wskazanie w ofercie wykonawcy niewłaĞciwej stawki VAT
zobowiązuje do odrzucenia takiej oferty bez wzglĊdu na skalĊ lub rozmiar stwierdzonego
uchybienia. OkreĞlenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeĪeli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Wynika to z koniecznoĞci stosowania przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postĊpowaniu (art. 7 ust. 1 Pzp). Aby powyĪsze zasady były zachowane wymagane jest
takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były one porównywalne, tj. obliczone
według tych samych reguł. MoĪliwoĞü porównania ofert przez zamawiającego,
dziĊki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej,
stanowi podstawĊ prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający podkreĞlił, Īe jego obowiązkiem jest zatem dokonanie oceny poprawnoĞci ofert
równieĪ w zakresie uwzglĊdnienia przez wykonawców prawidłowych stawek VAT,
którego cenotwórczy charakter nie moĪe byü negowany, zwłaszcza po nowelizacji art. 142
Pzp dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, istotą sporu pozostaje jedynie kwestia,
czy Odwołujący miał moĪliwoĞü zastosowania dla wyliczenia ceny oferty dwóch stawek
podatkowych tj. 8% i 23% oraz czy Konsorcjum A prawidłowo zastosowało jednolitą
podstawową stawkĊ 23% dla całoĞci robót objĊtych ofertą.
Zamawiający oĞwiadczył, Īe nie wskazał w SIWZ właĞciwej stawki VAT stwierdzając,
Ī
e oczekuje podania przez wykonawców oferowanych cen zawierających ten podatek
ustalony według stawki obowiązującej, a zatem na wykonawcach spoczywał obowiązek
samodzielnego ustalenia tej stawki w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy.
Zgodnie z okreĞloną przez Zamawiającego regułą obliczania ceny (Rozdział XXII SIWZ)
oferta powinna zawieraü propozycjĊ ceny brutto obliczoną w sposób okreĞlony w ust. 2-8
tego rozdziału i powiĊkszoną o VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów
obowiązujących w tym zakresie.
NastĊpnie, w odpowiedzi na pytanie nr 13 zadane przez Konsorcjum E, w piĞmie
z dnia 11 lutego 2016 r., Zamawiający poinformował, Īe zgodnie z jego zamierzeniem
inwestycyjnym, przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala objĊta podstawową stawką
VAT, natomiast wyposaĪenie, o którym mowa w pytaniu (poz. 404-415 Przedmiaru robót
budowlanych) ma charakter pomocniczy i jest Ğrodkiem do pełnego zrealizowania robót
budowlanych. Celem Zamawiającego było otrzymanie porównywalnych ofert, obliczonych
z zastosowaniem w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jednolitej stawki VAT
właĞciwej dla robót budowlanych. W treĞci zacytowanej odpowiedzi Zamawiający
jednoznacznie sformułował stanowisko, iĪ przedmiot zamówienia stanowi dla niego
Ğ
wiadczenie kompleksowe.
Zamawiający stwierdził, Īe zarzuty kwestionujące kompleksowy charakter
Ğ
wiadczenia wykonawcy mogły byü sformułowane juĪ z chwilą dorĊczenia Odwołującemu
powyĪszej odpowiedzi Zamawiającego, poniewaĪ uzasadnienie póĨniejszej czynnoĞci
odrzucenia oferty Odwołującego zawiera powtórzenie wyartykułowanego juĪ uprzednio
stanowiska o kompleksowym charakterze Ğwiadczenia. W tej sytuacji zarzuty naleĪy uznaü
za spóĨnione.
NiezaleĪnie od powyĪszego Zamawiający wskazał, Īe zagadnienie ustalenia
właĞciwej stawki VAT w sytuacji objĊcia zamówieniem robót budowlanych wraz z robotami
instalacyjno-przyłączeniowymi oraz towarzyszących tym robotom dostaw urządzeĔ było
wielokrotnie przedmiotem orzekania Izby i sądów i zagadnieniem rozstrzyganym
w indywidualnych interpretacji podatkowych. Na ich podstawie naleĪy przede wszystkim
zauwaĪyü, Īe podstawowym kryterium stosowanym dla okreĞlenia moĪliwoĞci stosowania
zróĪnicowanych stawek VAT w ramach jednego zamówienia jest potencjalna i racjonalna
moĪliwoĞü wyodrĊbnienia ĞwiadczeĔ objĊtych stawką odmienną niĪ stawka stosowana dla
usług dominujących w zamówieniu i wykonania ich jako osobnej czynnoĞci opodatkowanej.
RozstrzygniĊcie tej kwestii wymaga ustalenia, czy procedura pn.: „Budowa Szpitala
Południowego” dotyczy zamówienia usługi o charakterze kompleksowym, czy teĪ dotyczy
sumy niezaleĪnych ĞwiadczeĔ, połączonych z woli Zamawiającego (bez obiektywnej
koniecznoĞci) w ramach jednego zamówienia.
Zamawiający podał, Īe zarówno przepisy Ustawy o VAT, jak i obowiązujące przepisy
wspólnotowe nie zawierają jednoznacznych kryteriów, które umoĪliwiałyby sformułowanie
ogólnej definicji Ğwiadczenia złoĪonego. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób powinno
zostaü opodatkowane Ğwiadczenie składające siĊ z kilku elementów, naleĪy zawsze
poszukiwaü z uwzglĊdnieniem szczegółowych okolicznoĞci konkretnego stanu faktycznego,
po rozpatrzeniu rodzaju związku pomiĊdzy poszczególnymi czynnoĞciami objĊtymi
opodatkowaniem. NaleĪy przy tym zauwaĪyü, Īe zgodnie z obowiązującą regułą ogólną,
towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Wprowadzane przez paĔstwa
członkowskie wyjątki od tej reguły nie mogą byü interpretowane rozszerzająco, a w razie
wątpliwoĞci co do wysokoĞci opodatkowania naleĪy stosowaü stawkĊ podstawową.
Zamawiający – powołując siĊ na orzecznictwo TSUE – stwierdził, Īe w celu ustalenia,
dla celów VAT, czy Ğwiadczenie usług obejmujące kilka czĊĞci składowych naleĪy traktowaü
jako jedno Ğwiadczenie, czy teĪ jako dwa lub wiĊcej ĞwiadczeĔ wycenianych odrĊbnie,
naleĪy wziąü pod uwagĊ równieĪ fakt, iĪ Ğwiadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu
widzenia jedną usługĊ nie powinno byü sztucznie dzielone w celu opodatkowania róĪnymi
stawkami podatku od towarów i usług, gdyĪ moĪe to prowadziü do nieprawidłowoĞci
w funkcjonowaniu systemu VAT. Kompleksowe Ğwiadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy,
gdy jedną lub wiĊcej czĊĞci składowych uznaje siĊ za usługĊ zasadniczą, podczas, gdy inny
lub inne elementy traktuje siĊ jako usługi pomocnicze, do których stosuje siĊ te same zasady
opodatkowania, co do usługi zasadniczej. UsługĊ naleĪy uznaü za usługĊ pomocniczą
w stosunku do usługi zasadniczej, jeĪeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie,
lecz jest Ğrodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Ponadto, jeĪeli dwa lub
wiĊcej ĞwiadczeĔ (czynnoĞci) dokonanych przez podatnika są tak ĞciĞle związane,
Ī
e obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całoĞü, której rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te Ğwiadczenia lub czynnoĞci stanowią jednolite
Ğ
wiadczenie do celów stosowania podatku od wartoĞci dodanej.
Przenosząc powyĪsze na realia tej sprawy naleĪało uznaü, Īe przedmiotem
zamówienia jest wybudowanie kompletnego obiektu budowlanego, czyli wykonanie
kompleksowych robót budowlanych. W ich skład wchodzą m.in. roboty budowlane w branĪy
instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Fakt, Īe w wyniku wykonania
robót instalacyjnych w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny,
który zgodnie Ustawy objĊty jest szczególnymi wymogami co do certyfikacji i dopuszczenia
do uĪytkowania, nie zmienia charakteru samych robót i nie umoĪliwia potraktowania ich w tej
czĊĞci jako dostawy towaru w rozumieniu Ustawy o VAT. Nadal są to roboty w branĪy
instalacyjnej, bĊdące nieodzowną czĊĞcią robót budowlanych, składających siĊ na
wybudowanie szpitala.
Zamawiający podkreĞlił, Īe preferencyjna stawka podatkowa, o której mowa w art. 41
ust. 2 Ustawy o VAT, zgodnie z treĞcią załącznika nr 3 (poz. 105) obejmuje dostawĊ
towarów, a nie wykonywanie robót budowlanych (usług). Z definicji wyrobu medycznego,
zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy wynika, iĪ obejmuje ona narzĊdzie, przyrząd, aparat,
sprzĊt, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu,
włączając oprogramowanie niezbĊdne do właĞciwego stosowania wyrobu, przeznaczone do
stosowania zgodnie ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. Definicja ta nie obejmuje
natomiast robót budowlano-montaĪowych, wykonywanych w ramach instalowania ww.
sprzĊtu. O tym, czy roboty te stanowiü bĊdą czynnoĞü akcesoryjną związaną z dostawą
urządzenia (i opodatkowaną stawką właĞciwą dla tej dostawy), czy teĪ bĊdą czĊĞcią
kompleksowych robót związanych ze wzniesieniem budynku, w ramach wykonywania
których to dostawa wbudowywanych na stałe (i stanowiących czĊĞci składowe tego budynku)
wyrobów medycznych stanowiü bĊdzie Ğwiadczenie akcesoryjne (opodatkowane według
stawki właĞciwej dla usługi dominującej), decydują kaĪdorazowo okolicznoĞci wykonywania
konkretnego zamówienia.
Przedmiot zamówienia obejmuje wyposaĪenie nowo budowanego szpitala jedynie
w takie urządzenia, których wbudowanie jest niezbĊdne do prawidłowego dokonania
odbiorów technicznych robót instalacyjnych (w zakresie zasilających te urządzenia instalacji),
w powiązaniu z tymi instalacjami. Prace związane z wbudowaniem i podłączeniem tych
urządzeĔ stanowią element procesu inwestycyjnego powiązany z pozostałymi robotami
budowlanymi w ten sposób, Īe ich ukoĔczenie warunkuje dokonanie odbiorów robót
branĪowych, a ponadto warunkuje rozpoczĊcie robót wykoĔczeniowych budynku.
W przypadku kompletnej realizacji nowego obiektu w systemie generalnego
wykonawstwa rozwaĪanie teoretycznej moĪliwoĞci wyodrĊbnienia czĊĞci robót budowlanych
i powierzenia ich innemu wykonawcy powinno zdecydowanie prowadziü do negatywnego
wyniku. Pomimo iĪ przedmiot zamówienia jest w tym przypadku Ğwiadczeniem złoĪonym,
to pomiĊdzy jego poszczególnymi elementami istnieje silny funkcjonalny i technologiczny
związek – wyraĪa siĊ on nie tylko w celu i ekonomice realizowanego zamówienia, ale
znajduje
on
równieĪ
odzwierciedlenie
w
przebiegu
procesu
budowlanego,
kolejnoĞci wykonywania robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i wykoĔczeniowych,
którą Zamawiający wskazał w STWiOR, jako konieczną dla prawidłowego przebiegu
inwestycji. W przypadku przeprowadzenia instalacji gazów medycznych oraz wbudowania
urządzeĔ z nią połączonych kolejnoĞü wykonywania robót jest wrĊcz istotna dla zachowania
parametrów bezpieczeĔstwa ww. wyrobu medycznego.
Ocena nierozdzielnoĞci robót instalacyjnych i montaĪowych w zakresie wyrobów
medycznych objĊtych przedmiotem zamówienia oraz robót ogólnobudowlanych przy
budowie szpitala nie moĪe pomijaü zagadnieĔ o charakterze technicznym i technologicznym.
Opis powyĪszych kwestii zawarty jest w opinii technicznej, którą Zamawiający załączył do
odpowiedzi na odwołania.
Zamawiający wskazał, Īe zgodnie z przyjĊtym wzorem umowy przewiduje moĪliwoĞü
wykonania
czĊĞci
robót
(w
tym
instalacyjnych)
przez
podwykonawców,
jednakĪe dopuszczenie tych podmiotów do placu budowy odbywaü siĊ bĊdzie w ramach
kontraktu generalnego wykonawcy i na jego ryzyko, a takĪe pod nadzorem powołanego
przez niego kierownika budowy; natomiast równoczesne prowadzenie budowy –
we wzajemnie
powiązanych
zakresach
–
przez
dwóch
róĪnych
wykonawców,
bez zatrudnienia kolejnego podmiotu odpowiedzialnego za koordynacjĊ robót byłoby
niedopuszczalne w wielu aspektach, w tym np. z punktu widzenia rozgraniczenia
odpowiedzialnoĞci za wady wykonanego obiektu, odpowiedzialnoĞci za szkody wyrządzone
w toku realizacji budowy i moĪliwoĞci ubezpieczenia ryzyk budowlanych w związku
z prowadzoną inwestycją. PowyĪsze aspekty wyraĨnie odróĪniają zadanie polegające na
wybudowaniu nowego budynku (a tym bardziej kompleksu budynków w granicach działki
inwestycyjnej) od inwestycji, których przedmiotem jest rozbudowa czy teĪ przebudowa
i doposaĪenie istniejących obiektów.
Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagĊ, Īe w warunkach realizacji przedmiotowego
zamówienia fakturowanie całoĞci robót bĊdzie odbywaü siĊ na zasadzie faktur
przejĞciowych, tj. w sposób właĞciwy dla robót budowlanych i budowlano-montaĪowych,
równieĪ w odniesieniu do instalacji i urządzeĔ, o których mowa w odwołaniu.
Zamawiający
podkreĞlił,
Ī
e
ciĊĪar
udowodnienia
twierdzenia,
jakoby w okolicznoĞciach sprawy przedmiot zamówienia nie powinien byü uznany za
Ğ
wiadczenie
o
charakterze
kompleksowym
leĪy
po
stronie
Odwołującego.
Przedmiotowa okolicznoĞü, jako kluczowa dla oceny twierdzeĔ i zarzutów odwołania,
powinna zostaü udowodniona w sposób bezwzglĊdny. W treĞci odwołania nie zawarto
szczegółowych odniesieĔ do faktycznych warunków, w jakich prowadzona bĊdzie inwestycja,
nie wskazano teĪ Īadnych merytorycznych argumentów, które uzasadniałyby faktyczną
moĪliwoĞü oddzielenia wskazanej czĊĞci robót instalacyjnych oraz dostaw i zrealizowania ich
w ramach odrĊbnego Ğwiadczenia.
W warunkach PostĊpowania wszystkie elementy objĊte zamówieniem, w tym
zwłaszcza instalacje, zostaną wykonane w sposób kompleksowy, na trwałe umieszczone
w powstającym budynku i jako takie bĊdą trwale z nim związane. Intencją Zamawiającego
nie jest nabycie poszczególnych elementów wykonanych robót budowlanych, a uzyskanie
dopuszczonego do uĪytkowania, całkowicie wykonanego obiektu. W sytuacji zamówienia
kompleksowych usług o charakterze podatkowo złoĪonym, prawidłowa jednolita stawka
podatku od towarów i usług ustalana jest jak dla czynnoĞci stanowiącej przewaĪający
element zamówienia. W ocenie Zamawiającego determinowana jest ona przez dominujące
usługi, tj. roboty budowlane i powinna byü ustalona dla całego zadania w wysokoĞci 23%.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A, pomimo Īe zawiera błĊdy
w obliczeniu ceny
Zamawiający podkreĞlił, Īe jakkolwiek podanie w cenie oferty nieprawidłowej,
niĪszej stawki podatku od towarów i usług moĪe godziü w uczciwą konkurencjĊ,
to zastosowanie przez wykonawcĊ stawki podstawowej VAT co do zasady nie moĪe byü
uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. W sytuacji, gdy z uwagi na
specyfikĊ przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy mogą powstaü uzasadnione
wątpliwoĞci, co do właĞciwej stawki podatku VAT, zastosowanie jednej stawki podstawowej
jawi siĊ, jako rozwiązanie bezpieczne i chroniące wykonawcĊ przed odrzuceniem jego oferty
z powodu błĊdu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie, w odniesieniu do okreĞlonego
zakresu zamówienia, stawek preferencyjnych. Skoro Ustawa o VAT oraz inne ustawy
regulujące odpowiedzialnoĞü podatników nie wiąĪą z zastosowaniem stawki podstawowej
Ī
adnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie
nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna
obowiązywaü równieĪ przy wykładni przepisów Pzp.
Co wiĊcej, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców byłoby odrzucenie oferty uwzglĊdniającej dokonane przez Zamawiającego
wyjaĞnienia treĞci SIWZ, a z taką właĞnie sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do
oferty Konsorcjum A, które jako jedyne spoĞród wykonawców sformułowało ofertĊ w sposób
zgodny z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie na pytanie nr 13 zadane przez
Konsorcjum E w piĞmie z dnia 11 lutego 2016 r.
Sygn. akt: KIO 899/16
I.
Zarzut naruszenia art. 87 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postĊpowania
wyjaĞniającego treĞü oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty Konsorcjum IDS z powodu błĊdu
w obliczeniu ceny
Zamawiający podał, Īe przepis art. 87 ust. 1 Pzp daje mu prawo zwrócenia siĊ do
wykonawcy o wyjaĞnienie tych elementów treĞci oferty, które są niejasne lub nie dają siĊ
jednoznacznie zinterpretowaü, a ich uwzglĊdnienie lub zignorowanie moĪe wpłynąü na wynik
postĊpowania. W przypadku braku tego rodzaju niejasnoĞci wykonawca nie moĪe Īądaü od
zamawiającego wdroĪenia postĊpowania wyjaĞniającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
W okolicznoĞciach przedmiotowej sprawy Zamawiający w odpowiedziach na pytania
wykonawców (pismo z dnia 11 lutego 2016 r., odpowiedĨ na pytanie 13) poinformował,
iĪ ustalenie prawidłowej stawki VAT leĪy po stronie wykonawcy oraz Īe przedmiotem
zamówienia jest usługa kompleksowa (budowa szpitala) objĊta jednolitą stawką VAT,
właĞciwą dla usługi podstawowej. Tak wiĊc okolicznoĞci które są przedmiotem zarzutu
Odwołującego zostały jednoznacznie wyjaĞnione. JeĞli Odwołujący nie zgadzał siĊ z tym
stanowiskiem, mógł we właĞciwym czasie kwestionowaü tą czynnoĞü Zamawiającego.
Zamawiający podał, Īe w zakresie tego zarzutu podtrzymuje argumentacjĊ
i wyjaĞnienia jak z odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum I, wraz wnioskiem o oddalenie tego
zarzutu z powodu prekluzji.
II. Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt.2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum I pomimo Īe jej treĞü nie odpowiada treĞci SIWZ
Zamawiający stwierdził, Īe szczegółowe uzasadnienie dla Īądania oddalenia tego
zarzutu sformułuje poniĪej w pkt I odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum E.
III. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
Znk przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum A i Konsorcjum Inso z uwagi
na popełnienie przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający stwierdził, Īe pomimo iĪ w Pzp ustawodawca posługuje siĊ okreĞleniem
„nieuczciwa konkurencja”, to jednak nie zawiera ono definicji tego pojĊcia.
Wobec powyĪszego przy analizie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp naleĪy odwołaü siĊ definicji czynu nieuczciwej konkurencji, zawartej w art. 3 ust. 1
Znk. Zgodnie z nią czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeĪeli zagraĪa lub narusza interes innego przedsiĊbiorcy lub klienta.
Ponadto przepis artykułu 3 ust. 2 Znk zawiera przykładowo wyliczony (a zatem otwarty)
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Są to w szczególnoĞci: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiĊbiorstwa, fałszywe lub oszukaĔcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiĊbiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy,
naĞladownictwo
produktów,
pomawianie
lub
nieuczciwe
zachwalanie,
utrudnianie dostĊpu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjĊ publiczną, a takĪe
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaĪy lawinowej oraz
prowadzenie lub organizowanie działalnoĞci w systemie konsorcyjnym.
Warunkiem uznania okreĞlonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji jest
łączne spełnienie przesłanek wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 Znk:
1. działanie podjĊte w związku z działalnoĞcią gospodarczą (co wynika z art. 1 Znk),
które powoduje
2. sprzecznoĞü z prawem lub dobrymi obyczajami, w konsekwencji której doszło do
3. zagroĪenia lub naruszenia interesu innego przedsiĊbiorcy lub klienta.
Odwołujący, zarówno w stosunku do oferty Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso,
nie wykazał zaistnienia okolicznoĞci, które skutkowałyby spełnieniem wyĪej wymienionych
przesłanek, ograniczając siĊ jedynie do stwierdzenia, Īe doszło do naruszenia dobrych
obyczajów kupieckich, co moĪe stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazane przez
Odwołującego w ofertach ww. konsorcjów tzw. uchybienia nie noszą, w ocenie
Zamawiającego, znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wielokrotnie
wyjaĞniał w swoich odpowiedziach w toku procedury przetargowej, Īe nieuwzglĊdnienie
pozycji w kosztorysie ofertowym stanowi element ryzyka wykonawcy, poniewaĪ po jego
stronie leĪy odpowiedzialnoĞü za skalkulowanie ceny ryczałtowej, a zakres robót
budowlanych
do
wykonania
wynika
z
przekazanej
dokumentacji
projektowej
(projekty budowlane, projekty wykonawcze wraz z załącznikami) i STWiOR.
W zakresie zarzutów, Īe Konsorcjum Inso i Konsorcjum A w szeregu pozycji
kosztorysowych dokonało wyceny pozycji jako kalkulacja własna, w formie uproszczonej,
a Konsorcjum A dodatkowo nie podało informacji o wysokoĞci kosztów poĞrednich i zysku,
co stanowi niezgodnoĞü jego oferty z SIWZ Zamawiający oĞwiadczył, Īe podtrzymuje wyĪej
przedstawione argumenty co do ich bezzasadnoĞci, z uwagi na toĪsamoĞü podstaw
zarzutów.
Dodatkowo wyjaĞnił, iĪ w przypadku kosztorysu Konsorcjum A wartoĞü kosztów
poĞrednich i zysk jest podana w zagregowanej pozycji, co umoĪliwia wyliczenie na ich
podstawie zagregowanego wskaĨnika tych parametrów (koszty poĞrednie, zysk), a nastĊpnie
zastosowanie go do wyliczenia wartoĞci robót zamiennych czy zaniechanych, gdyĪ wartoĞü
robót po zastosowaniu wskaĨników zagregowanych jest identyczna, jak suma wartoĞci
wyliczona odrĊbnie dla kaĪdego wskaĨnika. PowyĪsze oznacza, Īe kosztorys przedstawiony
przez Konsorcjum A zawiera dane wymagane w SIWZ, co umoĪliwia dokonanie wyceny
ewentualnych robót zamiennych, zaniechanych zgodnie z zapisami § 8 projektu umowy.
Zamawiający przywołał odpowiedĨ na pytanie 11 w piĞmie z dnia 1 kwietnia 2016 r.,
w której odniósł siĊ do połączenia dwóch rodzajów zamówieĔ, tj. przeprojektowania
i wykonania robót budowlanych. Podał, Īe wzglĊdu na zmieniający siĊ program usług
medycznych (usług doraĨnych, całodobowych) dla ludnoĞci miasta Warszawy i okolic,
uwzglĊdniając wytyczne uĪytkownika, stworzył moĪliwoĞü dokonania opcjonalnych zmian
w projekcie Szpitala Południowego. Nie oznacza to jednak, Īe wybrany wykonawca bĊdzie
wykonywał roboty budowlane według zmienionego projektu lub jego czĊĞci.
Mając na uwadze sposób rozliczenia robót bĊdących przedmiotem zamówienia,
z uwzglĊdnieniem wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót, a takĪe przyjmując,
Ī
e kosztorysy ofertowe mają charakter pomocniczy, w ocenie Zamawiającego twierdzenia
Odwołującego w zakresie wyĪej wskazanego zarzutu są bezpodstawne.
IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum E w związku z niewniesieniem wadium do upływu terminu składania
ofert.
Zamawiający stwierdził, w odniesieniu do zawartego w odwołaniu poglądu o zmianie
rozkładu
ciĊĪaru
dowodu,
Ī
e
zarówno
przed,
jak
i
po
nowelizacji
Pzp,
niezmienionym warunkiem zatrzymania wadium było i w praktyce nadal jest niewykazanie
przez wykonawcĊ, Īe fakt niezłoĪenia przez niego dokumentów, oĞwiadczeĔ lub
pełnomocnictw
spowodowany
był
przyczynami
nie
leĪącymi
po
jego
stronie.
RównieĪ w obecnym stanie prawnym, w przypadku sporu wynikłego z powodu zatrzymania
wadium, to wykonawca, jako strona zgłaszająca Īądanie zatrzymanego wadium, a nie
zamawiający, ponosiü bĊdzie ciĊĪar udowodnienia zasadnoĞci zgłoszonego Īądania.
RównoczeĞnie Zamawiający podkreĞlił, Īe nawet w uprzednio obowiązującym stanie
prawnym przyjĊcie (usuwalnego) domniemania zawinionego działania po stronie wykonawcy
nie zwalniało zamawiającego od starannego działania w zakresie oceny przyczyn
niezłoĪenia przez wykonawcĊ wymaganych dokumentów, gdyĪ błąd w powyĪszej ocenie
mógł skutkowaü obowiązkiem zwrotu zatrzymanego wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku sporu sądowego dalszymi konsekwencjami finansowymi. Zmiana redakcyjna
omawianego przepisu nie zmieniła ani nie ułatwiła sytuacji Zamawiającego, który dla
zatrzymania wadium zawsze powinien dysponowaü dowodami obciąĪającymi wykonawcĊ.
W rzeczywistoĞci zasadnicza i zamierzona przez ustawodawcĊ zmiana analizowanego
przepisu art. 46 ust. 4a Pzp polega na tym, Īe prawo do zatrzymania wadium,
przy zaistnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, dotyczy wyłącznie oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał ponadto, Īe nie miał nawet teoretycznej moĪliwoĞci
zatrzymania wadium wykonawcom, którzy w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, nie złoĪyli dokumentów lub oĞwiadczeĔ albo pełnomocnictw.
PostĊpowanie prowadzone jest bowiem w formule przetargu ograniczonego, który rządzi siĊ
innymi regułami niĪ przetarg nieograniczony.
Zamawiający wyraĨnie wyróĪnił dwa etapy:
1. pierwszy, który miał na celu wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia,
tj.
spełniających
warunki
udziału
w
PostĊpowaniu
(kwalifikacja podmiotów), i który prowadzony był na podstawie ogłoszenia
o zamówieniu,
2. drugi, którego celem był wybór oferty najkorzystniejszej spoĞród złoĪonych przez
zakwalifikowanych w pierwszym etapie wykonawców, prowadzony na podstawie
postanowieĔ SIWZ.
Pierwszy etap, w którym Zamawiający badał spełnienie warunków udziału
w PostĊpowaniu, prowadzony był na podstawie wniosków wykonawców o dopuszczenie do
udziału w PostĊpowaniu. Jak wiadomo, wniosek ma całkowicie inny charakter prawny niĪ
oferta, nie jest wiąĪący dla składającego go wykonawcy, jest tylko swoistą deklaracją
zainteresowania udziałem w przetargu ograniczonym. Po ocenie wniosku i pozytywnej
weryfikacji spełniania warunków, zaproszony wykonawca moĪe nie złoĪyü oferty
bez Īadnych negatywnych konsekwencji. Zamawiający badał wiĊc treĞü dokumentów
załączonych do wniosku i Īądał ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
w pierwszym etapie, w którym to wniosek nie jest zabezpieczony wadium, poniewaĪ wadium
zabezpiecza dopiero ofertĊ, o czym przesądza art. 45 ust. 3 Pzp. W konsekwencji wiĊc
Zamawiający i tak nie ma juĪ moĪliwoĞci zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp, poniewaĪ etap
badania i oceny wniosków, a takĪe uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp został juĪ zakoĔczony.
Gdyby nawet hipotetycznie przyjąü, Īe po złoĪeniu oferty Zamawiający mógłby wróciü
do etapu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie pełnomocnictw, na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, to wskazaü naleĪy, Īe ofertĊ Konsorcjum E podpisał pełnomocnik M.M.,
umocowany do działania w imieniu konsorcjantów. TreĞü tych pełnomocnictw była badana
przez Zamawiającego w pierwszym etapie PostĊpowania. W związku z powyĪszym,
Zamawiający nie miał podstawy do uruchomienia procedury uzupełniania dokumentów,
a w konsekwencji nie doszłoby do zatrzymania wadium Konsorcjum E z tej właĞnie
przyczyny. JednoczeĞnie, zwaĪywszy, Īe Zamawiający korzysta z dyspozycji przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp tylko w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu naleĪy
zauwaĪyü, Īe ofertĊ Konsorcjum E Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, Īe moĪliwoĞü zatrzymania wadium w stosunku
do wszystkich wykonawców, którzy nie złoĪyli wymaganych dokumentów, od początku
budziła kontrowersje. Ustawodawca celowo dokonał zmiany art. 46 ust. 4a Pzp z uwagi na
fakt, iĪ ta konstrukcja przepisu (przed nowelizacją) miała pozwoliü na skuteczne
zapobieganie tzw. zmowom przetargowym. Najpowszechniejszy mechanizm zmowy
przetargowej polegał bowiem na celowym powstrzymaniu siĊ od złoĪenia dokumentów przez
wykonawcĊ, który złoĪył ofertĊ z niĪszą ceną, po to, aby zostaü wykluczonym
z postĊpowania. Po takim wykluczeniu zamawiający zwykle był zmuszony do zawarcia
umowy z innym wykonawcą, który złoĪył juĪ droĪszą ofertĊ. MoĪliwoĞü zatrzymania wadium
wszystkim wykonawcom była surową sankcją ekonomiczną za niedopełnienie obowiązku,
który nie miał znaczenia z punktu widzenia celu postĊpowania o udzielenie zamówienia
publicznego. PoniewaĪ przepis ten raził bezwzglĊdnym formalizmem został przez
ustawodawcĊ zmieniony. Skoro wiĊc sam ustawodawca uznał treĞü tego przepisu za
nieracjonalną,
pomimo
obowiązku
stosowania
przepisów
sprzed
nowelizacji,
Zamawiający i tak, w przypadku podejmowania decyzji co do zatrzymania wadium,
stosowałby wykładniĊ prawa jaka doprowadziła do zmiany przepisu art. 46 ust. 4a Pzp,
z uwagi na groĪące mu sankcje zwrotu wadium zatrzymanego wykonawcy, którego oferta nie
została uznana za najkorzystniejszą.
Reasumując, Zamawiający w tej sprawie ewentualnie skorzysta z wadium dopiero
w przypadku spełniania siĊ okolicznoĞci wskazanych w art. 45 ust. 5 Pzp.
Sygn. akt: KIO 901/16
I. Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego
Zamawiający oĞwiadczył, Īe podtrzymuje argumentacjĊ i wyjaĞnienia z odpowiedzi
na odwołanie Konsorcjum Inso, wraz wnioskiem o oddalenie tego zarzutu z powodu
prekluzji.
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum A, Konsorcjum Inso i Konsorcjum IDS z uwagi na
fakt, Īe treĞü ofert nie odpowiada treĞci SIWZ
W ocenie Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, Īe treĞci ofert ww.
konsorcjów są niezgodne z treĞcią SIWZ, co obligowało go do ich odrzucenia.
Przedmiotową niezgodnoĞü Odwołujący wywodzi z faktu, iĪ konsorcja nie uwzglĊdniły
w kosztorysach ofertowych niektórych pozycji, które były ujĊte w dokumentacji projektowej
i przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiającego, a takĪe wynikały z odpowiedzi
udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego.
PowyĪsze argumenty Odwołującego nie mogą byü uznane za zasadne
w okolicznoĞciach sprawy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą
dokumentacji projektowej (rozumianej jako projekt budowlany wraz załącznikami oraz
projekty wykonawcze) i STWiOR, zaĞ przedmiary robót zostały przekazane jedynie
informacyjnie, co Zamawiający potwierdzał w odpowiedziach na pytania zadawane przez
wykonawców w celu wyjaĞnienia wszystkich wątpliwoĞci co do treĞci SIWZ.
JednoczeĞnie podkreĞliü naleĪy, iĪ Zamawiający przewidział wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego (z zastrzeĪeniem
moĪliwoĞci jego zmian w zakresie wynikającym z koniecznoĞci zaniechania i zamiany
niektórych elementów robót lub technologii ich wykonania). TreĞü SIWZ to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagaĔ Zamawiającego,
które mają byü zaspokojone w wyniku PostĊpowania, a jego integralną czĊĞcią jest
dokumentacja projektowa i STWiOR TreĞü oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy
do wykonania Ğwiadczenia, które zostanie zrealizowane, jeĞli jego oferta zostanie uznania za
najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa na warunkach okreĞlonych w SIWZ.
UwzglĊdniając przytoczoną powyĪej argumentacjĊ co do charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego Zamawiający podał, Īe w odpowiedziach na pytania udzielił wyczerpujących
informacji, w których potwierdził charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia
i sposób rozliczeĔ. W Odpowiedzi na pytanie 11 w piĞmie z dnia 1 kwietnia 2016 r.,
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, iĪ w Rozdziale XXII SIWZ wyraĨnie okreĞlono,
Ī
e przedmiot zamówienia jest opisany dokumentacją projektową i STWiOR, a ewentualne
przypadki nie uwzglĊdnienia w kosztorysach opracowanych przez WykonawcĊ wszystkich
robót i innych wydatków niezbĊdnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia na
warunkach okreĞlonych we wzorze umowy, dokumentacji projektowej i STWiOR,
stanowią element ryzyka wykonawcy i nie skutkują zwiĊkszeniem ceny umownej.
JeĪeli z SIWZ nie wynika, Īe kosztorys szczegółowy (ofertowy) okreĞla zakres
zamówienia lub Īe jest istotny dla porównania treĞci oferty z opisem przedmiotu zamówienia,
to nie jest uprawnione twierdzenie, iĪ stanowi on treĞü oferty, zwłaszcza wobec generalnego
zobowiązania wykonawcy do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ,
co kaĪdy wykonawca potwierdzał składając ofertĊ. Zgodnie z obowiązująca treĞcią SIWZ
kosztorys jest jedynie załącznikiem do oferty zawierającym informacje o sposobie kalkulacji
ceny, zaĞ sama cena jako istotna czeĞü oferty wykonawcy zawarta jest w formularzu oferty.
Natomiast odnoĞnie zarzutu, Īe wskazane przez Odwołującego oferty zawierały
elementy sporządzone metodą uproszczoną naleĪy zauwaĪyü, iĪ nie ma przepisu
ustawowego okreĞlającego formĊ i wymaganą treĞü kosztorysu szczegółowego,
zaĞ Zamawiający w ramach udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców wskazał jedynie
przykładowy sposób sporządzenia takiego kosztorysu, przy czym nie wskazał w sposób
jednoznaczny, Īe narzuty (koszty bezpoĞrednie i zysk) mają byü wykazane przez
wykonawców odrĊbnie. Tak wiĊc brak ustawowego wzorca, jak równieĪ brak zapisu w SIWZ,
uprawnia wykonawców do stosowania własnych form. Wykazanie narzutów w kosztorysach
w sposób odmienny niĪ przykładowo pokazuje to Odwołujący, nie stanowi przesłanki
odrzucenia oferty.
PodkreĞlenia wymaga, Īe jeĪeli zarówno czĊĞciowe zastosowanie formy
uproszczonej kosztorysu, jak równieĪ pominiĊcie elementu robót w kosztorysie nie ma
wpływu na zakres przyjĊtego przez wykonawcĊ do wykonania zakresu zamówienia, to tym
samym złoĪone oferty są porównywalne, gdyĪ obejmują ten sam zakres zamówienia.
Zamawiający zwrócił równieĪ uwagĊ, iĪ zarzucane przez Odwołującego braki
w wycenach niektórych elementów mogą wynikaü z uwarunkowaĔ technicznych programów
kalkulacyjnych lub ujmowania przez wykonawców wartoĞci jednej pozycji w cenie innej
pozycji z nią związanej lub ujmowania tych pozycji w ramach kosztów poĞrednich.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum A, Konsorcjum Inso, Konsorcjum IDS z uwagi na fakt, Īe oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny w związku z błĊdami w kosztorysach
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w swoim rozumowaniu zupełnie pomija fakt,
iĪ wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy. Pomimo braku
definicji ustawowej wynagrodzenia ryczałtowego, w doktrynie i orzecznictwie została
wypracowana i powszechnie przyjĊta definicja i charakter tego wynagrodzenia. Uznaje siĊ,
Ī
e wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całoĞü dzieła w jednej sumie
pieniĊĪnej lub wartoĞci globalnej. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem,
Ī
e uwzglĊdnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót okreĞlonych
dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót.
NaleĪy przyjąü, Īe ryczałt naleĪy siĊ w umówionej wysokoĞci i uprawniony do jego
otrzymania w zasadzie nie moĪe Īądaü jego podwyĪszenia, chociaĪby w czasie zawarcia
umowy nie moĪna było przewidzieü rozmiaru lub kosztów prac. JeĪeli wiĊc strony umówiły
siĊ o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent naleĪy siĊ za cały –
zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku – przedmiot zamówienia. Tak teĪ
Zamawiający wyjaĞnił wątpliwoĞci wykonawców w szczególnoĞci w Odpowiedzi na pytanie
11 w piĞmie z dnia 1 kwietnia 2016 r.
W okolicznoĞciach sprawy Zamawiający dokonywał oceny ofert przez ocenĊ cen
łącznych zaoferowanych przez ww. konsorcja w formularzach oferty i badał prawidłowe
przeniesie cen sumarycznych z kosztorysów branĪowych do formularza oferty,
natomiast kalkulacja szczegółowa okreĞlająca sposób dojĞcia do tej ceny, stanowi ryzyko
wykonawcy. Tak wiĊc pominiĊcie w kosztorysach ofertowych wycen niektórych pozycji nie
miało znaczenia dla czynnoĞci Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Co wiĊcej, Odwołujący nie udowodnił, Īe wskazane przez niego jako „pominiĊte”
ceny nie zostały ujĊte w innych pozycjach kosztorysów.
IV. Zarzut naruszenia art.87 ust.2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej
omyłki w ofercie Konsorcjum IDS
Bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum IDS, w czĊĞci Roboty budowlane – branĪa architektoniczna wystĊpowała
omyłka rachunkowa skutkująca obowiązkiem jej poprawienia.
Z analizy przedmiotowego kosztorysu wynika, Īe Konsorcjum IDS dokonało wyceny
robot z uwzglĊdnieniem stawki VAT, co potwierdza informacja zawarta w kolumnie „Opis”
poz. 1 tego kosztorysu. PowyĪsze oznacza, Īe ceny jednostkowe poszczególnych pozycji
kosztorysu zawierają VAT. W związku z tym zaproponowany przez Odwołującego sposób
wyliczenia wartoĞci kosztorysu (cena jednostkowa razy iloĞü) jest bezzasadny,
gdyĪ powodowałby dwukrotne naliczenie VAT do ceny kosztorysowej.
V. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynnoĞci przeprowadzenia
postĊpowania wyjaĞniającego odnoĞnie raĪąco niskiej ceny
Zamawiający wskazał, Īe PostĊpowanie zostało wszczĊte w dniu 11 paĨdziernika
2014 r., stąd teĪ zastosowanie w nim mają przepisy Pzp obowiązujące przed nowelizacją
dokonaną ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieĔ
publicznych (Dz.U.2014.1232).
UznaniowoĞü w zakresie wzywania wykonawców do składania stosownych wyjaĞnieĔ
została w pewnym zakresie utrzymana równieĪ po nowelizacji tego przepisu.
Punktem wyjĞcia dla ewentualnych działaĔ Zamawiającego jest bowiem kaĪdorazowo ocena,
czy cena nie wydaje siĊ raĪąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i czy budzi
wątpliwoĞci co do moĪliwoĞci wykonania przedmiotu zamówienia.
Brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp po nowelizacji przyznało Zamawiającemu
uprawnienie do zwrócenia siĊ do wykonawcy o udzielenie wyjaĞnieĔ oraz złoĪenia dowodów
w sytuacji gdy:
1. zaoferowana przez wykonawcĊ cena bĊdzie wydawaü siĊ mu raĪąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz
2. bĊdzie budziła wątpliwoĞci co do moĪliwoĞci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami okreĞlonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrĊbnych
przepisów, w szczególnoĞci jest niĪsza o 30% od wartoĞci zamówienia lub Ğredniej
arytmetycznej ceny wszystkich złoĪonych ofert.
Te okolicznoĞci nie wystąpiły, gdyby nawet Zamawiający zastosował w PostĊpowaniu
aktualnie obowiązującą dyspozycjĊ art. 90 ust. 1 Pzp.
Ubocznie Zamawiający wskazał, Īe celem nowelizacji omawianego przepisu było
przeniesienie ciĊĪaru wykazania, Īe oferta nie zawiera raĪąco niskiej ceny, a wiĊc zmiana
art. 90 ust. 2 Pzp, a nie – jak twierdzi Odwołujący – wprowadzenie zasady obligatoryjnego
wszczynania procedury wyjaĞnienia raĪąco niskiej ceny. Zamawiający otrzymał cztery
porównywalne oferty, sporządzone przez wykonawców, którzy (co naleĪało do warunków
przetargu) realizowali juĪ podobne zamówienia, a zatem Zamawiający nie/ miał podstaw do
powziĊcia wątpliwoĞci, które uzasadniałyby wszczĊcie postĊpowania wyjaĞniającego
w zakresie raĪąco niskiej ceny. W takiej sytuacji nie ma Īadnego racjonalnego uzasadnienia
dla przedłuĪania PostĊpowania i zmuszania wykonawców do dodatkowych czynnoĞci,
w szczególnoĞci w sytuacji, gdy postĊpowanie to miałoby dotyczyü wszystkich ofert
złoĪonych w postĊpowaniu, z których Īadna nie przekracza granicy 30 % Ğredniej
arytmetycznej cen wszystkich złoĪonych ofert.
Dodatkowo zauwaĪył, Īe ustalona wartoĞü zamówienia, o której mowa w art. 32 ust. 1
Pzp jest całkowitym szacunkowym wynagrodzeniem wykonawcy ustalonym przez
Zamawiającego z naleĪytą starannoĞcią, przy czym wartoĞü ta nie obejmuje podatku od
towarów i usług. WartoĞü ta wynosi 255.880.072,07 zł. Przyjmując powyĪsze kryterium
cenowe naleĪałoby uznaü, Īe ceny ofert złoĪonych w PostĊpowaniu nie były o 30% niĪsze
od wartoĞci zamówienia, rozpiĊtoĞü ta bowiem wynosiła od 18% do 22 %.
Ustawodawca ustalił w sposób jednoznaczny, kiedy Zamawiający moĪe powziąü wątpliwoĞci,
stąd teĪ sporządzona przez Odwołującego symulacja została przygotowana niezgodnie
z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
VI. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp przez prowadzenie PostĊpowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
Zarzut ten nie został uzasadniony i udowodniony przez Odwołującego.
Do postĊpowania odwoławczego, w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16
i KIO 901/16, przystąpienia zgłosiło Konsorcjum A. Z kolei Konsorcjum IDS zgłosiło
przystąpienie do postĊpowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16
i KIO 901/16, Konsorcjum E – w sprawie o sygn. akt KIO 899/16, natomiast Konsorcjum Inso
– w sprawach o sygn. akt: KIO 899/16 i KIO 901/16. Wszystkie przystąpienia zgłoszone
zostały po stronie Zamawiającego.
W sprawie o sygn. akt KIO 899/16 przystĊpujące Konsorcjum E złoĪyło do akt sprawy
pismo procesowe z nastĊpującą argumentacją w odniesieniu do zarzutu niewniesienia
wadium.
Konsorcjum E zwróciło uwagĊ na okolicznoĞü, Īe w odwołaniu Konsorcjum IDS
znajduje siĊ zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia go
z PostĊpowania, pomimo Īe nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert.
Odczytując wskazany zarzut zgodnie z jego brzmieniem stwierdziü zatem naleĪy,
Ī
e Konsorcjum E swoje wadium wniosło przed upływem terminu składania ofert.
Zatem wskazany zarzut o treĞci wskazanej przez Konsorcjum IDS jest w okolicznoĞciach
sprawy całkowicie chybiony.
Wbrew twierdzeniom Konsorcjum IDS gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
złoĪona przez Konsorcjum E naleĪycie i prawidłowo zabezpieczyła interes Zamawiającego.
TreĞü dokumentu gwarancji przewiduje i umoĪliwia Zamawiającemu uzyskanie kwoty
gwarancji/wadium w kaĪdej sytuacji przewidzianej w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 Pzp
zarówno przed nowelizacją wskazanych regulacji, jak teĪ i obecnie. Co istotne,
wskazana gwarancja jest m.in. bezwarunkowa, nieodwołalna, płatna na pierwsze Īądanie
Zamawiającego i nie wymaga od niego podania konkretnej przesłanki Īądania wypłaty kwoty
wynikającej z gwarancji. W praktyce oznacza to, Īe Zamawiający jako wierzyciel jest
uprawniony do uzyskania kwoty gwarancji według własnego uznania i w tej kwestii nie ma
Ī
adnych ograniczeĔ.
Konsorcjum E stwierdziło, Īe zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej jest
rodzajem czynnoĞci ubezpieczeniowej pomiĊdzy ubezpieczycielem i zleceniodawcą.
Wskazana czynnoĞü prawna nie ma jednak Īadnego wpływu na przepisy bezwzglĊdnie
obowiązujące, a takimi przepisami są m.in. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a takĪe przepisy
nowelizujące wskazane regulacje prawne. W konsekwencji treĞü gwarancji wadialnej nie ma
równieĪ Īadnego przełoĪenia na rozkład ciĊĪaru dowodu w sprawach dotyczących
zasadnoĞci zatrzymania wadium, albowiem regulacje prawne są w tym zakresie
bezwzglĊdnie obowiązujące. Co wiĊcej, zagadnienie rozkładu ciĊĪaru dowodu w sprawach
dotyczących zasadnoĞci zatrzymania wadium jest przede wszystkim zagadnieniem
z zakresu procedury, a nie zagadnieniem z zakresu zaspokojenia zamawiającego jako
podmiotu prowadzącego postĊpowanie przetargowe. Sporna gwarancja (bezwarunkowa,
nieodwołalna, płatna na pierwsze Īądanie Zamawiającego i niewymagająca od
Zamawiającego podania konkretnej przesłanki Īądania wypłaty kwoty gwarancyjnej)
w praktyce umoĪliwia Zamawiającemu natychmiastowe i niezwłoczne uzyskanie pełnej kwoty
gwarancji i nie ma tu nic do rzeczy wskazywana przez Konsorcjum IDS kwestia rozkładu
ciĊĪaru dowodu. Kwestia ta jest bez znaczenia takĪe z tego wzglĊdu, Īe w przypadku
bezpodstawnego zatrzymania wadium i w efekcie bezpodstawnego skorzystania przez
Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej/wadialnej jest on zobowiązany do zwrotu
kwoty tak uzyskanej, ale nie wynika to ani z procedury, ani z rozkładu ciĊĪaru dowodu,
ale z tego, Īe w takiej sytuacji Zamawiający po prostu nie miałby podstaw do zatrzymania
wadium i w efekcie nie miałby podstaw do skorzystania z gwarancji. Przesłanki zatrzymania
wadium są bowiem okolicznoĞciami o charakterze obiektywnym, które w konkretnej sprawie
wystĊpują lub nie wystĊpują, a nie są one wypadkowymi takiego czy innego rozkładu ciĊĪaru
dowodu, który jest kwestią czysto techniczną i proceduralną. PodkreĞlenia bowiem wymaga,
Ī
e przypadki zatrzymania wadium wskazują na okolicznoĞci leĪące po stronie wykonawcy.
Tylko zaistnienie przyczyny leĪącej po stronie wykonawcy umoĪliwi zamawiającemu
zatrzymanie wadium, co nie uległo zmianie zarówno na gruncie przepisów sprzed
nowelizacji, jak i po ich zmianie. JeĞli zamawiający oĞwiadczy gwarantowi, Īe taka przyczyna
nastąpiła, gwarant na pierwsze Īądanie wypłaci zamawiającemu kwotĊ wadium, nie badając
zasadnoĞci
(ani
prawdziwoĞci)
wystąpienia
przyczyny
zatrzymania
wadium.
Wystąpienie przyczyny leĪącej po stronie wykonawcy kaĪdorazowo wiązaü siĊ bĊdzie
z wypłatą z gwarancji bez badania przez gwaranta prawdziwoĞci oĞwiadczenia
zamawiającego. Taki sposób wypłaty wynikał z treĞci gwarancji zarówno przed jak i po
nowelizacji przepisu art. 46 Pzp, gdzie gwarant wymaga jedynie złoĪenia oĞwiadczenia przez
zamawiającego o wystąpieniu jednego z przypadków zatrzymania wadium bez koniecznoĞci
przeprowadzania jakiegokolwiek dowodu, Īe taki przypadek w rzeczywistoĞci zaistniał.
Nawet w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu zamawiający moĪe je zatrzymaü tylko
w razie wystąpienia okolicznoĞci to uzasadniającej (leĪącej po stronie wykonawcy), która to
okolicznoĞü musi mieü charakter obiektywny, niewynikający z subiektywnego zapatrywania
zamawiającego lub takiego czy innego ciĊĪaru dowodu. PowyĪsze oznacza, Īe gwarancja
złoĪona w niniejszej sprawie przez Konsorcjum E zabezpiecza Zamawiającego nie mniej
korzystnie niĪ wadium w pieniądzu. Z obu tych zabezpieczeĔ Zamawiający mógłby
skorzystaü jedynie w razie wystąpienia przypadku zatrzymania wadium przewidzianego
w Pzp.
W ocenie Konsorcjum E istotne dla oceny sprawy są równieĪ towarzyszące jej
okolicznoĞci faktyczne. Zamawiający dokonał bowiem zwrotu wadium, co oznacza,
Ī
e wygasł stosunek zobowiązaniowy wynikający z kwestionowanej przez Konsorcjum IDS
gwarancji wadialnej. W tym sensie gwarancja ta została juĪ skonsumowana,
zaĞ Zamawiający odrzucając ofertĊ Konsorcjum E i zwracając wadium (gwarancjĊ) wskazał,
Ī
e z tej gwarancji nie zamierza korzystaü. W przypadku, gdyby w rezultacie rozstrzygniĊcia
odwołania oferta Konsorcjum E została wybrana jako najkorzystniejsza, musiałoby ono,
zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp, wnieĞü wadium ponownie. W tych okolicznoĞciach podniesione
przez Konsorcjum IDS zarzuty dotyczące gwarancji wadialnej mają w istocie charakter
czysto teoretycznych rozwaĪaĔ i spekulacji.
NiezaleĪnie od tego, Īe gwarancja przedstawiona przez Konsorcjum E jest
prawidłowa z punktu widzenia potrzeb PostĊpowania podkreĞliü naleĪy, Īe podniesiony
przez Konsorcjum IDS zarzut rzekomego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum E jest w okolicznoĞciach sprawy spóĨniony.
Gwarancja wadialna nie była bowiem w Īaden sposób utajniona, a zatem Konsorcjum IDS
miało moĪliwoĞü zapoznania siĊ ze wskazaną gwarancją niezwłocznie po otwarciu ofert.
Ponadto w przypadku wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowoĞci w kwestii wadium
Zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie wykluczyü wykonawcĊ. W przypadku zatem
ewentualnego wystąpienia jakichkolwiek uchybieĔ Zamawiającego we wskazanej kwestii,
Konsorcjum IDS mając zastrzeĪenia nie powinno czekaü z postawieniem zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp do rozstrzygniĊcia przetargu, ale wnieĞü odpowiednie odwołanie
w terminie liczonym od daty, w której przy zachowaniu własnej naleĪytej starannoĞci mogło
siĊ dowiedzieü o wskazanym zaniechaniu Zamawiającego.
PowyĪsze wnioski są tym bardziej uzasadnione, Īe PostĊpowanie jest prowadzone
w trybie przetargu ograniczonego. Oznacza to, Īe w nie znajduje w nim zastosowania
regulacja art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazująca na koniecznoĞü zawiadomienia wykonawców,
którzy złoĪyli oferty, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach
którzy zostali wykluczeni z PostĊpowania, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Ma ona bowiem zastosowanie jedynie w przypadku przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia i zapytania o cenĊ, nie zaĞ w trybie przetargu ograniczonego,
w którym
jedynym
wymogiem
jest
–
zgodnie
z
art.
24
ust.
3
Pzp
–
jednoczesne zawiadomienie wykonawców. Konsorcjum IDS błĊdnie zatem postawiło zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewskazanie przez Zamawiającego wszystkich
przyczyn faktycznych i prawnych uzasadniających wykluczenie Konsorcjum E niezasadnie
przyjmując, Īe na tej podstawie Zamawiający powinien niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej poinformowaü o wykluczeniu Konsorcjum E z PostĊpowania zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp podając przy tym wszystkie podstawy faktyczne i prawne tego
wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, w przypadku gdyby złoĪona przez Konsorcjum E
gwarancja była niezgodna z wymogami postĊpowania (czemu Konsorcjum E zaprzecza ze
wskazanych powyĪej w uzasadnieniu wzglĊdów), Zamawiający powinien był wykluczyü
Konsorcjum E z PostĊpowania niezwłocznie po złoĪeniu przez te konsorcjum oferty,
a w przypadku jeĪeli by tego nie uczynił, Konsorcjum IDS powinno złoĪyü stosowne
odwołanie w tej kwestii w terminie liczonym od momentu, gdy mogło przy zachowaniu
naleĪytej starannoĞci uzyskaü wiedzĊ o tym zaniechaniu, a nie oczekiwaü z tym na
rozstrzygniĊcie postĊpowania i niezasadnie powoływaü siĊ przy tym na regulacje z art. 92
ust. 1 pkt 3 Pzp.
W powyĪszych okolicznoĞciach chybiony jest równieĪ podniesiony przez
Konsorcjum IDS zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewskazanie wszystkich
podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Konsorcjum E. TreĞü uzasadnienia
odwołania Konsorcjum IDS sugeruje, Īe wykonawca ten wiąĪe rzekome; naruszenie art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp z nieuznaniem oferty Konsorcjum E; za odrzuconą w rezultacie wykluczenia
wskazanego wykonawcy z postĊpowania wg. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (Konsorcjum IDS nie
wskazuje bowiem w odwołaniu Īadnej samodzielnej podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum E). Tyle tylko, Īe w takiej sytuacji nie jest dokonywana czynnoĞü odrzucenia
oferty, a jedynie z mocy prawa zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, ofertĊ wykonawcy wykluczonego
uznaje siĊ za odrzuconą.
Zamawiający, w piĞmie procesowym z dnia 7 czerwca 2016 r., wniósł o:
1. odrzucenie odwołaĔ Konsorcjum IDS oraz Konsorcjum Inso na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na ich wniesienie przez podmiot nieuprawniony,
2. odrzucenie odwołaĔ Konsorcjum E i Konsorcjum IDS na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 Pzp z uwagi fakt, Īe zarzuty tych odwołaĔ dotyczą naruszenia art. 146a pkt 1
w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 z zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT,
3. odrzucenie wszystkich odwołaĔ na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp z uwagi
fakt, Īe odwołujący nie przesłali Zamawiającemu kopii odwołaĔ, zgodnie z art. 180
ust. 5 Pzp.
Ad 1
Konsorcjum IDS
Zamawiający podał, Īe odwołanie podpisane zostało przez R.S. działającego na
podstawie udzielonego mu w dniu 25 maja 2016 r. pełnomocnictwa przez dwóch członków
zarządu IDS-BUD S.A. Z treĞci tego umocowania wynika, iĪ został on upowaĪniony do
samodzielnego wnoszenia w imieniu Konsorcjum IDS Ğrodków ochrony prawnej, w tym do
wniesienia w imieniu wykonawcy odwołania od czynnoĞci Zamawiającego.
Umocowanie członków zarządu IDS-BUD S.A. wynikało z kolei z pełnomocnictwa
udzielonego tej spółce w dniu 9 marca 2015 r. przez P.K., który działając w imieniu
Korporacji „Altis Holding” upowaĪnił IDS-BUD S.A. do wnoszenia Ğrodków ochrony prawnej,
m.in. odwołaĔ i przystąpieĔ w PostĊpowaniu. Z kolei umocowanie P.K. do działania
w imieniu Korporacji „Altis Holding” wynika z pełnomocnictwa udzielonego mu w dniu
30 grudnia 2010 r. przez Generalnego Dyrektora (M.Z.), w którym to wskazano, iĪ P.K. został
upowaĪniony do składania w imieniu korporacji „Altis-Holding”
„[...]
6. (...)zaĪaleĔ albo przyłączenia siĊ do postĊpowaĔ wszczĊtych w wyniku złoĪenia
zaĪaleĔ na czynnoĞci oraz zaniechania tych czynnoĞci przez Zamawiającego
podczas niniejszego postĊpowania, zgodnie z art. 180 ustawy RP w sprawie
zamówieĔ publicznych,
7. (...)odwołaĔ albo przyłączenia siĊ do postĊpowaĔ wszczĊtych w wyniku złoĪenia
odwołaĔ od decyzji Zamawiającego do Prezesa UrzĊdu ZamówieĔ Publicznych,
zgodnie z art. 184 ustawy RP o zamówieniach publicznych, uczestnictwa
w posiedzeniach sądowych w procesach apelacyjnych oraz w procesach
odwoławczych, prowadzonych w sądach powszechnych.
[…]”.
W ocenie Zamawiającego R.S. składający przedmiotowe odwołanie w imieniu
Konsorcjum
IDS
nie
legitymował
siĊ,
na
dzieĔ
jego
wniesienia,
uprawnieniem umoĪliwiającym dokonanie tej czynnoĞci. Nie zostało bowiem skutecznie
przeniesione uprawnienie do wniesienia Ğrodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.
Analiza pkt 6-7 tłumaczenia pełnomocnictwa udzielonego P.K., sporządzonego w dniu
11 stycznia 2011 r., wskazuje, iĪ został on upowaĪniony do składania w imieniu
Korporacji „Alits Holding” odwołaĔ wnoszonych podczas „niniejszego postĊpowania”
(nie wskazano jakiego) do Prezesa UZP. Z pełnomocnictwa tego nie wynika upowaĪnienie
dla P.K. do wnoszenia odwołaĔ do Izby.
Zamawiający stwierdził, Īe od dnia 12 paĨdziernika 2007 r., w wyniku nowelizacji Pzp
dokonanej ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieĔ
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.82.560), utworzona została Krajowa Izba
Odwoławcza jako właĞciwa do rozpatrywania odwołaĔ wnoszonych od rozstrzygniĊü
protestów w postĊpowaniu o udzieleniu zamówieĔ publicznych.
Kolejną nowelizacją ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieĔ publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.223.1778) zlikwidowano
instytucjĊ protestu, którą zastąpiono odwołaniem składanym w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym do Prezesa Izby.
Pełnomocnictwo P.K. zostało mu udzielone w dniu 30 grudnia 2010 r., a wiĊc w dniu,
w którym wyraĨnie zostały juĪ rozgraniczone kompetencje UZP i KIO, jak równieĪ
precyzyjnie został okreĞlony zakres Ğrodków ochrony prawnej z jakich moĪna skorzystaü
w postĊpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro wiĊc pomimo upływu trzech lat
od powołania Izby pełnomocnictwo wskazuje, na moĪliwoĞü wnoszenia odwołaĔ do
Prezesa UZP, to w ocenie Zamawiającego nie moĪna z niego wywieĞü prawa wnoszenia
odwołaĔ do/i reprezentowania przed Izbą, jak równieĪ domniemywaü woli mocodawcy do
udzielenia pełnomocnictwa o takiej właĞnie treĞci.
Reasumując, P.K., jako osoba nieupowaĪniona do wnoszenia odwołaĔ do Izby,
jak równieĪ osoba której nie przysługuje prawo reprezentowania Korporacji „Altis-Holding”
przed Izbą, nie mógł przenieĞü tych uprawnieĔ na kolejnego pełnomocnika – IDS-BUD S.A.,
nikt nie moĪe bowiem przenieĞü na drugą osobĊ wiĊcej praw, aniĪeli sam posiada.
Konsorcjum Inso
Zamawiający stwierdził, Īe odwołanie zostało podpisane przez V.C., działającego na
podstawie udzielonego mu w dniu 24 maja 2016 r. pełnomocnictwa przez lidera konsorcjum
– INSO Sistemi per le Infrastrurrure Sociali S.p.A., działającego równieĪ w imieniu i na rzecz
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. Umocowanie do działania w imieniu Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. wynika z pełnomocnictwa udzielonego tej spółce w dniu 10 marca 2015 r.
przez N.D.O., który upowaĪnił INSO S.p.A. do reprezentacji w postĊpowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym równieĪ przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z pełnomocnictwa
tego wynika uprawnienie do wniesienia odwołania do Izby oraz reprezentowania
w postĊpowaniu odwoławczym. Natomiast w ocenie Zamawiającego, pełnomocnik w osobie
N.D.O., działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2016 r., nie miał
upowaĪnienia do wniesienia Ğrodków ochrony prawnej jak równieĪ do reprezentowania
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. przed Izbą z uwagi na fakt, iĪ udzielone mu upowaĪnienie
obejmuje jedynie moĪliwoĞü reprezentowania spółki na posiedzeniach i rozprawach
Krajowej Rady Odwoławczej. Tym samym ten pełnomocnik ten nie mógł udzieliü
pełnomocnictwa w takim zakresie w jakim go sam nie posiadał.
Reasumując, wadliwy zakres pełnomocnictwa w przypadku obu odwołaĔ skutkuje
koniecznoĞcią ich odrzucenia. Nie ma w tym przypadku braku formalnego, o którym mowa
w art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, iĪ Prezes Izby nie wzywa odwołującego do usuniĊcia
takiej wadliwoĞci odwołania w trybie art. 187 ust. 3 Pzp. NieprawidłowoĞü pełnomocnictwa
w zakresie umocowania okreĞlonej osoby (podmiotu) do wykonywania okreĞlonych
czynnoĞci moĪe stanowiü podstawĊ formalnej oceny odwołania przez IzbĊ w trybie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp, skutkującej uznaniem, Īe odwołanie zostało złoĪone przez podmiot
nieuprawniony.
Ad 2
Stosownie do treĞci art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba odrzuca odwołanie jeĞli stwierdzi,
Ī
e w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp. Skład orzekający Izby moĪe zatem
rozstrzygnąü spór jedynie w sprawach, w których jest właĞciwy w Ğwietle przepisów Pzp,
a zatem tylko w postĊpowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa
w art. 2 pkt 13 Pzp.
Zamawiający podkreĞlił, Īe rozstrzygając postĊpowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający nie stosuje przepisów podatkowych. Przepisy te zostaną
zastosowane (i to nie przez Zamawiającego) dopiero w ramach rozliczenia naleĪnych
Ğ
wiadczeĔ po zrealizowaniu prac bĊdących przedmiotem umowy. Zamawiający,
stosując przepisy Pzp w ramach prowadzonej procedury, staje przed koniecznoĞcią
interpretowania wielu przepisów prawa materialnego, w tym m.in. Ustawy o VAT wyłącznie
dla celu wydania prawidłowego rozstrzygniĊcia procedury udzielenia zamówienia
publicznego. Skutkiem dokonanej w tym trybie wykładni nie jest jednak zastosowanie
przepisów podatkowych, dlatego w ramach odwołania nie moĪna formułowaü zarzutów
naruszenia
przez
Zamawiającego
bezpoĞrednio
tych
przepisów.
Co
wiĊcej,
rozstrzygniĊcie w przedmiocie tak sformułowanego zarzutu nie leĪy w kompetencjach Izby.
Ad 3
Zamawiający podkreĞlił, Īe odwołujący zobowiązany jest kopiĊ odwołania przekazaü
zamawiającemu w taki sposób, aby mógł zapoznaü siĊ z jego treĞcią przed upływem terminu
na wniesienie odwołania (art. 180 ust. 5 Pzp).
Zamawiający
wskazał,
Ī
e
na
podstawie
Zarządzenia
nr
27/2016
Dyrektora Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
dodatkowych dni wolnych od pracy dla pracowników Stołecznego Zarządu Rozbudowy
Miasta dzieĔ 27 maja 2016 r. był dniem wolnym od pracy, w zamian za pracĊ w dniu 14 maja
2016 r., o czym informował na swojej stronie internetowej. KopiĊ odwołaĔ wykonawców,
zamawiający otrzymał wiĊc dopiero w dniu 30 maja 2016 r. i wtedy zapoznał siĊ z ich treĞcią.
NiezaleĪnie od powyĪszego Zamawiający zasygnalizował, Īe do kopii odwołania
Konsorcjum E nie zostały dołączone kopie załączników, tym samym Odwołujący ten
uniemoĪliwił dokonanie Zamawiającemu weryfikacji czyjego odwołanie zostało wniesione
przez podmiot uprawniony.
Na rozprawie strony i przystĊpujący podtrzymali wywiedzione w odwołaniach
i pismach procesowych stanowiska.
Konsorcjum I wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. opinii prawnopodatkowej z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 1,
2. publikacji prasowej „Instalacja gazów medycznych – wyrób medyczny czy
instalacja budowlana?” – dowód nr 2,
3. ogłoszenia o zamówieniu w postĊpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Katowickie Centrum Onkologii na wykonanie instalacji gazów
medycznych (tlen, sprĊĪone powietrze, próĪnia) w Sali Intensywnej Opieki
Medycznej w Oddziale Geriatrycznym w formule „zaprojektuj i wybuduj” –
dowód nr 3,
4. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ i montaĪ instalacji gazów
medycznych i pozamedycznych – dowód nr 4,
5. wyroku Izby z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 304/15 – dowód nr 5,
6. wyciągu z normy dotyczącej systemów rurociągowych do gazów medycznych –
dowód nr 6.
Konsorcjum IDS wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. memorandum z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 7,
2. SIWZ z postĊpowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie na budowĊ budynku Radioterapii dla
potrzeb Kliniki Onkologii WIM, wyciągu z oferty IDS-BUD S.A., odwołania
wykonawcy
Mostostal
Warszawa
S.A.
i
wyciągu
z
umowy
nr U/380/2015/SEN/WIM/MON z dnia 20 paĨdziernika 2015 r. zawartej pomiĊdzy
Wojskowym Instytutem Medycznym w Warszawie a IDS-BUD S.A. – dowód nr 8,
3. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ sprzĊtu medycznego oraz
dostawĊ i montaĪ instalacji gazów medycznych – dowód nr 9,
4. opinii technicznej na temat moĪliwoĞci wyodrĊbnienia instalacji gazów
medycznych w procesie technologicznym budowy z dnia 6 czerwca 2016 r. –
dowód nr 10,
5. oĞwiadczenia dyrektora ĝląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu z dnia
6 czerwca 2016 r. i opinii dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia z dnia
22 czerwca 2016 r. – dowód nr 11,
6. oĞwiadczenia członków zarządu Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeĔ ERGO
Hestia S.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 12,
7. wyciągu z kosztorysu na roboty budowlane (str. 432, 457 i 494 oferty
Konsorcjum IDS),
wyciągu
z
formularza
ofertowego
(str.
1-2
oferty
Konsorcjum IDS), treĞci pytaĔ nr 27, 30, 31, 32, 41, 42, 46, 50 i 56 wraz
z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami (pismo Zamawiającego z dnia
28 grudnia 2015 r.), wyciągów z kosztorysów ofertowych załączonych do oferty
Konsorcjum IDS – dowód nr 13.
Konsorcjum E wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
7 kwietnia 2009 r., znak sprawy IPPP3/443-84/09-2/KG – dowód nr 14,
2. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ sprzĊtu medycznego –
dowód nr 15,
3. interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
13 listopada 2014 r., znak sprawy IPPP1/443-944/14-2/MPe – dowód nr 16,
4. ofert podwykonawców Odwołującego na dostawĊ i montaĪ instalacji gazów
medycznych – dowód nr 17,
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treĞci:
1. zdjĊü z procesu instalacji przykładowego urządzenia – dowód nr 18
2. załączonej do odpowiedzi na odwołanie opinii w sprawie prac instalacyjnych
w zakresie paneli nadłóĪkowych, instalacji gazów medycznych oraz urządzeĔ do
sterylizacji i dezynfekcji z dnia 21 czerwca 2016 r. (dowód nr 19)
Konsorcjum A wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treĞci
memorandum z dnia 6 czerwca 2016 r. (dowód nr 20).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzglĊdniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej czĊĞci uzasadnienia, jak równieĪ biorąc pod uwagĊ
oĞwiadczenia i stanowiska stron i przystĊpujących zawarte w odwołaniach i dalszych
pismach procesowych, a takĪe wyraĪone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zwaĪyła, co nastĊpuje.
RozstrzygniĊcie o wnioskach Zamawiającego o odrzucenie odwołaĔ
Chybiony, w ocenie składu orzekającego, był wniosek o odrzucenie odwołaĔ
Konsorcjum Inso i Konsorcjum IDS na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przywołany przez Zamawiającego w podstawie omawianego wniosku przepis dotyczy
w ogólnoĞci sytuacji, w których odwołanie wniósł podmiot nieposiadający w okolicznoĞciach
konkretnego stanu faktycznego statusu wykonawcy (art. 2 pkt 11 Pzp). Nie znajduje ona
natomiast zastosowania w przypadkach, w których wykonawca załączy do odwołania
wadliwe pełnomocnictwo, a na taką właĞnie okolicznoĞü wskazywał Zamawiający
uzasadniając przedmiotowy wniosek. PowyĪsze naleĪy poczytywaü za uchybienie formalne
podlegające poprawieniu, o czym poniĪej, i obarczone, w razie jego nieusuniĊcia,
sankcją inną niĪ odrzucenie odwołania.
Skład orzekający stwierdził, Īe Konsorcjum I załączyło do odwołania nastĊpujące
pełnomocnictwa:
1. pełnomocnictwo z dnia 24 maja 2016 r. udzielone V.C. przez INSO Sistemi per le
Infrastrurrure Sociali S.p.A., działające w imieniu własnym oraz, na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2016 r., w imieniu Summa Turizm Yatirimciligi
A.S.,
obejmujące,
w
zakresie
istotnym
dla
rozstrzygniĊcia
wniosku
Zamawiającego, uprawnienie do wnoszenia Ğrodków ochrony prawnej na
podstawie przepisów Pzp i reprezentowania przed Izbą,
2. pełnomocnictwo z dnia 24 maja 2016 r. udzielone N.D.O. przez F.B. i O.S.
reprezentujących Summa Turizm Yatirimciligi A.S., uprawniające, w zakresie
istotnym dla rozstrzygniĊcia wniosku Zamawiającego, do reprezentowania spółki
na posiedzeniach i rozprawach Krajowej Rady Odwoławczej,
3. pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2015 r. udzielone przez Summa Turizm
Yatirimciligi A.S., ustanawiające INSO Sistemi per le Infrastrurrure Sociali S.p.A.
liderem Konsorcjum Inso w PostĊpowaniu i uprawniające lidera, w zakresie
istotnym dla rozstrzygniĊcia wniosku Zamawiającego, do wnoszenia Ğrodków
ochrony prawnej na podstawie przepisów Pzp i reprezentowania przed Izbą.
Na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2016 r. pełnomocnik Konsorcjum Inso
konsekwentnie twierdził, Īe uprawnienie V.L. do wniesienia odwołania wynikaü miało
z pełnomocnictw wymienionych powyĪej w pkt 1 i 2.
Suma powyĪszych okolicznoĞci uzasadniała, zdaniem Izby, wniosek o przekroczeniu
przez osobĊ, która podpisała odwołanie zakresu udzielonego jej pełnomocnictwa, jako Īe nie
dysponowała ona uprawnieniem do wniesienia odwołania, a jedynie uprawnieniem do
reprezentowania wykonawcy w postĊpowaniu wywołanym jego wniesieniem. Nie uzasadnia
to jednak, jak wspomniano, twierdzenia o istnieniu podstawy odrzucenia odwołania, o której
mowa w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. NaleĪy ją łączyü z sytuacjami, w których
odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebĊdący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt
11 Pzp, natomiast w przypadku braku pełnomocnictwa naleĪy go traktowaü jako uchybienie
formalne, które moĪe zostaü usuniĊte w nastĊpstwie wezwania skierowanego do
odwołującego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postĊpowania przy rozpoznawaniu
odwołaĔ, Dz.U.2014.964 j.t.), bądĨ przez skład orzekający (§ 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4
ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia). Trzeba równieĪ pamiĊtaü, Īe skutkiem nieuzupełnienia
wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaĞ jego odrzucenie, co wynika
z § 9 in fine przywołanego rozporządzenia.
Z uwagi na powyĪsze Izba uznała za zasadne wezwanie Konsorcjum I do złoĪenia
pełnomocnictwa (pełnomocnictw) uprawniającego (uprawniających) do wniesienia odwołania
w terminie 3 dni pod rygorem jego zwrotu.
W odniesieniu do pełnomocnictwa udzielonego osobie reprezentującej członka
Konsorcjum IDS (Korporacji „ALTIS-HOLDING”) skład orzekający stwierdził, Īe rzeczywiĞcie
uprawnia ono do wnoszenia odwołaĔ do Prezesa UZP, który nie jest organem właĞciwym do
ich rozpatrywania, tym niemniej nie uzasadniało to wzywania Konsorcjum IDS do
uzupełnienia pełnomocnictwa, ani tym bardziej nie uprawniało do odrzucenia wniesionego
przez niego odwołania. Izba stoi na stanowisku, Īe pełnomocnictwo jest oĞwiadczeniem woli
podlegającym wykładni, która zmierzaü ma do ustalenia rzeczywistej woli mocodawcy.
Skoro zatem w aktualnym stanie prawnym nie ulega wątpliwoĞci, Īe jedynym organem
właĞciwym do rozpatrywania odwołaĔ wnoszonych na podstawie przepisów Pzp jest Izba,
to akcentowaną przez Zamawiającego wadliwoĞü pełnomocnictwa naleĪy poczytywaü za
omyłkĊ, która nie uzasadnia wniosku o wadliwym zakresie pełnomocnictwa. W szczególnoĞci
nie sposób przyjąü, Īe wolą mocodawcy było scedowanie na pełnomocnika uprawnienia do
podjĊcia czynnoĞci, która nie wywołałaby Īadnych skutków prawnych.
Nie zasługiwał równieĪ na uwzglĊdnienie wniosek o odrzucenie odwołaĔ
Konsorcjum IDS i Konsorcjum E na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego ani podnoszona w treĞci wniosku okolicznoĞü,
w Ğwietle której Zamawiający nie stosował w toku PostĊpowania przepisów podatkowych,
ani teĪ odnotowane w protokole posiedzenia stwierdzenie pełnomocnika Zamawiającego,
jakoby podstawą wniosku było wadliwe sformułowanie przez ww. odwołujących czĊĞci
zarzutów odwołaĔ nie stanowią uzasadnienia dla ich odrzucenia. Przywołany powyĪej
przepis dotyczy sytuacji, w których prowadzona przez dany podmiot procedura nie jest
regulowana przepisami Pzp, przykładowo, z uwagi na status podmiotu udzielającego takiego
zamówienia (zob. zawarty w art. 3 Pzp katalog instytucji posiadających status
zamawiających) lub z uwagi na istnienie jednego z wyjątków, o których mowa w art. 4 Pzp.
Ad casum Īadne z okolicznoĞci uzasadniających odstąpienie od stosowania przez
Zamawiającego regulacji Pzp nie zachodzą. Prowadzi on bowiem postĊpowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, co wynika chociaĪby z przywołanej w SIWZ podstawy prawnej
(str. 1 SIWZ), zaĞ zaskarĪone czynnoĞci dotyczą m.in. odrzucenia ofert odwołujących
z uwagi na błĊdy w obliczeniu cen, czyli niewłaĞciwego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp. OkolicznoĞü, Īe dwóch spoĞród odwołujących uczyniło podstawą zarzutów
równieĪ przepisy Ustawy o VAT nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu wniesionych przez
nich Ğrodków ochrony prawnej.
Nie potwierdziła siĊ równieĪ podstawa odrzucenia wszystkich odwołaĔ, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp.
W ocenie składu orzekającego okolicznoĞü, Īe Zamawiający uczynił dzieĔ 27 maja
2016 r. wolnym od pracy, nawet jeĞli upublicznił taką informacjĊ na stronie internetowej,
nie mogła stanowiü uzasadnienia dla twierdzenia, Īe odwołanie przesłane mu w tej dacie nie
spełnia wymogów, o których mowa w art. 180 ust. 5 zd. pierwsze Pzp. Przepis ten obciąĪa
odwołującego obowiązkiem przesłania zamawiającemu kopii odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, co – biorąc pod uwagĊ dzieĔ, w którym Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – przypadało na 27 maja 2016 r.
PróĪno jest przy tym szukaü argumentów uprawniających wniosek, Īe termin ten powinien
ad casum ulec skróceniu do dnia 25 maja 2016 r. (dzieĔ 26 maja 2016 r. był dniem
ustawowo wolnym od pracy) wyłącznie z tej przyczyny, Īe Zamawiający tak zorganizował
swoją pracĊ, Īe 27 maja 2016 r. był dla niego dniem wolnym od pracy. NaleĪy mieü na
wzglĊdzie, Īe termin na realizacjĊ obowiązku z art. 180 ust. 5 Pzp naleĪy liczyü identycznie
z terminem na wniesienie odwołania, a skoro ten nie uległ skróceniu, czego Zamawiający nie
podnosił, to nie sposób twierdziü, Īe pierwszy ze wspomnianych terminów miałby upływaü
wczeĞniej niĪ 27 maja 2016 r. PrzyjĊcie odmiennego zapatrywania stanowiłoby de facto
nieuprawnione skrócenie ustawowego terminu na wniesienie odwołania bĊdące
nastĊpstwem nieuzasadnionej ingerencji w zasady obliczania terminów na dokonywanie
czynnoĞci prawnych.
W nawiązaniu do stanowiska Konsorcjum A, które wskazywało na brak moĪliwoĞci
przesłania Zamawiającemu kopii odwołania za poĞrednictwem poczty elektronicznej z uwagi
na przyjĊte w PostĊpowaniu formy komunikacji (zob. Rozdział III SIWZ) skład orzekający
uznał, Īe wykracza ono ponad argumentacjĊ Zamawiającego, co rodzi wątpliwoĞci
w zakresie zgodnoĞci takiego postĊpowania z przepisem art. 185 ust. 5 Pzp.
NiezaleĪnie od powyĪszego Izba wskazuje, Īe z przepisu art. 180 ust. 5 zd. drugie
in fine Pzp wynika domniemanie, Īe zamawiający mógł zapoznaü siĊ z treĞcią odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia, jeĪeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów okreĞlonych w art. 27
ust. 2 Pzp, a zatem w formie, która nie musi wynikaü z dopuszczonego przez zamawiającego
sposobu porozumiewania siĊ z wykonawcami. Innymi słowy skład orzekający uznał,
Ī
e odwołujący byli uprawnieni do przesłania Zamawiającemu kopii odwołania drogą
elektroniczną.
Nietrafne było równieĪ wskazywanie przez Zamawiającego, jako podstawy
odrzucenia odwołania, na niezałączenie przez Konsorcjum E wymienionych w odwołaniu
załączników. Skład orzekający wyraĪa zapatrywanie, Īe wniosek taki byłby uprawniony
wyłącznie w sytuacji, w której treĞü wspomnianych załączników miałaby wartoĞü
merytoryczną, uzasadniającą koniecznoĞü zapoznania siĊ z nimi przez Zamawiającego.
Nie dotyczy to natomiast załączników, które słuĪą wykazaniu spełniania przez odwołanie
wymogów formalnych, takich jak chociaĪby dowodu uiszczenia wpisu, pełnomocnictw,
czy dokumentów rejestrowych, a tego rodzaju dokumenty wymieniono w załącznikach do
odwołania Konsorcjum E.
Reasumując, wnioski o odrzucenie odwołaĔ zostały przez IzbĊ oddalone. Ponadto,
wobec uzupełninia przez Konsorcjum Inso właĞciwych pełnomocnictw, wszystkie odwołania
podlegały rozpatrzeniu.
RozstrzygniĊcie o zgłoszonych przystąpieniach do postĊpowania odwoławczego
Izba, biorąc pod uwagĊ treĞü przepisu art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła uwzglĊdniü
zgłoszone przez Konsorcjum IDS i Konsorcjum E przystąpienia. Nie uwzglĊdniono natomiast
przystąpieĔ zgłoszonych przez Konsorcjum Inso stwierdzając, Īe osoba, która podpisała
pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postĊpowania odwoławczego nie wykazała
umocowania do działania w imieniu podmiotu aspirującego do miana uczestnika tego
postĊpowania z przyczyn szczegółowo omówionych w uzasadnieniu oddalenia wniosku
o odrzucenie odwołania Konsorcjum Inso.
PamiĊtaü naleĪy, Īe o ile niezałączenie do wniesionego odwołania pełnomocnictwa
jest brakiem formalnym podlegającym uzupełnieniu, o tyle analogiczna sytuacja w przypadku
przystąpienia do postĊpowania odwoławczego uzasadnia odmowĊ nadania wykonawcy
statusu przystĊpującego. Przepisy Pzp nie znają instytucji uzupełniania braków formalnych
przystąpienia do postĊpowania odwoławczego, ta bowiem znajduje zastosowanie, w ĞciĞle
okreĞlonych sytuacjach, jedynie w odniesieniu do odwołania (argument z przepisu art. 187
ust. 3 i 7 Pzp).
Legitymacja odwołujących do korzystania ze Ğrodków ochrony prawnej
Izba
uznała,
Ī
e
co
do
zasady,
z
zastrzeĪeniem
poniĪszych
uwag,
kaĪdemu z odwołujących przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, wynikająca ze
spełniania przesłanek okreĞlonych przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 898/16
Skład orzekający nie podzielił zapatrywania przystĊpującego Konsorcjum IDS
odnoĞnie braku moĪliwoĞci poniesienia przez Konsorcjum Inso szkody z uwagi na nieobjĊcie
zarzutami odwołania oferty przystĊpującego, która byłaby sklasyfikowana przed ofertą
odwołującego. Zdaniem Izby ze Ğrodka ochrony prawnej korzysta siĊ w okreĞlonych
okolicznoĞciach faktycznych, zaĞ spełnianie przesłanek, o których mowa w przepisie art. 179
ust. 1 Pzp, ocenia siĊ na moment wniesienia odwołania. Biorąc powyĪsze pod uwagĊ naleĪy
mieü na wzglĊdzie, Īe Zamawiający odrzucił 3 z 4 ofert, uznając za najkorzystniejszą ofertĊ
Konsorcjum A, która jako jedyna nie podlegała – w jego ocenie – odrzuceniu.
W powyĪszych okolicznoĞciach uznano, Īe Odwołujący prawidłowo zaskarĪył
odrzucenie swojej oferty, poniewaĪ nie moĪna było od niego racjonalnie oczekiwaü
antycypowania zachowania innego uczestnika PostĊpowania (Konsorcjum IDS), którego
oferta – w momencie wnoszenia przez Konsorcjum Inso odwołania – równieĪ była
odrzucona.
Jedynie na marginesie Izba stwierdza, Īe w odwołaniu Konsorcjum Inso nie znalazły
siĊ prawidłowo sformułowane zarzuty dotyczące ofert konkurencji, tj. Konsorcjum IDS i
Konsorcjum E (jakkolwiek zarzut w stosunku do oferty Konsorcjum E nie podlegałby, z niĪej
wymienionych przyczyn, merytorycznej ocenie). Wskazuje na to brzmienie petitum
odwołania, w którym Odwołujący zarzuca zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A
i wskazuje na naruszenie w tym zakresie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, a nadto Īąda wyłącznie odrzucenia oferty tego konsorcjum (str. 2 odwołania).
Nie sposób twierdziü przy tym, Īe niejako przy okazji uzasadniania zarzutu dotyczącego
oferty Konsorcjum A, Odwołujący sformułował analogiczne zarzuty wzglĊdem ofert innych
konkurentów, poniewaĪ nie potwierdzają tego sformułowane w petitum odwołania zarzuty
i wnioski.
Nie mogły natomiast podlegaü merytorycznej ocenie zarzuty Odwołującego
skierowane przeciwko ofercie Konsorcjum A (pkt 1 wypunktowanie drugie, str. 2 odwołania)
z uwagi na fakt, Īe dotyczyły oferty mniej korzystnej od oferty odwołującego. W takiej sytuacji
nie doszło do zaktualizowania siĊ po jego stronie przesłanek, o których mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie jest bowiem Ğrodkiem ochrony prawnej zmierzającym do
uzyskania zamówienia przez podmiot, który z niego korzysta i w takim właĞnie kontekĞcie
naleĪy oceniaü istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Innymi słowy odwołanie ma
stworzyü odwołującemu warunki do uzyskania zamówienia, a do tego celu nie jest konieczne
kwestionowanie prawidłowoĞci oceny oferty sklasyfikowanej na niĪszej pozycji.
Trudno jest równieĪ mówiü w takim wypadku o chociaĪby moĪliwoĞci poniesienia
przez Odwołującego szkody. Skład orzekający stoi na stanowisku, Īe w sytuacji zaistniałej
w przedmiotowej sprawie interes Odwołującego wyraĪa siĊ w kwestionowaniu odrzucenia
jego oferty i tylko w związku z taką czynnoĞcią Zamawiającego istnieje moĪliwoĞü wykazania
przesłanki związanej ze szkodą.
Nie bez znaczenia jest równieĪ okolicznoĞü, Īe ewentualnemu uwzglĊdnieniu
zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Konsorcjum A (czy teĪ, generalnie, ofercie mniej
korzystnej) sprzeciwiałby siĊ przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Wynika z niego, Īe przesłanką
uwzglĊdnienia odwołania jest takie naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieü
istotny wpływ na wynik PostĊpowania. Dotyczy to sytuacji, w których w nastĊpstwie
uwzglĊdnienia odwołania zmienia siĊ wynik postĊpowania o udzielenie zamówienia
publicznego
w
sposób
umoĪliwiający
odwołującemu
uzyskanie
zamówienia,
co w przedmiotowej sprawie, w razie uwzglĊdnienia zarzutów związanych wyłącznie z oceną
oferty Konsorcjum A, nie miałoby miejsca.
Sygn. akt KIO 899/16
Z uwagi na fakt, Īe nie potwierdził siĊ zawarty w odwołaniu Konsorcjum E zarzut
dotyczący
zaniechania
poprawienia
oczywistej
omyłki
rachunkowej
w
ofercie
Konsorcjum IDS, o czym w dalszej czĊĞci uzasadnienia, czĊĞü zarzutów sformułowanych
przez Konsorcjum IDS, ze wzglĊdów omówionych powyĪej, nie podlegała merytorycznemu
rozpoznaniu. Dotyczy to zarzutów związanych z oceną ofert mniej korzystnych od oferty
Odwołującego (zarzuty oznaczone pkt II-VIII, str. 3 odwołania). Ze wskazanej przyczyny nie
został równieĪ wziĊty pod uwagĊ dowód nr 17, złoĪony do akt sprawy przez przystĊpujące
Konsorcjum E.
Izba uznała, Īe skoro oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałby na pierwszym
miejscu, to ocenie podlegał de facto wyłącznie zarzut dotyczący niezasadnego jej odrzucenia
z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Tylko w sytuacji uwzglĊdnienia wspomnianego zarzutu
z odwołania Konsorcjum E Odwołujący mógłby wykazywaü istnienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp w zakresie zarzutów skierowanych do ofert konkurentów, poniewaĪ oferta
Konsorcjum IDS uległaby przesuniĊciu na ostatnią pozycjĊ w rankingu.
Sygn. akt KIO 901/16
Stosując konsekwentnie wskazane powyĪej reguły dotyczące
moĪliwoĞci
kwestionowania ofert mniej korzystnych od oferty danego odwołującego Izba nie poddała
równieĪ ocenie zarzutów Konsorcjum E wzglĊdem oferty Konsorcjum A, jako oferty mniej
korzystnej od oferty Odwołującego (pkt III.2), str. 3 odwołania).
RozstrzygniĊcie o podlegających merytorycznej ocenie zarzutach odwołaĔ
Izba postanowiła dopuĞciü i przeprowadziü dowody z treĞci SIWZ wraz ze
wskazanymi poniĪej wnioskami o jej wyjaĞnienie i odpowiedziami Zamawiającego,
ofert odwołujących i Konsorcjum A, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wymienionych powyĪej dokumentów załączonych do pism procesowych lub złoĪonych do akt
postĊpowania odwoławczego na rozprawie.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, Īe stan faktyczny, co do zasady, nie był
spornym miĊdzy stronami, wobec czego odstąpiono od jego szczegółowego przytaczania.
Zarzut odrzucenia ofert odwołujących z uwagi na błĊdu w obliczeniu cen (zarzut z pkt
1 wypunktowanie pierwsze odwołania Konsorcjum Inso, pkt I odwołania Konsorcjum
IDS, pkt III.1) odwołania Konsorcjum E)
Skład orzekający stwierdził, Īe przedmiotowy zarzut potwierdził siĊ w odniesieniu do
ofert Konsorcjum IDS i Konsorcjum E i czĊĞciowo potwierdził siĊ w odniesieniu do oferty
Konsorcjum Inso. Uznał bowiem, Īe w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ze
Ğ
wiadczeniem kompleksowym uzasadniającym zastosowanie jednolitej stawki VAT dla
całego Ğwiadczenia.
PodkreĞlenia wymaga, Īe skoro teoria Ğwiadczenia kompleksowego nie znajduje
umocowania w przepisach podatkowych, to jej stosowanie musi odbywaü siĊ na zasadzie
wyjątku od reguły, zgodnie z którą kaĪde ze ĞwiadczeĔ naleĪy opodatkowywaü odrĊbnie.
Nie moĪe przy tym ulegaü wątpliwoĞci, Īe wspomniana wyjątkowoĞü oznacza koniecznoĞü
analizowania moĪliwoĞci zastosowania konstrukcji Ğwiadczenia kompleksowego w realiach
konkretnego stanu faktycznego. Ergo, argumenty ogólne, czy wskazujące na pewne
tendencje w interpretacji podobnych stanów faktycznych przez zamawiających w innych
postĊpowaniach, organy podatkowe, sądy czy IzbĊ nie mogą mieü przesądzającego
znaczenia przy rozstrzyganiu o zasadach opodatkowania okreĞlonych ĞwiadczeĔ (zob.
dowody nr 5, 8, 11, 13 i 15).
Tytułem wprowadzenia do dalszych rozwaĪaĔ Izba wskazuje, Īe nie mogło odnieĞü
skutku odwoływanie siĊ przez Zamawiającego ani do ustalonej formuły wynagrodzenia,
czy sposobu rozliczania (fakturowania) robót i wartoĞci poszczególnych ĞwiadczeĔ, ani do
przyjĊtego zamierzenia inwestycyjnego, jakim jest budowa szpitala, nie zaĞ samej instalacji
gazów medycznych. Trzeba mieü bowiem na wzglĊdzie, Īe subiektywne przekonanie
Zamawiającego o tym, które ze ĞwiadczeĔ ma dla niego podstawowe (najistotniejsze)
znaczenie, czy teĪ narzucone przez jedną ze stron postanowienia umowy, czy wreszcie
zgodna wola stron kontraktu, nie mogą przesądzaü o istnieniu, bądĨ wymiarze obowiązku
podatkowego.
Odnosząc siĊ bezpoĞrednio do kwalifikacji instalacji gazów medycznych Izba zwróciła
uwagĊ, Īe wbrew twierdzeniom Zamawiającego dokumentacja PostĊpowania dawała
podstawy do wyodrĊbnienia tego Ğwiadczenia, chociaĪby z tego wzglĊdu, Īe dla systemu
rurociągów opracowany został odrĊbny przedmiar, a samą instalacjĊ opisano
w dokumentacji projektowej. Jakkolwiek wykonanie tego Ğwiadczenia w ramach usługi
budowlanej jest z pewnoĞcią uzasadnione szeregiem wzglĊdów natury prawnej
(zakaz dzielenia zamówienia w celu obejĞcia przepisów Pzp), czy praktycznej
(synchronizacja prac w procesie budowlanym), tym niemniej nie musi to oznaczaü, Īe mamy
do czynienia ze Ğwiadczeniami tak ĞciĞle związanymi, Īe ich ewentualne rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Tytułem przykładu zauwaĪyü naleĪy, Īe Ğwiadczenia te moĪna
oddzieliü w czasie, co potwierdza moĪliwoĞü objĊcia przedmiotem zamówienia wyłącznie
dostawĊ i montaĪ takiej instalacji (zob. dowód nr 3 i 11), czy powierzyü do wykonania innemu
podmiotowi, o czym Ğwiadczą przedstawione przez odwołujących oferty podwykonawców
(dowody nr 4, 9, 16), co i tak nie przeczyłoby moĪliwoĞci osiągniĊcia przez Zamawiającego
finalnego rezultatu.
W ocenie Izby nie bez znaczenia jest równieĪ fakt, Īe niezaleĪnie od przyjĊtej
w PostĊpowaniu formuły wynagrodzenia, wykonawca nie powinien mieü trudnoĞci
z wyodrĊbnieniem wartoĞci wynagrodzenia za instalacjĊ gazów medycznych od wartoĞci
pozostałego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Nie sposób pominąü takĪe i tej okolicznoĞci, Īe instalacja gazów medycznych jest
wyrobem medycznym klasy II b, podlegającym szczególnym wymogom wynikającym m.in.
z przepisów Dyrektywy 93/42/EWG, czy Ustawy, co nie było przez Zamawiającego
kwestionowane, a nadto wynika z dowodów nr 2 i 10.
Ponadto ustawodawca przesądził, Īe dostawa wyrobu medycznego jest
opodatkowana obniĪoną stawką VAT, co wynika z przepisu art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a
pkt 2 i poz. 105 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT. Izba uznała, Īe wbrew argumentacji
Zamawiającego i Konsorcjum A nie było podstaw do przyjĊcia, Īe w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia nie tyle z dostawą wyrobu medycznego, ile z usługą mającą na celu jego
wytworzenie w toku procesu budowlanego. Argumentacja ta znalazła odzwierciedlenie
przede wszystkim w opinii złoĪonej przez Konsorcjum A (dowód nr 20), tym niemniej –
poza odwołaniem siĊ do irrelewantnego dla przedmiotowej sprawy przykładu związanego
z zasadami opodatkowania dostawy gazów medycznych i stwierdzenia o dychotomicznym
podziale ĞwiadczeĔ na dostawy i usługi na gruncie Ustawy o VAT – nie zawierała
szczegółowego uzasadnienia dla takiego stwierdzenia.
Jedynie ubocznie skład orzekający stwierdza w tym miejscu, Īe moĪna
zaobserwowaü na rynku ukształtowaną praktykĊ identyfikowania ĞwiadczeĔ polegających na
dostawie i montaĪu instalacji gazów medycznych z dostawą wyrobów medycznych
opodatkowywaną obniĪoną stawką VAT, co odbywa siĊ przy aprobacie organów
podatkowych i jest przyjmowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. dowody nr
3, 4, 8, 9, 11, 13, 15, 16 oraz orzecznictwo i interpretacje organów podatkowych
przywoływane obszernie we wszystkich odwołaniach).
Biorąc powyĪsze pod uwagĊ skład orzekający uznał za wiarygodne w omówionym
zakresie memorandum złoĪone do akt sprawy przez Konsorcjum IDS (dowód nr 7), a takĪe
za czĊĞciowo wiarygodną opiniĊ prawnopodatkową przedstawioną przez Konsorcjum Inso
(dowód nr 1), jednakĪe wyłącznie w zakresie twierdzeĔ odnoszących siĊ do warunków
jakim powinno odpowiadaü Ğwiadczenie kompleksowe oraz związanych z kwalifikacją
instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego.
Izba odmówiła natomiast wiarygodnoĞci zawierającej przeciwne do powyĪszych
wnioski opinii sporządzonej na zlecenie Konsorcjum A (dowód nr 20). Jej autor –
uzasadniając nierozerwalny związek pomiĊdzy robotami budowlanymi, a wykonaniem
instalacji gazów medycznych – scharakteryzował to Ğwiadczenie jako mieszczące siĊ
w pojĊciu budynku oraz bĊdące jego czĊĞcią składową. PominiĊto jednak przy tym istotną
okolicznoĞü, Īe – po pierwsze – sama instalacja nie jest niezbĊdna do prawidłowego
funkcjonowania szpitala (choü niewątpliwie je ułatwia), w sektorze usług medycznych
funkcjonują bowiem podmioty lecznicze, które takowej nie posiadają (zob. wnioski koĔcowe
z opinii stanowiącej dowód nr 10). Po drugie zaĞ – przytoczone wnioski opinii przedstawionej
przez Konsorcjum A nie przeczą, jak wskazano powyĪej, moĪliwoĞci póĨniejszego
wykonania takiego Ğwiadczenia przez inny od wykonawcy robót budowlanych podmiot,
co zasadniczo nie wpłynie negatywnie na moĪliwoĞü prowadzenia działalnoĞci leczniczej,
a ewentualnie – do czasu dostarczenia i zamontowania instalacji – na jej standard.
Stąd twierdzenia o braku gospodarczego sensu takiego Ğwiadczenia w razie jego odłączenia
od czynnoĞci głównej (robót budowlanych) Izba uznała za chybione.
Ponadto w treĞci omawianej opinii – poza odwołaniem siĊ do dorobku orzeczniczego
TSUE – nie wskazało na czym konkretnie miałoby polegaü pogorszenie funkcjonalnoĞci
systemu podatku od towarów i usług w przypadku odejĞcia od koncepcji Ğwiadczenia
kompleksowego. Co zaĞ dotyczy zawartych w niej twierdzeĔ, jakoby instalacjĊ gazów
medycznych moĪna traktowaü jako wyrób medyczny dopiero po zakoĔczeniu robót
budowlanych Izba uznała, Īe stoją one w sprzecznoĞci ze stanowiskiem Zamawiającego
(por. przepis art. 185 ust. 5 Pzp), który nie kwestionował statusu instalacji jako wyrobu
medycznego, co uzasadniało ich pominiĊcie.
W
ocenie
omawianego
zarzutu
pominiĊty
został
zawnioskowany
przez
Konsorcjum Inso dowód w postaci wyciągu z normy (dowód nr 6), który uznany został za
nieprzydatny. Odwołujący na jego podstawie wnioskował o posiadaniu przez instalacjĊ
gazów medycznych statusu wyrobu medycznego, podczas gdy nic takiego nie wynika
z treĞci tego dokumentu, co zresztą zostało przyznane przez samego Odwołującego.
Skład orzekający nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadnoĞci
wyodrĊbnienia z instalacji gazów medycznych jednego komponentu, który miałby byü
opodatkowany na zasadach ogólnych. Konsorcjum Inso, poza ogólnikowymi twierdzeniami
o wyłącznie poprawnym sposobie okreĞlenia stawki podatku dla Ğwiadczenia obejmującego
wykonanie instalacji gazów medycznych, nie przedstawiło dowodów potwierdzających tą
okolicznoĞü.
Prezentowane w tym zakresie w uzasadnieniu odwołania i złoĪonej do akt sprawy
opinii (dowód nr 1) stanowisko Izba uznała za niekonsekwentne. W odwołaniu mowa była
bowiem o wyróĪnieniu w przedmiarze instalacji gazów elementów, które – w ocenie
Odwołującego – nie składają siĊ na ten wyrób medyczny (przy czym nazwał on tylko jeden
z nich – poz. 1.10 stacja sprĊĪarek powietrza pozamedycznego), podczas gdy w opinii
zawarto nie tyle uzasadnienie dla tego twierdzenia, ile wywody dotyczące kompleksowoĞci
Ğ
wiadczenia polegającego na dostawie wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów
medycznych oraz koniecznoĞci wyodrĊbnienia z tego Ğwiadczenia robót budowlanych
związanych z adaptacją pomieszczeĔ.
Nie sposób równieĪ nie zauwaĪyü, Īe wspomniana opinia zawiera w tej czĊĞci
zastrzeĪenia o braku po stronie jej autora dostatecznej wiedzy technicznej, co powoduje,
Ī
e wniosków zawartych w opinii nie moĪna uznaü za kategoryczne i przesądzające
o poprawnoĞci mechanizmu zastosowania róĪnych stawek do opodatkowania dostawy
instalacji gazów medycznych.
Co wiĊcej, z dowodów nr 10 i 11 wynika nie tylko, Īe na gruncie PostĊpowania
Zamawiający uczynił ze stacji sprĊĪarek powietrza pozamedycznego element instalacji
gazów medycznych, ale Īe jest ona generalnie uznawana za jej komponent. Nawet gdyby
przyjąü, Īe tak rozumiana całoĞü nie stanowi jednego wyrobu medycznego, do czego –
w ocenie Izby – nie ma podstaw, to zasadne jest uznanie kompleksowoĞci tego Ğwiadczenia
uzasadniającą objĊcie go jedną stawką podatku, właĞciwą dla wyrobu medycznego.
Co zaĞ dotyczy dostawy sprzĊtu medycznego w ramach robót budowlanych skład
orzekający nie uwzglĊdnił prezentowanego w tej kwestii przez Zamawiającego stanowiska
wyraĪonego w załączonej do odpowiedzi na odwołanie opinii (dowód nr 19), w której
akcentowano przede wszystkim wzglĊdy technologiczne powodujące koniecznoĞü
zabudowania okreĞlonych elementów wyposaĪenia szpitalnego juĪ na etapie wykonywania
robót budowlanych. Izba stwierdziła jednak, Īe nie Ğwiadczą one o nierozerwalnym związku
prowadzonych robót z dostawami wyposaĪenia bĊdącego wyrobami medycznymi
(opodatkowanymi stawką 8% VAT – dowody nr 9 i 14), poniewaĪ – wbrew twierdzeniom
zawartym w treĞci opinii – nie ma przeszkód w ich póĨniejszym zamontowaniu
w odpowiednio przygotowanych do tego wczeĞniej miejscach.
Odnosząc siĊ natomiast do przywołanego na rozprawie przykładu z opinii,
dotyczącego koniecznoĞci zapewnienia dróg transportu dla urządzeĔ o duĪych gabarytach
(dowód nr 18) Izba wskazuje, Īe przeczy podkreĞlanemu przez Zamawiającego
nierozerwalnemu związkowi tych ĞwiadczeĔ okolicznoĞü, Īe takĪe po ich zabudowaniu bĊdą
musiały istnieü odpowiednie dla nich drogi transportu, chociaĪby w razie ich wymiany.
Kwestia momentu zamontowania tych urządzeĔ wydaje siĊ zresztą byü wtórna w stosunku
do problematyki okreĞlenia właĞciwej stawki podatku, poniewaĪ nawet jeĞli bĊdzie to miało
miejsce jeszcze w trakcie prowadzenia robót budowlanych moĪliwe jest ich wydzielenie
i odrĊbne opodatkowanie. DbałoĞü Zamawiającego o komfort realizacji inwestycji nie moĪe,
w opinii składu orzekającego, wpływaü na wymiar obowiązku podatkowego.
Nie przesądzała równieĪ o kompleksowoĞci ĞwiadczeĔ ujĊtych pod poz.
„roboty budowlane”, ani ĞwiadczeĔ składających siĊ na budowĊ szpitala w ogóle,
udzielona przez Zamawiającego odpowiedĨ na pytanie 13 z dnia 11 lutego 2016 r.
Skład orzekający stwierdził, Īe zajĊte przez Zamawiającego w tym zakresie stanowisko jest
wewnĊtrznie sprzeczne, jako Īe najpierw potwierdza odpowiedzialnoĞü wykonawcy za
ustalenie prawidłowej stawki podatku, aby nastĊpnie usiłowaü narzuciü podstawową stawkĊ
VAT na cały przedmiot zamówienia.
Wspomniana odpowiedĨ nie stanowiła równieĪ, jak chciało tego Konsorcjum A,
przesądzenia (wskazania) właĞciwej stawki podatku przez samego Zamawiającego.
Gdyby bowiem tak było, to zgodnie z powołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie uchwałą SN byłby on zobligowany do rozwaĪenia, czy nie zachodzą podstawy do
poprawienia w ofertach odwołujących siĊ wykonawców innych omyłek, o których mowa
w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, podczas gdy Zamawiający po prostu odrzucił je
w powołaniu na błąd w obliczeniu ceny, co odpowiada sytuacji, w której stawka VAT nie
została okreĞlona na gruncie danego postĊpowania. Zamawiający nie dokonał zatem,
w nastĊpstwie omawianego wyjaĞnienia treĞci SIWZ, zmiany postanowienia Rozdziału XXII
ust. 1 SIWZ, zgodnie z którym oferta powinna zawieraü propozycjĊ ceny brutto, tj. (…)
powiĊkszonej o VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów obowiązujących
w tym zakresie.
Chybiona była równieĪ argumentacja Zamawiającego o koniecznoĞci pominiĊcia
zarzutów związanych z błĊdami w obliczeniu cen, jako zarzutów spóĨnionych. Jak wskazano
wczeĞniej odpowiedĨ, od której udzielenia winien byü, zdaniem Zamawiającego,
liczony termin na wniesienie odwołania, była wewnĊtrznie sprzeczna i nie przesądzała
właĞciwej stawki podatku na gruncie PostĊpowania. W konsekwencji nie sposób twierdziü,
Ī
e na jej podstawie odwołujący powinni byli powziąü informacje mogące stanowiü wówczas
podstawĊ wniesienia odwołaĔ. Trudno byłoby równieĪ wskazaü przepisy Pzp,
które w związku z treĞcią tak udzielonej odpowiedzi miałyby zostaü naruszone.
Konsekwencją przedstawionych powyĪej zapatrywaĔ było stwierdzenie przez IzbĊ
nieprawidłowej oceny ofert złoĪonych przez Konsorcjum IDS i E, a takĪe czĊĞciowo
nieprawidłowej oceny Konsorcjum Inso, czym Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Mając jednak na uwadze okolicznoĞü, Īe zarzut niezasadnego
odrzucenia oferty Konsorcjum Inso nie potwierdził siĊ w całoĞci oraz, Īe uwzglĊdnieniu
odwołania Konsorcjum E sprzeciwia siĊ przepis art. 192 ust. 2 Pzp, Izba oddaliła w tym
zakresie
odwołania
tych
wykonawców
(pkt
1
i
3
sentencji
orzeczenia),
uwzglĊdniając jednoczeĞnie odwołanie Konsorcjum IDS (pkt 2 sentencji orzeczenia).
Ponadto, z uwagi na rozstrzygniĊcie niniejszym wyrokiem kwestii Ğwiadczenia
kompleksowego i związanych z nią stawek VAT dla objĊtych odwołaniami ĞwiadczeĔ
(co wyłącza koniecznoĞü wzywania wykonawców do wyjaĞnienia treĞci ofert, którą to
okolicznoĞü podnosiło Konsorcjum IDS zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 87 Pzp)
skład orzekający uznał, Īe Zamawiający niewłaĞciwie ocenił ofertĊ Konsorcjum A, która –
podobnie jak oferta Konsorcjum Inso – równieĪ obarczona była błĊdem we obliczeniu ceny.
Konieczne stało siĊ zatem nakazanie Zamawiającemu jej odrzucenia, poniewaĪ brak jest
podstaw do dopuszczenia do ponownej oceny ofert, w których wykonawcy zastosowali róĪne
stawki podatku od towarów i usług.
Zarzut zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
Konsorcjum IDS (zarzut z pkt III.5) odwołania Konsorcjum E)
Zarzut nie potwierdził siĊ.
W ocenie Izby przystĊpujące Konsorcjum IDS w sposób rzetelny i wiarygodny
wyjaĞniło przyczynĊ odmiennej konstrukcji kosztorysu obejmującego roboty budowlane,
a złoĪony dowód w postaci wyciągu z kosztorysu i formularza ofertowego (dowód nr 12)
potwierdza, Īe ujĊte w nim wartoĞci sumują siĊ do kwoty wykazanej w poz. 1 czĊĞci II
formularza.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum IDS i Konsorcjum INSO z uwagi na
błĊdy w obliczeniu ceny oraz z uwagi na fakt, Īe ich treĞü nie odpowiada SIWZ
(zarzuty z pkt III.3), III.4), III.6) i III.7) odwołania Konsorcjum E)
Zarzuty nie zasługiwały na uwzglĊdnienie.
PowyĪsze rozstrzygniĊcie wymagało uprzedniego zdefiniowania przyjĊtego przez
Zamawiającego modelu wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznała, Īe wynagrodzenie to ma
w istocie mieszany charakter – ryczałtowy w zakresie robót objĊtych dokumentacją
projektową, natomiast kosztorysowy w odniesieniu do robót zaniechanych i zamiennych.
W nawiązaniu do powyĪszego naleĪy wyjaĞniü, Īe postanowienia Rozdziału XXII ust.
2, 4 i 6 SIWZ, a nadto treĞü § 8 ust. 2 wzoru umowy wskazują na niezmiennoĞü
wynagrodzenia za realizacjĊ ĞwiadczeĔ objĊtych dokumentacją projektową, co potwierdza
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zapatrywanie takie wzmacnia dodatkowo okolicznoĞü,
Ī
e kosztorysy ofertowe sporządzone przez wykonawców nie bĊdą stanowiły załączników do
umowy i nie zostały wymienione wĞród dokumentów charakteryzujących zobowiązanie
wykonawcy (por. § 1 ust. 3 wzoru umowy). Zamawiający, co nie było kwestionowane przez
Odwołującego, nie przewidział równieĪ rozliczenia wynagrodzenia za wspomniany powyĪej
podstawowy zakres robót na podstawie obmiarów powykonawczych, odnosząc siĊ w tym
zakresie wyłącznie do harmonogramu rzeczowo-finansowego i protokołów odbioru (zob. § 9
ust. 1 pkt 3 wzoru umowy).
Skład orzekający przychylił siĊ do stanowiska Zamawiającego i uznał, Īe rzeczywistą
podstawą oczekiwania od wykonawców kosztorysów ofertowych sporządzonych w formie
szczegółowej była – po pierwsze – koniecznoĞü weryfikacji sporządzanego przez
wykonawcĊ po zawarciu umowy harmonogramu rzeczowo-finansowego, a po drugie –
ustalenie podstaw do rozliczania (obniĪania, podwyĪszania) wynagrodzenia za roboty
zaniechane lub zamienne. W ich zakresie Zamawiający przewidział bowiem odstĊpstwo od
przyjĊtego modelu wynagrodzenia ryczałtowego, dopuszczając moĪliwoĞü jego zmiany,
na co wskazują postanowienia § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy.
W powyĪszym kontekĞcie naleĪało rozpatrywaü zawarte w Rozdziale XXII ust. 5
SIWZ i powtórzone w wyjaĞnieniach Zamawiającego oczekiwanie przedstawienia
kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową. Trzeba mieü przy tym na wzglĊdzie,
Ī
e w postanowieniach § 8 ust. 4 i 6 wzoru umowy (a wiĊc w zakresie związanym
z rozliczaniem robót zaniechanych i zamiennych) zawarto odniesienie właĞnie do
kosztorysów ofertowych, jako stanowiących jedną z podstaw ustalenia wartoĞci ww. robót.
Z przytoczonych wzglĊdów Izba uznała, Īe kosztorysy ofertowe nie mogły stanowiü –
zgodnie z intencją Odwołującego – podstawy ustalenia zakresu zobowiązania wykonawcy
(a zarazem oceny zgodnoĞci oferowanego Ğwiadczenia z wymogami Zamawiającego),
jak równieĪ przedmiotu oceny w kontekĞcie prawidłowoĞci kalkulacji ceny oferty.
OdnoĞnie drugiej z okolicznoĞci skład orzekający wskazuje dodatkowo, Īe we
wspomnianych postanowieniach umowy (§ 8 ust. 4 zd. drugie i ust. 6 zd. drugie wzoru
umowy) Zamawiający przewidział mechanizmy ustalenia wartoĞci robót zaniechanych
i zamiennych, które w kosztorysach nie zostały wycenione, wobec czego oczekiwanie,
Ī
e z uwagi na tą okolicznoĞü oferta zostanie uznana za dotkniĊtą błĊdem w obliczeniu ceny
nie wydaje siĊ zasadne.
Nawet gdyby jednak przyjąü, Īe postanowienia SIWZ wskazywały na odmienną niĪ
pomocnicza rolĊ kosztorysów ofertowych, to naleĪy mieü na wzglĊdzie, Īe Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie 11 z dnia 1 kwietnia 2016 r. dokonał wykładni autentycznej
postanowieĔ Rozdziału XXII SIWZ stwierdzając wyraĨnie, Īe nie podziela obaw wykonawcy
odnoĞnie istnienia podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na wadliwoĞü kosztorysów oraz
wskazując na charakter wynagrodzenia za realizacjĊ przedmiotu umowy. Skład orzekający
wyraĪa zapatrywanie, Īe wykonawcy mają prawo działaü w zaufaniu zarówno do
postanowieĔ SIWZ, jak i ich interpretacji dokonanej przez zamawiającego w odpowiedziach
na wnioski o wyjaĞnienie treĞci specyfikacji.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła siĊ podstaw do odrzucenia ofert Konsorcjum Inso
i Konsorcjum IDS z uwagi na błĊdy w obliczeniu ceny lub niezgodnoĞü ich treĞci z SIWZ,
pomijając przy ocenie omawianych zarzutów pytania z pisma Zamawiającego z dnia
28 grudnia 2015 r. i wyciągi z kosztorysów ofertowych odnoszących siĊ do brakujących
pozycji z oferty Konsorcjum IDS (dowód nr 12), jako niemających znaczenia dla
rozstrzygniĊcia o omówionych zarzutach.
Mając na wzglĊdzie powyĪsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postĊpowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz – w zakresie oddalonych odwołaĔ – w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokoĞci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postĊpowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238). W przypadku uwzglĊdnionego odwołania rozstrzygniĊcie o kosztach
oparte zostało na przytoczonych powyĪej przepisach Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 ww. rozporządzenia
Przewodniczący:
……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
