rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 973/16
KIO 973/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę Comarch Polska
S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę Comarch Polska
S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 973/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „utrzymanie, rozwój i
szkolenia systemu Elektronicznego Postępowania Upominawczego (EPU)”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
marca 2016 r. pod numerem 2016/S 060-101665.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
−
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
−
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu
zamówienia oraz wzoru umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
zaniechanie usunięcia powyższego naruszenia w dokonanej zmianie SIWZ;
−
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zaniechanie usunięcia
powyższego naruszenia w dokonanej zmianie SIWZ;
−
naruszenie innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób zgodny z żądaniami określonymi
szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W
uzasadnieniu
swojego
stanowiska
Odwołujący
podniósł
następującą
argumentację.
1) Nieuwzględnienie w zmianach SIWZ z dnia 24 maja 2016 r. zarzutu przedstawionego
w pkt 1 uzasadnienia odwołania z dnia 22 kwietnia 2016 r. (brak jednoznacznej
informacji co do posiadania praw autorskich I kodów źródłowych).
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący złożył odwołanie, w
którym zarzut 1 odnosił się do braku uwzględnienia zarzutu I.1 oraz 1.2 odwołania złożonego
przez wykonawcę w dniu 4 kwietnia 2016 r.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie skierowanym do Krajowej Izby
Odwoławczej i Odwołującego poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. oraz jednocześnie poinformował, że
dokona zmiany treści SIWZ w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu (postępowanie
odwoławcze o sygn. akt: KIO 627/16).
Następnie, jak podał Odwołujący, pismem z dnia 24 maja 2016 r. (Odpowiedzi na
pytania oraz zmiany SIWZ - Zestaw VI) Zamawiający opublikował zmiany treści SIWZ, w
których w zakresie zarzutu 1, z odwołania z dnia 22 kwietnia 2016 r. wprowadził następującą
modyfikację SIWZ:
„Poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór umowy, Zamawiający wprowadza w § 10 po ust 6 ust. 7 w
następującym brzmieniu:
7. Zamawiający informuje, że posiada prawa autorskie. W przypadku kiedy na etapie
realizacji dokumentacji wstępnej okazałoby się, że Zamawiający nie posiadałby praw
autorskich do poszczególnych modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu Wykonawca jest
zobowiązany dostarczyć rozwiązanie zastępcze o nie gorszych funkcjonalnościach oraz
parametrach technicznych i nie gorszej wydajności. Dostarczenie rozwiązania zastępczego
będzie realizowane w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 umowy (wsparcie
eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla systemu § 2 ust 1 pkt 1
umowy).
Rozwiązanie
zastępcze
będzie
dostarczone
niezwłocznie
w
terminie
umożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie systemu, jednak nie później niż w terminie 60
dni od dania zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego lub zidentyfikowania przez
Wykonawcę konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego i Zatwierdzeniu przez
Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do zidentyfikowania konieczności
dostarczenia rozwiązania zastępczego nie później niż do momentu odbioru dokumentacji
wstępnej. W razie niezgłoszenia w powyższym terminie konieczności dostarczenia
rozwiązania zastępczego Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia na własny koszt
i ryzyko ewentualnych modułów; usług, apletów i aplikacji itp. koniecznych do prawidłowego
funkcjonowania Systemu z poszanowaniem praw autorskich "
Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno w odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r., jak i w
odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. wykonawca podnosił, iż z treści SIWZ nie wynika, do
których komponentów Systemu EPU, którego utrzymanie stanowi przedmiot zamówienia,
Zamawiający posiada prawa autorskie, a do których komponentów systemu ich nie posiada.
Wykonawca podkreślał, iż dla znaczącej części wskazanych w SIWZ komponentów
oprogramowania, jako producent wskazana została spółka Currenda, będąca podmiotem,
który był wykonawcą tego Systemu oraz jest podmiotem świadczącym usługę jego
utrzymania. Jeżeli podmiot ten posiada prawa autorskie do komponentów Systemu, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający winien dopuścić możliwość wymiany tych komponentów na
inne przez nowego wykonawcę. Odwołujący dostrzegł również ryzyko, iż spółce Currenda
przysługiwać mogą prawa autorskie do kluczowych komponentów Systemu, co oznacza w
praktyce, że bez wymiany tych komponentów inny wykonawca nie będzie w stanieświadczyć usługi będącej przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wprowadzona w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. modyfikacja
treści SIWZ w żaden sposób nie stanowi ani nie uwzględnienia żądań wykonawcy,
określonych w odwołaniu, ani również i w inny sposób nie zapewnia możliwości złożenia
oferty przez innego wykonawcę niż wykonawca, który obecnie świadczy usługę utrzymania
Systemu. Odwołujący zauważył, że wprowadzona modyfikacja zawiera co prawda
informację, iż Zamawiający posiada prawa autorskie do poszczególnych modułów, usług,
apletów i aplikacji Systemu, ale jednocześnie zawiera zastrzeżenia mówiące, że gdyby
okazało się, że jednak Zamawiający ich nie posiada, to wykonawca zobowiązany będzie, w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego, do zastąpienia tych komponentów Systemu, w
terminie do 60 dni od zgłoszenia takiej potrzeby. Z powyższego, zdaniem Odwołującego,
wynika, iż Zamawiający dopuszczając taką możliwość - pomimo deklaracji o posiadaniu praw
autorskich, przedstawionej w zdaniu 1. dodanego zapisu - wciąż nie ma pewności czy
posiada prawa autorskie do całości Systemu EPU (nie licząc oczywiście gotowego
oprogramowania narzędziowego w rozumieniu SIWZ, na które są udzielane licencje).
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z cytowanym powyżej
zapisem wprowadzonym do SIWZ, to na wykonawcy będzie ciążył obowiązek identyfikacji
konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego, zastępującego komponent, do którego
Zamawiający nie ma jednak praw autorskich, a więc innymi słowy, na gruncie
wprowadzonego zapisu, to wykonawca jest zobligowany do ustalenia na etapie realizacji
projektu, czy Zamawiający posiada prawa autorskie majątkowe do danego komponentu
systemu EPU.
Odwołujący podniósł, iż zadanie weryfikacji posiadania praw autorskich do
komponentów systemu, należy zaliczyć do czynności o charakterze stricte prawnym, a nie
czynności o charakterze technicznym. Zdaniem Odwołującego, postawiony wymóg jest
oderwany od głównego przedmiotu zamówienia i nie powinien być kreowany względem
wykonawców z branży informatycznej. Co równie ważne, w ocenie Odwołującego, iż
posiadanie praw autorskich majątkowych do poszczególnych elementów Systemu EPU
wynika ze stosunku prawnego łączącego dotychczasowego wykonawcę usługi
zaprojektowania, budowy i utrzymania systemu EPU oraz Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż w takim układzie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania
przetargowego zostanie wyłoniony nowy wykonawca usługi utrzymania Systemu, to nie
będzie miał on żadnych mechanizmów oddziaływania na dotychczasowego wykonawcę,
zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego, celem rozstrzygnięcia
wszelkich wątpliwości związanych z kwestią praw autorskich majątkowych do
poszczególnych elementów Systemu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie ma wiedzy na temat
treści umowy łączącej dotychczasowego wykonawcę usługi i Zamawiającego oraz treści
dokumentacji zarządczej realizowanego projektu, nie jest w stanie oszacować skali
problemów interpretacyjno – prawnych, związanych z przeniesieniem praw autorskich do
poszczególnych elementów Systemu EPU.
Po drugie Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z wprowadzonym do wzoru umowy
ust. 7 w § 10, dostarczenie rozwiązania zastępczego w miejsce elementu Systemu, do
którego Zamawiający nie posiada praw autorskich, będzie realizowane w ramach
wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy (wsparcie eksploatacji, świadczenie serwisu
i wsparcia technicznego dla systemu § 2 ust. 1 pkt. 1 umowy). Odnosząc się do powyższego,
Odwołujący podniósł, iż Wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z
ilością komponentów Systemu, które będą wymagały zastąpienia ze względu na brak praw
autorskich, a co za tym idzie, nie jest w stanie skalkulować ceny ryczałtowej podawanej w
pkt 3.1 Formularza ofertowego za wsparcie eksploatacji, serwis i wsparcie.
Odwołujący podał, że Zamawiający informuje, iż co do zasady posiada prawa
autorskie, lecz może jednak się okazać, że od tej zasady są wyjątki. Zdaniem Odwołującego,
trudno więc wymagać od wykonawcy, ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie,
umiejętności przewidzenia skali problemu w sytuacji, gdy sam Zamawiający nie wie do
końca, jaki jest stan prawny związany z aktualnym projektem. W opisanej sytuacji, w opinii
Odwołującego, ceny poszczególnych ofert zostaną ustalone jedynie na podstawie domysłów,
co będzie mogło doprowadzić do sytuacji, że złożone oferty będą w istocie oparte na
diametralnie innych założeniach, a przez to nieporównywalne.
Odwołujący wskazał również, iż - pomimo deklaracji o uwzględnieniu odwołania z
dnia 22 kwietnia 2016 r. w całości - Zamawiający nie uczynił w żaden sposób zadośćżądaniu odwołania w zakresie dopuszczenia możliwości zastąpienia komponentów systemu,
do których Zamawiający posiada nieaktualne lub niekompletne kody źródłowe, własnymi
komponentami. Odwołujący zwrócił uwagę, iż dodany ust. 7 odnosi się jedynie do
problematyki praw autorskich i pomija kwestię braku aktualnych kodów źródłowych. W
sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu okaże się, że Zamawiający nie posiada aktualnych
lub kompletnych kodów do pewnych komponentów Systemu EPU, wykonawca nie będzie w
stanie - w trakcie świadczenia usługi serwisu Systemu - dokonać usunięcia błędu
występującego w danym komponencie Systemu lub dokonać jego modyfikacji zgodnie ze
zleceniem, wynikającym z usługi rozwoju. Okoliczność, iż Zamawiający nie posiada w pełni
aktualnych i kompletnych kodów źródłowych wynika m.in. z odpowiedzi na pytanie nr 50
udzielone w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. (Zestaw V): „Zamawiający, w ramach
przeprowadzonych testów oprogramowanianie wykrył na dzień dzisiejszy nieprawidłowości
w kodzie źródłowym, natomiast zakłada, iż przyszłe testy mogą takie nieprawidłowości
wykazać (wykryte w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania a przystąpieniem przez
Wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia) wówczas Wykonawca zobowiązany jest
doprowadzić do stanu zgodności. Czynności nie będą traktowane jako modyfikacje. Pełne
ryzyko w tym zakresie winien wyszacować i poniesie w toku przygotowania oferty oraz w
toku wykonania zamówienia Wykonawca”.
Zdaniem Odwołującego, w powyższej odpowiedzi Zamawiający zakłada, że w kodzieźródłowym poszczególnych komponentów mogą wystąpić nieprawidłowości i w takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia stanu zgodności, co na gruncie cytowanego
stanowiska oznacza obowiązek poprawienia wszelkich niezgodności pomiędzy kodemźródłowym komponentu a programem wykonywalnym oraz uzupełniania ewentualnych
braków w kodzie poprzez dopisanie brakujących części. Zdaniem Odwołującego, na etapie
składania ofert wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie są w stanie
oszacować skali problemów, związanych z uzupełnieniem braków w kodzie źródłowym, a co
za tym idzie może to doprowadzić do sytuacji, analogicznie jak w przypadku braku wiedzy na
temat praw autorskich, że złożone oferty będą oparte na diametralnie innych założeniach, a
przez to nieporównywalne.
Odwołujący wskazał ponadto, iż w przypadku, gdy niezgodności w kodzie źródłowym
mają charakter istotny, doprowadzenie do stanu zgodności jest bardzo trudne. W takiej
sytuacji dużo bardziej ekonomicznym i efektywnym rozwiązaniem jest wymiana komponentu,
którego kod źródłowy zawiera niezgodności na komponent wykonawcy, posiadający nie
gorsze parametry i prawidłowy kod źródłowy. Odwołujący wskazał, że konsekwentnie
proponował takie rozwiązanie w poprzednich odwołaniach składanych w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym, lecz Zamawiający niestety nie zrealizował tego żądania.
2.Niejednoznaczność i niedokładność postanowień SIWZ w zakresie wykonania
Dokumentacji wstępnej Systemu.
Odwołujący podał, że Zamawiający w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. (Zestaw VI),
Zmiana treści SIWZ nr 6, wprowadził modyfikację, zgodnie z którą element przedmiotu
zamówienia, którym jest wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu, został przeniesiony do
części przedmiotu zamówienia, który rozliczany jest w sposób ryczałtowy, w ramach ceny
podanej w pkt 3.1. Formularza ofertowego. Jednocześnie zamawiający w tym samym piśmie,
w odpowiedzi na pytanie nr 9, określił, jak wyjaśnił Odwołujący, że Dokumentacja wstępna
zostanie zlecona w ramach usługi rozwoju systemu rozliczanej kosztorysowo, w ramach
ceny z pkt. 3.2 Formularza ofertowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wykonanie
Dokumentacji wstępnej regulowane jest treścią Załącznika nr 12 do wzoru umowy, w którym
opisana jest procedura zlecenia wykonania powyższej dokumentacji (pkt 4), co również
świadczy o kosztorysowym charakterze rozliczania usługi w ramach wynagrodzenia za
usługę rozwoju Systemu. Gdyby przyjąć odmienną interpretację, zapisy pkt 4 Załącznika nr
12 - dotyczące szacowania pracochłonności wykonania Dokumentacji wstępnej, zdaniem
Odwołującego, nie miałyby sensu.
Odwołujący stoi na stanowisku, że opisane powyżej sprzeczności pomiędzy
poszczególnymi zapisami SIWZ oraz brak konsekwencji we wprowadzonych modyfikacjach
skutkuje tym, że dokumentacja przetargowa jest niejednoznaczna, niedokładna, a w
konsekwencji uniemożliwia poprawną wycenę zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej powinno być
obligatoryjnym elementem zamówienia, realizowanym w okresie poprzedzającym realizację
usług utrzymania Systemu. Przy tym wykonanie dokumentacji powinno zostać rozliczone w
ramach wynagrodzenia kosztorysowego, przewidzianego za rozwój Systemu, bowiem na
etapie postępowania wykonawcy nie są w stanie zbadać rozbieżności pomiędzy stanem
faktycznym Systemu a przekazaną przez Zamawiającego Dokumentacją Systemu.
Odwołujący podkreślił, iż w odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. żądał umożliwienia
Wwykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu wraz z zapewnieniem dostępu dośrodowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą techniczną i
merytoryczną, udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej architektury
Systemu, jego budowy, użytych komponentów oprogramowania, funkcjonalności Systemu
oraz pozostałych jego parametrów. Zamawiający w dniu 31 maja 2016 r. przeprowadził dla
wykonawców prezentację Systemu, która jednak nie miała charakteru zebrania
wykonawców, w rozumieniu art. 38 ust. 3 Pzp, ponieważ Zamawiający uniemożliwił
zadawanie pytań przez przedstawiciela Odwołującego, a przekazywane treści były ogólne i
lakoniczne.Świadczenie usługi utrzymania bez aktualnej dokumentacji Systemu jest, zdaniem
Odwołującego, niemożliwe, gdyż brak będzie punktu odniesienia do stwierdzenia, czy
wszystkie usługi Systemu działają prawidłowo, jak również wykonawca nie będzie posiadał
informacji na temat aktualnej konfiguracji Systemu, niezbędnych do należytej realizacji
usługi. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej,
której celem jest m.in. aktualizacja dokumentacji systemu, jest w tym stanie rzeczy
niezbędne i powinno być obligatoryjnym elementem zamówienia, zleconym i wykonanym
przed rozpoczęciem usługi utrzymania Systemu. Według stanu obecnego dokumentacji
przetargowej, wykonanie Dokumentacji wstępnej może być zlecone przez Zamawiającego i
w tej sytuacji powinno być wykonane w terminie 6 miesięcycy od dnia podpisania umowy
(pismo z dnia 24 maja 2016 r., Zestaw VI, Zmiana treści SIWZ nr 6, poz. nr 3). Natomiastświadczenie utrzymania powinno zostać rozpoczęte w terminie 60 dni od dnia przekazania
przez Zamawiającego dokumentacji systemu i kodów źródłowych. Z uwagi na powołane
powyżej argumenty, taka sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie powinna mieć miejsca.
Podsumowując Odwołujący podał, że Zamawiający - pomimo deklaracji o
uwzględnieniu w całości odwołań z dnia 4 i 22 kwietnia 2016 r. - nie uwzględnił w pełni do
dnia dzisiejszego zarzutów w nich stawianych, w zakresie powyżej opisanym.
W ocenie Odwołującego, przy obecnych zapisach SIWZ, wykonawca w dalszym
ciągu nie jest w stanie stwierdzić, co okaże się podczas realizacji umowy w zakresie
posiadania lub nie posiadania przez Zamawiającego praw autorskich do komponentów
systemu, do których Zamawiający przedstawił informację, że stanowią one oprogramowanie
dedykowane (czyli oprogramowanie, do którego Zamawiający być może nie posiada praw
autorskich). Powyższa uwaga, zdaniem Odwołującego, znajduje również odniesienie do
kwestii posiadania aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu oraz kwestii
posiadania aktualnej dokumentacji Systemu.
W opinii Odwołującego, obecna sytuacja w sposób oczywisty narusza podstawowe
zasady uczciwej konkurencji, w szczególności faworyzuje wykonawcę, który wykonał System
oraz obecnie świadczy usługę jego utrzymania, gdyż ten wykonawca posiada pełną wiedzę
na temat przekazanych Zamawiającemu praw autorskich (jeżeli w jakimś zakresie prawa te
nie zostały przekazane Zamawiającemu, to należą one do tego wykonawcy) oraz stanu koduźródłowego i dokumentacji Systemu.
Niedopuszczalnym zatem jest, w ocenie Odwołującego, aby ryzyko polegające na
tym, iż Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat posiadanych przez niego praw
autorskich oraz posiadanych kodów i dokumentacji zostało przerzucone na wykonawcę,
zwłaszcza, że takie przerzucenie faworyzuje jednego wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, iż dopuszczenie dostarczenia rozwiązania zastępczego
dopiero w przypadku stwierdzenia braku posiadania praw autorskich na etapie realizacji
dokumentacji wstępnej (który to wymóg nie jest obligatoryjny) oraz w terminie 60 dni od
zgłoszenia takiej potrzeby powoduje, iż w przypadku, jeżeli Zamawiający nie będzie posiadał
praw autorskich do części komponentów Systemu, to okres na ich wymianę pokrywa się z
okresem świadczenia usługi utrzymania systemu, w którym wykonawca zobowiązany jest
m.in. do usuwania awarii i naprawy błędów w bardzo restrykcyjnych rygorach czasowych.
Rzeczą oczywistą jest, w ocenie Odwołującego, iż jeżeli okaże się, że dla części
komponentów Systemu Zamawiający nie będzie posiadał praw autorskich, wykonawca nie
będzie mógł przykładowo wprowadzić zmiany w kodzie źródłowym tego komponentu w celu
usunięcia jego błędnego działania, a co za tym idzie wywiązania się przez wykonawcę z
postanowień zawartej umowy. Z tego powodu, zdaniem Odwołującego, taka wymiana
powinna mieć miejsce przed rozpoczęciem świadczenie usługi wsparcia eksploatacji,
serwisu i wsparcia technicznego Systemu, czyli w okresie przewidzianym w umowie na
pozyskanie przez wykonawcę gotowości do przejęcia utrzymania Systemu.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z ustaloną praktyką rynkową - w sytuacji gdy
istnieją wątpliwości co do praw autorskich majątkowych, przysługujących do
oprogramowania lub aktualności kodów źródłowych i dokumentacji - czynnością
poprzedzającą postępowanie, mające na celu wyłonienie kontynuatora usługi utrzymania,
powinno być przeprowadzenie profesjonalnego audytu systemu, mającego na celu usuniecie
wszelkich wątpliwości i zagwarantowanie wykonawcom równych szans w zakresie dostępu
do wiedzy o systemie.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ polegającej na:
1) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą Zamawiający (a nie wykonawca) będzie
zobowiązany do weryfikacji posiadania praw autorskich do poszczególnych modułów,
usług, apletów i aplikacji Systemu i przekazania wyników tych ustaleń wykonawcy
przed rozpoczęciem usługi utrzymania Systemu;
2) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą Zamawiający zezwala na zastąpienie
komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada praw autorskich lub
aktualnych kodów źródłowych, komponentami Wykonawcy, w terminie:
a) poprzedzającym rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, nie krótszym
niż 150 dni, liczonym od przekazania Wykonawcy informacji na temat praw
autorskich, kodów źródłowych i dokumentacji Systemu,
b) lub alternatywnie w trakcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, w terminie
ustalonym przez strony, z jednoczesnym zawieszeniem czasów usunięcia awarii i
błędów na czas realizacji zadania polegającego za zastąpieniu komponentu;
3) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą zadanie polegające na zastąpieniu
komponentów Systemu komponentami wykonawcy, o którym mowa w żądaniu nr 2,
rozliczane było w ramach wynagrodzenia przewidzianego za usługę rozwoju Systemu z
§ 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego);
4) wprowadzeniu zmiany, jednoznacznie przesądzającej, czy Dokumentacja wstępna
Systemu jest obligatoryjnym czy fakultatywnym elementem przedmiotu zamówienia
oraz zapewniającej rozliczanie wykonania powyższej dokumentacji w ramach
wynagrodzenia przewidzianego za usługę rozwoju Systemu z § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego);
5) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu
powinno zostać wykonane w okresie poprzedzającym rozpoczęcie świadczenia usługi
utrzymania Systemu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Odwołujący w dniu 4 kwietnia 2016 r. wniósł odwołanie, w którym postawił m.in.
zarzut dotyczący braku informacji w zakresie posiadania przez Zamawiającego autorskich
praw majątkowych do
Oprogramowania dedykowanego
oraz braku informacji o
udostępnianiu kodów źródłowych do
Oprogramowania dedykowanego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie
przedstawił w SIWZ informacji pozwalającej na stwierdzenie, iż posiada prawa autorskie do
Oprogramowania dedykowanego oraz posiada i udostępni Wykonawcy wszelkie niezbędne
do realizacji przedmiotu zamówienia kody źródłowe do Oprogramowania dedykowanego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający jedynie określił w SIWZ, Tom II - Wzór umowy, §
3, ust. 3, iż przekaże wykonawcy posiadane kody źródłowe, nie wskazując jednocześnie, co
obejmują te kody oraz, czy są wystarczające do realizacji przedmiotu umowy.
Odwołujący podkreślił, iż rzeczą oczywistą jest, że jeżeli Zamawiający nie posiada
praw autorskich lub kodów źródłowych do komponentów wykorzystanych do budowy
systemu, które nie są oprogramowaniem standardowym powszechnie dostępnym na rynku,
to w sposób wyraźny preferowany jest wykonawca, posiadający prawa autorskie i/lub kodyźródłowe do takich elementów systemu i tylko on jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że podejrzenia w powyższej kwestii dodatkowo budzi
również zamieszczony w punkcie 4.5 Załącznika nr 1 do umowy - Opis sytemu, Wykaz
wykorzystanego oprogramowania, w którym to przy jednej z pozycji nie wskazano nazwy
producenta oprogramowania, a zamieszczony opis wskazuje na to, iż komponent ten
stanowi dedykowany moduł komunikacji systemu.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał określenia „w sposób jednoznaczny w
SIWZ, że Zamawiający posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego wraz z
określeniem obowiązku Zamawiającego udostępnienia Wykonawcy na potrzeby realizacji
Umowy kodów źródłowych (wraz ze wszystkimi niezbędnymi skryptami i dokumentacją
niezbędną do kompilacji) do wszystkich komponentów wchodzących w skład systemu, które
są niezbędne do realizacji przedmiotu umowy”.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut, dotyczący braku pełnej listy oprogramowania
wykorzystanego do budowy systemu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie
przedstawił w SIWZ pełnej specyfikacji wykorzystanego do budowy Systemu licencji
Oprogramowania gotowego/narzędziowego. Zdaniem Odwołującego, w przedstawionym w
rozdziałach 4.4, 4.5 Załącznika nr 1 do umowy - Opis Systemu - Wykazie wykorzystywanego
oprogramowania, wiele elementów zostało określonych w sposób ogólny, bez wskazania
producenta oprogramowania, ani jego wersji.
W zawiązku z powyższym Odwołujący zażądał określenia w sposób jednoznaczny w
SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich komponentów wykorzystanego Oprogramowania
gotowego/narzędziowego wraz z określeniem: producenta oprogramowania, pełnej nazwy
oprogramowania, typie wykorzystanych licencji, ilości posiadanych licencji z podziałem na
posiadane środowiska (produkcyjne i testowe), wersji oprogramowania, informacji o
posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do nowych wersji w
całym okresie trwania umowy, informacji, czy zapewnienie prawa do nowych wersji
Oprogramowania gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia, określenie
pełnego wykazu oraz szczegółowej specyfikacji wszystkich komponentów sprzętowych
wykorzystanych w Systemie, precyzyjne określenie w SIWZ dostawa, jakich dokładnie
licencji/sublicencji stanowi przedmiot zamówienia wraz ze wskazaniem ich ilości.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował (Zestaw III), że
„dokonuje zmian w wyniku uwzględnienia odwołania:
Zmiana nr 1.
SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy pkt 4 Architektura Systemu
w wyniku postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 1 dotyczącego braku informacji w
zakresie posiadania autorskich praw majątkowych do Oprogramowania dedykowanego oraz
braku informacji o udostępnianiu kodów źródłowych do Oprogramowania dedykowanego:
Zamawiający dodaje niżej wymienioną treść:
„Zamawiający oświadcza, że posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego
niezbędnego do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający udostępni Wykonawcy
posiadane kody źródłowe do Oprogramowania dedykowanego niezbędnego do realizacji
umowy. Jednocześnie Zamawiający informuje, że przekazane Wykonawcy kody źródłowe
mogą odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania.
Zmiana nr 2, SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy
w wyniku postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 2 dotyczącego braku pełnej listy
oprogramowania wykorzystanego do budowy systemu:
Zamawiający dokonuje zmiany w załączniku nr 1, który zastępuje się załącznikiem o treści
stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszych zamian SIWZ.
Lista oprogramowania narzędziowego wykorzystywanego do działania systemu jest
wyspecyfikowana w punkcie 4.4”.
W tym kontekście należy również zauważyć, że Zamawiający w dniu 30 marca 2016
r. dokonał zmiany treści SIWZ – Zestaw I, m.in. w zakresie § 2 ust. 8 wzoru umowy nadając
mu następujące brzmienie: „Wykonawca będzie zobowiązany do protokolarnego
dostarczenia/dostarczania Zamawiającemu licencji (w tym z wykorzystaniem ewentualnych
sublicencji) niezbędnych do skompilowania i utrzymania Systemu, w tym do oprogramowania
narzędziowego bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów,
przez okresy, o których mowa w ust. 2 oraz § 6”.
W dniu 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący w analizowanym aspekcie podniósł, że
wprowadzonych w dniu 13 kwietnia 2016 r. modyfikacji SIWZ w żaden sposób nie można
uznać, za uwzględnienie zarzutów odwołania z 4 kwietnia 2016 r. w całości.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dalszym ciągu wykonawca nie posiada informacji,
jakie dokładnie licencje wchodzą w skład Oprogramowania gotowego/narzędziowego oraz
jaką część Systemu stanowi Oprogramowanie dedykowane, do którego Zamawiający
posiada autorskie prawa majątkowe oraz udostępni kody źródłowe.
Zdaniem Odwołującego, w dalszym ciągu SIWZ nie zawiera pełnego wykazu licencji
wszystkich komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz
z określeniem: producenta oprogramowania; pełnej nazwy licencji; typu wykorzystanych
licencji; ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska (produkcyjne i
testowe); wersji oprogramowania; informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi
wsparcia producenta/prawa do nowych wersji w całym okresie trwania Umowy; informacji,
czy zapewnienie prawa do nowych wersji Oprogramowania gotowego/narzędziowego
stanowi przedmiot zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, treść SIWZ nie zawiera ponadto: precyzyjnego określenia,
dostawa jakich dokładnie licencji/sublicencji stanowi przedmiot zamówienia wraz ze
wskazaniem ich ilości oraz pełnego wykazu oraz szczegółowej specyfikacji wszystkich
komponentów sprzętowych wykorzystanych w Systemie.
Odwołujący wtenczas podkreślił, iż konsekwentne unikanie przez Zamawiającego
jednoznacznego określenia w SIWZ, które dokładnie komponenty Oprogramowania stanowią
Oprogramowanie dedykowane a które Oprogramowanie gotowe/narzędziowe, podania
pełnej
i
jednoznacznej
informacji
o
wykorzystanym
Oprogramowaniu
gotowym/narzędziowym, uniemożliwienie nowemu wykonawcy, w ramach uzyskania
gotowości do realizacji zamówienia, wymiany komponentów Systemu, które nie są
oprogramowaniem standardowo, dostępnym na rynku i do których Zamawiający nie posiada
autorskich praw majątkowych (oprogramowanie firmy Currenda) oraz uniemożliwienie
wykonawcy zapoznania się faktycznym stanem Systemu, w sposób wyraźny faworyzuje
wykonawcę, który zbudował System oraz obecnie go utrzymuje (Currenda Sp. z o.o.), gdyż
tylko ten podmiot posiada pełną wiedzę m.in. na temat aktualnego stanu Systemu oraz
komponentów, z jakich został zbudowany. Podmiot ten również jako jedyny dysponuje
aktualnymi kodami źródłowymi.
Odwołujący zgłosił następujące żądania:
1) Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których
Zamawiający nie dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu
niezbędnego na uzyskanie gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni,
wraz z dopuszczeniem wymiany komponentów Systemu, do których Zamawiający nie
posiada autorskich praw majątkowych, w szczególności komponentów, których
producentem jest spółka Currenda lub posiada nieaktualne kody źródłowe, na inne
komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz wprowadzenie stosownych
modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu wykonawcy dokonanie tej zmiany.
2) Przekazanie Wykonawcom posiadanych przez Zamawiającego kodów źródłowych,
wraz ze wszystkimi skryptami kompilującymi i instrukcjami niezbędnymi do
odtworzenia środowiska Systemu.
3) Określenie w sposób jednoznaczny w SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich
komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz z
określeniem dla każdego komponentu:
a. Producenta oprogramowania,
b. Pełnej nazwy oprogramowania,
c. Typu wykorzystanych licencji,
d. Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska
(produkcyjne i testowe),
e. Wersji oprogramowania,
f. Informacji
o
posiadaniu
przez
Zamawiającego
usługi
wsparcia
producenta/prawa do nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,
g. Jednoznacznej informacji czy zapewnienie prawa do nowych wersji
Oprogramowania gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.
4)
Przekazanie Wykonawcom jednoznacznej informacji, do których komponentów
Oprogramowania Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe oraz kodyźródłowe.
5)
Umożliwienie
Wykonawcom
przeprowadzenia
audytu
Systemu,
wraz
z
zapewnieniem dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób
dysponujących wiedzą techniczną i merytoryczną udzielających wyjaśnień i
odpowiedzi na temat aktualnej architektury Systemu, jego budowy, użytych
komponentów Oprogramowania, funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego
parametrów.
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań
zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w
treści SIWZ (Zestaw V). Zdaniem Izby, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy są
poniżej przytoczone treści:
„Pytanie nr 1
Wzór Umowy: § 1 Oprogramowanie gotowe/narzędziowe: Prosimy o wyjaśnienie czy
oprogramowanie gotowe/narzędziowe jest zapewnione przez Zamawiającego dla środowisk
testowego i produkcyjnego?
Czy posiada wykupiony serwis dla Oprogramowania gotowego/narzędziowego od
producentów tego oprogramowania na cały okres realizacji Umowy? Czy wykupiony przez
Zamawiającego
serwis
obejmuje
prawo
do
nowych
wersji
oprogramowania
gotowego/narzędziowego dla środowisk produkcyjnego i testowego?
Czy w ramach przedmiotu umowy Wykonawca ma zapewnić świadczenie serwisu i wsparcia
również dla tego Oprogramowania gotowego/narzędziowego?
Odpowiedź
Zgodnie z definicją nr 15 w paragrafie 1 Umowy, oprogramowanie gotowe/narzędziowe dla środowiska testowego i produkcyjnego zapewnia Zamawiający.
Zamawiający na chwilę obecną nie posiada wykupionego serwisu dla Oprogramowania
gotowego/narzędziowego od producentów tego oprogramowania na cały okres realizacji
Umowy,
który
by
obejmował
prawo
do
nowych
wersji
oprogramowania
gotowego/narzędziowego dla środowisk produkcyjnego i testowego. Zamawiający planuje
zakup takich usług i praw dla oprogramowania gotowego/narzędziowego dla środowisk
produkcyjnego i testowego. W ramach umowy Wykonawca nie zapewnia świadczenia
serwisu i wsparcia dla oprogramowania gotowego/narzędziowego (za wyjątkiem środowiska
do kompilacji kodów źródłowych), jednakże będzie zobowiązany wykonywać czynności
określone w Załączniku nr 7 do Umowy.
Pytanie nr 50
Wzór Umowy Załącznik 1 Rozdział 4 Czy z uwagi na fakt, że Zamawiający nie gwarantuje
aktualności kodów źródłowych tzn. kody źródłowe mogą odbiegać od wersji produkcyjnej
oprogramowania, Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy modyfikacje w przypadku
rozbieżności działania wersji skompilowanej z kodów źródłowych z wersja produkcyjną.
Odpowiedź
Zamawiający, w ramach przeprowadzonych testów oprogramowania, nie wykrył na dzień
dzisiejszy nieprawidłowości w kodzie źródłowym, natomiast zakłada, iż przyszłe testy mogą
takie nieprawidłowości wykazać (wykryte w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania a
przystąpieniem przez Wykonawcę do wykonywania przedmiotu zamówienia) wówczas
Wykonawca zobowiązany jest doprowadzić do stanu zgodności. Czynności te nie będą
traktowane jako modyfikacje. Pełne ryzyko w tym zakresie winien wyszacować i poniesie w
toku przygotowania oferty oraz w toku wykonywania zamówienia Wykonawca”.
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań
zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w
treści SIWZ (Zestaw VI). Zdaniem Izby, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy są
poniżej przytoczone treści:
„Pytanie nr 19
Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niedostępność
Systemu lub jego błędne działanie spowodowane awarią lub błędnym działaniem
Infrastruktury
technicznej
oraz
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego,
tj.
Oprogramowania zapewnionego przez Zamawiającego, niezbędnego do funkcjonowania
Systemu.
Odpowiedź
Zamawiający potwierdza, że Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niedostępność
Systemu lub jego błędne działanie spowodowane awarią lub błędnym działaniem
Infrastruktury
technicznej
oraz
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego,
tj.
Oprogramowania zapewnionego przez Zamawiającego, niezbędnego do funkcjonowania
Systemu. W razie wątpliwości rozstrzygnięcie w przedmiocie odpowiedzialności nastąpi po
ostatecznym wyjaśnieniu i zidentyfikowaniu okoliczności faktycznych w tym zakresie.
Pytanie nr 20
Dotyczy zapisu SIWI: Tom II Wzór Umowy, §2, ust. 8.
a) Prosimy o określenie wszystkich licencji oraz sublicencji jakie są aktualnie w posiadaniu
Zamawiającego oraz są wykorzystywane w przedmiotowym Systemie, wraz z podaniem
ich nazwy, producenta oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości oraz typu
licencjonowania.
b) Prosimy o określenie wszystkich licencji oraz sublicencji, jakie są aktualnie niezbędne do
skompilowania i utrzymania Systemu, wraz z podaniem ich nazwy, producenta
oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości oraz typu licencjonowania
c) Prosimy o precyzyjne określenie jakie licencje oraz sublicencje na oprogramowanie
narzędziowe stanowią przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich nazwy, producenta
oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości, wymaganego typu licencjonowania.
Odpowiedź
Zamawiający w zmienionym załączniku nr 1 określił, wszystkie informacje odnoszące się do
nazwy oprogramowania, producenta oprogramowania i wersji oprogramowania, które w jego
opinii są wystarczające do przygotowania oferty i do realizacji zamówienia, szczególnie, że
za te elementy odpowiada Zamawiający - patrz odpowiedź na pytanie nr 19. Zamawiający
nie narzuca Wykonawcy jakie oprogramowanie jest niezbędne do
skompilowania systemu
(narzędzia mają być dostarczone przez Wykonawcę), ponieważ stanowi to autonomiczną
decyzję Wykonawcy.
Pytanie
nr 21
Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Wzór Umowy, §2, ust. 9.
a) Prosimy o określenie jakie oprogramowanie, licencje, biblioteki, itp., są niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania środowiska developerskiego w chwili obecnej.
b) Prosimy o określenie minimalnych parametrów infrastruktury sprzętowej wymaganej na
potrzeby będącego przedmiotem zamówienia środowiska deweloperskiego.
Odpowiedź
Odpowiedź została udzielona w pytaniu nr 20.
Pytanie nr 24
Dotyczy zapisu SIWZ: Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4.1.1 - 4.1.19 Zamawiający wymienił
szereg modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu, których jako producent w większości
została
wskazana
spółka
Currenda,
wraz
z
określeniem
wykorzystywanego
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego
oraz
określeniem
szeregu
bibliotek
programistycznych, tj.:
imageviewer2.ocx (producent: Viscom Software),
cryptox.dll (producent: Currenda Sp. z o. o.),
interop.sigcapicomlib.dll (producent: brak wskazania),
cryptox.pdb (producent: brak informacji),
epulib.dll (producent: Currenda Sp. z o.o.),
epulib.tlb (producent: brak informacji),
epuLib.dll (producent: Currenda Sp. z o.o. ),
epuLibrary2.dll (producent: Currenda Sp. z o.o.)
epulib.dll" (producent: Currenda Sp. z o.o.),
„Aspose. Words.dll" (producent: Aspose Pty LTD),
„Aspose.Forms.dll" (producent: Aspose Pty LTD),
PrzegladarkaAspose.dll" (producent: brak informacji),
zlib.net.dll (producent: Componentace).
a) Prosimy o określenie czy wymienione w punktach 4.1.1 - 4.1.19 moduły, usługi, aplety i
aplikacje Systemu stanowią Oprogramowanie dedykowane, czy Oprogramowanie
gotowe/narzędziowe.
b) Prosimy o określenie, czy wskazane powyżej biblioteki programistyczne stanowią
Oprogramowanie dedykowane, czy Oprogramowanie gotowe/narzędziowe.
c) Prosimy o określenie, czy Zamawiający posiada prawa autorskie oraz kody źródłowe do
wszystkich modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu wskazanych w nagłówkach
punktów 4.1.1-4.1.19 Załącznika nr 1 do Umowy.
d) Czy Zamawiający posiada i udostępni Wykonawcy w celu realizacji Umowy kody źródłowe do wymienionych wyżej bibliotek programistycznych?
e) Czy Zamawiający posiada prawa autorskie do wymienionych wyżej bibliotek
programistycznych?
f) Czy przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie wskazanych wyżej bibliotek
programistycznych?
g) Czy w zakresie modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu określonych w punktach
4.1.1 - 4.1.19 pozostałe oprogramowanie (poza wymienionym oprogramowaniem
narzędziowym oraz bibliotekami programistycznymi) stanowi własność Zamawiającego,
do którego Zamawiający posiada prawa autorskie oraz
kody źródłowe? Jeżeli nie,
prosimy o
szczegółowe wymienienie wszystkich komponentów Oprogramowania
gotowego/narzędziowego użytego do budowy Systemu.
Odpowiedź
Ad a) Wszystkie elementy wymienione w pkt 1-19 będą traktowane przez Zamawiającego
jako oprogramowanie dedykowane, lub elementy oprogramowania dedykowanego.
Ad b) odpowiedz identyczna jak ad a).
Ad c) Zamawiający dokonuje zmiany nr 8 i nr 9 SIWZ.
Ad d) patrz odpowiedź ad c).
Ad e) patrz odpowiedź ad c).
Ad f) Tak z uwagi na fakt, że Zamawiający będzie je traktował jako elementy
oprogramowania dedykowanego.
Ad g) patrz odpowiedź ad c).
Pytanie nr 25
a) Prosimy o informację, które ze wskazanych w punkcie 4.4 Załącznika nr 1 do Umowy
elementów Oprogramowania, w szczególności:
- Windows Server2012 Standard,
- Windows Sen/er 2008 Standard,
- Windows Server 2008 Enterprise,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
-Appeon Workgroup Edition ForEAS 6.2.0109.00,
- SQL Anywhere (ASA) 10.0.1.3976,
- URL Rewrite Module 2 7.2.2,
- IBM WebSphere MQ 7.0.1.1Hyper-v,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0123.003,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0181.006,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cl u ster Manager,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cluster Manager,
- Licencja EC (External Connector),
- Stunnel 5.22,
- epuCASen/ice - Serwis urzędu certyfikacji,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- Epu - dekretacja środków odwoławczych,
- EpuCacheCleaningDispatcher,
- epuCRLPublisherSen/ice,
- epuCRLService,
- EpuMemcachedRunner
- epuCRLPublisherService,
- epuCRLSen/ice,
- EpuMemcachedRunner
- EEKS-EPUAktualizacja,
- EPU - weryfikacja płatności ECARD,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- REGEX_Tozsamosc,
- Symantec Backup Exec2012 ver 14.0,
stanowią Oprogramowanie gotowe/narzędziowe, a które Oprogramowanie dedykowane.
Prosimy
o
określenie
dla
każdego
z
komponentów
Oprogramowanie
gotowego/narzędziowego:
•
Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska (produkcyjne i
testowe),
•
Typu wykorzystanych licencji,
•
Informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do
nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,
•
Informacji
czy
zapewnienie
prawa
do
nowych
wersji
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.
Odpowiedź
a) Zamawiający informuje, że oprogramowaniem gotowym/narzędziowym jest:
-Windows Server2012 Standard,
- Windows Server 2008 Standard,
- Windows Server 2008 Enterprise,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
- Appeon Workgroup Edition For EAS 6.2.0109.00,
- SQL Anywhere (ASA) 10.0.1.3976,
- URL Rewrite Module 2 7.2.2,
- IBM WebSphere MQ 7.0.1.1Hyper-v,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0123.003,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0181.006,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cluster Manager,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cluster Manager,
- Licencja EC (Extemal Connector),
- Stunnel 5.22,
- Symantec Backup Exec2012 ver 14.0.
Zamawiający informuje, że oprogramowaniem dedykowanym jest:
- epuCAService - Serwis urzędu certyfikacji,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- Epu - dekretacja środków odwoławczych,
- EpuCacheCleaningDispatcher,
- epuCRLPublisherService,
- epuCRLService,
- EpuMemcachedRunner
- epuCRLPublisherService,
- epuCRLService,
- EpuMemcachedRunner
- EEKS-EPUAktualizacja,
- EPU - weryfikacja płatności ECARD,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- REGEX_Tozsamosc.
b) Zamawiający wyjaśnia, że do przygotowania oferty nie są wymagane wymienione w
pytaniu informacje, ponieważ ilości i rodzaje licencji na środowiskach produkcyjnym i
testowym są zapewniane przez Zamawiającego.
Pytanie nr 28
Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4 Architektura Systemu.
„Jednocześnie Zamawiający informuje, że przekazane Wykonawcy kody źródłowemogą
odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania."
Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie na czym może polegać różnica pomiędzy kodamiźródłowymi przekazanymi Wykonawcy, a kodami źródłowymi produkcyjnej wersjisystemu.
Odpowiedź
Patrz od powiedz na pytanie nr 50 zmiany SIWZ - zestaw V.
Pytanie nr 29
Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4.4:
„Jednocześnie Zamawiający informuje, że ww. posiadane oprogramowanie może różnić się
od stanu faktycznego."Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie na czym może polegać różnica
pomiędzywymienionym oprogramowaniem, a stanem faktycznym.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na pytanie nr 50 - zmiany SIWZ - zestaw V.
Pytanie nr 34
Zamawiający wymaga dostarczenia licencji na narzędzia wymagane dla kompilacji i
budowania Systemu. Prosimy o określenie, ile dokładnie i jakich licencji należy dostarczyć,
by spełnić wymagania Zamawiającego. Jest to niezbędne do oszacowania kosztów.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na pytanie nr 20.
Pytanie nr 38
Prosimy o potwierdzenie, że zapewnienie/dostarczenie licencji na potrzeby aktualizacji
wersji oprogramowania standardowego (np. Appeon) oraz budowy środowiska
deweloperskiego jest poza zakresem przedmiotu zamówienia i będzie w gestii
Zamawiającego.
Odpowiedź
Zamawiający
informuje, że
odpowiada
za
zapewnienie
oprogramowania
gotowego/narzędziowego w zakresie środowisk produkcyjnego i testowego. W pozostałym
zakresie, w tym w szczególności do budowy środowiska developerskiego odpowiada
Wykonawca.
Pytanie nr 40
Wzór Umowy: § 1 System W związku z tym, iż System zbudowany jest z Oprogramowaniu
gotowym/narzędziowym oraz Oprogramowaniu dedykowanym wykonanym przez innych
wykonawców prosimy o potwierdzenie, iż Zamawiający posiada prawo zlecenia wykonania
przedmiotu Umowy inny podwykonawcom oraz iż Wykonawca w związku z realizacją
przedmiotu Umowy otrzyma prawo do korzystania Systemu (w tym modyfikacji, rozwoju)?
Odpowiedź
Zamawiający posiada prawa autorskie do oprogramowania dedykowanego, a tym samym
posiada prawo zlecenia wykonania przedmiotu Umowy innym wykonawcom. Wykonawca
otrzyma prawo do wykonywania czynności określonych w przedmiocie Umowy.
Dodatkowo patrz odpowiedź na pytanie nr 24. (...)
Poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór umowy. Zamawiający wprowadza w § 10 po ust. 6 ust. 7 w
następującym brzmieniu:
„7. Zamawiający informuje, że posiada prawa autorskie. W przypadku kiedy na etapie
realizacji dokumentacji wstępnej okazałoby się, że Zamawiający nie posiadałby praw
autorskich do poszczególnych modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu Wykonawca jest
zobowiązany dostarczyć rozwiązanie zastępcze o nie gorszej funkcjonalności oraz
parametrach technicznych i nie gorszej wydajności. Dostarczenie rozwiązania zastępczego
będzie realizowane w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy (wsparcie
eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla systemu § 2 ust. 1 pkt.
1
umowy).
Rozwiązanie
zastępcze
będzie
dostarczone
niezwłocznie
w
terminie
umożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie systemu, jednak nie później niż w terminie 60
dni od dnia zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego lub zidentyfikowania przez
Wykonawcę konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego i zatwierdzeniu przez
Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do zidentyfikowania konieczności
dostarczenia rozwiązania zastępczego nie później niż do momentu odbioru dokumentacji
wstępnej. W razie niezgłoszenia w powyższym terminie konieczności dostarczenia
rozwiązania zastępczego Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia na własny koszt
i ryzyko ewentualnych modułów, usług, apletów i aplikacji itp. koniecznych do prawidłowego
funkcjonowania Systemu z poszanowaniem praw autorskich”.
Jednocześnie we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące definicje:
„Oprogramowanie - Oprogramowanie dedykowane i Oprogramowanie gotowe/narzędziowe
umożliwiające Odbiorcom usług korzystanie z Systemu.
Oprogramowanie dedykowane - Oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania Systemu,
posiadane przez Zamawiającego, oraz modyfikowane i rozwijane w ramach niniejszej
Umowy.
Oprogramowanie
gotowe/narzędziowe
-
Dostarczane
przez
Zamawiającego
Oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania Systemu, wytworzone przez osoby trzecie”
(§ 1 odpowiednio pkt 13, 14, 15).
Zaś, w § 2 wzoru umowy zawarte są następujące postanowienia: „Wykonawca będzie
zobowiązany do protokolarnego dostarczenia/dostarczania Zamawiającemu licencji
niezbędnych do skompilowania i utrzymywania Systemu, w tym do oprogramowania
narzędziowego bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów,
przez okres, o którym mowa w ust.2” (ust. 8). „Zamawiający nie zapewnia środowiska
deweloperskiego. Wykonawca dostarczy, przy pierwszej modyfikacji Systemu, środowisko
developerskie wraz z instrukcją instalacji i konfiguracji oraz ze wszystkimi niezbędnymi
licencjami, bibliotekami itp., które pozwoli wytwarzać Zamawiającemu kody źródłowe i
wynikowe Oprogramowania dostarczanego w ramach modyfikacji. Wykonawca zobowiązany
jest do aktualizacji środowiska developerskiego wraz z instrukcjami w przypadku
konieczności jego modyfikacji niezbędnej do wytwarzania kodów źródłowych i wynikowych.
Zamawiający nie dopuszcza przekazania przez Wykonawcę wirtualnej maszyny zawierającej środowisko developerskie do wytwarzania kodów Systemu, ani podłączenia tego środowiska
do sieci Internet w celu pozyskania komponentów niezbędnych do prawidłowego procesu
kompilacji” (ust.9).
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań
zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w
treści SIWZ (Zestaw VI). Zamawiający w zakresie dotyczącym dokumentacji wstępnej
Systemu podał następujące informacje:
„Pytanie nr 9
Wzór Umowy Załącznik 1 Czy z uwagi na fakt, że Zamawiający nie gwarantuje aktualności
dokumentacji i Zamawiający chce, by Wykonawca wytworzył wstępną dokumentację
systemu, to usługa ta będzie zlecona w ramach roboczogodzin przeznaczonych na
modyfikację systemu?
Odpowiedź
Dokumentacja wstępna będzie zlecona w ramach usługi rozwoju Systemu.
Zmiany treści SIWZ nr 6:
Poz. nr 1. SIWZ Tom II Wzór umowy § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d otrzymuje brzmienie:
„d. aktualizacji Dokumentacji Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do
Umowy, związanych z realizacją eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu oraz wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu, na zasadach
określonych w Załączniku nr 12 do Umowy,"
Poz. nr 2, SIWZ Tom II Wzór umowy § 2 ust. 1 pkt 2 lit. b otrzymuje brzmienie:
„b. aktualizacji Dokumentacji Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do
Umowy, związanych z rozwojem Systemu.”
Poz. nr 3, SIWZ Tom II Wzór umowy - Załącznik nr 12 do Umowy w pkt 4 wprowadza się
ppkt 10 o następującym brzmieniu:
„10. Dokumentacja wstępna zostanie wykonana przez Wykonawcę w ciągu 6 m-cy od daty
podpisania umowy.
Jednocześnie zauważyć należy, że dotychczas § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d wzoru umowy
brzmiał następująco: „przedmiotem umowy jest wsparcie eksploatacji, świadczenie serwisu i
wsparcie techniczne dla Systemu polegające na: aktualizacji Dokumentacji Systemu na
zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy”.
Dalej, należy dostrzec, że przedmiotem umowy jest również „rozwój Systemu o
łącznej pracochłonności nieprzekraczającej 30 000 roboczogodzin albo 7 500 punktów
funkcyjnych
(przy czym obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 4
roboczogodziny = 1 punkt funkcyjny), obejmujący swym zakresem wykonanie Dokumentacji
Systemu, na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy”
(
§ 2 ust. 1 pkt 2 lit. b
wzoru umowy).
Zamawiający postanowił również (§ 7 ust. 1 i 3 wzoru umowy, Formularz ofertowy pkt
3.1 i 3.2), że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy określonego w
§ 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy będzie miało charakter ryczałtowy, zaś wynagrodzenie za
wykonanie robót wymienionych w (§ 2 ust. 1 pkt 2) będzie obliczane zgodnie z zasadami
określonymi w Załączniku nr 6, 8, 9a oraz 12 do umowy, z zastosowaniem określonej stawki
za jedną roboczogodzinę pracy albo za 1 punkt funkcyjny (w zależności od wybranej
jednostki).
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że
„dokonał zmiany treści SIWZ w
zakresie żądań podniesionych w odwołaniu:
I. Zarzut Odwołującego:
Nieuwzględnienie w Zmianach SIWZ z dnia 13 kwietnia 2016 r. zarzutów 1.1 i 1.2
odnoszących się do braku w SIWZ informacji w zakresie posiadania autorskich praw
majątkowych oraz kodów źródłowych do Oprogramowania dedykowanego oraz braku pełnej
listy licencji Oprogramowania gotowego/narzędziowego wykorzystanego do budowy
systemu, sformułowanych w odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r.
Żądanie nr 1 Odwołującego
Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których Zamawiający nie
dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu niezbędnego na uzyskanie
gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni , wraz z dopuszczeniem wymiany
komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych,
w szczególności komponentów, których producentem jest spółka Currenda lub posiada
nieaktualne kody źródłowe, na inne komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz
wprowadzenie stosownych modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu Wykonawcy
dokonanie tej zmiany.
Odpowiedź
Zamawiający w zmianach treści SIWZ - zestaw III przychylił się już do żądania
Odwołującego złożonego w pierwszym odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r. o wydłużenie
terminu rozpoczęcia realizacji usług do 30 dni i dokonał wydłużenia tego terminu do 60 dni w
celu umożliwienia nowemu Wykonawcy bezkolizyjnego przejęcia systemu.
Według rozeznania Zamawiającego termin 30 dniowy na przejęcie systemu po innym
Wykonawcy jest w realiach rynkowych czasem wystarczającym i ogólnie przyjętym w
stosowanych rozwiązaniach. Zamawiający dbając o właściwą współpracę z Wykonawcą
oraz uwzględniając niedoskonałości dokumentacji wydłużył ten termin do 60 dni. Zakres
dotyczący praw autorskich został rozważony w żądaniu nr 2 Odwołującego.
Żądanie nr 2 Odwołującego
Przekazanie Wykonawcom posiadanych przez Zamawiającego kodów źródłowych, wraz ze
wszystkimi skryptami kompilującymi i instrukcjami niezbędnymi do odtworzenia środowiska
Systemu.
Odpowiedź
Zamawiający dokonał stosownej zmiany SIWZ - zestaw VI - odpowiedz na pytanie nr 24 i
zmiana nr 8 i nr 9 SIWZ.
Żądanie nr 3 Odwołującego
1. Określenie w sposób jednoznaczny w SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich
komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz
z
określeniem dla każdego komponentu:
a. Producenta oprogramowania,
b. Pełnej nazwy oprogramowania,
c. Typu wykorzystanych licencji,
d. Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska {produkcyjne i testowe),
e. Wersji oprogramowania,
f. Informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do
nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,
g. Jednoznacznej informacji czy zapewnienie prawa do nowych wersji Oprogramowania
gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.
Odpowiedź
Patrz odpowiedz na pytanie nr 19 i 20 zmiany SIWZ - zestaw VI.
Żądanie nr 4 Odwołującego
Przekazanie
Wykonawcom
jednoznacznej
informacji,
do
których
komponentów
Oprogramowania Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe oraz kody źródłowe.
Odpowiedź
Zamawiający dokonał stosownej zmiany SIWZ - zestaw VI - odpowiedz na pytanie nr 24 i
zmiana nr 8 i nr 9 SIWZ.
Żądanie nr 5 Odwołującego
Umożliwienie Wykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu, wraz z zapewnieniem
dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą
techniczną I merytoryczną udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej
architektury
Systemu,
jego
budowy,
użytych
komponentów
Oprogramowania,
funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego parametrów.
Odpowiedź
Zamawiający zaprasza Wykonawców do udziału w prezentacji Systemu EPU, która odbędzie
się w dniu 31.05.2016 r. o godz. 11:00 w: Sądzie Apelacyjnym w Lublinie, (...)
II. Zarzut Odwołującego:
Brak opublikowania dokumentacji Systemu.
Żądanie nr 6 Odwołującego
Opublikowanie wskazanej w pkt 10 Załączniku nr 1 do Umowy dokumentacji Systemu na
stronie internetowej Zamawiającego.
Odpowiedź
Zamawiający udostępnił część posiadanej dokumentacji wraz z odpowiedziami na pytania
Wykonawców - zmiana SIWZ - zestaw III.
Zamawiający dodatkowo udostępnia na stronie internetowej całą zanonimizowaną
dokumentację będącą w posiadaniu Zamawiającego wraz z odpowiedziami na pytania
zestaw V i VI
Żądanie nr 7 Odwołującego
Umożliwienie Wykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu, wraz z zapewnieniem
dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą
techniczną i merytoryczną udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej
architektury
Systemu,
jego
budowy,
użytych
komponentów
Oprogramowania,
funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego parametrów.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na żądanie nr 5
Żądanie nr 8 Odwołującego
Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których Zamawiający nie
dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu niezbędnego na uzyskanie
gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni, wraz z dopuszczeniem wymiany
komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych,
w szczególności komponentów, których producentem jest spółka Currenda lub posiada
nieaktualne kody źródłowe, na inne komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz
wprowadzenie stosownych modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu Wykonawcy
dokonanie tej zmiany.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na żądanie nr 1 Odwołującego”.
Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o treści
pytań zadanych przez wykonawców i udzielonych odpowiedzi. Warte odnotowania, zdaniem
Izby, jest następujące pytanie:
„ Pytanie nr 3
Dot. pytania 9 i odpowiedzi (zmiany VI treści SIWZ) – W odpowiedzi Zamawiający stwierdza, że wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu będzie zlecona w ramach usługi rozwoju
systemu i jednocześnie wprowadza zmianę SIWZ, według której wykonanie Dokumentacji
wstępnej Systemu jest elementem wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu (§ 2 ust. 1 pkt 1) ppkt d). Prosimy o potwierdzenie, że wykonanie
Dokumentacji wstępnej Systemu będzie przedmiotem zlecenia w ramach usługi rozwoju
systemu i jego koszty będą pokryte zgodnie z wyceną pracochłonności.
Odpowiedź
Zamawiający informuje, że w przekazanej odpowiedzi na pytanie nr 9 – zestaw VI z dn.
24.05.2016 r. została omyłkowo wskazana usługa rozwoju Systemu, na co wskazują dalsze
zmiany dokonane w treści SIWZ w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający
zastępuje ją prawidłową odpowiedzią o brzmieniu: „Dokumentacja wstępna systemu będzie
wytworzona przez Wykonawcę w ramach usług utrzymania systemu, o których mowa w § 2
ust. 1 pkt 1 lit. d umowy.”
Zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy Zamawiający zobowiązał się do:
1) „udostępnienia Wykonawcy posiadanych informacji niezbędnych do realizacji
przedmiotu Umowy, w tym posiadanej dokumentacji Systemu, o ile nie narusza to
przepisów wewnętrznych Zamawiającego; zakres tych informacji oraz procedury ich
pozyskiwania określi Zamawiający w uzgodnieniu z Wykonawcą,
2) przekazania Wykonawcy posiadanych kodów źródłowych i posiadanej dokumentacji
Systemu oraz udostępnienia środowiska testowego w terminie do 7 dni od dnia
zawarcia Umowy”.
Nadto wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r., na skutek
wniesionego przez Odwołującego odwołania (Zmiany SIWZ – Zestaw III), dokonał zmiany nr
6, SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy, podając: „w wyniku postawionego przez
Odwołującego zarzutu nr 4 dotyczącego braku udostępnienia kompletnej dokumentacji
systemu: Zamawiający dodaje w Załączniku nr 1 do Umowy pkt 10 „Dokumentacja systemu”.
Zamawiający informuje, iż Dokumentacja Systemu będąca w jego posiadania nie jest
kompletna oraz nie odzwierciedla faktycznego stanu Systemu a posiadaną Dokumentacją
Systemu. Wykonawca zobowiązany będzie w ramach przedmiotu Umowy do wytworzenia
Wstępnej Dokumentacji Systemu”.
W dniu 31 maja 2016 r. odbyła się prezentacja systemu EPU. Rzeczona prezentacja
została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Krajowa Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że uwzględnienie przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji, w której po stronie
zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden z wykonawców lub
takie przystąpienie co prawda zostało zgłoszone, ale nie wniesiono sprzeciwu, skutkuje
umorzeniem postępowania odwoławczego przez Izbę i jednocześnie kreuje dla
zamawiającego obowiązek w postaci wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186
ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Jednocześnie ocena przez Izbę czynności dokonanych przez Zamawiającego pod
kątem zgodności z prawem może nastąpić również w sytuacji, w której są one podjęte w
wyniku uwzględnienia odwołania, jednakowoż przeprowadzona ocena w istocie nie może
zmierzać do rozstrzygnięcia wcześniej wniesionego odwołania, pomimo iż była przyczynkiem
do podjęcia przez Zamawiającego kolejnych czynności. Oznacza to, że rozpoznanie
odwołania w istocie nie może prowadzić do rozstrzygnięcia uprzednio zgłoszonego
odwołania.
Analizując przedmiot niniejszego odwołania należy dojść do przekonania, że ocena
czynności podjętych w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 4 kwietnia 2016 r. nie jest
możliwa z uwagi na upływ terminu do ich zakwestionowania (art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp). Zamawiający uwzględniając odwołanie zakomunikował o zmianach SIWZ - Zestaw III,
a zatem upływ terminu nie budzi wątpliwości.
Jeśli chodzi o odwołanie z dnia 22 kwietnia 2016 r. to Izba stoi na stanowisku, iż
zadośćuczynienie żądaniom tam zgłoszonym należy oceniać przez pryzmat nie tylko
powołanej przez Odwołującego zmiany SIWZ – Zestaw VI (poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór
umowy, § 10 ust. 7), ale również całokształtu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, co do których Izba poczyniła ustalenia.
Zdaniem Izby, analiza treści zapytań wykonawców kierowanych do Zamawiającego
odnośnie treści SIWZ w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający
posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego niezbędnego do realizacji
przedmiotu umowy i udostępni posiadane kody źródłowe do przedmiotowego
oprogramowania. Zamawiający złożył w tym przedmiocie jednoznaczne oświadczenie
(Zmiany SIWZ – Zestaw III). Zamawiający poinformował również, że w ramach
przeprowadzonych testów oprogramowania nie wykrył nieprawidłowości w kodzie
źródłowym, zaś jeśli by się takie pojawiły, to wykonawca jest zobowiązany doprowadzić do
stanu zgodności (Zmiany SIWZ – Zestaw V). Zamawiający wskazał również, co rozumie pod
pojęciem Oprogramowania dedykowanego lub elementów Oprogramowania dedykowanego,
stwierdzając, że są to elementy wymienione w pkt 4.1.1 – 4.1.19 załącznika nr 1 do wzoru
umowy.
Jednocześnie Zamawiający opublikował, jak wyjaśnił, pełną listę oprogramowania
gotowego/narzędziowego do budowy systemu (Zmiany SIWZ – Zestaw III) i potwierdził, że to
oprogramowanie dla środowiska testowego i produkcyjnego zapewnia Zamawiający (Zmiany
SIWZ – Zestaw V, Zestaw VI). Natomiast wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia
Zamawiającemu licencji niezbędnych do skompilowania i utrzymywania Systemu (Zmiany
SIWZ – Zestaw I).
W tym kontekście należy zauważyć, że Zamawiający wielokrotnie potwierdzał swoje
stanowisko w tym przedmiocie. Dla przykładu, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25
(Zmiany SIWZ – Zestaw VI) wskazał, które oprogramowanie z pkt 4.4 Załącznika nr 1 do
umowy stanowi oprogramowanie gotowe/narzędziowe. Jednocześnie Zamawiający
zastrzegł,że
nie
posiada
wykupionego
serwisu
dla
oprogramowania
gotowego/narzędziowego na cały okres realizacji umowy, który by obejmował prawo do
nowych wersji tego oprogramowania dla środowisk produkcyjnego i testowego, niemniej
jednak planuje zakup przedmiotowych usług i praw (Zmiany SIWZ – Zestaw V).
Reasumując stwierdzić należy, że uwzględnienie żądania Odwołującego zawartego w
odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. nie budzi wątpliwości. Odwołujący uzyskał informację
co do posiadania przez Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Oprogramowania
dedykowanego i zapewnienie co do udostępnienia kodów źródłowych, posiadanych przez
Zamawiającego.
Jednocześnie
Odwołujący
uzyskał
specyfikację
oprogramowania
gotowego/narzędziowego.
W tym miejscu dodać należy, że nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż podniesiony
zarzut nie tyle miał zwrócić uwagę Izby na okoliczność braku zadośćuczynieniu żądaniom
odwołania pomimo jego uwzględnienia przez Zamawiającego, ale stworzenia wrażenia, że
kluczowe komponenty Systemu stworzyła spółka Currenda, a zatem jej przysługują
najprawdopodobniej prawa autorskie, stąd też Zamawiający winien przewidzieć możliwość
wymiany tych komponentów. Jednakże twierdzenia te, biorąc pod uwagę rozważania
uczynione powyżej, są nieuzasadnione.
Izba stoi na stanowisku, iż oceny tej nie zmienia powoływana przez Odwołującego
modyfikacja § 10 wzoru umowy, polegająca na dodaniu zastrzeżenia, że gdyby się okazało,że Zamawiający jednak nie posiada praw autorskich do poszczególnych modułów, usług,
apletów i aplikacji Systemu to wykonawca jest zobowiązany dostarczyć rozwiązanie
zastępcze. Na tle dokonanych wyjaśnień i modyfikacji SIWZ postanowienie powyższe należy
interpretować w ten sposób, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego, posiada on autorskie
prawa majątkowe do rzeczonego Oprogramowania dedykowanego. Przy czym należy
zauważyć, że jedynie nieprofesjonalne w tym wypadku zachowanie wykonawców, w tym
Odwołującego, legło u podstaw dokonania przez Zamawiającego owego zastrzeżenia.
Jak wskazują bowiem ustalenia Izby (Zmiany SIWZ – Zestaw III, Zestaw V, Zestaw
VI) stanowisko Zamawiającego było w tym zakresie precyzowane w sposób konsekwentny i
jednoznaczny. Na tym tle nie sposób nie zauważyć, że pomimo wielokrotnych zapytań w tym
przedmiocie
i
zapewnień
Zamawiającego,
Odwołujący
ciągle
czuł
się
nieusatysfakcjonowany, co zdaje się potwierdzać, że kolejne odwołania w tym przedmiocie
miały na celu doprowadzenie do przewlekłości postępowania. Zaś, pewna już bezradność
Zamawiającego wobec ciągłych oczekiwań co do oświadczeń w tym przedmiocie, który
wielokrotnie był podstawą wyjaśnień, doprowadziła do spornej zmiany, która mogła i stała się
przyczynkiem do wniesienia rozpatrywanego odwołania, jednakowoż cel jego jest wątpliwy.
Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że ciężar ustalenia, komu
przysługują autorskie prawa majątkowe został przerzucony na wykonawcę. Zamawiający
wskazał wprost, co rozumie pod pojęciem Oprogramowania dedykowanego, potwierdził, że
do tego Oprogramowania i jego elementów przysługują mu autorskie prawa majątkowe.
Wydaje się, że w tych okolicznościach profesjonalista mając do dyspozycji również
dokumentację Systemu i zapewniony dostęp do prezentacji Systemu jest w stanie ocenić,
czy wymienione przez Zamawiającego komponenty stanowią zbiór zamknięty, czy też może
wystąpić konieczność przewidzenia rozwiązań zastępczych. Nadto, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający złożył oświadczenie, że jego wiedza jest taka, iż posiada autorskie prawa
majątkowe do Systemu i jego komponentów należy założyć, że zaproponowanie rozwiązania
zastępczego będzie miało charakter incydentalny, co zdaniem Izby, nie przekreśla
możliwości właściwego skalkulowania ceny i złożenia ofert porównywalnych.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że istotną wynagrodzenia ryczałtowego jest
to, iż określane jest ono z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła, wynagrodzenie za całość dzieła
w jednej sumie pieniężnej lub wartości
globalnej (zob. S. Buczkowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, s. 435; A.
Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 344; A. Kidyba, Prawo handlowe,
2006, s. 825; K. Kołakowski (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. II, 2006, s. 180). Jednocześnie w
doktrynie akceptuje się, że rzeczone wynagrodzenie może odnosić się również do dzieł o
skomplikowanym (złożonym) charakterze, jeżeli strony umowy o dzieło uznają je za właściwe
w określonej sytuacji (K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, s.
1143–1144).
Nadto, nie można pomijać, że jak wskazuje doświadczenie życiowe, złożenie oferty i
skalkulowanie ceny częstokroć wymaga uwzględnienia wielu ryzyk, a jednocześnie
powyższe nie stoi, zdaniem Izby, na przeszkodzie przygotowaniu oferty. Duże
zainteresowanie wykonawców postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznegoświadczy o tym, iż mimo wysokich wymagań zamawiających, możliwe jest sprostanie im.
Kolejny zarzut Odwołującego opiera się na twierdzeniu, iż kwestionowana
modyfikacja SIWZ odnosi się do autorskich praw majątkowych, zaś kwestię braku aktualnych
kodów źródłowych pominięto. Rzeczywiście, faktem jest, iż Zamawiający przekaże
posiadane kody źródłowe, ale mogą one odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania,
choć Zamawiający na dzień 24 maja 2016 r. (Zmiany SIWZ – Zestaw V) potwierdził, że nie
wykrył nieprawidłowości. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe nie
stoi na przeszkodzie realizacji zamówienia. Wykonawca wtenczas zobowiązany jest do
zapewnienia wersji skompilowanej z kodów źródłowych z wersją produkcyjną i zgodnie z
zastrzeżeniem Zamawiającego nie będzie to stanowiło modyfikacji (Zmiany SIWZ – Zestaw
V, pytanie nr 50 i odpowiedź na nie).
Powyższe pokazuje, że Odwołujący konstruując przedmiotowe odwołanie dąży w
istocie
do
zapewnienia
sobie
możliwości
wymiany
komponentów
(zastąpienie
dotychczasowych komponentów własnymi), który to zabieg mógłby przynieść Odwołującemu
określone, dodatkowe korzyści, również finansowe. Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący
wykorzystuje przy tym pewne postanowienia SIWZ, które mogłyby wskazywać, że
postępowanie Zamawiającego jest wadliwe, pomijając milczeniem inne okoliczności.
Na tym tle należy wskazać, że „system żyje”, zatem nie można całkowicie wykluczyć,że wszystkie przekazane kody źródłowe będą aktualne. Jednocześnie zaś trudno odmówić
Zamawiającemu prawa doprowadzenia do stanu zgodności, który jak przyznał Odwołujący,
jest możliwy do osiągnięcia.
Co do rozważań Odwołującego na temat skali trudności oszacowania
przedmiotowego zagadnienia aktualne pozostają rozważania Izby dotyczące wynagrodzenia
ryczałtowego i kalkulowania ryzyk w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ocena Odwołującego, iż wymiana komponentów w tej sytuacji byłaby rozwiązaniem
bardziej ekonomicznym i efektywnym jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on decyduje, co stanowi
przedmiot zamówienia. Nadto, dodać należy, że wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego
w toku rozprawy wskazują, że twierdzenia Odwołującego i w tym przedmiocie nie są trafne.
Zamawiający zwrócił bowiem uwagę, że dopuszczenie takiego rozwiązania spowodowałoby
uzyskanie przez Zamawiającego w przyszłości pewnego zlepku komponentów, który
niekoniecznie stanowiłby kompatybilną całość.
Chybione jest stanowisko Odwołującego co do niejednoznaczności SIWZ w zakresie
sporządzenia Dokumentacji wstępnej Systemu. Wszelkie niejasności, które mogły się
pojawić na tle modyfikacji SIWZ (Zmiany SIWZ – Zestaw VI) zostały rozwiane w piśmie
Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający wyjaśnił tam, iż Dokumentacja
wstępna systemu będzie wytworzona w ramach usług utrzymania systemu, a nie jak
omyłkowo wskazano, w ramach usługi rozwoju systemu.
W tym miejscu wskazać należy, że profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych, a do takich zalicza się Odwołujący, śledzi zmiany SIWZ i w ocenie Izby,
Odwołujący rzeczone wyjaśnienie również dostrzegł. W związku z powyższym
podtrzymywanie przedmiotowego zarzutu chyba jednak wpisuje się w cel Odwołującego –
dążenia do przewlekłości tego postępowania bądź też uzyskania wymiernych dla siebie
korzyści przez stworzenie wrażenia, że jednak jest inaczej niż wyjaśnił Zamawiający.
Przechodząc dalej do oceny zarzutów Odwołującego podnieść należy, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej stanowi element
zamówienia. Wskazują na to postanowienia wzoru zawarte w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d.
Zdaniem Izby, nie ma również podstaw do zastosowania wynagrodzenia
kosztorysowego za wykonanie przedmiotowej Dokumentacji. Doświadczenie wskazuje, o
czym była już mowa, że bardzo skomplikowane zamówienia są kalkulowane na zasadzie
wynagrodzenia ryczałtowego, a zatem brak uzasadnienia, aby stosunkowo prosta praca,
jaką stanowi wykonanie Dokumentacji wstępnej (aktualizacji dokumentacji Systemu) musiało
być rozliczana kosztorysowo. Okoliczność, że przedmiotowe rozwiązanie jest korzystniejsze
dla Odwołującego nie uzasadnia jeszcze jego trafności.
Jeśli idzie o żądanie Odwołującego, aby wykonanie Dokumentacji wstępnej zostało
zlecone i wykonane przez rozpoczęciem świadczenia utrzymania Systemu jest, zdaniem
Izby, nieuzasadnione. W piśmie z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający informując
wykonawców o uwzględnieniu odwołania wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że jak
wskazują realia rynkowe, 30-dniowy termin na przejęcie systemu po innym wykonawcy jest
czasem wystarczającym. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wydłużył ten termin,
uwzględniając niedoskonałości dokumentacji. Dodatkowo, Zamawiający zorganizował
prezentację Systemu.
Okoliczność, iż Zamawiający nie wyraził zgody na audyt, w ocenie Izby, nie stanowi
przeszkody w realizacji zamówienia. Jak trafnie wskazał Zamawiający, audyt jest
stwierdzeniem pewnego stanu rzeczny w określonej dacie, zaś przy założeniu, „że systemżyje” i mając na uwadze zachowanie Odwołującego, z pewnością Odwołujący podnosiłby w
dalszym doku postępowania, że stan znany Odwołującemu jest już nieaktulany. W tych
okolicznościach, zdaniem Izby, 60-dniowy termin, który pozwala wykonawcy na zapoznanie
się z dokumentacją i z systemem w środowisku testowym, jednocześnie zapewnia
możliwość realizacji usługi utrzymania, a przynajmniej Odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
W ocenie, Izby, okoliczność, iż wykonawca Systemu posiada najpełniejszą wiedzę o
nim nie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Zjawisko to jest powszechne i akceptowalne. Wiedza
płynąca z doświadczenia, jakie nabył wykonawca przy realizacji Systemu stanowi o pewnej
przewadze nad innymi wykonawcami, ale jednocześnie nie sposób kwestionować pozycji
wykonawcy zbudowanej w sposób zgodny z prawem.
Izba nie podziela również zarzutu, iż dopuszczenie do sytuacji, w której dostarczenie
rozwiązania zastępczego będzie mogło następować w toku realizacji przedmiotowego
zamówienia przy utrzymaniu restrykcyjnych rygorów czasowych w przypadku, np. usuwania
awarii i naprawy błędów systemu, uniemożliwiać będzie wykonawcy wywiązanie się z
postanowień zawartej umowy. Odwołujący pomija bowiem, że Zamawiający przewidział czas
na uzyskanie przez wykonawcę gotowości do przejęcia utrzymania systemu. Rzeczony
okres, zdaniem Izby, wobec niewykazania przez Odwołującego okoliczności przeciwnej,
pozwala profesjonalnemu uczestnikowi rynku, na zgłoszenie potrzeby zaimplementowania
rozwiązań zastępczych, co spowoduje, że z chwilą realizacji przedmiotu umowy będzie co do
zasady możliwe ich wdrożenie. Wobec powyższego, w ocenie Izby, dopuszczenie do
wdrożenia rozwiązań zastępczych przed rozpoczęciem świadczenia usługi nie jest
konieczne.
Żądanie, aby zastąpienie komponentów, co do których Zamawiający nie posiada
praw autorskich lub aktualnych kodów źródłowych, komponentami wykonawcy nastąpiło w
poprzedzających świadczenie usługi utrzymania sytemu, nie krótszym niż 150, liczonym od
dnia przekazania wykonawcy informacji na temat praw autorskich, kodów źródłowych i
dokumentacji systemu lub alternatywnie w trakcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, w
terminie ustalonym przez strony, z jednoczesnym zawieszeniem czasów usunięcia awarii i
błędów na czas realizacji zadania polegającego na zastąpieniu komponentu jest
nieuzasadnione z przyczyn, o których była mowa powyższej i braku wskazania przez
Odwołującego uzasadnienia co do tak długiego terminu, niezbędnego do wymiany
komponentów.
Nieuzasadnione jest również żądanie wprowadzenia zmiany, zgodnie z którą zadanie
polegające na zastąpieniu komponentów Systemu komponentami wykonawcy, o którym
mowa w żądaniu nr 2, rozliczane było w ramach wynagrodzenia przewidzianego za usługę
rozwoju Systemu z § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego), wobec
niewskazania okoliczności faktycznych przez Odwołującego, które przemawiałby za jej
dokonaniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 973/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „utrzymanie, rozwój i
szkolenia systemu Elektronicznego Postępowania Upominawczego (EPU)”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
marca 2016 r. pod numerem 2016/S 060-101665.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
−
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
−
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu
zamówienia oraz wzoru umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
zaniechanie usunięcia powyższego naruszenia w dokonanej zmianie SIWZ;
−
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zaniechanie usunięcia
powyższego naruszenia w dokonanej zmianie SIWZ;
−
naruszenie innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób zgodny z żądaniami określonymi
szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W
uzasadnieniu
swojego
stanowiska
Odwołujący
podniósł
następującą
argumentację.
1) Nieuwzględnienie w zmianach SIWZ z dnia 24 maja 2016 r. zarzutu przedstawionego
w pkt 1 uzasadnienia odwołania z dnia 22 kwietnia 2016 r. (brak jednoznacznej
informacji co do posiadania praw autorskich I kodów źródłowych).
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący złożył odwołanie, w
którym zarzut 1 odnosił się do braku uwzględnienia zarzutu I.1 oraz 1.2 odwołania złożonego
przez wykonawcę w dniu 4 kwietnia 2016 r.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie skierowanym do Krajowej Izby
Odwoławczej i Odwołującego poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. oraz jednocześnie poinformował, że
dokona zmiany treści SIWZ w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu (postępowanie
odwoławcze o sygn. akt: KIO 627/16).
Następnie, jak podał Odwołujący, pismem z dnia 24 maja 2016 r. (Odpowiedzi na
pytania oraz zmiany SIWZ - Zestaw VI) Zamawiający opublikował zmiany treści SIWZ, w
których w zakresie zarzutu 1, z odwołania z dnia 22 kwietnia 2016 r. wprowadził następującą
modyfikację SIWZ:
„Poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór umowy, Zamawiający wprowadza w § 10 po ust 6 ust. 7 w
następującym brzmieniu:
7. Zamawiający informuje, że posiada prawa autorskie. W przypadku kiedy na etapie
realizacji dokumentacji wstępnej okazałoby się, że Zamawiający nie posiadałby praw
autorskich do poszczególnych modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu Wykonawca jest
zobowiązany dostarczyć rozwiązanie zastępcze o nie gorszych funkcjonalnościach oraz
parametrach technicznych i nie gorszej wydajności. Dostarczenie rozwiązania zastępczego
będzie realizowane w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 umowy (wsparcie
eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla systemu § 2 ust 1 pkt 1
umowy).
Rozwiązanie
zastępcze
będzie
dostarczone
niezwłocznie
w
terminie
umożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie systemu, jednak nie później niż w terminie 60
dni od dania zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego lub zidentyfikowania przez
Wykonawcę konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego i Zatwierdzeniu przez
Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do zidentyfikowania konieczności
dostarczenia rozwiązania zastępczego nie później niż do momentu odbioru dokumentacji
wstępnej. W razie niezgłoszenia w powyższym terminie konieczności dostarczenia
rozwiązania zastępczego Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia na własny koszt
i ryzyko ewentualnych modułów; usług, apletów i aplikacji itp. koniecznych do prawidłowego
funkcjonowania Systemu z poszanowaniem praw autorskich "
Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno w odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r., jak i w
odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. wykonawca podnosił, iż z treści SIWZ nie wynika, do
których komponentów Systemu EPU, którego utrzymanie stanowi przedmiot zamówienia,
Zamawiający posiada prawa autorskie, a do których komponentów systemu ich nie posiada.
Wykonawca podkreślał, iż dla znaczącej części wskazanych w SIWZ komponentów
oprogramowania, jako producent wskazana została spółka Currenda, będąca podmiotem,
który był wykonawcą tego Systemu oraz jest podmiotem świadczącym usługę jego
utrzymania. Jeżeli podmiot ten posiada prawa autorskie do komponentów Systemu, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający winien dopuścić możliwość wymiany tych komponentów na
inne przez nowego wykonawcę. Odwołujący dostrzegł również ryzyko, iż spółce Currenda
przysługiwać mogą prawa autorskie do kluczowych komponentów Systemu, co oznacza w
praktyce, że bez wymiany tych komponentów inny wykonawca nie będzie w stanieświadczyć usługi będącej przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wprowadzona w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. modyfikacja
treści SIWZ w żaden sposób nie stanowi ani nie uwzględnienia żądań wykonawcy,
określonych w odwołaniu, ani również i w inny sposób nie zapewnia możliwości złożenia
oferty przez innego wykonawcę niż wykonawca, który obecnie świadczy usługę utrzymania
Systemu. Odwołujący zauważył, że wprowadzona modyfikacja zawiera co prawda
informację, iż Zamawiający posiada prawa autorskie do poszczególnych modułów, usług,
apletów i aplikacji Systemu, ale jednocześnie zawiera zastrzeżenia mówiące, że gdyby
okazało się, że jednak Zamawiający ich nie posiada, to wykonawca zobowiązany będzie, w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego, do zastąpienia tych komponentów Systemu, w
terminie do 60 dni od zgłoszenia takiej potrzeby. Z powyższego, zdaniem Odwołującego,
wynika, iż Zamawiający dopuszczając taką możliwość - pomimo deklaracji o posiadaniu praw
autorskich, przedstawionej w zdaniu 1. dodanego zapisu - wciąż nie ma pewności czy
posiada prawa autorskie do całości Systemu EPU (nie licząc oczywiście gotowego
oprogramowania narzędziowego w rozumieniu SIWZ, na które są udzielane licencje).
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z cytowanym powyżej
zapisem wprowadzonym do SIWZ, to na wykonawcy będzie ciążył obowiązek identyfikacji
konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego, zastępującego komponent, do którego
Zamawiający nie ma jednak praw autorskich, a więc innymi słowy, na gruncie
wprowadzonego zapisu, to wykonawca jest zobligowany do ustalenia na etapie realizacji
projektu, czy Zamawiający posiada prawa autorskie majątkowe do danego komponentu
systemu EPU.
Odwołujący podniósł, iż zadanie weryfikacji posiadania praw autorskich do
komponentów systemu, należy zaliczyć do czynności o charakterze stricte prawnym, a nie
czynności o charakterze technicznym. Zdaniem Odwołującego, postawiony wymóg jest
oderwany od głównego przedmiotu zamówienia i nie powinien być kreowany względem
wykonawców z branży informatycznej. Co równie ważne, w ocenie Odwołującego, iż
posiadanie praw autorskich majątkowych do poszczególnych elementów Systemu EPU
wynika ze stosunku prawnego łączącego dotychczasowego wykonawcę usługi
zaprojektowania, budowy i utrzymania systemu EPU oraz Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż w takim układzie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania
przetargowego zostanie wyłoniony nowy wykonawca usługi utrzymania Systemu, to nie
będzie miał on żadnych mechanizmów oddziaływania na dotychczasowego wykonawcę,
zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego, celem rozstrzygnięcia
wszelkich wątpliwości związanych z kwestią praw autorskich majątkowych do
poszczególnych elementów Systemu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie ma wiedzy na temat
treści umowy łączącej dotychczasowego wykonawcę usługi i Zamawiającego oraz treści
dokumentacji zarządczej realizowanego projektu, nie jest w stanie oszacować skali
problemów interpretacyjno – prawnych, związanych z przeniesieniem praw autorskich do
poszczególnych elementów Systemu EPU.
Po drugie Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z wprowadzonym do wzoru umowy
ust. 7 w § 10, dostarczenie rozwiązania zastępczego w miejsce elementu Systemu, do
którego Zamawiający nie posiada praw autorskich, będzie realizowane w ramach
wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy (wsparcie eksploatacji, świadczenie serwisu
i wsparcia technicznego dla systemu § 2 ust. 1 pkt. 1 umowy). Odnosząc się do powyższego,
Odwołujący podniósł, iż Wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z
ilością komponentów Systemu, które będą wymagały zastąpienia ze względu na brak praw
autorskich, a co za tym idzie, nie jest w stanie skalkulować ceny ryczałtowej podawanej w
pkt 3.1 Formularza ofertowego za wsparcie eksploatacji, serwis i wsparcie.
Odwołujący podał, że Zamawiający informuje, iż co do zasady posiada prawa
autorskie, lecz może jednak się okazać, że od tej zasady są wyjątki. Zdaniem Odwołującego,
trudno więc wymagać od wykonawcy, ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie,
umiejętności przewidzenia skali problemu w sytuacji, gdy sam Zamawiający nie wie do
końca, jaki jest stan prawny związany z aktualnym projektem. W opisanej sytuacji, w opinii
Odwołującego, ceny poszczególnych ofert zostaną ustalone jedynie na podstawie domysłów,
co będzie mogło doprowadzić do sytuacji, że złożone oferty będą w istocie oparte na
diametralnie innych założeniach, a przez to nieporównywalne.
Odwołujący wskazał również, iż - pomimo deklaracji o uwzględnieniu odwołania z
dnia 22 kwietnia 2016 r. w całości - Zamawiający nie uczynił w żaden sposób zadośćżądaniu odwołania w zakresie dopuszczenia możliwości zastąpienia komponentów systemu,
do których Zamawiający posiada nieaktualne lub niekompletne kody źródłowe, własnymi
komponentami. Odwołujący zwrócił uwagę, iż dodany ust. 7 odnosi się jedynie do
problematyki praw autorskich i pomija kwestię braku aktualnych kodów źródłowych. W
sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu okaże się, że Zamawiający nie posiada aktualnych
lub kompletnych kodów do pewnych komponentów Systemu EPU, wykonawca nie będzie w
stanie - w trakcie świadczenia usługi serwisu Systemu - dokonać usunięcia błędu
występującego w danym komponencie Systemu lub dokonać jego modyfikacji zgodnie ze
zleceniem, wynikającym z usługi rozwoju. Okoliczność, iż Zamawiający nie posiada w pełni
aktualnych i kompletnych kodów źródłowych wynika m.in. z odpowiedzi na pytanie nr 50
udzielone w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. (Zestaw V): „Zamawiający, w ramach
przeprowadzonych testów oprogramowanianie wykrył na dzień dzisiejszy nieprawidłowości
w kodzie źródłowym, natomiast zakłada, iż przyszłe testy mogą takie nieprawidłowości
wykazać (wykryte w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania a przystąpieniem przez
Wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia) wówczas Wykonawca zobowiązany jest
doprowadzić do stanu zgodności. Czynności nie będą traktowane jako modyfikacje. Pełne
ryzyko w tym zakresie winien wyszacować i poniesie w toku przygotowania oferty oraz w
toku wykonania zamówienia Wykonawca”.
Zdaniem Odwołującego, w powyższej odpowiedzi Zamawiający zakłada, że w kodzieźródłowym poszczególnych komponentów mogą wystąpić nieprawidłowości i w takiej sytuacji
wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia stanu zgodności, co na gruncie cytowanego
stanowiska oznacza obowiązek poprawienia wszelkich niezgodności pomiędzy kodemźródłowym komponentu a programem wykonywalnym oraz uzupełniania ewentualnych
braków w kodzie poprzez dopisanie brakujących części. Zdaniem Odwołującego, na etapie
składania ofert wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie są w stanie
oszacować skali problemów, związanych z uzupełnieniem braków w kodzie źródłowym, a co
za tym idzie może to doprowadzić do sytuacji, analogicznie jak w przypadku braku wiedzy na
temat praw autorskich, że złożone oferty będą oparte na diametralnie innych założeniach, a
przez to nieporównywalne.
Odwołujący wskazał ponadto, iż w przypadku, gdy niezgodności w kodzie źródłowym
mają charakter istotny, doprowadzenie do stanu zgodności jest bardzo trudne. W takiej
sytuacji dużo bardziej ekonomicznym i efektywnym rozwiązaniem jest wymiana komponentu,
którego kod źródłowy zawiera niezgodności na komponent wykonawcy, posiadający nie
gorsze parametry i prawidłowy kod źródłowy. Odwołujący wskazał, że konsekwentnie
proponował takie rozwiązanie w poprzednich odwołaniach składanych w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym, lecz Zamawiający niestety nie zrealizował tego żądania.
2.Niejednoznaczność i niedokładność postanowień SIWZ w zakresie wykonania
Dokumentacji wstępnej Systemu.
Odwołujący podał, że Zamawiający w piśmie z dnia 24 maja 2016 r. (Zestaw VI),
Zmiana treści SIWZ nr 6, wprowadził modyfikację, zgodnie z którą element przedmiotu
zamówienia, którym jest wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu, został przeniesiony do
części przedmiotu zamówienia, który rozliczany jest w sposób ryczałtowy, w ramach ceny
podanej w pkt 3.1. Formularza ofertowego. Jednocześnie zamawiający w tym samym piśmie,
w odpowiedzi na pytanie nr 9, określił, jak wyjaśnił Odwołujący, że Dokumentacja wstępna
zostanie zlecona w ramach usługi rozwoju systemu rozliczanej kosztorysowo, w ramach
ceny z pkt. 3.2 Formularza ofertowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wykonanie
Dokumentacji wstępnej regulowane jest treścią Załącznika nr 12 do wzoru umowy, w którym
opisana jest procedura zlecenia wykonania powyższej dokumentacji (pkt 4), co również
świadczy o kosztorysowym charakterze rozliczania usługi w ramach wynagrodzenia za
usługę rozwoju Systemu. Gdyby przyjąć odmienną interpretację, zapisy pkt 4 Załącznika nr
12 - dotyczące szacowania pracochłonności wykonania Dokumentacji wstępnej, zdaniem
Odwołującego, nie miałyby sensu.
Odwołujący stoi na stanowisku, że opisane powyżej sprzeczności pomiędzy
poszczególnymi zapisami SIWZ oraz brak konsekwencji we wprowadzonych modyfikacjach
skutkuje tym, że dokumentacja przetargowa jest niejednoznaczna, niedokładna, a w
konsekwencji uniemożliwia poprawną wycenę zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej powinno być
obligatoryjnym elementem zamówienia, realizowanym w okresie poprzedzającym realizację
usług utrzymania Systemu. Przy tym wykonanie dokumentacji powinno zostać rozliczone w
ramach wynagrodzenia kosztorysowego, przewidzianego za rozwój Systemu, bowiem na
etapie postępowania wykonawcy nie są w stanie zbadać rozbieżności pomiędzy stanem
faktycznym Systemu a przekazaną przez Zamawiającego Dokumentacją Systemu.
Odwołujący podkreślił, iż w odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. żądał umożliwienia
Wwykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu wraz z zapewnieniem dostępu dośrodowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą techniczną i
merytoryczną, udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej architektury
Systemu, jego budowy, użytych komponentów oprogramowania, funkcjonalności Systemu
oraz pozostałych jego parametrów. Zamawiający w dniu 31 maja 2016 r. przeprowadził dla
wykonawców prezentację Systemu, która jednak nie miała charakteru zebrania
wykonawców, w rozumieniu art. 38 ust. 3 Pzp, ponieważ Zamawiający uniemożliwił
zadawanie pytań przez przedstawiciela Odwołującego, a przekazywane treści były ogólne i
lakoniczne.Świadczenie usługi utrzymania bez aktualnej dokumentacji Systemu jest, zdaniem
Odwołującego, niemożliwe, gdyż brak będzie punktu odniesienia do stwierdzenia, czy
wszystkie usługi Systemu działają prawidłowo, jak również wykonawca nie będzie posiadał
informacji na temat aktualnej konfiguracji Systemu, niezbędnych do należytej realizacji
usługi. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej,
której celem jest m.in. aktualizacja dokumentacji systemu, jest w tym stanie rzeczy
niezbędne i powinno być obligatoryjnym elementem zamówienia, zleconym i wykonanym
przed rozpoczęciem usługi utrzymania Systemu. Według stanu obecnego dokumentacji
przetargowej, wykonanie Dokumentacji wstępnej może być zlecone przez Zamawiającego i
w tej sytuacji powinno być wykonane w terminie 6 miesięcycy od dnia podpisania umowy
(pismo z dnia 24 maja 2016 r., Zestaw VI, Zmiana treści SIWZ nr 6, poz. nr 3). Natomiastświadczenie utrzymania powinno zostać rozpoczęte w terminie 60 dni od dnia przekazania
przez Zamawiającego dokumentacji systemu i kodów źródłowych. Z uwagi na powołane
powyżej argumenty, taka sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie powinna mieć miejsca.
Podsumowując Odwołujący podał, że Zamawiający - pomimo deklaracji o
uwzględnieniu w całości odwołań z dnia 4 i 22 kwietnia 2016 r. - nie uwzględnił w pełni do
dnia dzisiejszego zarzutów w nich stawianych, w zakresie powyżej opisanym.
W ocenie Odwołującego, przy obecnych zapisach SIWZ, wykonawca w dalszym
ciągu nie jest w stanie stwierdzić, co okaże się podczas realizacji umowy w zakresie
posiadania lub nie posiadania przez Zamawiającego praw autorskich do komponentów
systemu, do których Zamawiający przedstawił informację, że stanowią one oprogramowanie
dedykowane (czyli oprogramowanie, do którego Zamawiający być może nie posiada praw
autorskich). Powyższa uwaga, zdaniem Odwołującego, znajduje również odniesienie do
kwestii posiadania aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu oraz kwestii
posiadania aktualnej dokumentacji Systemu.
W opinii Odwołującego, obecna sytuacja w sposób oczywisty narusza podstawowe
zasady uczciwej konkurencji, w szczególności faworyzuje wykonawcę, który wykonał System
oraz obecnie świadczy usługę jego utrzymania, gdyż ten wykonawca posiada pełną wiedzę
na temat przekazanych Zamawiającemu praw autorskich (jeżeli w jakimś zakresie prawa te
nie zostały przekazane Zamawiającemu, to należą one do tego wykonawcy) oraz stanu koduźródłowego i dokumentacji Systemu.
Niedopuszczalnym zatem jest, w ocenie Odwołującego, aby ryzyko polegające na
tym, iż Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat posiadanych przez niego praw
autorskich oraz posiadanych kodów i dokumentacji zostało przerzucone na wykonawcę,
zwłaszcza, że takie przerzucenie faworyzuje jednego wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, iż dopuszczenie dostarczenia rozwiązania zastępczego
dopiero w przypadku stwierdzenia braku posiadania praw autorskich na etapie realizacji
dokumentacji wstępnej (który to wymóg nie jest obligatoryjny) oraz w terminie 60 dni od
zgłoszenia takiej potrzeby powoduje, iż w przypadku, jeżeli Zamawiający nie będzie posiadał
praw autorskich do części komponentów Systemu, to okres na ich wymianę pokrywa się z
okresem świadczenia usługi utrzymania systemu, w którym wykonawca zobowiązany jest
m.in. do usuwania awarii i naprawy błędów w bardzo restrykcyjnych rygorach czasowych.
Rzeczą oczywistą jest, w ocenie Odwołującego, iż jeżeli okaże się, że dla części
komponentów Systemu Zamawiający nie będzie posiadał praw autorskich, wykonawca nie
będzie mógł przykładowo wprowadzić zmiany w kodzie źródłowym tego komponentu w celu
usunięcia jego błędnego działania, a co za tym idzie wywiązania się przez wykonawcę z
postanowień zawartej umowy. Z tego powodu, zdaniem Odwołującego, taka wymiana
powinna mieć miejsce przed rozpoczęciem świadczenie usługi wsparcia eksploatacji,
serwisu i wsparcia technicznego Systemu, czyli w okresie przewidzianym w umowie na
pozyskanie przez wykonawcę gotowości do przejęcia utrzymania Systemu.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z ustaloną praktyką rynkową - w sytuacji gdy
istnieją wątpliwości co do praw autorskich majątkowych, przysługujących do
oprogramowania lub aktualności kodów źródłowych i dokumentacji - czynnością
poprzedzającą postępowanie, mające na celu wyłonienie kontynuatora usługi utrzymania,
powinno być przeprowadzenie profesjonalnego audytu systemu, mającego na celu usuniecie
wszelkich wątpliwości i zagwarantowanie wykonawcom równych szans w zakresie dostępu
do wiedzy o systemie.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ polegającej na:
1) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą Zamawiający (a nie wykonawca) będzie
zobowiązany do weryfikacji posiadania praw autorskich do poszczególnych modułów,
usług, apletów i aplikacji Systemu i przekazania wyników tych ustaleń wykonawcy
przed rozpoczęciem usługi utrzymania Systemu;
2) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą Zamawiający zezwala na zastąpienie
komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada praw autorskich lub
aktualnych kodów źródłowych, komponentami Wykonawcy, w terminie:
a) poprzedzającym rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, nie krótszym
niż 150 dni, liczonym od przekazania Wykonawcy informacji na temat praw
autorskich, kodów źródłowych i dokumentacji Systemu,
b) lub alternatywnie w trakcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, w terminie
ustalonym przez strony, z jednoczesnym zawieszeniem czasów usunięcia awarii i
błędów na czas realizacji zadania polegającego za zastąpieniu komponentu;
3) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą zadanie polegające na zastąpieniu
komponentów Systemu komponentami wykonawcy, o którym mowa w żądaniu nr 2,
rozliczane było w ramach wynagrodzenia przewidzianego za usługę rozwoju Systemu z
§ 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego);
4) wprowadzeniu zmiany, jednoznacznie przesądzającej, czy Dokumentacja wstępna
Systemu jest obligatoryjnym czy fakultatywnym elementem przedmiotu zamówienia
oraz zapewniającej rozliczanie wykonania powyższej dokumentacji w ramach
wynagrodzenia przewidzianego za usługę rozwoju Systemu z § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego);
5) wprowadzeniu zmiany, zgodnie z którą wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu
powinno zostać wykonane w okresie poprzedzającym rozpoczęcie świadczenia usługi
utrzymania Systemu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Odwołujący w dniu 4 kwietnia 2016 r. wniósł odwołanie, w którym postawił m.in.
zarzut dotyczący braku informacji w zakresie posiadania przez Zamawiającego autorskich
praw majątkowych do
Oprogramowania dedykowanego
oraz braku informacji o
udostępnianiu kodów źródłowych do
Oprogramowania dedykowanego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie
przedstawił w SIWZ informacji pozwalającej na stwierdzenie, iż posiada prawa autorskie do
Oprogramowania dedykowanego oraz posiada i udostępni Wykonawcy wszelkie niezbędne
do realizacji przedmiotu zamówienia kody źródłowe do Oprogramowania dedykowanego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający jedynie określił w SIWZ, Tom II - Wzór umowy, §
3, ust. 3, iż przekaże wykonawcy posiadane kody źródłowe, nie wskazując jednocześnie, co
obejmują te kody oraz, czy są wystarczające do realizacji przedmiotu umowy.
Odwołujący podkreślił, iż rzeczą oczywistą jest, że jeżeli Zamawiający nie posiada
praw autorskich lub kodów źródłowych do komponentów wykorzystanych do budowy
systemu, które nie są oprogramowaniem standardowym powszechnie dostępnym na rynku,
to w sposób wyraźny preferowany jest wykonawca, posiadający prawa autorskie i/lub kodyźródłowe do takich elementów systemu i tylko on jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że podejrzenia w powyższej kwestii dodatkowo budzi
również zamieszczony w punkcie 4.5 Załącznika nr 1 do umowy - Opis sytemu, Wykaz
wykorzystanego oprogramowania, w którym to przy jednej z pozycji nie wskazano nazwy
producenta oprogramowania, a zamieszczony opis wskazuje na to, iż komponent ten
stanowi dedykowany moduł komunikacji systemu.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał określenia „w sposób jednoznaczny w
SIWZ, że Zamawiający posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego wraz z
określeniem obowiązku Zamawiającego udostępnienia Wykonawcy na potrzeby realizacji
Umowy kodów źródłowych (wraz ze wszystkimi niezbędnymi skryptami i dokumentacją
niezbędną do kompilacji) do wszystkich komponentów wchodzących w skład systemu, które
są niezbędne do realizacji przedmiotu umowy”.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut, dotyczący braku pełnej listy oprogramowania
wykorzystanego do budowy systemu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie
przedstawił w SIWZ pełnej specyfikacji wykorzystanego do budowy Systemu licencji
Oprogramowania gotowego/narzędziowego. Zdaniem Odwołującego, w przedstawionym w
rozdziałach 4.4, 4.5 Załącznika nr 1 do umowy - Opis Systemu - Wykazie wykorzystywanego
oprogramowania, wiele elementów zostało określonych w sposób ogólny, bez wskazania
producenta oprogramowania, ani jego wersji.
W zawiązku z powyższym Odwołujący zażądał określenia w sposób jednoznaczny w
SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich komponentów wykorzystanego Oprogramowania
gotowego/narzędziowego wraz z określeniem: producenta oprogramowania, pełnej nazwy
oprogramowania, typie wykorzystanych licencji, ilości posiadanych licencji z podziałem na
posiadane środowiska (produkcyjne i testowe), wersji oprogramowania, informacji o
posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do nowych wersji w
całym okresie trwania umowy, informacji, czy zapewnienie prawa do nowych wersji
Oprogramowania gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia, określenie
pełnego wykazu oraz szczegółowej specyfikacji wszystkich komponentów sprzętowych
wykorzystanych w Systemie, precyzyjne określenie w SIWZ dostawa, jakich dokładnie
licencji/sublicencji stanowi przedmiot zamówienia wraz ze wskazaniem ich ilości.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował (Zestaw III), że
„dokonuje zmian w wyniku uwzględnienia odwołania:
Zmiana nr 1.
SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy pkt 4 Architektura Systemu
w wyniku postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 1 dotyczącego braku informacji w
zakresie posiadania autorskich praw majątkowych do Oprogramowania dedykowanego oraz
braku informacji o udostępnianiu kodów źródłowych do Oprogramowania dedykowanego:
Zamawiający dodaje niżej wymienioną treść:
„Zamawiający oświadcza, że posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego
niezbędnego do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający udostępni Wykonawcy
posiadane kody źródłowe do Oprogramowania dedykowanego niezbędnego do realizacji
umowy. Jednocześnie Zamawiający informuje, że przekazane Wykonawcy kody źródłowe
mogą odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania.
Zmiana nr 2, SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy
w wyniku postawionego przez Odwołującego zarzutu nr 2 dotyczącego braku pełnej listy
oprogramowania wykorzystanego do budowy systemu:
Zamawiający dokonuje zmiany w załączniku nr 1, który zastępuje się załącznikiem o treści
stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszych zamian SIWZ.
Lista oprogramowania narzędziowego wykorzystywanego do działania systemu jest
wyspecyfikowana w punkcie 4.4”.
W tym kontekście należy również zauważyć, że Zamawiający w dniu 30 marca 2016
r. dokonał zmiany treści SIWZ – Zestaw I, m.in. w zakresie § 2 ust. 8 wzoru umowy nadając
mu następujące brzmienie: „Wykonawca będzie zobowiązany do protokolarnego
dostarczenia/dostarczania Zamawiającemu licencji (w tym z wykorzystaniem ewentualnych
sublicencji) niezbędnych do skompilowania i utrzymania Systemu, w tym do oprogramowania
narzędziowego bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów,
przez okresy, o których mowa w ust. 2 oraz § 6”.
W dniu 22 kwietnia 2016 r. Odwołujący w analizowanym aspekcie podniósł, że
wprowadzonych w dniu 13 kwietnia 2016 r. modyfikacji SIWZ w żaden sposób nie można
uznać, za uwzględnienie zarzutów odwołania z 4 kwietnia 2016 r. w całości.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dalszym ciągu wykonawca nie posiada informacji,
jakie dokładnie licencje wchodzą w skład Oprogramowania gotowego/narzędziowego oraz
jaką część Systemu stanowi Oprogramowanie dedykowane, do którego Zamawiający
posiada autorskie prawa majątkowe oraz udostępni kody źródłowe.
Zdaniem Odwołującego, w dalszym ciągu SIWZ nie zawiera pełnego wykazu licencji
wszystkich komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz
z określeniem: producenta oprogramowania; pełnej nazwy licencji; typu wykorzystanych
licencji; ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska (produkcyjne i
testowe); wersji oprogramowania; informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi
wsparcia producenta/prawa do nowych wersji w całym okresie trwania Umowy; informacji,
czy zapewnienie prawa do nowych wersji Oprogramowania gotowego/narzędziowego
stanowi przedmiot zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, treść SIWZ nie zawiera ponadto: precyzyjnego określenia,
dostawa jakich dokładnie licencji/sublicencji stanowi przedmiot zamówienia wraz ze
wskazaniem ich ilości oraz pełnego wykazu oraz szczegółowej specyfikacji wszystkich
komponentów sprzętowych wykorzystanych w Systemie.
Odwołujący wtenczas podkreślił, iż konsekwentne unikanie przez Zamawiającego
jednoznacznego określenia w SIWZ, które dokładnie komponenty Oprogramowania stanowią
Oprogramowanie dedykowane a które Oprogramowanie gotowe/narzędziowe, podania
pełnej
i
jednoznacznej
informacji
o
wykorzystanym
Oprogramowaniu
gotowym/narzędziowym, uniemożliwienie nowemu wykonawcy, w ramach uzyskania
gotowości do realizacji zamówienia, wymiany komponentów Systemu, które nie są
oprogramowaniem standardowo, dostępnym na rynku i do których Zamawiający nie posiada
autorskich praw majątkowych (oprogramowanie firmy Currenda) oraz uniemożliwienie
wykonawcy zapoznania się faktycznym stanem Systemu, w sposób wyraźny faworyzuje
wykonawcę, który zbudował System oraz obecnie go utrzymuje (Currenda Sp. z o.o.), gdyż
tylko ten podmiot posiada pełną wiedzę m.in. na temat aktualnego stanu Systemu oraz
komponentów, z jakich został zbudowany. Podmiot ten również jako jedyny dysponuje
aktualnymi kodami źródłowymi.
Odwołujący zgłosił następujące żądania:
1) Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których
Zamawiający nie dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu
niezbędnego na uzyskanie gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni,
wraz z dopuszczeniem wymiany komponentów Systemu, do których Zamawiający nie
posiada autorskich praw majątkowych, w szczególności komponentów, których
producentem jest spółka Currenda lub posiada nieaktualne kody źródłowe, na inne
komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz wprowadzenie stosownych
modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu wykonawcy dokonanie tej zmiany.
2) Przekazanie Wykonawcom posiadanych przez Zamawiającego kodów źródłowych,
wraz ze wszystkimi skryptami kompilującymi i instrukcjami niezbędnymi do
odtworzenia środowiska Systemu.
3) Określenie w sposób jednoznaczny w SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich
komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz z
określeniem dla każdego komponentu:
a. Producenta oprogramowania,
b. Pełnej nazwy oprogramowania,
c. Typu wykorzystanych licencji,
d. Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska
(produkcyjne i testowe),
e. Wersji oprogramowania,
f. Informacji
o
posiadaniu
przez
Zamawiającego
usługi
wsparcia
producenta/prawa do nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,
g. Jednoznacznej informacji czy zapewnienie prawa do nowych wersji
Oprogramowania gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.
4)
Przekazanie Wykonawcom jednoznacznej informacji, do których komponentów
Oprogramowania Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe oraz kodyźródłowe.
5)
Umożliwienie
Wykonawcom
przeprowadzenia
audytu
Systemu,
wraz
z
zapewnieniem dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób
dysponujących wiedzą techniczną i merytoryczną udzielających wyjaśnień i
odpowiedzi na temat aktualnej architektury Systemu, jego budowy, użytych
komponentów Oprogramowania, funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego
parametrów.
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań
zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w
treści SIWZ (Zestaw V). Zdaniem Izby, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy są
poniżej przytoczone treści:
„Pytanie nr 1
Wzór Umowy: § 1 Oprogramowanie gotowe/narzędziowe: Prosimy o wyjaśnienie czy
oprogramowanie gotowe/narzędziowe jest zapewnione przez Zamawiającego dla środowisk
testowego i produkcyjnego?
Czy posiada wykupiony serwis dla Oprogramowania gotowego/narzędziowego od
producentów tego oprogramowania na cały okres realizacji Umowy? Czy wykupiony przez
Zamawiającego
serwis
obejmuje
prawo
do
nowych
wersji
oprogramowania
gotowego/narzędziowego dla środowisk produkcyjnego i testowego?
Czy w ramach przedmiotu umowy Wykonawca ma zapewnić świadczenie serwisu i wsparcia
również dla tego Oprogramowania gotowego/narzędziowego?
Odpowiedź
Zgodnie z definicją nr 15 w paragrafie 1 Umowy, oprogramowanie gotowe/narzędziowe dla środowiska testowego i produkcyjnego zapewnia Zamawiający.
Zamawiający na chwilę obecną nie posiada wykupionego serwisu dla Oprogramowania
gotowego/narzędziowego od producentów tego oprogramowania na cały okres realizacji
Umowy,
który
by
obejmował
prawo
do
nowych
wersji
oprogramowania
gotowego/narzędziowego dla środowisk produkcyjnego i testowego. Zamawiający planuje
zakup takich usług i praw dla oprogramowania gotowego/narzędziowego dla środowisk
produkcyjnego i testowego. W ramach umowy Wykonawca nie zapewnia świadczenia
serwisu i wsparcia dla oprogramowania gotowego/narzędziowego (za wyjątkiem środowiska
do kompilacji kodów źródłowych), jednakże będzie zobowiązany wykonywać czynności
określone w Załączniku nr 7 do Umowy.
Pytanie nr 50
Wzór Umowy Załącznik 1 Rozdział 4 Czy z uwagi na fakt, że Zamawiający nie gwarantuje
aktualności kodów źródłowych tzn. kody źródłowe mogą odbiegać od wersji produkcyjnej
oprogramowania, Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy modyfikacje w przypadku
rozbieżności działania wersji skompilowanej z kodów źródłowych z wersja produkcyjną.
Odpowiedź
Zamawiający, w ramach przeprowadzonych testów oprogramowania, nie wykrył na dzień
dzisiejszy nieprawidłowości w kodzie źródłowym, natomiast zakłada, iż przyszłe testy mogą
takie nieprawidłowości wykazać (wykryte w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania a
przystąpieniem przez Wykonawcę do wykonywania przedmiotu zamówienia) wówczas
Wykonawca zobowiązany jest doprowadzić do stanu zgodności. Czynności te nie będą
traktowane jako modyfikacje. Pełne ryzyko w tym zakresie winien wyszacować i poniesie w
toku przygotowania oferty oraz w toku wykonywania zamówienia Wykonawca”.
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań
zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w
treści SIWZ (Zestaw VI). Zdaniem Izby, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy są
poniżej przytoczone treści:
„Pytanie nr 19
Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niedostępność
Systemu lub jego błędne działanie spowodowane awarią lub błędnym działaniem
Infrastruktury
technicznej
oraz
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego,
tj.
Oprogramowania zapewnionego przez Zamawiającego, niezbędnego do funkcjonowania
Systemu.
Odpowiedź
Zamawiający potwierdza, że Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za niedostępność
Systemu lub jego błędne działanie spowodowane awarią lub błędnym działaniem
Infrastruktury
technicznej
oraz
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego,
tj.
Oprogramowania zapewnionego przez Zamawiającego, niezbędnego do funkcjonowania
Systemu. W razie wątpliwości rozstrzygnięcie w przedmiocie odpowiedzialności nastąpi po
ostatecznym wyjaśnieniu i zidentyfikowaniu okoliczności faktycznych w tym zakresie.
Pytanie nr 20
Dotyczy zapisu SIWI: Tom II Wzór Umowy, §2, ust. 8.
a) Prosimy o określenie wszystkich licencji oraz sublicencji jakie są aktualnie w posiadaniu
Zamawiającego oraz są wykorzystywane w przedmiotowym Systemie, wraz z podaniem
ich nazwy, producenta oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości oraz typu
licencjonowania.
b) Prosimy o określenie wszystkich licencji oraz sublicencji, jakie są aktualnie niezbędne do
skompilowania i utrzymania Systemu, wraz z podaniem ich nazwy, producenta
oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości oraz typu licencjonowania
c) Prosimy o precyzyjne określenie jakie licencje oraz sublicencje na oprogramowanie
narzędziowe stanowią przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich nazwy, producenta
oprogramowania, wersji oprogramowania, ilości, wymaganego typu licencjonowania.
Odpowiedź
Zamawiający w zmienionym załączniku nr 1 określił, wszystkie informacje odnoszące się do
nazwy oprogramowania, producenta oprogramowania i wersji oprogramowania, które w jego
opinii są wystarczające do przygotowania oferty i do realizacji zamówienia, szczególnie, że
za te elementy odpowiada Zamawiający - patrz odpowiedź na pytanie nr 19. Zamawiający
nie narzuca Wykonawcy jakie oprogramowanie jest niezbędne do
skompilowania systemu
(narzędzia mają być dostarczone przez Wykonawcę), ponieważ stanowi to autonomiczną
decyzję Wykonawcy.
Pytanie
nr 21
Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Wzór Umowy, §2, ust. 9.
a) Prosimy o określenie jakie oprogramowanie, licencje, biblioteki, itp., są niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania środowiska developerskiego w chwili obecnej.
b) Prosimy o określenie minimalnych parametrów infrastruktury sprzętowej wymaganej na
potrzeby będącego przedmiotem zamówienia środowiska deweloperskiego.
Odpowiedź
Odpowiedź została udzielona w pytaniu nr 20.
Pytanie nr 24
Dotyczy zapisu SIWZ: Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4.1.1 - 4.1.19 Zamawiający wymienił
szereg modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu, których jako producent w większości
została
wskazana
spółka
Currenda,
wraz
z
określeniem
wykorzystywanego
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego
oraz
określeniem
szeregu
bibliotek
programistycznych, tj.:
imageviewer2.ocx (producent: Viscom Software),
cryptox.dll (producent: Currenda Sp. z o. o.),
interop.sigcapicomlib.dll (producent: brak wskazania),
cryptox.pdb (producent: brak informacji),
epulib.dll (producent: Currenda Sp. z o.o.),
epulib.tlb (producent: brak informacji),
epuLib.dll (producent: Currenda Sp. z o.o. ),
epuLibrary2.dll (producent: Currenda Sp. z o.o.)
epulib.dll" (producent: Currenda Sp. z o.o.),
„Aspose. Words.dll" (producent: Aspose Pty LTD),
„Aspose.Forms.dll" (producent: Aspose Pty LTD),
PrzegladarkaAspose.dll" (producent: brak informacji),
zlib.net.dll (producent: Componentace).
a) Prosimy o określenie czy wymienione w punktach 4.1.1 - 4.1.19 moduły, usługi, aplety i
aplikacje Systemu stanowią Oprogramowanie dedykowane, czy Oprogramowanie
gotowe/narzędziowe.
b) Prosimy o określenie, czy wskazane powyżej biblioteki programistyczne stanowią
Oprogramowanie dedykowane, czy Oprogramowanie gotowe/narzędziowe.
c) Prosimy o określenie, czy Zamawiający posiada prawa autorskie oraz kody źródłowe do
wszystkich modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu wskazanych w nagłówkach
punktów 4.1.1-4.1.19 Załącznika nr 1 do Umowy.
d) Czy Zamawiający posiada i udostępni Wykonawcy w celu realizacji Umowy kody źródłowe do wymienionych wyżej bibliotek programistycznych?
e) Czy Zamawiający posiada prawa autorskie do wymienionych wyżej bibliotek
programistycznych?
f) Czy przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie wskazanych wyżej bibliotek
programistycznych?
g) Czy w zakresie modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu określonych w punktach
4.1.1 - 4.1.19 pozostałe oprogramowanie (poza wymienionym oprogramowaniem
narzędziowym oraz bibliotekami programistycznymi) stanowi własność Zamawiającego,
do którego Zamawiający posiada prawa autorskie oraz
kody źródłowe? Jeżeli nie,
prosimy o
szczegółowe wymienienie wszystkich komponentów Oprogramowania
gotowego/narzędziowego użytego do budowy Systemu.
Odpowiedź
Ad a) Wszystkie elementy wymienione w pkt 1-19 będą traktowane przez Zamawiającego
jako oprogramowanie dedykowane, lub elementy oprogramowania dedykowanego.
Ad b) odpowiedz identyczna jak ad a).
Ad c) Zamawiający dokonuje zmiany nr 8 i nr 9 SIWZ.
Ad d) patrz odpowiedź ad c).
Ad e) patrz odpowiedź ad c).
Ad f) Tak z uwagi na fakt, że Zamawiający będzie je traktował jako elementy
oprogramowania dedykowanego.
Ad g) patrz odpowiedź ad c).
Pytanie nr 25
a) Prosimy o informację, które ze wskazanych w punkcie 4.4 Załącznika nr 1 do Umowy
elementów Oprogramowania, w szczególności:
- Windows Server2012 Standard,
- Windows Sen/er 2008 Standard,
- Windows Server 2008 Enterprise,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
-Appeon Workgroup Edition ForEAS 6.2.0109.00,
- SQL Anywhere (ASA) 10.0.1.3976,
- URL Rewrite Module 2 7.2.2,
- IBM WebSphere MQ 7.0.1.1Hyper-v,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0123.003,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0181.006,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cl u ster Manager,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cluster Manager,
- Licencja EC (External Connector),
- Stunnel 5.22,
- epuCASen/ice - Serwis urzędu certyfikacji,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- Epu - dekretacja środków odwoławczych,
- EpuCacheCleaningDispatcher,
- epuCRLPublisherSen/ice,
- epuCRLService,
- EpuMemcachedRunner
- epuCRLPublisherService,
- epuCRLSen/ice,
- EpuMemcachedRunner
- EEKS-EPUAktualizacja,
- EPU - weryfikacja płatności ECARD,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- REGEX_Tozsamosc,
- Symantec Backup Exec2012 ver 14.0,
stanowią Oprogramowanie gotowe/narzędziowe, a które Oprogramowanie dedykowane.
Prosimy
o
określenie
dla
każdego
z
komponentów
Oprogramowanie
gotowego/narzędziowego:
•
Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska (produkcyjne i
testowe),
•
Typu wykorzystanych licencji,
•
Informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do
nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,
•
Informacji
czy
zapewnienie
prawa
do
nowych
wersji
Oprogramowania
gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.
Odpowiedź
a) Zamawiający informuje, że oprogramowaniem gotowym/narzędziowym jest:
-Windows Server2012 Standard,
- Windows Server 2008 Standard,
- Windows Server 2008 Enterprise,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
- Appeon Workgroup Edition For EAS 6.2.0109.00,
- SQL Anywhere (ASA) 10.0.1.3976,
- URL Rewrite Module 2 7.2.2,
- IBM WebSphere MQ 7.0.1.1Hyper-v,
- Sybase EA Server Workgroup 6.2,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0123.003,
- Exchange Serwer 2010 wersja 14.03.0181.006,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cluster Manager,
- Server Microsoft SQL Server 2008 (SP3) - 10.0.5500.0 (X64) Enterprise Edition (64-bit)
Failover Cluster Manager,
- Licencja EC (Extemal Connector),
- Stunnel 5.22,
- Symantec Backup Exec2012 ver 14.0.
Zamawiający informuje, że oprogramowaniem dedykowanym jest:
- epuCAService - Serwis urzędu certyfikacji,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- Epu - dekretacja środków odwoławczych,
- EpuCacheCleaningDispatcher,
- epuCRLPublisherService,
- epuCRLService,
- EpuMemcachedRunner
- epuCRLPublisherService,
- epuCRLService,
- EpuMemcachedRunner
- EEKS-EPUAktualizacja,
- EPU - weryfikacja płatności ECARD,
- EPU - Weryfikacja wniosków w replice PESEL Ministerstwa Sprawiedliwości,
- REGEX_Tozsamosc.
b) Zamawiający wyjaśnia, że do przygotowania oferty nie są wymagane wymienione w
pytaniu informacje, ponieważ ilości i rodzaje licencji na środowiskach produkcyjnym i
testowym są zapewniane przez Zamawiającego.
Pytanie nr 28
Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4 Architektura Systemu.
„Jednocześnie Zamawiający informuje, że przekazane Wykonawcy kody źródłowemogą
odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania."
Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie na czym może polegać różnica pomiędzy kodamiźródłowymi przekazanymi Wykonawcy, a kodami źródłowymi produkcyjnej wersjisystemu.
Odpowiedź
Patrz od powiedz na pytanie nr 50 zmiany SIWZ - zestaw V.
Pytanie nr 29
Dotyczy zapisu SIWZ: Tom II Załącznik nr 1 do Umowy, pkt 4.4:
„Jednocześnie Zamawiający informuje, że ww. posiadane oprogramowanie może różnić się
od stanu faktycznego."Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie na czym może polegać różnica
pomiędzywymienionym oprogramowaniem, a stanem faktycznym.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na pytanie nr 50 - zmiany SIWZ - zestaw V.
Pytanie nr 34
Zamawiający wymaga dostarczenia licencji na narzędzia wymagane dla kompilacji i
budowania Systemu. Prosimy o określenie, ile dokładnie i jakich licencji należy dostarczyć,
by spełnić wymagania Zamawiającego. Jest to niezbędne do oszacowania kosztów.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na pytanie nr 20.
Pytanie nr 38
Prosimy o potwierdzenie, że zapewnienie/dostarczenie licencji na potrzeby aktualizacji
wersji oprogramowania standardowego (np. Appeon) oraz budowy środowiska
deweloperskiego jest poza zakresem przedmiotu zamówienia i będzie w gestii
Zamawiającego.
Odpowiedź
Zamawiający
informuje, że
odpowiada
za
zapewnienie
oprogramowania
gotowego/narzędziowego w zakresie środowisk produkcyjnego i testowego. W pozostałym
zakresie, w tym w szczególności do budowy środowiska developerskiego odpowiada
Wykonawca.
Pytanie nr 40
Wzór Umowy: § 1 System W związku z tym, iż System zbudowany jest z Oprogramowaniu
gotowym/narzędziowym oraz Oprogramowaniu dedykowanym wykonanym przez innych
wykonawców prosimy o potwierdzenie, iż Zamawiający posiada prawo zlecenia wykonania
przedmiotu Umowy inny podwykonawcom oraz iż Wykonawca w związku z realizacją
przedmiotu Umowy otrzyma prawo do korzystania Systemu (w tym modyfikacji, rozwoju)?
Odpowiedź
Zamawiający posiada prawa autorskie do oprogramowania dedykowanego, a tym samym
posiada prawo zlecenia wykonania przedmiotu Umowy innym wykonawcom. Wykonawca
otrzyma prawo do wykonywania czynności określonych w przedmiocie Umowy.
Dodatkowo patrz odpowiedź na pytanie nr 24. (...)
Poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór umowy. Zamawiający wprowadza w § 10 po ust. 6 ust. 7 w
następującym brzmieniu:
„7. Zamawiający informuje, że posiada prawa autorskie. W przypadku kiedy na etapie
realizacji dokumentacji wstępnej okazałoby się, że Zamawiający nie posiadałby praw
autorskich do poszczególnych modułów, usług, apletów i aplikacji Systemu Wykonawca jest
zobowiązany dostarczyć rozwiązanie zastępcze o nie gorszej funkcjonalności oraz
parametrach technicznych i nie gorszej wydajności. Dostarczenie rozwiązania zastępczego
będzie realizowane w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy (wsparcie
eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla systemu § 2 ust. 1 pkt.
1
umowy).
Rozwiązanie
zastępcze
będzie
dostarczone
niezwłocznie
w
terminie
umożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie systemu, jednak nie później niż w terminie 60
dni od dnia zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego lub zidentyfikowania przez
Wykonawcę konieczności dostarczenia rozwiązania zastępczego i zatwierdzeniu przez
Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do zidentyfikowania konieczności
dostarczenia rozwiązania zastępczego nie później niż do momentu odbioru dokumentacji
wstępnej. W razie niezgłoszenia w powyższym terminie konieczności dostarczenia
rozwiązania zastępczego Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia na własny koszt
i ryzyko ewentualnych modułów, usług, apletów i aplikacji itp. koniecznych do prawidłowego
funkcjonowania Systemu z poszanowaniem praw autorskich”.
Jednocześnie we wzorze umowy Zamawiający zawarł następujące definicje:
„Oprogramowanie - Oprogramowanie dedykowane i Oprogramowanie gotowe/narzędziowe
umożliwiające Odbiorcom usług korzystanie z Systemu.
Oprogramowanie dedykowane - Oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania Systemu,
posiadane przez Zamawiającego, oraz modyfikowane i rozwijane w ramach niniejszej
Umowy.
Oprogramowanie
gotowe/narzędziowe
-
Dostarczane
przez
Zamawiającego
Oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania Systemu, wytworzone przez osoby trzecie”
(§ 1 odpowiednio pkt 13, 14, 15).
Zaś, w § 2 wzoru umowy zawarte są następujące postanowienia: „Wykonawca będzie
zobowiązany do protokolarnego dostarczenia/dostarczania Zamawiającemu licencji
niezbędnych do skompilowania i utrzymywania Systemu, w tym do oprogramowania
narzędziowego bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów,
przez okres, o którym mowa w ust.2” (ust. 8). „Zamawiający nie zapewnia środowiska
deweloperskiego. Wykonawca dostarczy, przy pierwszej modyfikacji Systemu, środowisko
developerskie wraz z instrukcją instalacji i konfiguracji oraz ze wszystkimi niezbędnymi
licencjami, bibliotekami itp., które pozwoli wytwarzać Zamawiającemu kody źródłowe i
wynikowe Oprogramowania dostarczanego w ramach modyfikacji. Wykonawca zobowiązany
jest do aktualizacji środowiska developerskiego wraz z instrukcjami w przypadku
konieczności jego modyfikacji niezbędnej do wytwarzania kodów źródłowych i wynikowych.
Zamawiający nie dopuszcza przekazania przez Wykonawcę wirtualnej maszyny zawierającej środowisko developerskie do wytwarzania kodów Systemu, ani podłączenia tego środowiska
do sieci Internet w celu pozyskania komponentów niezbędnych do prawidłowego procesu
kompilacji” (ust.9).
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść zapytań
zadanych przez wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami, w tym zmiany dokonane w
treści SIWZ (Zestaw VI). Zamawiający w zakresie dotyczącym dokumentacji wstępnej
Systemu podał następujące informacje:
„Pytanie nr 9
Wzór Umowy Załącznik 1 Czy z uwagi na fakt, że Zamawiający nie gwarantuje aktualności
dokumentacji i Zamawiający chce, by Wykonawca wytworzył wstępną dokumentację
systemu, to usługa ta będzie zlecona w ramach roboczogodzin przeznaczonych na
modyfikację systemu?
Odpowiedź
Dokumentacja wstępna będzie zlecona w ramach usługi rozwoju Systemu.
Zmiany treści SIWZ nr 6:
Poz. nr 1. SIWZ Tom II Wzór umowy § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d otrzymuje brzmienie:
„d. aktualizacji Dokumentacji Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do
Umowy, związanych z realizacją eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu oraz wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu, na zasadach
określonych w Załączniku nr 12 do Umowy,"
Poz. nr 2, SIWZ Tom II Wzór umowy § 2 ust. 1 pkt 2 lit. b otrzymuje brzmienie:
„b. aktualizacji Dokumentacji Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do
Umowy, związanych z rozwojem Systemu.”
Poz. nr 3, SIWZ Tom II Wzór umowy - Załącznik nr 12 do Umowy w pkt 4 wprowadza się
ppkt 10 o następującym brzmieniu:
„10. Dokumentacja wstępna zostanie wykonana przez Wykonawcę w ciągu 6 m-cy od daty
podpisania umowy.
Jednocześnie zauważyć należy, że dotychczas § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d wzoru umowy
brzmiał następująco: „przedmiotem umowy jest wsparcie eksploatacji, świadczenie serwisu i
wsparcie techniczne dla Systemu polegające na: aktualizacji Dokumentacji Systemu na
zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy”.
Dalej, należy dostrzec, że przedmiotem umowy jest również „rozwój Systemu o
łącznej pracochłonności nieprzekraczającej 30 000 roboczogodzin albo 7 500 punktów
funkcyjnych
(przy czym obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 4
roboczogodziny = 1 punkt funkcyjny), obejmujący swym zakresem wykonanie Dokumentacji
Systemu, na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy”
(
§ 2 ust. 1 pkt 2 lit. b
wzoru umowy).
Zamawiający postanowił również (§ 7 ust. 1 i 3 wzoru umowy, Formularz ofertowy pkt
3.1 i 3.2), że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy określonego w
§ 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy będzie miało charakter ryczałtowy, zaś wynagrodzenie za
wykonanie robót wymienionych w (§ 2 ust. 1 pkt 2) będzie obliczane zgodnie z zasadami
określonymi w Załączniku nr 6, 8, 9a oraz 12 do umowy, z zastosowaniem określonej stawki
za jedną roboczogodzinę pracy albo za 1 punkt funkcyjny (w zależności od wybranej
jednostki).
Pismem z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że
„dokonał zmiany treści SIWZ w
zakresie żądań podniesionych w odwołaniu:
I. Zarzut Odwołującego:
Nieuwzględnienie w Zmianach SIWZ z dnia 13 kwietnia 2016 r. zarzutów 1.1 i 1.2
odnoszących się do braku w SIWZ informacji w zakresie posiadania autorskich praw
majątkowych oraz kodów źródłowych do Oprogramowania dedykowanego oraz braku pełnej
listy licencji Oprogramowania gotowego/narzędziowego wykorzystanego do budowy
systemu, sformułowanych w odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r.
Żądanie nr 1 Odwołującego
Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których Zamawiający nie
dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu niezbędnego na uzyskanie
gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni , wraz z dopuszczeniem wymiany
komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych,
w szczególności komponentów, których producentem jest spółka Currenda lub posiada
nieaktualne kody źródłowe, na inne komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz
wprowadzenie stosownych modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu Wykonawcy
dokonanie tej zmiany.
Odpowiedź
Zamawiający w zmianach treści SIWZ - zestaw III przychylił się już do żądania
Odwołującego złożonego w pierwszym odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2016 r. o wydłużenie
terminu rozpoczęcia realizacji usług do 30 dni i dokonał wydłużenia tego terminu do 60 dni w
celu umożliwienia nowemu Wykonawcy bezkolizyjnego przejęcia systemu.
Według rozeznania Zamawiającego termin 30 dniowy na przejęcie systemu po innym
Wykonawcy jest w realiach rynkowych czasem wystarczającym i ogólnie przyjętym w
stosowanych rozwiązaniach. Zamawiający dbając o właściwą współpracę z Wykonawcą
oraz uwzględniając niedoskonałości dokumentacji wydłużył ten termin do 60 dni. Zakres
dotyczący praw autorskich został rozważony w żądaniu nr 2 Odwołującego.
Żądanie nr 2 Odwołującego
Przekazanie Wykonawcom posiadanych przez Zamawiającego kodów źródłowych, wraz ze
wszystkimi skryptami kompilującymi i instrukcjami niezbędnymi do odtworzenia środowiska
Systemu.
Odpowiedź
Zamawiający dokonał stosownej zmiany SIWZ - zestaw VI - odpowiedz na pytanie nr 24 i
zmiana nr 8 i nr 9 SIWZ.
Żądanie nr 3 Odwołującego
1. Określenie w sposób jednoznaczny w SIWZ pełnego wykazu licencji wszystkich
komponentów wykorzystanego Oprogramowania gotowego/narzędziowego wraz
z
określeniem dla każdego komponentu:
a. Producenta oprogramowania,
b. Pełnej nazwy oprogramowania,
c. Typu wykorzystanych licencji,
d. Ilości posiadanych licencji z podziałem na posiadane środowiska {produkcyjne i testowe),
e. Wersji oprogramowania,
f. Informacji o posiadaniu przez Zamawiającego usługi wsparcia producenta/prawa do
nowych wersji w całym okresie trwania Umowy,
g. Jednoznacznej informacji czy zapewnienie prawa do nowych wersji Oprogramowania
gotowego/narzędziowego stanowi przedmiot zamówienia.
Odpowiedź
Patrz odpowiedz na pytanie nr 19 i 20 zmiany SIWZ - zestaw VI.
Żądanie nr 4 Odwołującego
Przekazanie
Wykonawcom
jednoznacznej
informacji,
do
których
komponentów
Oprogramowania Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe oraz kody źródłowe.
Odpowiedź
Zamawiający dokonał stosownej zmiany SIWZ - zestaw VI - odpowiedz na pytanie nr 24 i
zmiana nr 8 i nr 9 SIWZ.
Żądanie nr 5 Odwołującego
Umożliwienie Wykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu, wraz z zapewnieniem
dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą
techniczną I merytoryczną udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej
architektury
Systemu,
jego
budowy,
użytych
komponentów
Oprogramowania,
funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego parametrów.
Odpowiedź
Zamawiający zaprasza Wykonawców do udziału w prezentacji Systemu EPU, która odbędzie
się w dniu 31.05.2016 r. o godz. 11:00 w: Sądzie Apelacyjnym w Lublinie, (...)
II. Zarzut Odwołującego:
Brak opublikowania dokumentacji Systemu.
Żądanie nr 6 Odwołującego
Opublikowanie wskazanej w pkt 10 Załączniku nr 1 do Umowy dokumentacji Systemu na
stronie internetowej Zamawiającego.
Odpowiedź
Zamawiający udostępnił część posiadanej dokumentacji wraz z odpowiedziami na pytania
Wykonawców - zmiana SIWZ - zestaw III.
Zamawiający dodatkowo udostępnia na stronie internetowej całą zanonimizowaną
dokumentację będącą w posiadaniu Zamawiającego wraz z odpowiedziami na pytania
zestaw V i VI
Żądanie nr 7 Odwołującego
Umożliwienie Wykonawcom przeprowadzenia audytu Systemu, wraz z zapewnieniem
dostępu do środowiska testowego oraz zapewnieniem udziału osób dysponujących wiedzą
techniczną i merytoryczną udzielających wyjaśnień i odpowiedzi na temat aktualnej
architektury
Systemu,
jego
budowy,
użytych
komponentów
Oprogramowania,
funkcjonalności Systemu oraz pozostałych jego parametrów.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na żądanie nr 5
Żądanie nr 8 Odwołującego
Z uwagi na konieczność odtworzenia elementów Systemu co do których Zamawiający nie
dysponuje aktualnymi kodami źródłowymi, wydłużenie czasu niezbędnego na uzyskanie
gotowości do przejęcia utrzymania Systemu do 150 dni, wraz z dopuszczeniem wymiany
komponentów Systemu, do których Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych,
w szczególności komponentów, których producentem jest spółka Currenda lub posiada
nieaktualne kody źródłowe, na inne komponenty pełniące tą samą rolę w Systemie oraz
wprowadzenie stosownych modyfikacji SIWZ umożliwiających nowemu Wykonawcy
dokonanie tej zmiany.
Odpowiedź
Patrz odpowiedź na żądanie nr 1 Odwołującego”.
Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o treści
pytań zadanych przez wykonawców i udzielonych odpowiedzi. Warte odnotowania, zdaniem
Izby, jest następujące pytanie:
„ Pytanie nr 3
Dot. pytania 9 i odpowiedzi (zmiany VI treści SIWZ) – W odpowiedzi Zamawiający stwierdza, że wykonanie Dokumentacji wstępnej Systemu będzie zlecona w ramach usługi rozwoju
systemu i jednocześnie wprowadza zmianę SIWZ, według której wykonanie Dokumentacji
wstępnej Systemu jest elementem wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia
technicznego dla Systemu (§ 2 ust. 1 pkt 1) ppkt d). Prosimy o potwierdzenie, że wykonanie
Dokumentacji wstępnej Systemu będzie przedmiotem zlecenia w ramach usługi rozwoju
systemu i jego koszty będą pokryte zgodnie z wyceną pracochłonności.
Odpowiedź
Zamawiający informuje, że w przekazanej odpowiedzi na pytanie nr 9 – zestaw VI z dn.
24.05.2016 r. została omyłkowo wskazana usługa rozwoju Systemu, na co wskazują dalsze
zmiany dokonane w treści SIWZ w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający
zastępuje ją prawidłową odpowiedzią o brzmieniu: „Dokumentacja wstępna systemu będzie
wytworzona przez Wykonawcę w ramach usług utrzymania systemu, o których mowa w § 2
ust. 1 pkt 1 lit. d umowy.”
Zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy Zamawiający zobowiązał się do:
1) „udostępnienia Wykonawcy posiadanych informacji niezbędnych do realizacji
przedmiotu Umowy, w tym posiadanej dokumentacji Systemu, o ile nie narusza to
przepisów wewnętrznych Zamawiającego; zakres tych informacji oraz procedury ich
pozyskiwania określi Zamawiający w uzgodnieniu z Wykonawcą,
2) przekazania Wykonawcy posiadanych kodów źródłowych i posiadanej dokumentacji
Systemu oraz udostępnienia środowiska testowego w terminie do 7 dni od dnia
zawarcia Umowy”.
Nadto wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r., na skutek
wniesionego przez Odwołującego odwołania (Zmiany SIWZ – Zestaw III), dokonał zmiany nr
6, SIWZ Tom II Załącznik nr 1 do umowy, podając: „w wyniku postawionego przez
Odwołującego zarzutu nr 4 dotyczącego braku udostępnienia kompletnej dokumentacji
systemu: Zamawiający dodaje w Załączniku nr 1 do Umowy pkt 10 „Dokumentacja systemu”.
Zamawiający informuje, iż Dokumentacja Systemu będąca w jego posiadania nie jest
kompletna oraz nie odzwierciedla faktycznego stanu Systemu a posiadaną Dokumentacją
Systemu. Wykonawca zobowiązany będzie w ramach przedmiotu Umowy do wytworzenia
Wstępnej Dokumentacji Systemu”.
W dniu 31 maja 2016 r. odbyła się prezentacja systemu EPU. Rzeczona prezentacja
została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Krajowa Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że uwzględnienie przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji, w której po stronie
zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden z wykonawców lub
takie przystąpienie co prawda zostało zgłoszone, ale nie wniesiono sprzeciwu, skutkuje
umorzeniem postępowania odwoławczego przez Izbę i jednocześnie kreuje dla
zamawiającego obowiązek w postaci wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186
ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Jednocześnie ocena przez Izbę czynności dokonanych przez Zamawiającego pod
kątem zgodności z prawem może nastąpić również w sytuacji, w której są one podjęte w
wyniku uwzględnienia odwołania, jednakowoż przeprowadzona ocena w istocie nie może
zmierzać do rozstrzygnięcia wcześniej wniesionego odwołania, pomimo iż była przyczynkiem
do podjęcia przez Zamawiającego kolejnych czynności. Oznacza to, że rozpoznanie
odwołania w istocie nie może prowadzić do rozstrzygnięcia uprzednio zgłoszonego
odwołania.
Analizując przedmiot niniejszego odwołania należy dojść do przekonania, że ocena
czynności podjętych w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 4 kwietnia 2016 r. nie jest
możliwa z uwagi na upływ terminu do ich zakwestionowania (art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp). Zamawiający uwzględniając odwołanie zakomunikował o zmianach SIWZ - Zestaw III,
a zatem upływ terminu nie budzi wątpliwości.
Jeśli chodzi o odwołanie z dnia 22 kwietnia 2016 r. to Izba stoi na stanowisku, iż
zadośćuczynienie żądaniom tam zgłoszonym należy oceniać przez pryzmat nie tylko
powołanej przez Odwołującego zmiany SIWZ – Zestaw VI (poz. nr 8, SIWZ, Tom II Wzór
umowy, § 10 ust. 7), ale również całokształtu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, co do których Izba poczyniła ustalenia.
Zdaniem Izby, analiza treści zapytań wykonawców kierowanych do Zamawiającego
odnośnie treści SIWZ w sposób jednoznaczny pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający
posiada prawa autorskie do Oprogramowania dedykowanego niezbędnego do realizacji
przedmiotu umowy i udostępni posiadane kody źródłowe do przedmiotowego
oprogramowania. Zamawiający złożył w tym przedmiocie jednoznaczne oświadczenie
(Zmiany SIWZ – Zestaw III). Zamawiający poinformował również, że w ramach
przeprowadzonych testów oprogramowania nie wykrył nieprawidłowości w kodzie
źródłowym, zaś jeśli by się takie pojawiły, to wykonawca jest zobowiązany doprowadzić do
stanu zgodności (Zmiany SIWZ – Zestaw V). Zamawiający wskazał również, co rozumie pod
pojęciem Oprogramowania dedykowanego lub elementów Oprogramowania dedykowanego,
stwierdzając, że są to elementy wymienione w pkt 4.1.1 – 4.1.19 załącznika nr 1 do wzoru
umowy.
Jednocześnie Zamawiający opublikował, jak wyjaśnił, pełną listę oprogramowania
gotowego/narzędziowego do budowy systemu (Zmiany SIWZ – Zestaw III) i potwierdził, że to
oprogramowanie dla środowiska testowego i produkcyjnego zapewnia Zamawiający (Zmiany
SIWZ – Zestaw V, Zestaw VI). Natomiast wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia
Zamawiającemu licencji niezbędnych do skompilowania i utrzymywania Systemu (Zmiany
SIWZ – Zestaw I).
W tym kontekście należy zauważyć, że Zamawiający wielokrotnie potwierdzał swoje
stanowisko w tym przedmiocie. Dla przykładu, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25
(Zmiany SIWZ – Zestaw VI) wskazał, które oprogramowanie z pkt 4.4 Załącznika nr 1 do
umowy stanowi oprogramowanie gotowe/narzędziowe. Jednocześnie Zamawiający
zastrzegł,że
nie
posiada
wykupionego
serwisu
dla
oprogramowania
gotowego/narzędziowego na cały okres realizacji umowy, który by obejmował prawo do
nowych wersji tego oprogramowania dla środowisk produkcyjnego i testowego, niemniej
jednak planuje zakup przedmiotowych usług i praw (Zmiany SIWZ – Zestaw V).
Reasumując stwierdzić należy, że uwzględnienie żądania Odwołującego zawartego w
odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. nie budzi wątpliwości. Odwołujący uzyskał informację
co do posiadania przez Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Oprogramowania
dedykowanego i zapewnienie co do udostępnienia kodów źródłowych, posiadanych przez
Zamawiającego.
Jednocześnie
Odwołujący
uzyskał
specyfikację
oprogramowania
gotowego/narzędziowego.
W tym miejscu dodać należy, że nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż podniesiony
zarzut nie tyle miał zwrócić uwagę Izby na okoliczność braku zadośćuczynieniu żądaniom
odwołania pomimo jego uwzględnienia przez Zamawiającego, ale stworzenia wrażenia, że
kluczowe komponenty Systemu stworzyła spółka Currenda, a zatem jej przysługują
najprawdopodobniej prawa autorskie, stąd też Zamawiający winien przewidzieć możliwość
wymiany tych komponentów. Jednakże twierdzenia te, biorąc pod uwagę rozważania
uczynione powyżej, są nieuzasadnione.
Izba stoi na stanowisku, iż oceny tej nie zmienia powoływana przez Odwołującego
modyfikacja § 10 wzoru umowy, polegająca na dodaniu zastrzeżenia, że gdyby się okazało,że Zamawiający jednak nie posiada praw autorskich do poszczególnych modułów, usług,
apletów i aplikacji Systemu to wykonawca jest zobowiązany dostarczyć rozwiązanie
zastępcze. Na tle dokonanych wyjaśnień i modyfikacji SIWZ postanowienie powyższe należy
interpretować w ten sposób, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego, posiada on autorskie
prawa majątkowe do rzeczonego Oprogramowania dedykowanego. Przy czym należy
zauważyć, że jedynie nieprofesjonalne w tym wypadku zachowanie wykonawców, w tym
Odwołującego, legło u podstaw dokonania przez Zamawiającego owego zastrzeżenia.
Jak wskazują bowiem ustalenia Izby (Zmiany SIWZ – Zestaw III, Zestaw V, Zestaw
VI) stanowisko Zamawiającego było w tym zakresie precyzowane w sposób konsekwentny i
jednoznaczny. Na tym tle nie sposób nie zauważyć, że pomimo wielokrotnych zapytań w tym
przedmiocie
i
zapewnień
Zamawiającego,
Odwołujący
ciągle
czuł
się
nieusatysfakcjonowany, co zdaje się potwierdzać, że kolejne odwołania w tym przedmiocie
miały na celu doprowadzenie do przewlekłości postępowania. Zaś, pewna już bezradność
Zamawiającego wobec ciągłych oczekiwań co do oświadczeń w tym przedmiocie, który
wielokrotnie był podstawą wyjaśnień, doprowadziła do spornej zmiany, która mogła i stała się
przyczynkiem do wniesienia rozpatrywanego odwołania, jednakowoż cel jego jest wątpliwy.
Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że ciężar ustalenia, komu
przysługują autorskie prawa majątkowe został przerzucony na wykonawcę. Zamawiający
wskazał wprost, co rozumie pod pojęciem Oprogramowania dedykowanego, potwierdził, że
do tego Oprogramowania i jego elementów przysługują mu autorskie prawa majątkowe.
Wydaje się, że w tych okolicznościach profesjonalista mając do dyspozycji również
dokumentację Systemu i zapewniony dostęp do prezentacji Systemu jest w stanie ocenić,
czy wymienione przez Zamawiającego komponenty stanowią zbiór zamknięty, czy też może
wystąpić konieczność przewidzenia rozwiązań zastępczych. Nadto, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający złożył oświadczenie, że jego wiedza jest taka, iż posiada autorskie prawa
majątkowe do Systemu i jego komponentów należy założyć, że zaproponowanie rozwiązania
zastępczego będzie miało charakter incydentalny, co zdaniem Izby, nie przekreśla
możliwości właściwego skalkulowania ceny i złożenia ofert porównywalnych.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że istotną wynagrodzenia ryczałtowego jest
to, iż określane jest ono z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła, wynagrodzenie za całość dzieła
w jednej sumie pieniężnej lub wartości
globalnej (zob. S. Buczkowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, s. 435; A.
Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 344; A. Kidyba, Prawo handlowe,
2006, s. 825; K. Kołakowski (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. II, 2006, s. 180). Jednocześnie w
doktrynie akceptuje się, że rzeczone wynagrodzenie może odnosić się również do dzieł o
skomplikowanym (złożonym) charakterze, jeżeli strony umowy o dzieło uznają je za właściwe
w określonej sytuacji (K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, s.
1143–1144).
Nadto, nie można pomijać, że jak wskazuje doświadczenie życiowe, złożenie oferty i
skalkulowanie ceny częstokroć wymaga uwzględnienia wielu ryzyk, a jednocześnie
powyższe nie stoi, zdaniem Izby, na przeszkodzie przygotowaniu oferty. Duże
zainteresowanie wykonawców postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznegoświadczy o tym, iż mimo wysokich wymagań zamawiających, możliwe jest sprostanie im.
Kolejny zarzut Odwołującego opiera się na twierdzeniu, iż kwestionowana
modyfikacja SIWZ odnosi się do autorskich praw majątkowych, zaś kwestię braku aktualnych
kodów źródłowych pominięto. Rzeczywiście, faktem jest, iż Zamawiający przekaże
posiadane kody źródłowe, ale mogą one odbiegać od wersji produkcyjnej oprogramowania,
choć Zamawiający na dzień 24 maja 2016 r. (Zmiany SIWZ – Zestaw V) potwierdził, że nie
wykrył nieprawidłowości. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe nie
stoi na przeszkodzie realizacji zamówienia. Wykonawca wtenczas zobowiązany jest do
zapewnienia wersji skompilowanej z kodów źródłowych z wersją produkcyjną i zgodnie z
zastrzeżeniem Zamawiającego nie będzie to stanowiło modyfikacji (Zmiany SIWZ – Zestaw
V, pytanie nr 50 i odpowiedź na nie).
Powyższe pokazuje, że Odwołujący konstruując przedmiotowe odwołanie dąży w
istocie
do
zapewnienia
sobie
możliwości
wymiany
komponentów
(zastąpienie
dotychczasowych komponentów własnymi), który to zabieg mógłby przynieść Odwołującemu
określone, dodatkowe korzyści, również finansowe. Zwrócić należy uwagę, że Odwołujący
wykorzystuje przy tym pewne postanowienia SIWZ, które mogłyby wskazywać, że
postępowanie Zamawiającego jest wadliwe, pomijając milczeniem inne okoliczności.
Na tym tle należy wskazać, że „system żyje”, zatem nie można całkowicie wykluczyć,że wszystkie przekazane kody źródłowe będą aktualne. Jednocześnie zaś trudno odmówić
Zamawiającemu prawa doprowadzenia do stanu zgodności, który jak przyznał Odwołujący,
jest możliwy do osiągnięcia.
Co do rozważań Odwołującego na temat skali trudności oszacowania
przedmiotowego zagadnienia aktualne pozostają rozważania Izby dotyczące wynagrodzenia
ryczałtowego i kalkulowania ryzyk w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ocena Odwołującego, iż wymiana komponentów w tej sytuacji byłaby rozwiązaniem
bardziej ekonomicznym i efektywnym jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on decyduje, co stanowi
przedmiot zamówienia. Nadto, dodać należy, że wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego
w toku rozprawy wskazują, że twierdzenia Odwołującego i w tym przedmiocie nie są trafne.
Zamawiający zwrócił bowiem uwagę, że dopuszczenie takiego rozwiązania spowodowałoby
uzyskanie przez Zamawiającego w przyszłości pewnego zlepku komponentów, który
niekoniecznie stanowiłby kompatybilną całość.
Chybione jest stanowisko Odwołującego co do niejednoznaczności SIWZ w zakresie
sporządzenia Dokumentacji wstępnej Systemu. Wszelkie niejasności, które mogły się
pojawić na tle modyfikacji SIWZ (Zmiany SIWZ – Zestaw VI) zostały rozwiane w piśmie
Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający wyjaśnił tam, iż Dokumentacja
wstępna systemu będzie wytworzona w ramach usług utrzymania systemu, a nie jak
omyłkowo wskazano, w ramach usługi rozwoju systemu.
W tym miejscu wskazać należy, że profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych, a do takich zalicza się Odwołujący, śledzi zmiany SIWZ i w ocenie Izby,
Odwołujący rzeczone wyjaśnienie również dostrzegł. W związku z powyższym
podtrzymywanie przedmiotowego zarzutu chyba jednak wpisuje się w cel Odwołującego –
dążenia do przewlekłości tego postępowania bądź też uzyskania wymiernych dla siebie
korzyści przez stworzenie wrażenia, że jednak jest inaczej niż wyjaśnił Zamawiający.
Przechodząc dalej do oceny zarzutów Odwołującego podnieść należy, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, wykonanie Dokumentacji wstępnej stanowi element
zamówienia. Wskazują na to postanowienia wzoru zawarte w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. d.
Zdaniem Izby, nie ma również podstaw do zastosowania wynagrodzenia
kosztorysowego za wykonanie przedmiotowej Dokumentacji. Doświadczenie wskazuje, o
czym była już mowa, że bardzo skomplikowane zamówienia są kalkulowane na zasadzie
wynagrodzenia ryczałtowego, a zatem brak uzasadnienia, aby stosunkowo prosta praca,
jaką stanowi wykonanie Dokumentacji wstępnej (aktualizacji dokumentacji Systemu) musiało
być rozliczana kosztorysowo. Okoliczność, że przedmiotowe rozwiązanie jest korzystniejsze
dla Odwołującego nie uzasadnia jeszcze jego trafności.
Jeśli idzie o żądanie Odwołującego, aby wykonanie Dokumentacji wstępnej zostało
zlecone i wykonane przez rozpoczęciem świadczenia utrzymania Systemu jest, zdaniem
Izby, nieuzasadnione. W piśmie z dnia 24 maja 2016 r. Zamawiający informując
wykonawców o uwzględnieniu odwołania wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że jak
wskazują realia rynkowe, 30-dniowy termin na przejęcie systemu po innym wykonawcy jest
czasem wystarczającym. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wydłużył ten termin,
uwzględniając niedoskonałości dokumentacji. Dodatkowo, Zamawiający zorganizował
prezentację Systemu.
Okoliczność, iż Zamawiający nie wyraził zgody na audyt, w ocenie Izby, nie stanowi
przeszkody w realizacji zamówienia. Jak trafnie wskazał Zamawiający, audyt jest
stwierdzeniem pewnego stanu rzeczny w określonej dacie, zaś przy założeniu, „że systemżyje” i mając na uwadze zachowanie Odwołującego, z pewnością Odwołujący podnosiłby w
dalszym doku postępowania, że stan znany Odwołującemu jest już nieaktulany. W tych
okolicznościach, zdaniem Izby, 60-dniowy termin, który pozwala wykonawcy na zapoznanie
się z dokumentacją i z systemem w środowisku testowym, jednocześnie zapewnia
możliwość realizacji usługi utrzymania, a przynajmniej Odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
W ocenie, Izby, okoliczność, iż wykonawca Systemu posiada najpełniejszą wiedzę o
nim nie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Zjawisko to jest powszechne i akceptowalne. Wiedza
płynąca z doświadczenia, jakie nabył wykonawca przy realizacji Systemu stanowi o pewnej
przewadze nad innymi wykonawcami, ale jednocześnie nie sposób kwestionować pozycji
wykonawcy zbudowanej w sposób zgodny z prawem.
Izba nie podziela również zarzutu, iż dopuszczenie do sytuacji, w której dostarczenie
rozwiązania zastępczego będzie mogło następować w toku realizacji przedmiotowego
zamówienia przy utrzymaniu restrykcyjnych rygorów czasowych w przypadku, np. usuwania
awarii i naprawy błędów systemu, uniemożliwiać będzie wykonawcy wywiązanie się z
postanowień zawartej umowy. Odwołujący pomija bowiem, że Zamawiający przewidział czas
na uzyskanie przez wykonawcę gotowości do przejęcia utrzymania systemu. Rzeczony
okres, zdaniem Izby, wobec niewykazania przez Odwołującego okoliczności przeciwnej,
pozwala profesjonalnemu uczestnikowi rynku, na zgłoszenie potrzeby zaimplementowania
rozwiązań zastępczych, co spowoduje, że z chwilą realizacji przedmiotu umowy będzie co do
zasady możliwe ich wdrożenie. Wobec powyższego, w ocenie Izby, dopuszczenie do
wdrożenia rozwiązań zastępczych przed rozpoczęciem świadczenia usługi nie jest
konieczne.
Żądanie, aby zastąpienie komponentów, co do których Zamawiający nie posiada
praw autorskich lub aktualnych kodów źródłowych, komponentami wykonawcy nastąpiło w
poprzedzających świadczenie usługi utrzymania sytemu, nie krótszym niż 150, liczonym od
dnia przekazania wykonawcy informacji na temat praw autorskich, kodów źródłowych i
dokumentacji systemu lub alternatywnie w trakcie świadczenia usługi utrzymania Systemu, w
terminie ustalonym przez strony, z jednoczesnym zawieszeniem czasów usunięcia awarii i
błędów na czas realizacji zadania polegającego na zastąpieniu komponentu jest
nieuzasadnione z przyczyn, o których była mowa powyższej i braku wskazania przez
Odwołującego uzasadnienia co do tak długiego terminu, niezbędnego do wymiany
komponentów.
Nieuzasadnione jest również żądanie wprowadzenia zmiany, zgodnie z którą zadanie
polegające na zastąpieniu komponentów Systemu komponentami wykonawcy, o którym
mowa w żądaniu nr 2, rozliczane było w ramach wynagrodzenia przewidzianego za usługę
rozwoju Systemu z § 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy (pkt 3.2 Formularza ofertowego), wobec
niewskazania okoliczności faktycznych przez Odwołującego, które przemawiałby za jej
dokonaniem.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
