rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-30
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-30
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 993/16
KIO 993/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09.06.2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clar System S.A. oraz
Hospital Systemem Spółka z o.o. z adresem do korespondencji ul. Janickiego 20B, 60-542
Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gliwickie Centrum
Medyczne Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach, ul. Kościuszki 29, 44-100 Gliwice
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości
w obiektach GCM” (znak 17/PN/16)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ Spółka
z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków oraz Naprzód Spółka z o.o., ul. Żabiniec 46,
31-215 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09.06.2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Clar System S.A. oraz
Hospital Systemem Spółka z o.o. z adresem do korespondencji ul. Janickiego 20B, 60-542
Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gliwickie Centrum
Medyczne Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach, ul. Kościuszki 29, 44-100 Gliwice
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości
w obiektach GCM” (znak 17/PN/16)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Izan+ Spółka
z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków oraz Naprzód Spółka z o.o., ul. Żabiniec 46,
31-215 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Clar System S.A. oraz Hospital Systemem Spółka
z o.o. z adresem do korespondencji ul. Janickiego 20B, 60-542 Poznań tytułem
wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 993/16
Zamawiający –
Gliwickie Centrum Medyczne Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach,
ul. Kościuszki 29, 44-100 Gliwice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi kompleksowego utrzymania
czystości w obiektach GCM” (znak 17/PN/16).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 07.04.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 09.04.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 070-122637.
W dniu
30.05.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie
ubiegający się o uzyskanie zamówienia Izan+ Spółka z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
oraz Naprzód Spółka z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków.
Na powyższą czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
09.06.2016 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia Clar
System S.A. oraz Hospital System Spółka z o.o. z adresem do korespondencji ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań.
W ocenie Odwołującego Zamawiający:
1. zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, pomimo, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z
treścią SIWZ, czym został naruszony przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2. zaniechał wezwania wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, podczas gdy istniały podstawy takiego wezwania, czym został naruszony
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
I. uwzględnienie odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności
Zamawiającego poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie Zamawiającemu wykonania ponownego badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert;
II. nakazanie Zamawiającemu:
1) odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Konsorcjum firm:
Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
2) wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp.
z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień, w tym
przedłożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
III. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż w pierwszej kolejności wskazuje, iż ma interes w
złożeniu niniejszego odwołania, albowiem w przypadku jego uwzględnienia jego oferta
zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego.
Następnie wskazał, że w dniu 30.05.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W ocenie Zamawiającego, za ważną, nie podlegającą
odrzuceniu i tę która uzyskała najkorzystniejszy bilans w ramach kryterium oceny ofert
została uznana oferta wykonawcy Konsorcjum Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie. Z tym rozstrzygnięciem Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, nie
można się zgodzić z następujących przyczyn.
I. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdz. IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w
części A - Zakres i warunki realizacji zamówienia, w punkcie 8. - Dodatkowe usługi
niemedyczne podał w podpunkcie 8.3., iż: „W ramach uzupełniania środków higienicznych
wykonawca zobowiązany jest do bieżącego uzupełniania lub wymiany następujących
artykułów: (...)
• mydło płynne (mydło w kolorze białym) - przy każdym punkcie sanitarnym, we wszystkich
jednostkach zamawiającego,
• preparat do częstego mycia rąk przeznaczony do stosowania w obszarze medycznym
(bloki, OAilT, INK, gabinety zabiegowe, laboratorium, sterylizatornia), nie zawierający
związków alkalicznych ani mydła, czysty mikrobiologicznie, o pH neutralnym 5,0 - 5,5” (podkr.
odwołującego).
Następnie w uzasadnieniu zostało wskazane, że zgodnie z punktem XII.2.2.8. SIWZ, do
oferty każdy z wykonawców miał obowiązek załączyć „Wykaz środków chemicznych
przewidzianych do realizacji zamówienia, według wzoru (zał. nr 5), zgodnych z wymogami
(podkr. odwołującego) określonymi w siwz.”
W pkt 14 i 15 załącznika nr 5 do SIWZ zostały zaś wskazane pola do wymieniania nazw
handlowych środka, producenta oraz opisu działania/charakterystyki mydła w płynie i środka
do częstego mycia rąk.
Zdaniem Odwołującego, co prawda, Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa część oferty
obejmującą wykaz środków, niemniej częścią jawną oferty tego wykonawcy pozostały
następujące ulotki:
- mydła Soft Line (kolor cieczy w ulotce - perłowy);
- mydła Roko Hygiene kosmetyczne białe;
- Manisoft;
- Sterisol Liquid Soap;
- S&M® (emulsja myjąca);
- Seraman Sensitive Foam.
Ulotki te zostały podpisane przez pełnomocnika powyższego wykonawcy, który podpisał
także ofertę.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iż w dniu 27 kwietnia 2016 r. Zamawiający
udzielił odpowiedzi na pytanie nr 15 jednego z wykonawców:
Pytanie nr 15: „Czy Wykonawca może zaproponować dodatkowe preparaty chemiczne
niezbędne do prawidłowej realizacji usługi, poza wyszczególnionymi w zał. nr 5 do SIWZ? ”
Odpowiedź: „Tak, ze wskazaniem przeznaczenia”.
Następnie Odwołujący podniósł, że z kolei dnia 4 maja 2016 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytanie nr 3 jednego z wykonawców: Pytanie nr 3: „Dotyczy Wykazu Środków
- Zamawiający określa w kolumnie 3, po 2 pozycje:
1. - preparat/środek podstawowy
2. - preparat/środek dodatkowy (zastępczy)
Prosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem „preparat/środek
dodatkowy (zastępczy) ” ? ”
Odpowiedź:
„Wykaz środków chemicznych stanowić będzie załącznik do umowy. W trakcie realizacji
umowy może okazać się, że np. producent wycofał się z produkcji danego środka lub z
innych względów wykonawca nie może z niego korzystać. W takiej sytuacji wykonawca może
stosować środek zastępczy, bez konieczności uzyskania zgody zamawiającego. Nie podanieśrodka zastępczego jest ryzykiem wykonawcy, gdyż zmiana środka lub wprowadzenie
nowego wymaga udowodnienie przez wykonawcę, że spełnia on wymogi zamawiającego
(podk. odwołującego), uzyskania zgody zamawiającego i podpisania aneksu do umowy.
Jeżeli wykonawca w załączniku wskaże tylko jeden podstawowy środek dla danej czynności/
przeznaczenia nie będzie to traktowane jako nie spełnienie wymogów zamawiającego ”.
Zdaniem Odwołującego jak zatem wynika z powyższego, każdy środek oferowany przez
wykonawców musi spełniać wymogi określone przez Zamawiającego. Analogiczna reguła
jest wyrażona w § 5 ust. 3 wzoru umowy, gdzie przyjęto, że „Wykonawca zobowiązany jest
do stosowania środków chemicznych i sprzętu określonego w ofercie (Załącznik nr 3 i 4 do
umowy)”.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iż przekładając powyższe na okoliczności
niniejszej sprawy, zważyć trzeba, że jednym ze środków zaoferowanych przez wykonawcę
Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jest preparat Sterisol Liquid
Soap. Preparat ten nie spełnia zaś określonego przez Zamawiającego wymogu w zakresie
poziomu pH (5,0 - 5,5). Z załączonych do niniejszego odwołania dowodów wynika bowiem,że preparat ten posiada poziom pH nie niższy niż 8.
Na powyższą okoliczność Odwołujący wskazał na dowody w postaci:
- informacja o poziomie pH preparatu Sterisol Liquid Soap od jego producenta, tj. Medilab Sp.
z o.o. (pH 8,4-8,9) - korespondencja mailowa;
- karta charakterystyki z 2011 r. (pH 8,4-8,9),
- świadectwa analityczne z 2013 i 2016 (pH 8,4-8,9) wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zdaniem Odwołującego powyższej okoliczności, mającej przecież istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający nie
powinien był zignorować. Mając zatem na uwadze treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, z którego wynika obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty w przypadku, gdy jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, w ocenie Odwołującego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego tego przepisu uznać należy za uzasadniony.
II. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że Zamawiający, wbrew dyspozycji
wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie wezwał wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z
o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Z kalkulacji cenowej dokonanej przez odwołującego wynika bowiem, iż do realizacji
przedmiotu zamówienia w minimalnym zakresie określonym szczegółowo w SIWZ potrzebne
jest zapewnienie przez Wykonawcę 56,25 etatu. Z utrwalonego orzecznictwa KIO (np. wyrok
z dnia 27 stycznia 2015 r. w sprawie KIO 47/15, a także z art. 69 ust. 2 lit d) w zw. z art. 18
ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.)
wynika zaś, że przy ocenie, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska należy, w zakresie
kosztów pracy, opierać się na wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego
zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
niezależnie od formy prawnej przy pomocy której personel wykonawcy będzie zatrudniony
przy realizacji zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego mając na uwadze powyższe, przyjmując zatrudnienie personelu
wykonawcy na poziomie 56,25 etatu na podstawie umowy o pracę z zachowaniem wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę (1.850 zł), stwierdzić trzeba, że suma jedynie
miesięcznych kosztów osobowych wykonawcy (włącznie z kosztami pracodawcy, aczkolwiek
bez zastępstw urlopowych i kosztów zatrudnienia kierownika i jego zastępcy) wynosi kwotę
125.114,34 zł. Jest to kwota nie opodatkowana podatkiem od towarów i usług, od którego
zwolnienie w niniejszym postępowaniu nie przysługuje.
Zatem w ocenie Odwołującego miesięczne wynagrodzenie wykonawcy Konsorcjum firm:
Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wynosi zaś kwotę brutto
124.000,00 zł. i zważywszy na przedmiot zamówienia publicznego objętego niniejszym
postępowaniem, jego zakres, sposób wykonywania określony w SIWZ, oczywistym jest, że
koszty osobowe nie stanowią jedynych kosztów jakie wykonawca musi ponieść w związku z
realizacją usług objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. W tym kontekście
Odwołujący wskazuje na to, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być zawarta
na okres 36 miesięcy, a do obowiązków wykonawcy należy m.in.:
a) wyposażenie swojego personelu w sprzęt, narzędzia, materiały i środki zgodne z
obowiązującymi przepisami, o funkcjonalności, jakości i w ilości gwarantujących prawidłoweświadczenie usług objętych zamówieniem (pkt IV część G pkt 1 SIWZ);
b) sprzęt do sprzątania musi być dostosowany do specyfiki jednostki, rodzaju i liczby
pomieszczeń. Sprzęt do sprzątania ma zapewnić skuteczne i szybkie usuwanie
zanieczyszczeń (pkt IV część C pkt 2 SIWZ);
c) Zamawiający wymaga, by wykonawca dysponował wymienionym poniżej sprzętem:
- wózki serwisowe,
- wózki serwisowe do metody „mopa jednego kontaktu” (bezwiadrowe),
- wózki serwisowe do sprzątania izolatek,
- mopy z nakładkami, ściereczki,
- odkurzacze do pracy na sucho i mokro, w tym do zbierania wody,
- maszyna do zdzierania i nakładania polimerów, maszyna do polerowania polimerów,
- wózki transportowe - transport odpadów, transport materiałów i środków z Apteki i Działu
Zaopatrzenia, transport brudnej bielizny,
- drabiny,
- urządzenia do mycia powierzchni parą.
Sprzęt musi być sprawny i w dobrym stanie technicznym (pkt IV część C pkt 3 SIWZ);
d) poszczególne jednostki muszą mieć przyporządkowane wózki serwisowe (pkt IV część C
pkt 4 SIWZ);
e) nakładki na mopy powinny być bawełniane z dodatkiem poliestru, mikrofazy lub włókna
ceramicznego. Nakładki na mopy i ściereczki po użyciu należy przekazać do prania i
dezynfekcji (pkt IV część C pkt 5 SIWZ);
f) ściereczki powinny być wysokochłonne, odporne na działanie preparatów chemicznych
(myjących i dezynfekujących) i wytrzymałe fizycznie. Podczas użytkowania nie powinny
zmieniać koloru. Należy używać ścierek zróżnicowanych kolorystycznie:
- ściereczka czerwona - sanitariaty, WC, brudowniki z wyposażeniem, kosze na odpady -
medyczne i komunalne;
- ściereczka niebieska - wyposażenie gabinetów zabiegowych, sal opatrunkowych, pokojów
badań, laboratorium, strony czystej Centralnej Sterylizatomi;
- ściereczka zielona - wyposażenie kuchni;
- ściereczka żółta - pozostałe (pkt IV część C pkt 6 SIWZ);
g) pkt IV część D SIWZ zawiera zaś wymagania Zamawiającego w zakresie środków
chemicznych.
Jak wskazał Odwołujący powyższe stanowi wyliczenie tylko przykładowe.
W ocenie Odwołującego wynika z powyższego, że prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia wymaga posiadania przez wykonawcę powyższych urządzeń, narzędzi, maszyn
i środków. To zaś implikuje w każdym przypadku - niezależnie od formy dysponowania nimi -
poniesienia określonych kosztów. Przy czym - co warto podkreślić - nie mają to być dowolne,
w zakresie jakości i parametrów, urządzenia, narzędzia, maszyny i środki. Zamawiający
bowiem w SIWZ wyraźnie określa ich funkcjonalności, przeznaczenia i wymóg, że mają być
sprawne i w dobrym stanie technicznym.
Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania mając na względzie powyższe uznać należy, iż
wobec okoliczności, że w przypadku wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz
Naprzód Sp. z o.o. już tylko koszty pracy, oszacowane zgodnie z przyjętą w orzecznictwie
KIO wykładnią przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przewyższają wartość miesięcznego
wynagrodzenia tego wykonawcy, Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymogami
(i w zakresie rażąco niskiej ceny), i wezwać wykonawcę Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o.
oraz Naprzód Sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zatem w ocenie Odwołującego dopiero wyjaśnienia uzyskane na skutek zastosowania trybu
określonego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pozwolą Zamawiającemu dokonać szerokiej i pełnej
oceny w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o.
oraz Naprzód Sp. z o.o. Przy czym jak wskazała KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r.
(sygn. KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO 1549/15): „Samo wyspecyfikowanie w treści
wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi wiarygodnego źródła weryfikacji realności
zaproponowanej ceny. Wykonawca winien przedstawić szczegółową analizę wskazanych w
treści wyjaśnień kosztów, w tym w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość
wynika. Jest to istotne z tego powodu, że „to wykonawca ma dowieść zamawiającemu, iż
zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W obecnym stanie
prawnym ten pogląd został usankcjonowany w art. 90 p.z.p. Powyższe wskazuje na ciężar
dowodowy leżący po stronie wykonawcy. Nie oznacza to jednak ani nigdy nie oznaczało, że
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje powstanie po jego stronie domniemania
istnienia rażąco niskiej ceny, domniemanie jest bowiem inną instytucją prawa, choć w
konsekwencji też wskazuje na rozkład ciężaru dowodu. Żądanie wyjaśnień przez
zamawiającego co najwyżej powoduje, iż wykonawca może "domniemywać", że zamawiający
rozważa odrzucenie jego oferty i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących go wyjaśnień” (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. KIO
2179/14).
Na zakończenie Odwołujący podniósł, że wobec powyższego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie należy
uznać za uzasadniony.
Zamawiający pismem z dnia 17.06.2016 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez
odwołującego i wniósł o umorzenie odwołania oraz w przypadku złożenia sprzeciwu przez
konsorcjum Izan+ Spółka z o.o. oraz Naprzód Spółka z o.o. wniósł o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
powiększonego o koszty dojazdu stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Przystępujący Izan+ Spółka z o.o. oraz Naprzód Spółka z o.o. w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia ewentualnego sprzeciwu na skutek uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu pismem z dnia 21.06.2016 r.
wniósł sprzeciw oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż jego oferta jest
ofertą poprawną pod względem treści, zaś w zakresie drugiego z zarzutów wskazał, iż
zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco
niskiej ceny, gdyż cena oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia i nie jest niższa
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na wyborze oferty
najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert. W ramach odwołania
podniósł on zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana
jako najkorzystniejsza, zmierzając do wyeliminowania z postępowania tego wykonawcy i
złożonej przez niego oferty, zatem w przypadku uwzględniania odwołania ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Nadto
Izba
nie
uwzględniła
wniosku
Odwołującego
o
niedopuszczenie
Przystępującego jako uczestnika postępowania odwoławczego, ze względu na wadliwość
pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego z tego dokumentu nie wynika, że osoba która
podpisała przystąpienie, jest uprawniona do reprezentowania obu członków konsorcjum. Izba
w tym miejscu wskazuje, iż zarówno okoliczności złożenia przedmiotowego przystąpienia, jak
również treść pełnomocnictwa nie pozostawiają wątpliwości, w jakim celu i w imieniu których
podmiotów zostało zgłoszone przystąpienie. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, z domniemaniem udzielenia prawa do substytucji.
Wynika to z faktu, iż pełnomocnictwo udzielone dla lidera konsorcjum jest w tym zakresie
jednoznaczne. Pozostałe okoliczności zaś wskazują z jaką intencją i w czyim imieniu
zgłoszone zostało przystąpienie, które uznać należy za skuteczne.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowody zawnioskowane
przez Odwołującego (w odwołaniu oraz w trakcie rozprawy) w postaci kart charakterystyki
preparatu Sterisol Liquid Soap, jak również złożoną w trakcie rozprawy przez Odwołującego
kalkulację wynagrodzenia – traktując ten ostatni dokument jako oświadczenie własne
Odwołującego. Izba uwzględniła również dołączone przez Przystępującego do pisma
procesowego z dnia 27.06.2016 r. dowody z dokumentów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu nr 1 Izba opierając się na dokumentacji postępowania odwoławczego
dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Zamawiający w rozdz. IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w części A - Zakres i warunki
realizacji zamówienia, w punkcie 8. - Dodatkowe usługi niemedyczne podał w podpunkcie
8.3., iż: „W ramach uzupełniania środków higienicznych wykonawca zobowiązany jest do
bieżącego uzupełniania łub wymiany następujących artykułów:
(...)
• mydło płynne (mydło w kolorze białym) - przy każdym punkcie sanitarnym, we wszystkich
jednostkach zamawiającego,
• preparat do częstego mycia rąk przeznaczony do stosowania w obszarze medycznym
(bloki, OAilT, INK, gabinety zabiegowe, laboratorium, sterylizatornia), nie zawierający
związków alkalicznych ani mydła, czysty mikrobiologicznie, o vH neutralnym 5,0 + 5,5”
(podkr. odwołującego).
Zgodnie z punktem XII.2.2.8. SIWZ, do oferty każdy z wykonawców miał obowiązek załączyć
„Wykaz środków chemicznych przewidzianych do realizacji zamówienia, według wzoru (zał.
nr 5), zgodnych z wymogami określonymi w siwz.”
W pkt 14 i 15 załącznika nr 5 do SIWZ zostały wskazane pola do wymieniania nazw
handlowych środka, producenta oraz opisu działania/charakterystyki mydła w płynie i środka
do częstego mycia rąk.
W częścią jawnej oferty Przystępującego została dołączona m.in. ulotka preparatu Sterisol
Liquid Soap.
W dniu 27 kwietnia 2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 15 jednego z
wykonawców: (pytanie nr 15): „Czy Wykonawca może zaproponować dodatkowe preparaty
chemiczne niezbędne do prawidłowej realizacji usługi, poza wyszczególnionymi w zał. nr 5
do SIWZ? ”
Odpowiedź:„ Tak, ze wskazaniem przeznaczenia”.
W dniu 4 maja 2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 3 jednego z
wykonawców: Pytanie nr 3: „Dotyczy Wykazu Środków - Zamawiający określa w kolumnie 3,
po 2 pozycje:
1. - preparat/środek podstawowy
2. - preparat/środek dodatkowy (zastępczy)
Prosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem „preparat/środek
dodatkowy (zastępczy) ” ? ”
Odpowiedź: „Wykaz środków chemicznych stanowić będzie załącznik do umowy. W trakcie
realizacji umowy może okazać się, że np. producent wycofał się z produkcji danego środka
lub z innych względów wykonawca nie może z niego korzystać. W takiej sytuacji wykonawca
może stosować środek zastępczy, bez konieczności uzyskania zgody zamawiającego. Nie
podanie środka zastępczego jest ryzykiem wykonawcy, gdyż zmiana środka lub
wprowadzenie nowego wymaga udowodnienie przez wykonawcę, nie spełnia on wymogi
zamawiającego, uzyskania zgody zamawiającego i podpisania aneksu do umowy. Jeżeli
wykonawca w załączniku wskaże tylko jeden podstawowy środek dla danej czynności/
przeznaczenia nie będzie to traktowane jako nie spełnienie wymogów zamawiającego ”.
W § 5 ust. 3 wzoru umowy, przyjęto, że „Wykonawca zobowiązany jest do stosowaniaśrodków chemicznych i sprzętu określonego w ofercie (Załącznik nr 3 i 4 do umowy)”.
Izba w kontekście zarzutu nr 1 uwzględniła również dowody przedstawione przez
Odwołującego w postaci: informacja o poziomie pH preparatu Sterisol Liquid Soap od jego
producenta, tj. Medilab Sp. z o.o. (pH 8,4-8,9) - korespondencja mailowa; karty
charakterystyki z 2011 r. (pH 8,4-8,9), świadectwa analityczne z 2013 i 2016 (pH 8,4-8,9)
wraz z tłumaczeniem na język polski oraz kart produktu Sterisol Liquid Soap złożonych w
toku rozprawy.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertową wynoszącą 124.000 zł brutto miesięcznie.
Izba ustaliła ponadto, iż w części oferty Przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa znajduje się tabela zatytułowana „Wykaz środków chemicznych”
sporządzona w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ, gdzie zostało wymienione
w kwestionowanych pozycjach nr 14 i 15 odpowiednio preparaty Soft Line i Manisoft
oznaczone nr 1 (jako preparat/środek podstawowy) oraz odpowiednio Roko Hygiene R-015B
i S&M emulsja myjąca oznaczone nr 2 (jako preparat/środek dodatkowy (zastępczy)).
Następnie w tej samej części niejawnej oferty Przystępującego znajduje się dalsza części
tabeli zatytułowana ”Pozostałe preparaty” sporządzona bez przypisania środkom cech jako
preparat/środek podstawowy i dodatkowy (zastępczy), w której to części został ujęty preparat
Sterisol Liquid Soap.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak również
stanowiska stron oraz przystępującego doszła do przekonania, iż sformułowane przez
Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesiony w treści odwołania zarzut w postaci
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskutek dołączenia do oferty Przystępującego ulotki preparatu
Sterisol Liquid Soap, w związku z którą Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż preparat ten nie posiada odczynu pH zgodnego z
wymaganiami Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie powyższego za racjonalne i wiarygodne, a tym samym zasługujące na
uwzględnienie, należy uznać wyjaśnienia Przystępującego zawarte w złożonym na rozprawie
piśmie procesowym z dnia 27.06.2016 r. o ujęciu kwestionowanego przez Odwołującego
preparatu Sterisol Liquid Soap jako środka przeznaczonego do części niemedycznej.
Powyższe wyjaśnienia bowiem korespondują ze sposobem ujęcia zaoferowanych preparatów
w treści oferty (w części objętej jako tajemnica przedsiębiorstwa). Otóż Przystępujący w
pierwszej części tabeli zatytułowanej „Wykaz środków chemicznych” sporządzonej w oparciu
o wzór stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ wymienił w kwestionowanych pozycjach nr 14 i 15
odpowiednio preparaty Soft Line i Manisoft oznaczając je numerem 1 (jako preparat/środek
podstawowy – zgodnie z zwartym pod tabelą wyjaśnieniem) oraz odpowiednio Roko Hygiene
R-015B i S&M emulsja myjąca oznaczając je nr 2 (jako preparat/środek dodatkowy
(zastępczy) – zgodnie z zawartym pod tabelą wyjaśnieniem). Następnie w tej samej części
niejawnej oferty Przystępującego znajduje się dalsza części tabeli zatytułowana ”Pozostałe
preparaty” sporządzona bez przypisania ujętym w niej środkom takich cech jak:
preparat/środek podstawowy i dodatkowy (zastępczy), w której to części dopiero został ujęty
kwestionowany w odwołaniu preparat Sterisol Liquid Soap. Tym samym nie sposób uznać, iż
Przystępujący przypisał ten preparat do wskazanych powyżej dwóch grup (jako
preparat/środek podstawowy i dodatkowy (zastępczy) i wykorzystywany tym samym w części
medycznej obiektów przewidzianych do sprzątania). Choć intencje takiego właśnie sposobu
sporządzenia tabeli i ujęcia w części tabeli zatytułowanej „Pozostałe preparaty” innychśrodków nie są do końca jasne nie mogą one, w ocenie Izby, stanowić podstawy do
odrzucenia oferty Przystępującego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a tym samym
do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie wskazać należy, iż tego typu nieścisłości w konstruowaniu
oferty (obejmujące sporządzanie dodatkowych załączników, rozbudowywanie już istniejących
o własne pozycje, czy też dołączanie dokumentów nie wymaganych w SIWZ) często
stanowią powód trudności w ocenie i badaniu ofert. Winny być one podstawą do stosowania
przez podmioty zamawiające instytucji uregulowanej w treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego
Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania nie uczynił. Dopiero w ramach
postępowania odwoławczego Przystępujący wyjaśnił, iż preparat Sterisol Liquid Soap został
wskazany jako pozostały preparat i będzie przez niego stosowany w obszarze
niemedycznym.
2. W drugiej kolejności Izba wskazuje, iż podniesiony w treści odwołania zarzuty w postaci
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obejmujący brak wezwania do złożenia wyjaśnień Przystępującego
w zakresie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego
nie zasługuje na uwzględnienie.
Wskazać bowiem należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy (tj. przy zarzucie z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) ciężar dowodu istnienia okoliczności obligujących Zamawiającego
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień spoczywa na Odwołującym. Wnoszący
odwołanie winien bowiem wskazać, iż istnieją ważkie okoliczności przemawiające za tym, że
złożenie przez wykonawcę wyjaśnień jest konieczne dla prawidłowego przebiegu
postępowania. W niniejszej sprawie Odwołujący, choć sporządził własną kalkulację ceny,
jednak Izba, w kontekście stanowiska Zamawiającego i Przystępującego dotyczącego
obecnie realizowanej usługi, wskazuje, że mogą istnieć okoliczności pozytywne
przesądzające o braku podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
opierając się na kalkulacji własnej, przy wyliczeniu ilości etatów niezbędnych w jego ocenie
dla realizacji usługi (wyrażonych liczbą 56,25) uznał, iż przy uwzględnieniu wynikającego z
przepisów wynagrodzenia minimalnego kwota kosztów pracowniczych konsumuje całe
wynagrodzenie Przystępującego.
Izba wskazuje, iż okoliczność, że ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
zawarł precyzyjnego i sztywnego dookreślenia przesłanek stosowania tego przepisu (a więc
pozostawił organom stosującym ten przepis pewien luz decyzyjny) przesądza o tym, że nie
może on stanowić podstawy do traktowania ujętej tam instytucji jako formalnego (i tym
samym obligatoryjnego) elementu procedury o udzielenie zamówienia publicznego - nie taka
jest bowiem rola tego przepisu. Wszakże konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w
oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, iż winien on
być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo oferty przed dokonaniem jej
wyboru. Wykładnia celowościowa przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma wszakże zmierzać
do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę uniemożliwiającą realizację przedmiotu
zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z
najniższą ceną z nadzieją, że wykonawcy temu nie uda się złożyć wyjaśnień i dowodów
satysfakcjonujących intencjonalnie zainteresowane podmioty. Przepis ten nie stoi również na
przeszkodzie do uznania, jak wyżej wskazano, że mogą istnieć argumenty stojące na
przeszkodzie takiemu wezwaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie tylko nie ziściła się żadna z przesłanek
związanych z odstępstwem badanej oferty (z ceną wynoszącą 124.000 zł brutto/miesięcznie)
o 30% od wartości szacunkowej (wynoszącej wg oświadczenia Zamawiającego i
Przystępującego 111.000 zł z podatkiem VAT i stanowiącej jednocześnie kwotę, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia), czy też średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert (wynoszącej 138.492,44 zł brutto/miesiąc),
lecz ponadto istnieją okoliczności przemawiające za tym, iż realizacja usługi jest możliwa za
kwotę wskazaną w ofercie Przystępującego. Jak bowiem wskazał na etapie rozprawy
Zamawiający, przy potwierdzeniu tego faktu przez Przystępującego, których to okoliczności
Odwołujący nie kwestionował, obecnie realizowana przez Przystępującego usługa sprzątania
jest wynagradzana na poziomie 108.000 zł brutto/miesięcznie. Kwota ta, jak wynika z
odpowiedzi Zamawiającego, została ustalona od 1 stycznia 2016 r. w związku z waloryzacją
wynagrodzenia Przystępującego i gwarantuje ona należytą realizację przedmiotowej usługi.
W ocenie Izby, w kontekście niepopartego żadnymi dowodami stanowiska Odwołującego
wyrażonego w zaprezentowanej kalkulacji (a za takie stanowisko należy uznać ten
dokument), jest to argument przemawiający za koniecznością oddalenia zarzutu naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ma bowiem sprawniejszej metody weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ceny niż weryfikacja w drodze empirycznej – z jaką w niniejszym przypadku mamy
do czynienia.
Usługa kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Gliwickiego Centrum
Medycznego Spółka z o.o. jest bowiem realizowana obecnie za kwotę niższą niż
zaoferowana przez Przystępującego (tj. za kwotę 108.000 zł brutto miesięcznie) i jak wynika
z oświadczenia Zamawiającego jest realizowana w sposób należyty.
Nadto, jak wskazał Przystępujący w toku rozprawy, Odwołujący w swojej kalkulacji nie
uwzględnił okoliczności, iż do realizacji przedmiotowej usługi wykorzystuje on osoby
niepełnosprawne korzystając z tego tytułu z dofinansowania na podstawie art. 26 ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji osób niepełnosprawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego złożonego przez Zamawiającego w treści
odpowiedzi na odwołanie ze względu na brak udokumentowania poniesionych kosztów
zgodnie z treścią § 3 ust. 2 lit. a) i b) ww. rozporządzenia. Zamawiający w powyższym piśmie
wskazał, iż w przypadku złożenia sprzeciwu przez konsorcjum Izan+ Spółka z o.o. oraz
Naprzód Spółka z o.o. wnosi o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, powiększonego o koszty dojazdu stosownie do art.
186 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Clar System S.A. oraz Hospital Systemem Spółka
z o.o. z adresem do korespondencji ul. Janickiego 20B, 60-542 Poznań tytułem
wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 993/16
Zamawiający –
Gliwickie Centrum Medyczne Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach,
ul. Kościuszki 29, 44-100 Gliwice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi kompleksowego utrzymania
czystości w obiektach GCM” (znak 17/PN/16).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 07.04.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 09.04.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 070-122637.
W dniu
30.05.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie
ubiegający się o uzyskanie zamówienia Izan+ Spółka z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
oraz Naprzód Spółka z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków.
Na powyższą czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
09.06.2016 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia Clar
System S.A. oraz Hospital System Spółka z o.o. z adresem do korespondencji ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań.
W ocenie Odwołującego Zamawiający:
1. zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, pomimo, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z
treścią SIWZ, czym został naruszony przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2. zaniechał wezwania wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, podczas gdy istniały podstawy takiego wezwania, czym został naruszony
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
I. uwzględnienie odwołania w całości i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności
Zamawiającego poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie Zamawiającemu wykonania ponownego badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert;
II. nakazanie Zamawiającemu:
1) odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Konsorcjum firm:
Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
2) wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp.
z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień, w tym
przedłożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
III. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż w pierwszej kolejności wskazuje, iż ma interes w
złożeniu niniejszego odwołania, albowiem w przypadku jego uwzględnienia jego oferta
zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego.
Następnie wskazał, że w dniu 30.05.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W ocenie Zamawiającego, za ważną, nie podlegającą
odrzuceniu i tę która uzyskała najkorzystniejszy bilans w ramach kryterium oceny ofert
została uznana oferta wykonawcy Konsorcjum Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie. Z tym rozstrzygnięciem Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, nie
można się zgodzić z następujących przyczyn.
I. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdz. IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w
części A - Zakres i warunki realizacji zamówienia, w punkcie 8. - Dodatkowe usługi
niemedyczne podał w podpunkcie 8.3., iż: „W ramach uzupełniania środków higienicznych
wykonawca zobowiązany jest do bieżącego uzupełniania lub wymiany następujących
artykułów: (...)
• mydło płynne (mydło w kolorze białym) - przy każdym punkcie sanitarnym, we wszystkich
jednostkach zamawiającego,
• preparat do częstego mycia rąk przeznaczony do stosowania w obszarze medycznym
(bloki, OAilT, INK, gabinety zabiegowe, laboratorium, sterylizatornia), nie zawierający
związków alkalicznych ani mydła, czysty mikrobiologicznie, o pH neutralnym 5,0 - 5,5” (podkr.
odwołującego).
Następnie w uzasadnieniu zostało wskazane, że zgodnie z punktem XII.2.2.8. SIWZ, do
oferty każdy z wykonawców miał obowiązek załączyć „Wykaz środków chemicznych
przewidzianych do realizacji zamówienia, według wzoru (zał. nr 5), zgodnych z wymogami
(podkr. odwołującego) określonymi w siwz.”
W pkt 14 i 15 załącznika nr 5 do SIWZ zostały zaś wskazane pola do wymieniania nazw
handlowych środka, producenta oraz opisu działania/charakterystyki mydła w płynie i środka
do częstego mycia rąk.
Zdaniem Odwołującego, co prawda, Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa część oferty
obejmującą wykaz środków, niemniej częścią jawną oferty tego wykonawcy pozostały
następujące ulotki:
- mydła Soft Line (kolor cieczy w ulotce - perłowy);
- mydła Roko Hygiene kosmetyczne białe;
- Manisoft;
- Sterisol Liquid Soap;
- S&M® (emulsja myjąca);
- Seraman Sensitive Foam.
Ulotki te zostały podpisane przez pełnomocnika powyższego wykonawcy, który podpisał
także ofertę.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iż w dniu 27 kwietnia 2016 r. Zamawiający
udzielił odpowiedzi na pytanie nr 15 jednego z wykonawców:
Pytanie nr 15: „Czy Wykonawca może zaproponować dodatkowe preparaty chemiczne
niezbędne do prawidłowej realizacji usługi, poza wyszczególnionymi w zał. nr 5 do SIWZ? ”
Odpowiedź: „Tak, ze wskazaniem przeznaczenia”.
Następnie Odwołujący podniósł, że z kolei dnia 4 maja 2016 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytanie nr 3 jednego z wykonawców: Pytanie nr 3: „Dotyczy Wykazu Środków
- Zamawiający określa w kolumnie 3, po 2 pozycje:
1. - preparat/środek podstawowy
2. - preparat/środek dodatkowy (zastępczy)
Prosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem „preparat/środek
dodatkowy (zastępczy) ” ? ”
Odpowiedź:
„Wykaz środków chemicznych stanowić będzie załącznik do umowy. W trakcie realizacji
umowy może okazać się, że np. producent wycofał się z produkcji danego środka lub z
innych względów wykonawca nie może z niego korzystać. W takiej sytuacji wykonawca może
stosować środek zastępczy, bez konieczności uzyskania zgody zamawiającego. Nie podanieśrodka zastępczego jest ryzykiem wykonawcy, gdyż zmiana środka lub wprowadzenie
nowego wymaga udowodnienie przez wykonawcę, że spełnia on wymogi zamawiającego
(podk. odwołującego), uzyskania zgody zamawiającego i podpisania aneksu do umowy.
Jeżeli wykonawca w załączniku wskaże tylko jeden podstawowy środek dla danej czynności/
przeznaczenia nie będzie to traktowane jako nie spełnienie wymogów zamawiającego ”.
Zdaniem Odwołującego jak zatem wynika z powyższego, każdy środek oferowany przez
wykonawców musi spełniać wymogi określone przez Zamawiającego. Analogiczna reguła
jest wyrażona w § 5 ust. 3 wzoru umowy, gdzie przyjęto, że „Wykonawca zobowiązany jest
do stosowania środków chemicznych i sprzętu określonego w ofercie (Załącznik nr 3 i 4 do
umowy)”.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iż przekładając powyższe na okoliczności
niniejszej sprawy, zważyć trzeba, że jednym ze środków zaoferowanych przez wykonawcę
Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jest preparat Sterisol Liquid
Soap. Preparat ten nie spełnia zaś określonego przez Zamawiającego wymogu w zakresie
poziomu pH (5,0 - 5,5). Z załączonych do niniejszego odwołania dowodów wynika bowiem,że preparat ten posiada poziom pH nie niższy niż 8.
Na powyższą okoliczność Odwołujący wskazał na dowody w postaci:
- informacja o poziomie pH preparatu Sterisol Liquid Soap od jego producenta, tj. Medilab Sp.
z o.o. (pH 8,4-8,9) - korespondencja mailowa;
- karta charakterystyki z 2011 r. (pH 8,4-8,9),
- świadectwa analityczne z 2013 i 2016 (pH 8,4-8,9) wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zdaniem Odwołującego powyższej okoliczności, mającej przecież istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający nie
powinien był zignorować. Mając zatem na uwadze treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, z którego wynika obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty w przypadku, gdy jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, w ocenie Odwołującego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego tego przepisu uznać należy za uzasadniony.
II. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że Zamawiający, wbrew dyspozycji
wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie wezwał wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z
o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Z kalkulacji cenowej dokonanej przez odwołującego wynika bowiem, iż do realizacji
przedmiotu zamówienia w minimalnym zakresie określonym szczegółowo w SIWZ potrzebne
jest zapewnienie przez Wykonawcę 56,25 etatu. Z utrwalonego orzecznictwa KIO (np. wyrok
z dnia 27 stycznia 2015 r. w sprawie KIO 47/15, a także z art. 69 ust. 2 lit d) w zw. z art. 18
ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.)
wynika zaś, że przy ocenie, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska należy, w zakresie
kosztów pracy, opierać się na wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego
zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
niezależnie od formy prawnej przy pomocy której personel wykonawcy będzie zatrudniony
przy realizacji zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego mając na uwadze powyższe, przyjmując zatrudnienie personelu
wykonawcy na poziomie 56,25 etatu na podstawie umowy o pracę z zachowaniem wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę (1.850 zł), stwierdzić trzeba, że suma jedynie
miesięcznych kosztów osobowych wykonawcy (włącznie z kosztami pracodawcy, aczkolwiek
bez zastępstw urlopowych i kosztów zatrudnienia kierownika i jego zastępcy) wynosi kwotę
125.114,34 zł. Jest to kwota nie opodatkowana podatkiem od towarów i usług, od którego
zwolnienie w niniejszym postępowaniu nie przysługuje.
Zatem w ocenie Odwołującego miesięczne wynagrodzenie wykonawcy Konsorcjum firm:
Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wynosi zaś kwotę brutto
124.000,00 zł. i zważywszy na przedmiot zamówienia publicznego objętego niniejszym
postępowaniem, jego zakres, sposób wykonywania określony w SIWZ, oczywistym jest, że
koszty osobowe nie stanowią jedynych kosztów jakie wykonawca musi ponieść w związku z
realizacją usług objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. W tym kontekście
Odwołujący wskazuje na to, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być zawarta
na okres 36 miesięcy, a do obowiązków wykonawcy należy m.in.:
a) wyposażenie swojego personelu w sprzęt, narzędzia, materiały i środki zgodne z
obowiązującymi przepisami, o funkcjonalności, jakości i w ilości gwarantujących prawidłoweświadczenie usług objętych zamówieniem (pkt IV część G pkt 1 SIWZ);
b) sprzęt do sprzątania musi być dostosowany do specyfiki jednostki, rodzaju i liczby
pomieszczeń. Sprzęt do sprzątania ma zapewnić skuteczne i szybkie usuwanie
zanieczyszczeń (pkt IV część C pkt 2 SIWZ);
c) Zamawiający wymaga, by wykonawca dysponował wymienionym poniżej sprzętem:
- wózki serwisowe,
- wózki serwisowe do metody „mopa jednego kontaktu” (bezwiadrowe),
- wózki serwisowe do sprzątania izolatek,
- mopy z nakładkami, ściereczki,
- odkurzacze do pracy na sucho i mokro, w tym do zbierania wody,
- maszyna do zdzierania i nakładania polimerów, maszyna do polerowania polimerów,
- wózki transportowe - transport odpadów, transport materiałów i środków z Apteki i Działu
Zaopatrzenia, transport brudnej bielizny,
- drabiny,
- urządzenia do mycia powierzchni parą.
Sprzęt musi być sprawny i w dobrym stanie technicznym (pkt IV część C pkt 3 SIWZ);
d) poszczególne jednostki muszą mieć przyporządkowane wózki serwisowe (pkt IV część C
pkt 4 SIWZ);
e) nakładki na mopy powinny być bawełniane z dodatkiem poliestru, mikrofazy lub włókna
ceramicznego. Nakładki na mopy i ściereczki po użyciu należy przekazać do prania i
dezynfekcji (pkt IV część C pkt 5 SIWZ);
f) ściereczki powinny być wysokochłonne, odporne na działanie preparatów chemicznych
(myjących i dezynfekujących) i wytrzymałe fizycznie. Podczas użytkowania nie powinny
zmieniać koloru. Należy używać ścierek zróżnicowanych kolorystycznie:
- ściereczka czerwona - sanitariaty, WC, brudowniki z wyposażeniem, kosze na odpady -
medyczne i komunalne;
- ściereczka niebieska - wyposażenie gabinetów zabiegowych, sal opatrunkowych, pokojów
badań, laboratorium, strony czystej Centralnej Sterylizatomi;
- ściereczka zielona - wyposażenie kuchni;
- ściereczka żółta - pozostałe (pkt IV część C pkt 6 SIWZ);
g) pkt IV część D SIWZ zawiera zaś wymagania Zamawiającego w zakresie środków
chemicznych.
Jak wskazał Odwołujący powyższe stanowi wyliczenie tylko przykładowe.
W ocenie Odwołującego wynika z powyższego, że prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia wymaga posiadania przez wykonawcę powyższych urządzeń, narzędzi, maszyn
i środków. To zaś implikuje w każdym przypadku - niezależnie od formy dysponowania nimi -
poniesienia określonych kosztów. Przy czym - co warto podkreślić - nie mają to być dowolne,
w zakresie jakości i parametrów, urządzenia, narzędzia, maszyny i środki. Zamawiający
bowiem w SIWZ wyraźnie określa ich funkcjonalności, przeznaczenia i wymóg, że mają być
sprawne i w dobrym stanie technicznym.
Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania mając na względzie powyższe uznać należy, iż
wobec okoliczności, że w przypadku wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o. oraz
Naprzód Sp. z o.o. już tylko koszty pracy, oszacowane zgodnie z przyjętą w orzecznictwie
KIO wykładnią przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przewyższają wartość miesięcznego
wynagrodzenia tego wykonawcy, Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymogami
(i w zakresie rażąco niskiej ceny), i wezwać wykonawcę Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o.
oraz Naprzód Sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zatem w ocenie Odwołującego dopiero wyjaśnienia uzyskane na skutek zastosowania trybu
określonego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pozwolą Zamawiającemu dokonać szerokiej i pełnej
oceny w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Konsorcjum firm: Izan+ Sp. z o.o.
oraz Naprzód Sp. z o.o. Przy czym jak wskazała KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r.
(sygn. KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO 1549/15): „Samo wyspecyfikowanie w treści
wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi wiarygodnego źródła weryfikacji realności
zaproponowanej ceny. Wykonawca winien przedstawić szczegółową analizę wskazanych w
treści wyjaśnień kosztów, w tym w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość
wynika. Jest to istotne z tego powodu, że „to wykonawca ma dowieść zamawiającemu, iż
zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W obecnym stanie
prawnym ten pogląd został usankcjonowany w art. 90 p.z.p. Powyższe wskazuje na ciężar
dowodowy leżący po stronie wykonawcy. Nie oznacza to jednak ani nigdy nie oznaczało, że
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje powstanie po jego stronie domniemania
istnienia rażąco niskiej ceny, domniemanie jest bowiem inną instytucją prawa, choć w
konsekwencji też wskazuje na rozkład ciężaru dowodu. Żądanie wyjaśnień przez
zamawiającego co najwyżej powoduje, iż wykonawca może "domniemywać", że zamawiający
rozważa odrzucenie jego oferty i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących go wyjaśnień” (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. KIO
2179/14).
Na zakończenie Odwołujący podniósł, że wobec powyższego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie należy
uznać za uzasadniony.
Zamawiający pismem z dnia 17.06.2016 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez
odwołującego i wniósł o umorzenie odwołania oraz w przypadku złożenia sprzeciwu przez
konsorcjum Izan+ Spółka z o.o. oraz Naprzód Spółka z o.o. wniósł o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
powiększonego o koszty dojazdu stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Przystępujący Izan+ Spółka z o.o. oraz Naprzód Spółka z o.o. w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia ewentualnego sprzeciwu na skutek uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu pismem z dnia 21.06.2016 r.
wniósł sprzeciw oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż jego oferta jest
ofertą poprawną pod względem treści, zaś w zakresie drugiego z zarzutów wskazał, iż
zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco
niskiej ceny, gdyż cena oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia i nie jest niższa
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na wyborze oferty
najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugiej pozycji w oparciu o kryteria oceny ofert. W ramach odwołania
podniósł on zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana
jako najkorzystniejsza, zmierzając do wyeliminowania z postępowania tego wykonawcy i
złożonej przez niego oferty, zatem w przypadku uwzględniania odwołania ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Nadto
Izba
nie
uwzględniła
wniosku
Odwołującego
o
niedopuszczenie
Przystępującego jako uczestnika postępowania odwoławczego, ze względu na wadliwość
pełnomocnictwa. Zdaniem Odwołującego z tego dokumentu nie wynika, że osoba która
podpisała przystąpienie, jest uprawniona do reprezentowania obu członków konsorcjum. Izba
w tym miejscu wskazuje, iż zarówno okoliczności złożenia przedmiotowego przystąpienia, jak
również treść pełnomocnictwa nie pozostawiają wątpliwości, w jakim celu i w imieniu których
podmiotów zostało zgłoszone przystąpienie. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, z domniemaniem udzielenia prawa do substytucji.
Wynika to z faktu, iż pełnomocnictwo udzielone dla lidera konsorcjum jest w tym zakresie
jednoznaczne. Pozostałe okoliczności zaś wskazują z jaką intencją i w czyim imieniu
zgłoszone zostało przystąpienie, które uznać należy za skuteczne.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowody zawnioskowane
przez Odwołującego (w odwołaniu oraz w trakcie rozprawy) w postaci kart charakterystyki
preparatu Sterisol Liquid Soap, jak również złożoną w trakcie rozprawy przez Odwołującego
kalkulację wynagrodzenia – traktując ten ostatni dokument jako oświadczenie własne
Odwołującego. Izba uwzględniła również dołączone przez Przystępującego do pisma
procesowego z dnia 27.06.2016 r. dowody z dokumentów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu nr 1 Izba opierając się na dokumentacji postępowania odwoławczego
dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Zamawiający w rozdz. IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w części A - Zakres i warunki
realizacji zamówienia, w punkcie 8. - Dodatkowe usługi niemedyczne podał w podpunkcie
8.3., iż: „W ramach uzupełniania środków higienicznych wykonawca zobowiązany jest do
bieżącego uzupełniania łub wymiany następujących artykułów:
(...)
• mydło płynne (mydło w kolorze białym) - przy każdym punkcie sanitarnym, we wszystkich
jednostkach zamawiającego,
• preparat do częstego mycia rąk przeznaczony do stosowania w obszarze medycznym
(bloki, OAilT, INK, gabinety zabiegowe, laboratorium, sterylizatornia), nie zawierający
związków alkalicznych ani mydła, czysty mikrobiologicznie, o vH neutralnym 5,0 + 5,5”
(podkr. odwołującego).
Zgodnie z punktem XII.2.2.8. SIWZ, do oferty każdy z wykonawców miał obowiązek załączyć
„Wykaz środków chemicznych przewidzianych do realizacji zamówienia, według wzoru (zał.
nr 5), zgodnych z wymogami określonymi w siwz.”
W pkt 14 i 15 załącznika nr 5 do SIWZ zostały wskazane pola do wymieniania nazw
handlowych środka, producenta oraz opisu działania/charakterystyki mydła w płynie i środka
do częstego mycia rąk.
W częścią jawnej oferty Przystępującego została dołączona m.in. ulotka preparatu Sterisol
Liquid Soap.
W dniu 27 kwietnia 2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 15 jednego z
wykonawców: (pytanie nr 15): „Czy Wykonawca może zaproponować dodatkowe preparaty
chemiczne niezbędne do prawidłowej realizacji usługi, poza wyszczególnionymi w zał. nr 5
do SIWZ? ”
Odpowiedź:„ Tak, ze wskazaniem przeznaczenia”.
W dniu 4 maja 2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 3 jednego z
wykonawców: Pytanie nr 3: „Dotyczy Wykazu Środków - Zamawiający określa w kolumnie 3,
po 2 pozycje:
1. - preparat/środek podstawowy
2. - preparat/środek dodatkowy (zastępczy)
Prosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem „preparat/środek
dodatkowy (zastępczy) ” ? ”
Odpowiedź: „Wykaz środków chemicznych stanowić będzie załącznik do umowy. W trakcie
realizacji umowy może okazać się, że np. producent wycofał się z produkcji danego środka
lub z innych względów wykonawca nie może z niego korzystać. W takiej sytuacji wykonawca
może stosować środek zastępczy, bez konieczności uzyskania zgody zamawiającego. Nie
podanie środka zastępczego jest ryzykiem wykonawcy, gdyż zmiana środka lub
wprowadzenie nowego wymaga udowodnienie przez wykonawcę, nie spełnia on wymogi
zamawiającego, uzyskania zgody zamawiającego i podpisania aneksu do umowy. Jeżeli
wykonawca w załączniku wskaże tylko jeden podstawowy środek dla danej czynności/
przeznaczenia nie będzie to traktowane jako nie spełnienie wymogów zamawiającego ”.
W § 5 ust. 3 wzoru umowy, przyjęto, że „Wykonawca zobowiązany jest do stosowaniaśrodków chemicznych i sprzętu określonego w ofercie (Załącznik nr 3 i 4 do umowy)”.
Izba w kontekście zarzutu nr 1 uwzględniła również dowody przedstawione przez
Odwołującego w postaci: informacja o poziomie pH preparatu Sterisol Liquid Soap od jego
producenta, tj. Medilab Sp. z o.o. (pH 8,4-8,9) - korespondencja mailowa; karty
charakterystyki z 2011 r. (pH 8,4-8,9), świadectwa analityczne z 2013 i 2016 (pH 8,4-8,9)
wraz z tłumaczeniem na język polski oraz kart produktu Sterisol Liquid Soap złożonych w
toku rozprawy.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertową wynoszącą 124.000 zł brutto miesięcznie.
Izba ustaliła ponadto, iż w części oferty Przystępującego zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa znajduje się tabela zatytułowana „Wykaz środków chemicznych”
sporządzona w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ, gdzie zostało wymienione
w kwestionowanych pozycjach nr 14 i 15 odpowiednio preparaty Soft Line i Manisoft
oznaczone nr 1 (jako preparat/środek podstawowy) oraz odpowiednio Roko Hygiene R-015B
i S&M emulsja myjąca oznaczone nr 2 (jako preparat/środek dodatkowy (zastępczy)).
Następnie w tej samej części niejawnej oferty Przystępującego znajduje się dalsza części
tabeli zatytułowana ”Pozostałe preparaty” sporządzona bez przypisania środkom cech jako
preparat/środek podstawowy i dodatkowy (zastępczy), w której to części został ujęty preparat
Sterisol Liquid Soap.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak również
stanowiska stron oraz przystępującego doszła do przekonania, iż sformułowane przez
Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesiony w treści odwołania zarzut w postaci
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskutek dołączenia do oferty Przystępującego ulotki preparatu
Sterisol Liquid Soap, w związku z którą Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż preparat ten nie posiada odczynu pH zgodnego z
wymaganiami Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie powyższego za racjonalne i wiarygodne, a tym samym zasługujące na
uwzględnienie, należy uznać wyjaśnienia Przystępującego zawarte w złożonym na rozprawie
piśmie procesowym z dnia 27.06.2016 r. o ujęciu kwestionowanego przez Odwołującego
preparatu Sterisol Liquid Soap jako środka przeznaczonego do części niemedycznej.
Powyższe wyjaśnienia bowiem korespondują ze sposobem ujęcia zaoferowanych preparatów
w treści oferty (w części objętej jako tajemnica przedsiębiorstwa). Otóż Przystępujący w
pierwszej części tabeli zatytułowanej „Wykaz środków chemicznych” sporządzonej w oparciu
o wzór stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ wymienił w kwestionowanych pozycjach nr 14 i 15
odpowiednio preparaty Soft Line i Manisoft oznaczając je numerem 1 (jako preparat/środek
podstawowy – zgodnie z zwartym pod tabelą wyjaśnieniem) oraz odpowiednio Roko Hygiene
R-015B i S&M emulsja myjąca oznaczając je nr 2 (jako preparat/środek dodatkowy
(zastępczy) – zgodnie z zawartym pod tabelą wyjaśnieniem). Następnie w tej samej części
niejawnej oferty Przystępującego znajduje się dalsza części tabeli zatytułowana ”Pozostałe
preparaty” sporządzona bez przypisania ujętym w niej środkom takich cech jak:
preparat/środek podstawowy i dodatkowy (zastępczy), w której to części dopiero został ujęty
kwestionowany w odwołaniu preparat Sterisol Liquid Soap. Tym samym nie sposób uznać, iż
Przystępujący przypisał ten preparat do wskazanych powyżej dwóch grup (jako
preparat/środek podstawowy i dodatkowy (zastępczy) i wykorzystywany tym samym w części
medycznej obiektów przewidzianych do sprzątania). Choć intencje takiego właśnie sposobu
sporządzenia tabeli i ujęcia w części tabeli zatytułowanej „Pozostałe preparaty” innychśrodków nie są do końca jasne nie mogą one, w ocenie Izby, stanowić podstawy do
odrzucenia oferty Przystępującego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a tym samym
do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie wskazać należy, iż tego typu nieścisłości w konstruowaniu
oferty (obejmujące sporządzanie dodatkowych załączników, rozbudowywanie już istniejących
o własne pozycje, czy też dołączanie dokumentów nie wymaganych w SIWZ) często
stanowią powód trudności w ocenie i badaniu ofert. Winny być one podstawą do stosowania
przez podmioty zamawiające instytucji uregulowanej w treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego
Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania nie uczynił. Dopiero w ramach
postępowania odwoławczego Przystępujący wyjaśnił, iż preparat Sterisol Liquid Soap został
wskazany jako pozostały preparat i będzie przez niego stosowany w obszarze
niemedycznym.
2. W drugiej kolejności Izba wskazuje, iż podniesiony w treści odwołania zarzuty w postaci
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obejmujący brak wezwania do złożenia wyjaśnień Przystępującego
w zakresie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego
nie zasługuje na uwzględnienie.
Wskazać bowiem należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy (tj. przy zarzucie z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) ciężar dowodu istnienia okoliczności obligujących Zamawiającego
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień spoczywa na Odwołującym. Wnoszący
odwołanie winien bowiem wskazać, iż istnieją ważkie okoliczności przemawiające za tym, że
złożenie przez wykonawcę wyjaśnień jest konieczne dla prawidłowego przebiegu
postępowania. W niniejszej sprawie Odwołujący, choć sporządził własną kalkulację ceny,
jednak Izba, w kontekście stanowiska Zamawiającego i Przystępującego dotyczącego
obecnie realizowanej usługi, wskazuje, że mogą istnieć okoliczności pozytywne
przesądzające o braku podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
opierając się na kalkulacji własnej, przy wyliczeniu ilości etatów niezbędnych w jego ocenie
dla realizacji usługi (wyrażonych liczbą 56,25) uznał, iż przy uwzględnieniu wynikającego z
przepisów wynagrodzenia minimalnego kwota kosztów pracowniczych konsumuje całe
wynagrodzenie Przystępującego.
Izba wskazuje, iż okoliczność, że ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
zawarł precyzyjnego i sztywnego dookreślenia przesłanek stosowania tego przepisu (a więc
pozostawił organom stosującym ten przepis pewien luz decyzyjny) przesądza o tym, że nie
może on stanowić podstawy do traktowania ujętej tam instytucji jako formalnego (i tym
samym obligatoryjnego) elementu procedury o udzielenie zamówienia publicznego - nie taka
jest bowiem rola tego przepisu. Wszakże konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w
oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, iż winien on
być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo oferty przed dokonaniem jej
wyboru. Wykładnia celowościowa przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma wszakże zmierzać
do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę uniemożliwiającą realizację przedmiotu
zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z
najniższą ceną z nadzieją, że wykonawcy temu nie uda się złożyć wyjaśnień i dowodów
satysfakcjonujących intencjonalnie zainteresowane podmioty. Przepis ten nie stoi również na
przeszkodzie do uznania, jak wyżej wskazano, że mogą istnieć argumenty stojące na
przeszkodzie takiemu wezwaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie tylko nie ziściła się żadna z przesłanek
związanych z odstępstwem badanej oferty (z ceną wynoszącą 124.000 zł brutto/miesięcznie)
o 30% od wartości szacunkowej (wynoszącej wg oświadczenia Zamawiającego i
Przystępującego 111.000 zł z podatkiem VAT i stanowiącej jednocześnie kwotę, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia), czy też średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert (wynoszącej 138.492,44 zł brutto/miesiąc),
lecz ponadto istnieją okoliczności przemawiające za tym, iż realizacja usługi jest możliwa za
kwotę wskazaną w ofercie Przystępującego. Jak bowiem wskazał na etapie rozprawy
Zamawiający, przy potwierdzeniu tego faktu przez Przystępującego, których to okoliczności
Odwołujący nie kwestionował, obecnie realizowana przez Przystępującego usługa sprzątania
jest wynagradzana na poziomie 108.000 zł brutto/miesięcznie. Kwota ta, jak wynika z
odpowiedzi Zamawiającego, została ustalona od 1 stycznia 2016 r. w związku z waloryzacją
wynagrodzenia Przystępującego i gwarantuje ona należytą realizację przedmiotowej usługi.
W ocenie Izby, w kontekście niepopartego żadnymi dowodami stanowiska Odwołującego
wyrażonego w zaprezentowanej kalkulacji (a za takie stanowisko należy uznać ten
dokument), jest to argument przemawiający za koniecznością oddalenia zarzutu naruszenia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ma bowiem sprawniejszej metody weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ceny niż weryfikacja w drodze empirycznej – z jaką w niniejszym przypadku mamy
do czynienia.
Usługa kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Gliwickiego Centrum
Medycznego Spółka z o.o. jest bowiem realizowana obecnie za kwotę niższą niż
zaoferowana przez Przystępującego (tj. za kwotę 108.000 zł brutto miesięcznie) i jak wynika
z oświadczenia Zamawiającego jest realizowana w sposób należyty.
Nadto, jak wskazał Przystępujący w toku rozprawy, Odwołujący w swojej kalkulacji nie
uwzględnił okoliczności, iż do realizacji przedmiotowej usługi wykorzystuje on osoby
niepełnosprawne korzystając z tego tytułu z dofinansowania na podstawie art. 26 ustawy z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji osób niepełnosprawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego złożonego przez Zamawiającego w treści
odpowiedzi na odwołanie ze względu na brak udokumentowania poniesionych kosztów
zgodnie z treścią § 3 ust. 2 lit. a) i b) ww. rozporządzenia. Zamawiający w powyższym piśmie
wskazał, iż w przypadku złożenia sprzeciwu przez konsorcjum Izan+ Spółka z o.o. oraz
Naprzód Spółka z o.o. wnosi o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, powiększonego o koszty dojazdu stosownie do art.
186 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
