rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-24
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 995/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2016 r. przez
Odwołującego – LTT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Miasto Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-300
Mińsk Mazowiecki,

przy udziale:
1.
Konsbud-Audio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
Firma Producencka G.&S. Sp. j. z siedzibą w Krakowie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,

orzeka:

1.1.
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej warunku wiedzy i doświadczenia
i nakazuje Zamawiającemu modyfikację pkt IX pkt 1 lit. b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez dopuszczenie, dla potwierdzenia spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, również możliwości wykazania łącznego
wykonania poszczególnych elementów technologicznych w ramach dwóch
zamówień wykonanych na innych inwestycjach;
1.2.
w pozostały zakresie odwołanie oddala.

2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego
kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej ponad
wymaganą kwotę wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Siedlcach.


Przewodniczący: …………………………….




Sygn. akt: KIO 995/16

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Miasto Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-300 Mińsk
Mazowiecki – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wyposażenie sali koncertowej w zakresie elektroakustyki,
oświetlenia, kinotechniki wraz z wykończeniem wnętrza w zakresie akustyki, zmiennej
akustyki, wykonaniem estrady i podłogi podniesionej pod widownię”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 104-186088 z dnia 01.06.2016 r. W dniu 01.06.2016 r. Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej Specyfikację istotnych warunków zamówienia.

W dniu 9 czerwca 2016 r., Odwołujący – LTT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści SIWZ zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na
konkretne produkty, tym samym czyniąc wbrew obowiązkowi prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą
konkurencję. Ponadto zamawiający opracował warunki udziału w postępowaniu w
sposób dyskryminujący wykonawców, którzy nie realizowali subiektywnie dobranego
przez zamawiającego zakresu uprzednio wykonanych zamówień. Zamawiający
określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dobrał
wymogi w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a mający na celu
ograniczenie konkurencji wśród ewentualnych uczestników postępowania innych niż
firma współpracująca z autorami dokumentacji projektowej.

2)
art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, poprzez ustalenie opisu
spełniania warunków udziału w przetargu niezwiązanych z opisem przedmiotu
zamówienia oraz nie proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,
3)
art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, poprzez żądanie dokumentów, których
przedstawienie jest niemożliwe w związku z opisem przedmiotu zamówienia
przekazanym przez Zamawiającego,
4)
art. 29 ust. 1-3 ustawy PZP, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez
pośrednie wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań
technicznych charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym
uniemożliwia złożenia oferty przez Odwołującego. Ponadto Zamawiający w zakresie
istotnych elementów związanych z określeniem ceny realizacji zamówienia nie
sprecyzował w sposób należyty opisu przedmiotu zamówienia.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
opisu warunków udziału w przetargu, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania,
tak aby zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia po wprowadzeniu zmian
wnioskowanych niniejszych Odwołaniem stały się zgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, co następuje:
W zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w przetargu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. IX.1.b) na str. 4 SIWZ zawarł opis
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Zawarty przez Zamawiający opis spełniania warunków udziału w przetargu narusza
postanowienia art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP gdyż nie jest
związany z przedmiotem zamówienia oraz narusza zasadę proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia. Tym samym Zamawiający poprzez określenie nadmiarowych warunków udziału
w postępowaniu wprowadził zapisy ograniczające konkurencję prowadząc do naruszania
zasad udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy PZP).
Odwołujący wskazał, że użyte w art. 22 ust. 4 ustawy PZP pojęcia mają zapewnić
realizację podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. Zgodnie ze stanowiskiem
wyrażanym przez Urząd Zamówień Publicznych pojęcie:

-
„związany z przedmiotem zamówienia” - odnosić należy do opisu warunków
dokonywanych przez pryzmat celu jakiemu mają służyć a więc zapewnieniu wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.
Nie można dokonywać opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu.
-
„proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” - należy rozumieć jako sytuację w której
opis przedmiotu zamówienia powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, którym jest wybór
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany
przez zamawiającego opis powinien być uzasadniony sytuacją, w której wykonawcy nie
spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi należytego wykonania udzielanego
zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
realizacji. Tymczasem zawarty w pkt IX.1.b) SIWZ opis spełnienia warunków udziału w
postępowaniu poprzez postawiony wymóg łącznego wykonania wszystkich wymienionych
przez Zamawiającego zakresów dostaw w ramach jednego zamówienia, uniemożliwia udział
w postępowaniu innym, niż jeden, z góry wybrany przez Zamawiającego, wykonawca.
Uwzględniając zakres udzielanego zamówienia - zarówno przedmiotowy jak i
wielkość instalacji i jej wartość - postawiony przez Zamawiającego wymóg łącznego
wykonania (w ramach jednego zamówienia) zamówienia polegającego na:
a)
dostawie i montażu urządzeń mechanicznych sceny wraz z wykonaniem instalacji dla
urządzeń napędowych sceny z wykorzystaniem falowników wektorowych,
b)
dostawie i montażu urządzeń i instalacji oświetlenia technologicznego,
c)
dostawie i montażu urządzeń i instalacji profesjonalnego nagłośnienia,
d)
dostawie i montażu profesjonalnego systemu kinowego,
e)
kompleksowym
wykonaniu
specjalistycznych
robót
poprawiających
lub
zapewniających parametry akustyczne budynku, w tym obejmujących łącznie wykonanie
montażu ustrojów akustycznych lub paneli akustycznych w tym elementów zmiennej
akustyki,
- w ocenie Odwołującego narusza wskazane przepisy ustawy PZP i ma na celu ograniczenie
konkurencji wśród podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego.
Sformułowanie wymogów wykonania wszystkich wyżej wskazanych (lit. a - e) zakresów
dostaw w ramach jednego zamówienia uniemożliwia ubieganie się o uzyskanie zamówienia
profesjonalnym wykonawców zarówno samodzielnie jak i w ramach złożenia ofert
wspólnych. Specyfika przedmiotu zamówienia oraz jego zakres nie uzasadniają wymogu
łącznego spełnienia wszystkich wyżej wskazanych wymogów.

Dla uzyskania celu jaki związany jest z normą art. 22 ust. 4 ustawy PZP tj.
zapewnienia wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia nie jest konieczne żądanie wykonania łącznie w ramach jednego
zamówienia wszystkich wyżej wskazanych rodzajów dostaw.

Podkreślono, że kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ uniemożliwia
przykładowo złożenie oferty:
-
przez wykonawcę, który zrealizował w ramach jednej realizacji wskazany powyżej
zakres dostaw ale był on zlecany na podstawie odrębnych umów,
-
przez wykonawcę, który realizuje kompleksowe zamówienia na wyposażanie sal
koncertowych ale nie realizuje każdorazowo konfiguracji określonej w opracowanym przez
Zamawiającego warunku. Odwołujący zaznaczył przy tym, że łączne zlecenie - w ramach
jednego zamówienia - wykonania wszystkich wymaganych przez Zamawiającego 5
zakresów dostaw na terenie polski w okresie ostatnich trzech lat wystąpiło (dla sali o ilości
400 miejsc) tylko jeden raz i dotyczyło siedziby Narodowego Forum Muzyki we Wrocławiu.

Odwołujący wskazał dodatkowo, że w pkt. IV.2 SIWZ Zamawiający odstąpił od
ograniczenia w zakresie realizacji prac przez podwykonawców. Zapisy SIWZ umożliwiają
realizację zakresu prac objętych nadmiarowymi warunkami udziału w przetargu jakie zostały
nakreślone przez Zamawiającego w pkt. IX.1.b) przez podmioty (podwykonawców), którzy
nie muszą się legitymować wymaganym od wykonawcy doświadczeniem. Powyższe w
ocenie Odwołującego potwierdza, że zamiarem Zamawiającego wyrażonym poprzez zapisy
pkt. IX.1.b) SIWZ było jedynie ograniczenie konkurencji wśród potencjalnych uczestników
postępowania bez wpływu w okresie późniejszym na proces realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę wskazanego zapisu pkt. IX.1.b)
SIWZ poprzez nakazanie Zamawiającemu aby możliwe było wykazanie wykonania łącznego
zakresu dostaw wymieniony powyżej w lit, a-d maksymalnie w ramach dwóch zamówień
zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat od upływu terminu składania ofert.
Uwzględnienie powyższego żądania usunie niezgodność SIWZ z wymogami ustawy PZP i
umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom, które dotychczas zrealizowały pełen
zakres dostaw objętych przedmiotem udzielanego zamówienia - mają zatem kwalifikacje
dające gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zakwestionował jednocześnie warunek wskazany w lit. e) powyżej, gdyż
dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik do SIWZ przewiduje adaptacje akustyczne
poprzez dokonanie stałego montażu różnego rodzaju ustrojów akustycznych tj. sufity
akustyczne, ustroje akustyczne pochłaniające dźwięk, ustroje szczelinowe, ustroje płytowe,
ustroje na bazie wełny mineralnej, ustroje rozpraszające oraz fotele (patrz: opracowanie

"Akustyka wnętrz" plik ZL_212_AW_Opis_techniczny _09.pdf. - dokumentacji projektowej).
Wszystkie wskazane powyżej elementy montowane są zgodnie z projektem na stałe. A
zatem Zamawiający żądając wykonania montażu ustrojów akustycznych lub paneli
akustycznych w tym elementów zmiennej akustyki
i wiążąc ten wymóg z panelami i ustrojami
akustycznymi postawił wymóg nadmierny. Zakres udzielanego zamówienia - zgodnie z
zapisami dokumentacji projektowej - nie przewiduje zmiennej akustyki realizowanej poprzez
zmianę położenia ustrojów akustycznych.
W konsekwencji Odwołujący zażądał również wykreślenia z treści SIWZ warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w lit. e) powyżej.

W zakresie zarzutów naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz wymogów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że ustawa PZP w art. 29 ust. 1 nakłada na zamawiającego
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym
samym realizację ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę
zapis art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie
takiej konkurencji (tak m.in.: wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II
Ca 693/5; wyrok KIO z dnia 1 października 2008 r. sygn. akt: KIO/ UZP 984/08). Odwołujący
wskazał, iż w granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu poprzez wskazanie
określonego produktu jak również szczegółowe opisanie produktu, wpływające na
konkurencję na rynku.
Zgodnie z piśmiennictwem dotyczącym wyżej wskazanych norm ustawy PZP
przedmiot zamówienia nie może być określony poprzez podanie parametrów
ograniczających konkurencję do jednego, konkretnego modelu urządzenia produkowanego
przez konkretnego producenta.
Decydująca przy tym jest tzw. perspektywa wykonawcy,
który musi mieć możliwość zaoferowania produktu jemu dostępnego, spełniającego wymogi

SIWZ ale wymogi sporządzone w sposób obiektywny a nie ukierunkowane na wybór
konkretnego produktu bez możliwości zaoferowania produktu równoważnego.
Odwołujący stwierdził, że tymczasem opracowana przez Zamawiającego SIWZ
określa przedmiot zamówienia zgodnie z wyżej wskazanymi przepisami ustawy PZP jedynie
w sposób pozorny.
Odwołujący wskazał na zapisy zawarte w SIWZ, które naruszają zarówno normy
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP jak i w art. 29 ust. 1 - 3 tej ustawy:
a)
Wymogi dotyczące potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom
określonym przez Zamawiającego (naruszenie art. 25 ust. 1 pkt. 2) - pkt. X.5 pkt 3 i 4. SIWZ.
Zamawiający w pkt. X.5 pkt 3 i 4. SIWZ żąda przedstawienia:
- (pkt.3). Certyfikat dla maszyn wykorzystywanych w systemie mechaniki górnej
potwierdzający zgodność z Dyrektywą maszynową 2006/42/WE, wydany przez
akredytowaną jednostkę notyfikowaną
- (pkt. 4) Certyfikat potwierdzający, że oferowany system sterowania mechaniką sceniczną
osiąga PFHD min. 1x10
7
, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną, zgodnie z PN
EN 62061
Odwołujący wskazał, że wymagane postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego
certyfikaty nie są wymagane przez przepisy prawa, a mają charakter dobrowolny w celu
uzyskania marketingowych korzyści w zakresie sprzedaży, pozostając bez wpływu na jakość
i profesjonalny charakter urządzeń scenicznych.
Tymczasem nie jest możliwe przeprowadzenie procesu certyfikacji jeszcze przed
wykonaniem zamówienia. Podkreślić należy, że załączony projekt mechanizacji sceny, w
szczególności rysunki są bardzo ogólne i nie wynikają z nich szczegółowe parametry
urządzeń w zakresie ich ustawienia, wymiarów i sposobu mocowania do konstrukcji. Na tej
podstawie nie można wykonać certyfikacji urządzeń ani systemu sterowania. Zamawiający
nie przekazał projektów wykonawczych związanych z mechaniką sceniczną w zakresie, dla
którego oczekuje przedstawienia wyżej wskazanych Certyfikatów. Brak projektów
wykonawczych uniemożliwia wystąpienie i uzyskanie Certyfikatów, ponieważ Certyfikacja
wyrobu składa się również ze sprawdzenia dokumentacji technicznej (wykonawczej) oraz
badania wyrobu i ewentualnie sprawdzenia warunków organizacyjno - technicznych do
prowadzenia produkcji certyfikowanego wyrobu. Tymczasem Zamawiający nie przekazał
takiej dokumentacji uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji uzyskanie Certyfikatów nie jest możliwe bez dokumentacji
technicznej dla certyfikowanego urządzenia. Dokumentacja techniczna powstanie na etapie
realizacji udzielanego zamówienia.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu pkt. X.5.3 i 4 z treści
SIWZ.
b)
Zamawiający w pkt. X.5.2 SIWZ określił szereg wymagań zobowiązujących
Odwołującego (wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego) do
przedłożenia dokumentów dotyczących oferowanych foteli.
Katalog dokumentów wymaganych przez Zamawiającego wskazuje, że dokonany już
został wybór fotela, którego dostarczenia oczekuje Zamawiający. Nie jest bowiem możliwe
uzyskanie w czasie wyznaczonym na składanie ofert nie tylko modelu fotela (co samo w
sobie jest już warunkiem utrudniającym konkurencję i wpływającym znacząco na koszty
sporządzenia oferty) ale przede wszystkim:
-
sprawozdania z badania wydzielania toksycznych produktów spalania i rozkładu
materiałów wg normy PN-B 02855:1988, potwierdzający, że fotele są co najmniej
umiarkowanie toksyczne,

Uzyskanie takiego certyfikatu to znaczne koszty, zrozumiałe do poniesienia w
przypadku uzyskania zamówienia. Dodatkowo w czasie przeznaczonym na składanie ofert w
praktyce nie jest możliwe uzyskanie wymaganego sprawozdania.
-
raport z pomiarów akustycznych - dotyczy oferowanego fotela dla widowni. Tego
rodzaju dokument sporządza się po ustaleniu z Inwestorem ostatecznego kształtu fotela -
tymczasem na etapie poprzedzającym podpisanie umowy wymaganie tego rodzaju
dokumentu nie ma merytorycznego znacznie a jedynie wpływa na ograniczenie konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikację zapisów SIWZ poprzez wprowadzenie wymogu przedstawienia dokumentów
wskazanych w pkt. X.5.2. SIWZ w terminie do 30 dni od uzgodnienia z Zamawiającym i
wykonawcą zamówienia ostatecznego kształtu foteli, które będą montowane w związku z
realizacją umowy.
Ponadto w celu zapewnienia pełnej konkurencyjności wśród wykonawców
ubiegających się o uzyskanie zamówienia Odwołujący wniósł o zmianę zapisów SIWZ
zawartych w pkt. X.5.7. poprzez ich wykreślenie i wprowadzenie obowiązku przedstawienia
próbki fotela w terminie do 30 dni od daty podpisania umowy.

c)
Opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zamawianych urządzeń
oświetleniowych został sporządzony z naruszeniem przepisów określonych w art. 29 ust. 1 -
ust. 3 ustawy PZP.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ podał definicję równoważności.
Jednakże katalog wymagań w zakresie parametrów technicznych jest tak opracowany, iż

niemożliwym jest zaproponowanie urządzeń o identycznych parametrach technicznych
(patrz: zapisy dotyczące równoważności zawarte w pkt. III na str. 3 SIWZ).
Zapisy SIWZ powodują, że jakakolwiek rozbieżność w parametrach technicznych
interpretowana będzie przez Zamawiającego jako zaoferowanie urządzenia o gorszych
parametrach, niezależnie od tego czy cały system będzie spełniał wymagania w zakresie
celu do jakiego został zaprojektowany.
Odwołujący przekazał zestawienie urządzeń oświetleniowych wymaganych przez
Zamawiającego wraz z porównaniem parametrów jakimi charakteryzują się urządzenia
oferowane przez jednego dystrybutora (współpracującego i powiązanego z autorem
dokumentacji projektowej) z urządzeniami firm konkurencyjnych (w tym Odwołującego), które
poprzez zapisy SIWZ (w tym dokumentacji projektowej) nie mogą ubiegać się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Z treści zestawienie jednoznacznie wynika, że parametry urządzeń zostały w
dokumentacji projektowej dobrane tak aby wyeliminować urządzenia konkurencyjnych
producentów
. Odwołujący podniósł, że urządzenia określone dokumentacją projektową
znajdują się w wyłącznej dystrybucji jednego podmiotu. Określone wymogi nie są
uzasadnione specyfiką miejsca realizacji zamówienia a ich dobór ma na celu wyłącznie
ograniczenie konkurencji. Efekty techniczne założone przez Zamawiającego można bowiem
uzyskać przy użyciu sprzętu innych producentów i przy zmodyfikowanych parametrach w
stosunku do ściśle określonych w dokumentacji projektowej.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie określił bowiem zakresu
tolerancji jaką dopuszcza w stosunku do wskazanych (wymaganych) parametrów urządzeń.
Tym samym nie jest możliwe złożenie konkurencyjnych ofert.
Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wprowadzenie zmian w zakresie wnioskowanym w załączonym do niniejszego odwołania
zestawieniu.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zapisy SIWZ w zakresie równoważności
stosowanych rozwiązań (pkt. III na str. 3 SIWZ) pozwalają Zamawiającemu na dowolne
kształtowanie decyzji, czy zaoferowane urządzenia spełniają wymogi zawarte w opisie
przedmiotu
zamówienia.
Wobec
powyższego
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez nakazanie wprowadzenia w dokumentacji
projektowej dopuszczalnego zakresu tolerancji w odniesieniu do parametrów technicznych
podanych w jej treści tak aby rzeczywiście możliwe było zaoferowanie urządzeń i rozwiązań
równoważnych do wskazanych w treści dokumentacji projektowej.


d)
opis przedmiotu zamówienia zawarty w pkt. 5.8.5. (zapis ujęty w pliku:
ZL_212_AW_Opis_techniczny_09.pdf) narusza zasady opisu przedmiotu zamówienia
wyrażone w art. 29 ust. 1-2 ustawy PZP.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający we wskazanym zapisie SIWZ zawarł wymóg,
zgodnie z którym:
„Na podstawie wyników poszczególnych badań główny projektant akustyki będzie
wydawał zalecenia dotyczące sposobu dalszego wykonywania adaptacji akustycznej sali
wielofunkcyjnej. W ramach tych zaleceń mogą pojawić się np. wytyczne dotyczące zmiany
ilości poszczególnych typów ustrojów. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wprowadzenia takich zmian bez dodatkowego wynagrodzenia. Wykonawca jest zobowiązany
do takiego skalkulowania swojej oferty, aby uwzględniała ona wprowadzanie po pomiarach
akustycznych wspomnianych powyżej zmian, co do wykonania adaptacji akustycznej. ”
Wskazany powyżej zapis pozostawia swobodę w kształtowaniu potrzeb odnoszących
się do przedmiotu zamówienia już po upływie terminu składania ofert. Zamawiający
pozostawia sobie otwarty katalog swoich oczekiwań zobowiązując Odwołującego
(wykonawcę zamówienia) do uwzględnienia w cenie nieokreślonego zakresu zmian w
zakresie przedmiotu zamówienia. Wskazany zapis, ponieważ wymaga ujęcia w cenie oferty,
przedmiotu zamówienia nie objętego opisem przedmiotu zamówienia (dokumentacją
projektową) w ocenie Odwołującego narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że wskazany zapis preferuje w sposób niezgodny z
przepisami ustawy PZP firmy powiązane z projektantem akustyki. Dodatkowo to projektant
powinien ponosić odpowiedzialność za opracowanie projektowe a nie wykonawca który
realizuje zamówienie według projektu.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał dostosowania wyżej wskazanego
wymogu do wymagań wynikających z przepisów ustawy PZP poprzez wykreślenie
podkreślonego tekstu.


e)
Zamawiający w treści SIWZ (patrz Dokumentacja projektowa branża akustyka
ZL.212.EA opis techniczny na stronie 13) zapisał, że:
„Realizacja zaprojektowanych elementów musi się odbywać pod ścisłym nadzorem
autorskim projektantów. Inwestor i/lub Wykonawca są odpowiedzialni za zapewnienie
takiego nadzoru. Wszelkie ewentualne modyfikacje rozwiązań zamieszczonych w niniejszej
dokumentacji mogą być wprowadzone jedynie po uzyskaniu pisemnej akceptacji autorów
projektu. Ostateczne decyzje dotyczące strojenia akustyki wnętrza, strojenia systemów
elektroakustycznych, programowania systemów należą do projektanta. Inwestor i/lub

Wykonawca są odpowiedzialni za zapewnienie udziału projektanta w pracach związanych z
akustycznymi pomiarami kontrolnymi, strojeniem i odbiorem projektowanych rozwiązań”.
Podniesiono, że wskazany powyżej zapis uzależnia Odwołującego (wykonawcę
zamówienia) od arbitralnie podejmowanych przez Inwestora decyzji w zakresie zapewnienia
nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego wskazany zapis narusza przepisy art. 29 ust.
1 i ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący (wykonawca zamówienia) zobowiązany jest realizować
przedmiot zamówienia na podstawie dokumentacji projektowej otrzymanej od Inwestora
(Zamawiającego). To Zamawiający zawarł umowę o wykonanie dokumentacji projektowej, w
której powinien zapewnić oczekiwany sposób realizacji nadzoru autorskiego (w tym w
zakresie oceny zgodności realizacji robót z projektem - patrz: art. 20 ust. 1 pkt. 4 ustawy
Prawo budowlane). Przenoszenie obowiązku zapewnienia nadzoru autorskiego na
Odwołującego narusza zasady udzielania zamówień publicznych. Jeżeli Zamawiający chciał
się zwolnić od obowiązków związanych z zapewnieniem nadzoru autorskiego miał taką
możliwość udzielając zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie
prac w niej przewidzianych (tj. w tak zwanym trybie „zaprojektuj i wybuduj”). Z takiej
możliwości Zamawiający jednak nie skorzystał.
W konsekwencji Odwołujący zażądał wykreślenia podkreślonych zapisów.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż częściowo uznał zarzuty
podniesione przez Odwołującego, pozostałe uznaje za bezzasadne i wnosi o ich oddalenie.
Wobec uznanych zarzutów Zamawiający dokonał w dniu 16.06.2016 r. zmiany Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz przesunął
termin składania ofert, zgodnie z art. 12a. ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia Zamawiający podkreślił, że wskazany warunek powstał w oparciu o
przedmiot zamówienia opisany dokumentacją projektową oraz o jego wartość, określoną
kosztorysami inwestorskimi, sporządzonymi odrębnie dla każdej z branż.
Zamawiający podkreślił, że opis warunków udziału w postępowaniu w pełni
odpowiada przedmiotowi zamówienia - jego szczegółowemu zakresowi, jest także do niego
proporcjonalny, zarówno pod względem skali wymogów, jak i minimalnych wartości
wykonanych robót. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia w sposób zapewniający wykonanie przedmiotowego
zamówienia przez Wykonawcę posiadającego odpowiednią do przedmiotu zamówienia
wiedzę i odpowiednie wcześniejsze doświadczenie.

Argumentowano następnie, że konieczne do spełnienia przez Wykonawcę warunki
udziału w postępowaniu nie są nadmierne, tylko obiektywnie odpowiadające zamówieniu,
a wszystkie określone parametry inwestycji, która zostanie przez Wykonawcę wykazana w
celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, składają się na obraz
inwestycji analogicznej, zarówno w kwestii cech obiektu, stopnia złożoności zamówienia,
zakresu wymienionych w wymogach branż, w jakich zrealizowano w obiekcie roboty, jak i
kosztów robót w poszczególnych branżach. Postawiony przed oferentami warunek dotyczący
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia polega zatem na konieczności
przedstawienia referencji z zakresu, który jest przedmiotem zamówienia, ponieważ zgodnie z
dokumentacją techniczną, wszystkie technologie wymagane w zakresie referencyjnym mają
zostać wykonane w ramach realizacji zamówienia, które stanowi przedmiot toczącego się
postępowania przetargowego. Zarówno ilość osób na widowni jest zbliżona do 400 miejsc
siedzących jak i mają być wykonane instalacje z zakresu oświetlenia technologicznego
sceny, mechaniki scenicznej, elektroakustyki, adaptacji akustycznej oraz dostaw foteli
widowni. Również ich wartość jest porównywalna do szacunkowej wartości zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wyposażenie sali koncertowej, tym samym jest to zadanie
wysoko specjalistyczne i jakość sali będzie efektem wielkiej ilości współdziałających
systemów. Zamawiający przeznaczając na to zadanie wysoki jak na swoje możliwości
budżet, chce posiadać już na etapie wyboru wykonawcy jak największą pewność, że
zostanie on spożytkowany w sposób właściwy.
Podniesiono następnie, że Zamawiający formułując swoje oczekiwania w zakresie
doświadczenia Oferentów nie dokonywał analizy zrealizowanych dotychczas obiektów na
terenie Polski, a jedynie odniósł się do posiadanego opracowania projektowego zgodnego z
jego założeniami funkcjonalnymi. Odwołujący w swoim zarzucie, nie powołał się na żadne
opracowanie lub zestawienie podobnych realizacji wykonanych w Polsce w okresie ostatnich
trzech lat, pragnąc aby Krajowa Izba Odwoławcza bazowała jedynie na jego deklaracji.
Należy również wspomnieć, że Zamawiający nie ograniczył terytorialnie miejsca wykonania
prac jedynie do terytorium Polski.
Wskazano, że Zamawiający, kierując się interesem publicznym polegającym na
pozyskaniu wysokiej jakości dostaw i wykonanych prac w zakresie licznych, nowoczesnych,
skomplikowanych technologii montowanych w tym samym czasie w tym samym obiekcie i
chcąc zapewnić racjonalne wydatkowanie środków finansowych, dąży do ograniczenia
ryzyka udzielenia zamówienia Wykonawcy, który nie jest zdolny do jego realizacji. W tym
celu Zamawiający określa warunki, których łączne spełnienie zapewni, że ryzyko udzielenia
zamówienia Wykonawcy niezdolnemu do jego realizacji będzie na poziomie niskim. Na

zasadzie prawdopodobieństwa: prawdopodobne jest, że w grupie Wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu znajdą się wykonawcy, którzy faktycznie nie
będą w stanie zrealizować zamówienia. Również prawdopodobne jest, że w grupie
Wykonawców niespełniających łącznie wszystkich wymogów Zamawiającego znajdzie się
taki, który wykonałby zamówienie. Na przykład prawdopodobne jest, że Wykonawca
nieposiadający ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia
wymaganą przez Zamawiającego, wykonałby to zamówienie. Nie oznacza to jednakże, że
Zamawiający powinien zrezygnować z takiego wymagania. Zamawiający ma obowiązek tak
skonkretyzować swoje wymagania, by zabezpieczyć należyte, sprawne, profesjonalne i
staranne wykonanie zamówienia. W związku z tym nie można uznać za nadmierne
oczekiwanie od Wykonawcy doświadczenia i wiedzy płynących z realizacji inwestycji
określonej pod każdym względem adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Odwrotnie -
można by zarzucić Zamawiającemu niegospodarność, nienależytą staranność w
przygotowaniu kosztownego postępowania o udzielenie zamówienia i uznać, że
Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 Pzp określając warunki udziału w postępowaniu
nieproporcjonalnie „lekko" do przedmiotu zamówienia, dopuszczając tym samym do udziału
w postępowaniu Wykonawców niosących ze sobą ryzyko, którzy nigdy nie zrealizowali
zamówienia o podobnym charakterze, podobnej skali, podobnej wartości albo zrealizowali
tylko zamówienia fragmentaryczne, nie całościowe, dotyczące w danym obiekcie tylko
niektórych spośród objętych przedmiotowym zmówieniem branż. Takie postępowanie
mogłoby też narazić Zamawiającego na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych.
Podniesiono także, że Zamawiający postawił wymagania aby Wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia posiadał doświadczenie w skoordynowanej realizacji systemów
występujących w przedmiotowym zamówieniu. Stąd też racjonalne oczekiwanie
Zamawiającego, iż Wykonawcy będą posiadali doświadczenie nie tylko z realizacji
poszczególnych systemów o określonej wartości, ale także z realizacji tychże systemów w
jednym obiekcie w tym samym czasie. Takie wymaganie wydatnie zmniejsza ryzyko
powierzenia zamówienia Wykonawcy, który nie ma doświadczenia w koordynowaniu w
jednym czasie i miejscu prac w zakresie akustyki wnętrza (w tym rozwiązań zmiennej
akustyki), nagłośnienia, oświetlenia scenicznego, mechaniki i kinotechniki.
Wskazano następnie, że Zamawiający wychodząc naprzeciw zarzutom Odwołującego
zdecydował zmodyfikować treść SIWZ, m.in. akceptując realizację poszczególnych
składowych warunku wiedzy i doświadczenia w ramach odrębnych zamówień, co stanowiło

przedmiot zarzutu Odwołującego. Zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ została
dokonana w dniu 16.06.2016r.
Odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający żąda wykonania ustrojów akustycznych
lub paneli akustycznych razem z elementami zmiennej akustyki, (zdaniem Odwołującego jest
to warunek nadmierny), Zamawiający wyjaśnił że: warunek ten odnosi się do przedmiotu
zamówienia, który obejmuje wykonanie aranżacji akustycznej poprzez ułożenie paneli
akustycznych oraz wykonanie systemu zmiennej akustyki, służącego do bieżącego
przestrojenia parametrów akustycznych sali. Dla Zamawiającego najważniejsze znaczenie
ma fakt, żeby wykonawca wykazał się doświadczeniem w kreowaniu zmiennej akustyki sali,
zbliżonej wielkościowo i wartościowo do sali, której aranżację akustyczną będzie musiał
wykonać wykonawca, wyłoniony z postępowania przetargowego. Tym samym Zamawiający
dał swobodę wykonawcom, pozwalając wykazać się doświadczeniem albo w kreowaniu
zmiennej akustyki tylko poprzez zmechanizowanie elementów akustycznych albo tylko
poprzez elektroakustyczny system zmiennej akustyki, albo poprzez połączenie obu tych
sposobów. Należy podkreślić, że do wartości prac związanych z kreowaniem akustyki wraz z
jej przestrajaniem, która to wartość znalazła się w warunku wiedzy i doświadczenia tj. kwota
1 200 000,00 zł, nie została wliczona szacunkowa wartość foteli.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że Zamawiający naruszył zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji poprzez niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia,
podniesiono, że:
Zamawiający oczekuje na etapie składania ofert przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez Zamawiającego
wymogom, aby móc dokonać oceny, czy oferowany przez Wykonawcę przedmiot
zamówienia jest zgodny ze zobiektywizowanymi potrzebami Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę obowiązujący akt prawa wykonawczego tj. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, umożliwiające
Zamawiającemu żądanie, na potwierdzenie, że oferowane w ramach dostawy urządzenia
odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ, w szczególności zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
Zamawiający skorzystał z uprawnienia jakie daje mu w/w akt prawa i w toczącym się
postępowaniu przetargowym postawił wymóg przedstawienia poniższych dokumentów:

1.
Certyfikatu dla maszyn wykorzystywanych w systemie mechaniki górnej
potwierdzający zgodność z Dyrektywą Maszynową 2006/42/WE, wydany przez
akredytowaną jednostkę notyfikowaną;
2.
Certyfikat potwierdzający, że oferowany system sterowania mechaniką sceniczną
osiąga PFHD min. 1x10
-7
, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną, zgodnie z PN
EN 62061;Żądanie Zamawiającego nie wynika z ograniczenia konkurencji lecz ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Wbrew opinii Odwołującego uzyskanie ww. dokumentów jest
możliwe zarówno w określonym przez Zamawiającego zakresie, jak i czasie wyznaczonym
na składanie ofert. Dostarczenie wraz z ofertą ww. dokumentów nie powinno zatem stanowić
problemu dla Wykonawcy faktycznie działającego w branżach objętych przedmiotem
zamówienia i zamierzającego złożyć ofertę odpowiadającą wymogom Zamawiającego,
zgodną z dokumentacją projektową.
Oferent ma dostarczyć karty katalogowe urządzeń, które zamierza dostarczać na
potwierdzenie, że oferowane urządzenia i rozwiązania spełniają minimalne wymagania
specyfikacji, projektu. Dotyczy to wszystkich systemów będących przedmiotem
postępowania tj. nagłośnieniowych, oświetleniowych oraz mechanicznych. Zamawiający
oczekuje dostawy urządzeń i systemów spełniających postawione wymagania.
Zamawiający nie narzuca Oferentom szczegółowych rozwiązań technicznych.
Zamieszczenie szczegółowych rysunków warsztatowych prowadziłoby do narzucenia
konkretnego rozwiązania a tym samym powodowało ograniczenie konkurencji, Zamawiający
dopuszcza w przypadku każdego z systemów w tym również systemu mechaniki
realizowanie zadania przy zastosowaniu urządzeń istniejących na rynku europejskim, które
to urządzenia posiadają swoje karty materiałowe oraz certyfikaty potwierdzające wyniki
stosownych badań dotyczących różnych zagadnień jakościowych, funkcjonalnych,
bezpieczeństwa.
Zamawiający zauważył ponadto, że:
1.
Wymóg przedstawienia certyfikatu jednostki notyfikowanej dla maszyn oraz
certyfikatu potwierdzającego określony poziom bezpieczeństwa wynika z tego, że
Zamawiający oczekuje dostarczenia i uruchomienia urządzeń o odpowiedniej jakości.
Przedstawiony poziom bezpieczeństwa jest typowy, gdy urządzenia mogą
spowodować śmierć lub uraz wielu osób. Norma PN EN 615008 określa, że dla tego
poziomu wysoce wskazane jest posiadanie potwierdzenia poziomu bezpieczeństwa
przez jednostkę niezależną.

2.
Wymóg przedstawienia certyfikatu jednostki notyfikowanej nie ogranicza zasad
przepisów ustawy Pzp w zakresie uczciwej konkurencji gdyż każda firma ma
możliwość uzyskania certyfikatu. Jednostka wydająca certyfikat jest niezależna,
postępowanie przetargowe toczy się w przestrzeni Unii Europejskiej gdzie podmiotów
posługujących się urządzeniami certyfikowanymi jest bardzo wiele.
3.
Sposób oceny zgodności urządzenia z Dyrektywą Maszynową to procedura
rozbudowana i skomplikowana. Nie do wykonania na budowie czy to przez
Inspektora Nadzoru, czy też przez nawet bardzo doświadczonego specjalistę. Zasady
konstrukcji podporządkowane winny być Dyrektywie Maszynowej a nie Prawu
Budowlanemu, którego przestrzegania strzeże Inspektor Nadzoru.Żądanie Zamawiającego przedłożenia dokumentów dotyczących oferowanych foteli
oprócz tego, że wynika z uprawnienia jakie daje rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane to wynika także z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie. § 261 pkt 1) wskazanego rozporządzenia jednoznacznie określa,że pomieszczenia, przeznaczone do jednoczesnego przebywania ponad 200 osób dorosłych
lub 100 dzieci, w których miejsca do siedzenia są ustawione w rzędach, powinny posiadać
fotele i inne siedziska trudno zapalne odpowiadające wymaganiom Polskiej Normy
dotyczącej oceny zapalności mebli tapicerowanych oraz niewydzielające produktów rozkładu
i spalania, określonych jako bardzo toksyczne, zgodnie z Polską Normą dotyczącą badań
wydzielania produktów toksycznych. W załączniku nr 1 do w/w rozporządzenia wskazano
normę
PN
B 02855:1988 jako metodę badania wydzielania toksycznych produktów rozkładu i spalania
materiałów.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, iż należy przyjąć, że każdy
producent foteli zobowiązany jest posiadać sprawozdanie z badania wydzielania
toksycznych produktów spalania i rozkładu materiałów wg normy PN - B 02855:1988,
potwierdzające, że fotele są co najmniej umiarkowanie toksyczne, gdyż jest to wymóg
określony przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego.
Akredytowaną jednostką badawczą posiadającą uprawnienia do wydawania
powyższego sprawozdania jest m.in. Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w
Szczecinie, Czas potrzebny na przeprowadzenie badania i sporządzenie sprawozdania to
ok. 2 tygodnie. W związku z tym, że postępowanie przetargowe zostało ogłoszone 30 maja
br.,

a oferty należało złożyć do dnia 22 czerwca br., po przesunięciu terminu składania ofert,
termin ten został wydłużony aż do dnia 11,07.2016r. należy przyjąć że Wykonawca ma
odpowiednią ilość czasu na przeprowadzenie badania, nawet w przypadku jeśli zamierza
zaoferować nową konstrukcję fotela przygotowaną specjalnie na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Zamawiający podniósł ponadto, że koszt badania fotela pod kątem wydzielania
toksycznych produktów spalania i rozkładu materiałów to ok. 4500 zł brutto. Biorąc pod
uwagę fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości zamówienia wyższej od kwot określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, kwota 4500 zł brutto nie jest znacznym kosztem.
Argumentowano również, że w trosce o zapewnienie odpowiedniej jakości, ergonomii
i walorów estetycznych foteli, Zamawiający ma prawo żądać na etapie postępowania
przetargowego o przedstawienie rozwiązania, które Wykonawca chce zastosować podczas
realizacji inwestycji. W tym celu Zamawiający żąda złożenia próbki oferowanego fotela do
oferty. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że jest to warunek nadmierny lecz
praktykowany przez Zamawiających standard.
Podsumowując kwestie żądania dokumentów potwierdzających, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający nie
uznał podniesionych w Odwołaniu zarzutów i nie dokonał zmiany w tym zakresie.

W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie
urządzeń oświetleniowych został sporządzony z naruszeniem art. 29 ust 1-3 ustawy Pzp
podniesiono, iż Zamawiający tak opisał przedmiot zamówienia aby dopuścić jako
równoważne produkty o parametrach jakościowych i cechach użytkowych co najmniej na
poziomie parametrów wskazanych w SIWZ urządzeń. Odwołujący w swojej analizie
urządzeń oświetleniowych oparł się jedynie na urządzeniach ze swojej oferty dystrybucyjnej,
nie dokonując rzetelnego porównania innych urządzeń dostępnych na rynku. Nie jest zatem
prawdą, iż Zamawiający nie dopuszcza produktów o parametrach jakkolwiek rozbieżnych z
parametrami technicznymi produktów scharakteryzowanych przez Zamawiającego. Niemniej
jednak Zamawiający przeanalizował opis systemu oświetlenia i dokonał modyfikacji
parametrów opisujących urządzenia oświetleniowe.
Zmieniony opis urządzeń oświetleniowych został zamieszczony na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 16.06.2016 r.
W kwestii zarzutów Odwołującego dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w dokumentacji projektowej akustyki wnętrz, wyjaśniono, że Zamawiający określił

potrzeby odnoszące się do przedmiotu zamówienia, między innymi w zakresie procesu
przyszłego strojenia akustycznego obiektu. Zamawiający określił zakres strojenia
akustycznego i polecił Wykonawcom skalkulowanie w swoich ofertach kosztów z tego
wynikających.
Wskazano, że strojenie akustyczne obiektu o specyfice obiektu, dla którego
realizowane będzie zamówienie, jest procedurą standardową i celową dla osiągnięcia
oczekiwanych parametrów akustycznych wnętrza. Zgodnie z art. 29 ust. 1. Pzp Zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, informując o
możliwych zmianach w elemencie robót wynikających ze strojenia akustycznego.
Dla Zamawiającego oczywistym jest fakt, że jego obowiązkiem jest niezrozumiałe
i nieprecyzyjne zapisy SIWZ wyjaśnić i doprecyzować, aby wykonawcy złożyli jak najlepsze
oferty, a tym samym żeby sprawnie przeprowadzić etap realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający przychylił się do zarzutów Odwołującego w tym zakresie i udzielił dodatkowych
wyjaśnień i odpowiedzi rozwiewających potencjalne wątpliwości dotyczące sposobu strojenia
akustycznego sali i związanych z tym ewentualnych zmian w sposobie wykonania ustrojów
akustycznych. Tym samym Zamawiający zamknął katalog możliwych modyfikacji i określił
precyzyjnie sposób postępowania w ramach procedury. Koniecznym jest nadmienienie, że
procedura strojenia akustycznego pozwala m.in. na uniemożliwienie pogorszenia walorów
akustycznych sali wynikających np. z niedokładności wykonania prac przez Wykonawcę.
W dokonanej modyfikacji SIWZ Zamawiający wyjaśnił również wątpliwości
Odwołującego dotyczące zapewnienia nadzoru autorskiego. Poinformowani zostali wszyscy
potencjalni Oferenci, że za zapewnienie nadzoru autorskiego odpowiedzialny jest Inwestor.
Reasumując, Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego
częściowo uznał zarzuty za zasadne, dokonał zmiany ogłoszenia i zmiany treści SIWZ.
W pozostałym zakresie zarzuty Odwołującego są bezzasadne i zasługują na oddalenie.
Ponadto Zamawiający podkreślił, że wszelkie wątpliwości Wykonawców wynikłe w
trakcie trwającego postępowania przetargowego, odzwierciedlone w pytaniach o wyjaśnienie
treści SIWZ są przez Zamawiającego sprawdzane i na bieżąco wyjaśniane. Zamawiający na
każdym etapie postępowania deklaruje swoją przychylność i równe traktowanie
Wykonawców. Warto wspomnieć, że po zamieszczeniu przez Zamawiającego zmiany treści
SIWZ, Odwołujący w trybie art. 38 ustawy Pzp zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści SIWZ. Pomimo, że termin na zadawanie pytań upłynął, Zamawiający jest świadomy
wątpliwości wykonawców i trudności związanych z przygotowaniem oferty obejmującej tak
obszerny zakres prac, odpowiedzi na te pytania zostały przygotowane i zostaną
zamieszczone na stronie internetowej.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili: 1)
Konsbud-Audio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) Firma Producencka G.&S. Sp. j. z
siedzibą w Krakowie. Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i
dopuściła ww. podmioty do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Przystępujący popierali stanowisko Odwołującego.
Na posiedzeniu Zamawiający podniósł, że zgłaszający przystąpienia nie wykazali
interesu w przystąpieniu po stronie Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający pozostawił tę
kwestię uznaniu Izby. Formalnie, w ocenie Izby, Zamawiający pomimo pozostawienia
powyższego uznaniu Izby, zgłosił opozycję, która musiała zostać oceniona przez Izbę.
Izba nie uwzględniła wniesionej opozycji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
zgodnie z art. 185 ust. 4 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Wnoszący opozycję
musi więc uprawdopodobnić swoje twierdzenie o braku interesu wykonawcy zgłaszającego
przystąpienia. Samo postawienie tezy o braku interesu nie wypełnia przesłanki
uprawdopodobnienia. Niezależnie od tego, zgłaszający przystąpienie, w ocenie Izby,
wykazali posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Wniesione odwołanie dotyczy treści specyfikacji, w tym kwestii warunkujących możliwość
udziału
w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie posiadali niewątpliwie interes w tym, by uzyskać
rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, gdyż pozytywny dla Odwołującego wynik sprawy
mógł oddziaływać także na ich sytuację, m.in. w kontekście warunków udziału
w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w
zakresie zarzutów odnoszących się warunku wiedzy i doświadczenia (pkt IX pkt 1 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W pozostały zakresie zarzuty
odwołania podlegały oddaleniu.

Przedmiotem zamówienia jest wyposażenie sali koncertowej mieszącej się w
Miejskiej Szkole Artystycznej w szczególności w zakresie:
−
elektroakustyki;
−
oświetlenia;
−
mechaniki sceny;
−
kinotechniki;
−
zmiennej akustyki;
−
foteli;
−
wykończenia wnętrza sali koncertowej w zakresie aranżacji akustycznej;
−
wykonanie estrady, podłogi podniesionej pod widownię.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, w skład
której wchodzą:
1.
projekt
wykonawczy
technologii
sceny
opracowany
przez
Pana
T.
P.
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR, ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno-Zalesie;
2.
projekt wykonawczy systemu kinowej projekcji filmowej opracowany przez Pana K. K.
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR, ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno-Zalesie;
3.
projekt wykonawczy technologii sceny oświetlenie technologiczne sceny opracowany
przez Pana T. Z. Przedsiębiorstwo Specjalistyczne TEATR, ul. Grabowa 8, 05-501
Piaseczno-Zalesie;
4.
dokumentacja projektowa w branży elektroakustyka, system regulacji czasu, pogłosu,
pogląd wideo opracowany przez Pana P. K. Pracownia Akustyczna, ul. Opolska 140,
52-014 Wrocław;
5.
dokumentacja projektowa w branży akustyka wnętrz, ochrona przeciwdźwiękowa
opracowany przez Pana P. K. Pracownia Akustyczna, ul. Opolska 140, 52-014
Wrocław;

oraz STWiORy i przedmiary: oświetlenie technologiczne sceny, mechanika sceny,
system kinowej projekcji, elektroakustyka, akustyka wnętrz, roboty budowlane.
(pkt III SIWZ).

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 5.508.562,78 zł netto.
Wartość wyszacowano na podstawie kosztorysów inwestorskich dla:
1)
mechaniki sceny – 455.549,00 zł;
2)
oświetlenia technologicznego – 1.163.481,82 zł;
3)
system kinowej projekcji filmowej – 464.550,00 zł;
4)
elektroakustyka, nagłośnienie kinowe, system regulacji czasu pogłosu, pogląd wideo,
elektryka – 1.923.048,14 zł;
5)
akustyka wnętrz – 1.188.533,69 zł;
6)
roboty budowlane – 313.400,13 zł.
(wniosek o zatwierdzenie trybu przetargu z dnia 25 maja 2016 r. z załącznikami).

W Opracowaniu dokumentacji projektowej w zakresie akustyki wnętrz, zamiennej
akustyki, elektroakustyki i elementów ochrony przeciwdźwiękowej dla Sali koncertowej
Miejskiej Szkoły Artystycznej w Mińsku Mazowieckim w pkt 5.3 podano:
„Liczba zastosowanych foteli w Sali koncertowej:
•
413 w tym:
o
382 – główna część widowni (w tym 6 krzeseł demontowanych)
o
18 + 13 – balkony.”

W Warunkach udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków (pkt IX SIWZ), Zamawiający w ramach warunku wiedzy
i doświadczenia wskazał pierwotnie, że:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, główne dostawy polegające na wykonaniu dla
potrzeb instalacji stałych w obiekcie wymienionym w dziale: 12 grupie: 126 klasa: 1261
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (np. domy kultury, teatry, opery) o ilości stałych
miejsc na jednej widowni co najmniej 400, co najmniej 1 robotę polegającą na
kompleksowym wykonaniu lub modernizacji, polegającą na dostawie i montażu urządzeń
mechanicznych sceny z wykorzystaniem falowników wektorowych o wartości minimum
500.000,00 zł brutto, dostawie i montażu urządzeń i instalacji oświetlenia technologicznego o
wartości minimum 1.200.000,00 zł brutto, dostawie i montażu urządzeń i instalacji

profesjonalnego nagłośnienia o wartości minimum 1.200.000,00 zł brutto, dostawie i montażu
profesjonalnego systemu kinowego o wartości minimum 500.000,00 zł brutto,
kompleksowym wykonaniu specjalistycznych robót poprawiających lub zapewniających
parametry akustyczne budynku, w tym obejmujących łącznie wykonanie montażu ustrojów
akustycznych lub paneli akustycznych w tym elementów zmiennej akustyki o wartości
minimum 1.200.000,00 zł brutto, popartą dokumentem potwierdzającym, że roboty i dostawy
te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający nie uzna spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, jeśli
poszczególne elementy technologiczne były wykonywane na innych inwestycjach lub w
ramach odrębnych zamówień. Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie Wykonawcy
posiadającemu doświadczenie w kompleksowym wykonywaniu robót specjalistycznych w
jednym obiekcie w ramach jednego zamówienia. Przez roboty specjalistyczne Zamawiający
rozumie komplet skoordynowanych działań w zakresie mechaniki scenicznej, oświetlenia
scenicznego, wyposażenia technologicznego, nagłośnienia oraz adaptacji akustycznej i
elementów zmiennej akustyki przeprowadzonych w sposób zapewniający osiągnięcie
zakładanych efektów akustycznych i technologicznych, co będzie zależeć od
kompleksowego wykonania wszystkich elementów objętych warunkiem udziału w
postępowaniu.
Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy doświadczenia w realizacji robót budowlanych.
Jeżeli Wykonawca wykaże się zrealizowaniem w ramach jednego zamówienia (nie
posiadającego sklasyfikowania, jako roboty budowlane) polegającego na dostawie, montażu
i uruchomieniu wszystkich elementów technologicznych i akustycznych wymaganych w
opisie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia to Zamawiający uzna
doświadczenie Wykonawcy za spełniające postawiony wymóg”.

W dniu 16 czerwca 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, wskazując, że:
„W związku z wniesionym przez Wykonawcę odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający dokonuje następujących zmian treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia:
1.
warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia otrzymuje
brzmienie:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, główne dostawy polegające na
wykonaniu dla potrzeb instalacji stałych w obiekcie wymienionym w dziale: 12 grupie: 126

klasa: 1261 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (np. domy kultury, teatry, opery) o
ilości stałych miejsc na jednej widowni co najmniej 400, co najmniej 1 robotę polegającą na
kompleksowym wykonaniu lub modernizacji, polegającą na:
−
dostawie i montażu urządzeń mechanicznych sceny wraz z wykonaniem instalacji dla
urządzeń napędowych sceny z wykorzystaniem falowników wektorowych o wartości
minimum 500 000 PLN brutto,
−
dostawie i montażu urządzeń i instalacji oświetlenia technologicznego o wartości
minimum 1 200 000 PLN brutto,
−
dostawie i montażu urządzeń i instalacji profesjonalnego nagłośnienia o wartości
minimum 1 200 000 PLN brutto,
−
dostawie i montażu profesjonalnego systemu kinowego o wartości minimum 400 000
PLN brutto,
−
wykonaniu specjalistycznych robót związanych bezpośrednio z kreowaniem akustyki
wnętrza, w tym obejmujących wykonanie systemów służących do zmieniania akustyki
o wartości minimum 1 200 000 PLN brutto,
popartą dokumentem potwierdzającym, że roboty i dostawy te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zamawiający nie uzna spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia jeśli
poszczególne elementy technologiczne były wykonywane na innych inwestycjach.
Zamawiający uzna spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia jeśli
kolejne elementy technologiczne były wykonywane w ramach odrębnych zamówień jeśli
wartości każdego zlecenia obejmują minimum całość wymaganej powyżej wartości dla
poszczególnych systemów/technologii. Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie
Wykonawcy posiadającemu doświadczenie w kompleksowym i skoordynowanym
wykonywaniu robót specjalistycznych w jednym obiekcie w tym samym czasie. Przez roboty
specjalistyczne Zamawiający rozumie komplet skoordynowanych działań w zakresie
mechaniki scenicznej, oświetlenia technologicznego, nagłośnienia, kinotechniki oraz
elementów bezpośrednio kreujących akustykę w tym systemów służących do zmieniania
akustyki przeprowadzonych w sposób zapewniający osiągnięcie zakładanych efektów
akustycznych i technologicznych, co będzie zależeć od kompleksowego wykonania
wszystkich elementów objętych warunkiem udziału w postępowaniu.
Ocena spełniania warunku nastąpi na podstawie załączonego do oferty Wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz

z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie”.

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp – gdyż opracował warunki udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący
wykonawców, którzy nie realizowali subiektywnie dobranego przez Zamawiającego zakresu
uprzednio wykonanych zamówień, dobierając warunek udziału w sposób nie proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, oraz naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp –
z uwagi na ustalenie warunków niezwiązanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz nie
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia.

Istota zarzutów i żądań nie sprowadzała się do tego, że poszczególne elementy
technologiczne, zawarte w treści warunku, nie są związane z przedmiotem zamówienia, ale
dotyczyła tego, że Zamawiający skonstruował warunek w taki sposób, że wszystkie elementy
technologiczne musiały zostać wykonane łącznie w ramach jednego zamówienia (realizacja
wszystkich systemów w jednym obiekcie w tym samym czasie).

Powyższemu kierunkowi zarzutów odpowiadają żądania postawione przez
Odwołującego, który w uzasadnieniu odwołania podnosił m.in. że usunięcie niezgodności
SIWZ umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom, które dotychczas zrealizowały
pełen zakres dostaw objętych przedmiotem udzielanego zamówienia. Odwołujący nie
kwestionował więc, co do zasady, związania poszczególnych elementów technologicznych
z przedmiotem zamówienia, lecz swoje zarzuty opierał na twierdzeniu, że wymaganie, by
wszystkie te elementy musiały zostać wykonane w ramach jednego zamówienia (a więc, że
tylko wykonawca, który wykonywał je wszystkie na jednej inwestycji może być uznawany za
posiadającego wymaganą wiedzę i doświadczenie) jest nadmierne i nie proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. Niezwiązanie z przedmiotem zamówienia Odwołujący podnosił
w zasadzie tylko w zakresie warunku opatrzonego w odwołaniu literą e) – wymóg dotyczący
wykonania m.in. montażu ustrojów akustycznych lub paneli akustycznych w tym elementów
zmiennej akustyki – podnosząc, że zakres udzielanego zamówienia nie przewiduje zmiennej
akustyki realizowanej poprzez zmianę położenia ustrojów akustycznych. W zakresie tego
wymogu nastąpiła modyfikacja treści SIWZ, co jednak istotne dla orzekania w tej sprawie
Odwołujący na rozprawie wycofał się z żądania wykreślenia tego wymogu wskazując, że:
„istotą sporu jest konieczność wykonania wszystkich branż na jednej inwestycji. W
przypadku odejścia od tego odwołujący zgadza się z modyfikacją, jaką wprowadził
zamawiający w literze e” (vide: protokół z rozprawy).

Istotą sporu było więc skonstruowanie wymogu wykonania wszystkich elementów
technologicznych na jednej inwestycji, a nie, że poszczególne elementy technologiczne, opis
tych elementów, ich wartość, nie są związane z przedmiotem zamówienia – tego rodzaju
twierdzeń Odwołujący nie podnosił w uzasadnieniu odwołania, ani nie dowodził na
rozprawie. Pozostawało to tym samym poza zakresem rozpoznania, gdyż Izba związana jest
w orzekaniu zakresem zarzutów, a zakres ten wyznaczają z kolei okoliczności faktyczne
przywołane
w podstawie zarzutów – te zaś sprowadzały się do kwestii wymagania, by wszystkie
elementy technologiczne były wykonane na jednej inwestycji.

Izba nie uznała jednocześnie, by modyfikacje wprowadzone przez Zamawiającego
czyniły spór bezprzedmiotowym. Pomimo zastrzeżenia w piśmie modyfikującym treść
specyfikacji, że wprowadzane zmiany mają związek z wniesionym odwołaniem, jak również
pomimo tezy podniesionej w odpowiedzi na odwołanie, że sposób dokonanej modyfikacji
odpowiada zarzutowi Odwołującego, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że
w kontekście istoty zarzutów odwołania i żądań (które dotyczyły tego, by spełnienie warunku
było możliwe poprzez wykazanie się wykonaniem łącznego zakresu dostaw w ramach dwóch
odrębnych zamówień, tj. dwóch odrębnych inwestycji) zmiany wprowadzone przez
Zamawiającego miały charakter pozorny, gdyż de facto w żaden sposób nie eliminowały
istoty kwestionowanego przez Odwołującego obostrzenia związanego z koniecznością
wykonania wszystkich elementów technologicznych w ramach jednej inwestycji (jednego
zamówienia). Zamawiający w modyfikacji zastrzegł bowiem, że nie uzna spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia jeśli poszczególne elementy technologiczne były
wykonywane na innych inwestycjach.

W ocenie Izby zarzuty dotyczące opisu warunku wiedzy i doświadczenia zasługiwały
na uwzględnienie. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko i argumentację Odwołującego,
w szczególności to, że przyjęty opis warunku udziału w postępowaniu jest nadmierny. Nie
został tym samym zachowany wymóg proporcjonalności, o którym stanowi art. 22 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem „Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia”.

Analiza dokumentacji postępowania prowadzi do wniosku, że warunek udziału
w postępowaniu został wyznaczony wprost według tego, co składa się na opis przedmiotu
zamówienia. Samo porównanie opisu poszczególnych elementów technologicznych
i akustycznych oraz ich kwot z dokumentacją techniczną Zamawiającego i wyceną
poszczególnych elementów pokazuje, że cały przedmiot zamówienia, w tym jego wartość

został w istocie przeniesiony do treści warunku udziału w postępowaniu – przykładowo:
szacunki Zamawiającego w zakresie mechaniki sceny – 455,549,00 zł netto, warunek
instalacji dla urządzeń napędowych sceny o wartości minimum 500.000,00 zł brutto;
szacunki Zamawiającego dla oświetlenia technologicznego – 1.163.481,82 zł netto, warunek
dostawy
i montażu urządzeń i instalacji oświetlenia technologicznego o wartości minimum
1.200.000,00 zł brutto; szacunki Zamawiającego w zakresie systemu kinowej projekcji
filmowej – 464.550 zł netto, warunek dostawy i montażu profesjonalnego systemu kinowego
o wartości minimum 500.000,00 zł brutto; szacunki Zamawiającego dla akustyki wnętrz –
1.188.533,69 zł netto, warunek kompleksowego wykonania specjalistycznych robót
poprawiających lub zapewniających parametry akustyczne budynku o wartości minimum
1.200.000,00 zł brutto. Warto przy tym wskazać, że Zamawiający nie żądał doświadczenia w
realizacji robót budowlanych. Dla pozostałej, przeważającej części, stanowiącej istotę
przedmiotu zamówienia, została dopasowana treść warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie kwestionował, w ocenie Izby, że opis warunku udziału
w postępowaniu stanowi odzwierciedlenie przedmiotu zamówienia. Zamawiający uczynił
wręcz tą okoliczność podstawą swojej argumentacji wskazując w odpowiedzi na odwołanie
m.in., że: „Opis warunków udziału w postępowaniu w pełni odpowiada przedmiotowi
zamówienia – jego szczegółowemu zakresowi, jest także do niego proporcjonalny zarówno
pod względem skali wymogów, jak i minimalnych wartości wykonanych robót”; „wszystkie
określone parametry inwestycji, która zostanie przez Wykonawcę wykazania w celu
potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, składają się na obraz inwestycji
analogicznej, zarówno w kwestii cech obiektu, stopnia złożoności zamówienia, zakresu
wymienionych w wymogach branż, w jakich zrealizowano w obiekcie roboty, jak i kosztów
robót w poszczególnych branżach”; „Postawiony przez oferentami warunek dotyczący
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia polega zatem na konieczności
przedstawienia referencji z zakresu, który jest przedmiotem zamówienia”.

W ocenie Izby, Zamawiający w opisie warunku, oraz w swoim stanowisku, dał
jednoznaczny wyraz temu, że tylko wykonawca realizujący inwestycję analogiczną, w tym
analogiczną, co do całego przedmiotu zamówienia czy wartości prac składających się na ten
przedmiot, jest dla Zamawiającego wykonawcą, który może podjąć się realizacji tego
zamówienia dając jednocześnie gwarancję należytego wykonania zamówienia. W istocie,
zdaniem Izby, Zamawiający zrównał warunek wiedzy i doświadczenia z przedmiotem tego
zamówienia – innymi słowy Zamawiający dopuszczał tylko takiego wykonawcę, który

przedmiot zamówienia analogiczny do przedmiotu tego zamówienia wykonał już wcześniej i
to w ramach jednej inwestycji i z uwzględnieniem wszystkich elementów technologicznych.

Izba nie kwestionuje tego, że wszystkie wyspecyfikowane elementy technologiczne
są związane z przedmiotem zamówienia, nie było to podnoszone i dowodzone przez
Odwołującego. Niemniej jednak nie została zachowana zasada proporcjonalności.
W orzecznictwie Izby podkreśla się, że nie można mówić, by warunek był proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, gdy w istocie jest to warunek wprost powielający przedmiot
zamówienia. Nie chodzi bowiem o to, by wykonawca musiał się legitymować wykonaniem
takiej samej inwestycji, jak ta objęta przedmiotem zamówienia – takie podejście ogranicza
bowiem w sposób niezasadny konkurencję, gdyż wykonawcy posiadający zbliżone
doświadczenie, posiadający możliwość należytego wykonania całości zamówienia, byliby
eliminowani z postępowania tylko dlatego, że nie mają w swoim portfolio inwestycji tożsamej
czy analogicznej do inwestycji objętej danym zamówieniem.

W wyroku z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1431/15, Izba wskazała m.in., że
„Opis warunku nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia, gdyż ma jedynie
wykazywać z nim związek, a ponadto powinien być proporcjonalny, co oznacza, że nie może
być nadmierny, czyli wykluczać wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia”.
W wyroku z dnia 30 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2075/14, Izba wyraziła ocenę, iż:
„Przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. brzmi "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1 (m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia), powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia". Ustawodawca
dozwala do żądania wykazania wykonania nie takiego samego przedmiotu, ale jedynie
wykazania wykonania przedmiotu związanego z przedmiotem zamówienia”.
W wyroku z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2273/14, Izba wskazała, że:
„Niewłaściwym jest wymaganie doświadczenia w realizacji zamówienia tożsamego z tym,
które opisane zostało w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Jak to stanowi art.
22 ust. 5 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia służyć mają
weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, nie
stanowią jednak elementu opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia i jego opis
może stanowić dla nich punkt odniesienia w celu zbadania, czy nie zostały przez
zamawiającego określone w sposób nadmiernie rygorystyczny - zbadania, czy są, jak to
stanowi art. 22 ust. 4 p.z.p., do niego proporcjonalne”.
W tożsamym kierunku Izba wypowiedziała się w uchwale z dnia 3 czerwca 2015 r.,
sygn. akt KIO/KD 30/15, gdzie wyrażono stanowisko, iż: „Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem

zamówienia i być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność należy
rozumieć przy tym, jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych,
eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga
wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś
umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być
miernikiem tego, czy dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe
zamówienie. Nie oznacza to przy tym, że zamówienie, którym ma się legitymować, ma być
tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy
do realizacji zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia
czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie”.

W ocenie składu orzekającego Izby, po to ustawodawca wprowadził wymóg
proporcjonalności, by zamawiający w sposób wyważony stawiali granicę w zakresie wiedzy
i doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia, a nie po to, by dopuszczać tylko
takiego wykonawcę, który wykonał wcześniej analogiczną, taką samą, inwestycję. Jest to
szczególnie widoczne w tej sprawie, gdzie przedmiot zamówienia jest wysoce
specjalistyczny i już z racji tego faktu ilość potencjalnych oferentów ulega znacznemu
zawężeniu.

Odwołujący wykazywał, jak trudno jest znaleźć na rynku wykonawcę, który spełniałby
warunek opisany przez Zamawiającego – w kontekście dopuszczenia do zamówienia tylko
wykonawcy legitymującego się wykonaniem określonych elementów technologicznych
w jednym zamówieniu (jednej inwestycji). Odwołujący złożył zestawienie, w którym
wyspecyfikowano szereg zamówień wraz z odniesieniem do poszczególnych elementów
objętych niniejszym zamówieniem. Izba uznała wartość dowodową przedmiotowego
zestawienia. Izba, podobnie jak Odwołujący, dostrzega i podziela stanowisko wskazujące, iż
wszystkie elementy zamówienia, na rynku, występują jednocześnie bardzo rzadko, a co za
tym idzie jednoczesność, przy której obstawał Zamawiający, zawęża w sposób drastyczny
krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Dostrzegając wykazywane przez Odwołującego trudności w znalezieniu wykonawcy, który
może wykazać się zrealizowaniem wszystkich elementów w jednym obiekcie w tym samym
czasie, Izba wskazuje jednocześnie, że kwestie te – choć istotne – nie były w ocenie Izby
najistotniejsze dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia, gdyż kluczowym jest to, że
Zamawiający przełożył, w zasadzie w stosunku 1 do 1, przedmiot zamówienia na treść
warunku udziału w postępowaniu.

Na rozprawie Zamawiający wskazał m.in., że: „Fakt jest taki, iż nie ma w tym kraju
firmy, która samodzielnie jest w stanie wykonać to zamówienie, tak więc nie można twierdzić, że możliwość stworzenia konsorcjum niczego nie zmienia” (vide: protokół z rozprawy).
W odpowiedzi na odwołanie argumentowano natomiast, że: „Zamawiający formułując swoje
oczekiwania w zakresie doświadczenia Oferentów nie dokonywał analizy zrealizowanych
dotychczas obiektów na terenie Polski”. Ze stanowiska prezentowanego na rozprawie
wynika, że Zamawiający ma świadomość, iż w praktyce żaden samodzielny wykonawca nie
może wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu, a dla otworzenia sobie
możliwości uczestnictwa w postępowaniu niezbędne jest współdziałanie w ramach
konsorcjum. Odwołujący trafnie argumentował, że z prawnej możliwości tworzenia
konsorcjum nie można czynić uzasadnienia dla tak rygorystycznego opisu warunku udziału w
postępowaniu. Co jednak istotne, to w ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego wskazana
na rozprawie, nakazywała wniosek, iż Zamawiający dostrzega, iż jedynie wąski krąg
podmiotów, działających w dodatku w formie konsorcjum, będzie uprawniony do ubiegania
się o niniejsze zamówienie. W świetle także tej okoliczności, Izba dokonywała oceny, czy
wymóg jednoczesności, przy którym obstawał Zamawiający (a więc realizacji wszystkich
elementów na jednej inwestycji, jednym zamówieniu – na jednym obiekcie, w tym samym
czasie) jest zastrzeżeniem czyniącym zadość zasadzie proporcjonalności opisu warunku
udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, gdzie już z uwagi na wysoce
specjalistyczny charakter zamówienia, krąg potencjalnych oferentów zostaje drastycznie
zawężony, poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie nie znajduje rzeczowego
uzasadnienia i w sposób nadmierny ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Należy następnie zauważyć, że Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w okresie
ostatnich trzech lat łączne zlecenie (w ramach jednego zamówienia) wykonania wszystkich
wymaganych elementów nastąpiło tylko jeden raz. Zamawiający nie podważył w sposób
jednoznaczny tej tezy. W zakresie omawianego zarzutu to Zamawiającego obciążał ciężar
dowodowy wykazania, że postawiony warunek udziału w postępowaniu, w szczególności
wymóg jednoczesności, jest wymogiem proporcjonalnym. W ocenie Izby Zamawiający nie
przedstawił dowodów, ani przekonujących argumentów na rzecz obrony swojego
stanowiska. W szczególności, Zamawiający nie wykazał, dlaczego wykonawca, który jest w
stanie wykazać się wykonaniem wszystkich elementów technologicznych, ale na dwóch
inwestycjach a nie jednej, nie jest wykonawcą gwarantującym należyte wykonanie
zamówienia. Zamawiający nie dał Izbie przekonujących argumentów, które uzasadniałyby
tak rygorystyczne opisanie warunku. Ograniczono się w tym zakresie do pewnych ogólnych

argumentów, czy potrzeby posiadania umiejętności koordynacji wszystkich branż w krótkim
czasie. Na rozprawie Zamawiający wskazywał m.in., że „Tutaj tego czasu nie ma, dlatego tak
istotne jest dla zamawiającego to by wykonawca był wykonawcą doświadczonym w
skoordynowaniu wszystkich działań” (vide: protokół z rozprawy). Treść warunku udziału w
postępowaniu
w ogóle nie stanowi o tym, że wykonawca ma posiadać wiedzę i doświadczenie w wykonaniu
czy koordynacji zamówienia w krótkim, kilkumiesięcznym czasie. Co jednak ważniejsze,
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że wykonawca, który wykonywał wszystkie
elementy, ale na dwóch, a nie na jednej inwestycji, nie jest wykonawcą nie będącym w stanie
należycie skoordynować wszystkie działania, nawet w stosunkowo krótkim czasie. Jeżeli
wykonawca posiada doświadczenie i wiedzę w wykonaniu wszystkich istotnych elementów
(zawartych w opisie warunku udziału w postępowaniu), gdyż elementy te już realizował
w sposób należyty (w dodatku nie w ramach jakiś rozproszonych zamówień, ale w ramach
dwóch inwestycji, jak postulował Odwołujący) to należy wnioskować, że posiada również
umiejętność właściwego ich skoordynowania. Zamawiający bynajmniej nie wykazał, by
uprawniona i uzasadniona była ocena odwrotna. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że
Odwołujący w sposób wyważony sformułował żądaną modyfikację treści specyfikacji. Nie
stawiał żądań, które mogłyby w sposób nadmiarowy rozszerzać warunek udziału
w postępowaniu, co mogłoby grozić ryzykiem dopuszczenia do postępowania wykonawców
nie gwarantujących należytego wykonania zamówienia. Odwołujący dochodził jedynie, by
wszystkie elementy warunku mogły zostać wykazane nie tylko w ramach jednego
zamówienia (jednej inwestycji), ale by możliwe było, by technologie określone w warunku
mogły zostać wykazane w ramach dwóch zamówień wykonanych na różnych obiektach. Jak
wskazano wcześniej Izba nie znalazła podstaw by podzielić stanowisko Zamawiającego
(Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie przekonujących argumentów, czy dowodów), iż
tylko wykonawca legitymujący się wykonaniem wszystkich elementów w tym samym czasie
na jednym obiekcie może być uznawany za wykonawcę gwarantującego należyte wykonanie
zamówienia, zaś wykonawca posiadający tożsame doświadczenie, ale zdobyte na dwóch
różnych inwestycjach – już nie. Wprowadzając i obstając przy zastrzeżeniu jednoczesności
Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 4 Pzp.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący trafnie argumentował, iż w kontrze do
twierdzeń Zamawiającego pozostaje fakt, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczał
zakresu prac możliwych do realizacji przez podwykonawców. Zgodnie z pkt IV pkt 2 SIWZ
„Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowej
części zamówienia”. Z jednej strony Zamawiający argumentował, jak istotne jest posiadanie

doświadczenia w skoordynowaniu wszystkich elementów i wykonania ich na jednej
inwestycji, z drugiej zaś strony Zamawiający dopuszcza sytuację, że kluczowe dla
zamówienia elementy mogą być faktycznie realizowane przez różne podmioty, które takiego
doświadczenia
(w łącznym wykonaniu wszystkich elementów na jednej inwestycji) nie posiadają. Ponadto,
warto wskazać, że przy przyjętym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia,
możliwy byłby udział podmiotu, który jako podwykonawca realizował wszystkie elementy na
jednej inwestycji (choć samo podwykonawstwo nie musi automatycznie wiązać się
z obowiązkiem koordynowania wszystkich prac), zaś wykonawca, który wykonywał wszystkie
elementy (samodzielnie, nie jako podwykonawca), posiada więc wiedzę i doświadczenie
w tym zakresie, a więc i niewątpliwie także doświadczenie w koordynacji tych prac, tyle tylkoże zdobytą w ramach dwóch zamówień, a nie w ramach jednej inwestycji – byłby
pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła tę część zarzutów Odwołującego.
Naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp należało jednocześnie
zakwalifikować, jako naruszenia mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Postawienie warunku udziału w postępowaniu niezgodnie z zasadami określonymi w art. 22
ust. 4 Pzp może ograniczać konkurencję i uniemożliwiać udział w postępowaniu
wykonawcom posiadającym wystarczającą wiedzę i doświadczenia do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji spełniona została przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp
warunkująca możliwość uwzględnienia odwołania.
Dokumenty złożone przez Odwołującego w postaci wydruków internetowych
dotyczących realizacji inwestycji Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia,
złożone na okoliczność posiadania przez Odwołującego doświadczenia w zakresie
skomplikowanych, wielowymiarowych inwestycji, dotyczących elementów takich jak te objęte
niniejszym zamówieniem, jak również dowody w postaci referencji dotyczących realizacji ww.
inwestycji, oraz innych inwestycji, złożone na okoliczność wykazania, że Odwołujący posiada
doświadczenie także w inwestycjach zbliżonych do tego zamówienia, Izba uznała za dowody
o charakterze pomocniczym i poglądowym. Przedmiotem zarzutów, a więc i oceny Izby, nie
było bowiem to, jakie doświadczenie posiada Odwołujący. Złożone dokumenty uzupełniały
jedynie główną tezę Odwołującego, że obecny opis warunku udziału w postępowaniu jest
nadmiarowy i może eliminować podmioty, które z uwagi na zdobytą wiedzę i doświadczenie
mogą dawać gwarancję należytego wykonania niniejszego zamówienia.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Izba podzieliła w tej
materii w całości argumentację Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną.
Oddalając odwołanie w pozostałej części Izba miała przy tym na uwadze okoliczności
faktyczne, które Odwołujący podał w podstawie zarzutu, które to okoliczności siłą rzeczy
wyznaczały zakres postawionych zarzutów.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w sposób ogólnikowy
przedstawił tezy i okoliczności, mające uzasadniać postawione zarzuty. Odwołujący wskazał,że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretne produkty.
Twierdzenie to nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione. W podobnie
ogólnikowy sposób Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie sprecyzował w sposób
należyty opisu przedmiotu zamówienia, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany
przez pośrednie wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz, że
niemożliwym jest przedstawienie wymaganych dokumentów. Izba nie znalazła żadnych
podstaw, by uznać powyższe twierdzenia za zasadne.

Izba nie uznała by możliwe było przypisanie Zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp
w związku z żądaniem dokumentów w postaci:
−
certyfikatu dla maszyn wykorzystywanych w systemie mechaniki górnej
potwierdzającego zgodność z Dyrektywą maszynową 2006/42/WE, wydanego przez
akredytowaną jednostkę notyfikowaną,
−
certyfikatu potwierdzającego, że oferowany system sterowania mechaniką sceniczną
osiąga PFHD min. 1x10
-7
, wydanego przez niezależną jednostkę akredytowaną,
zgodnie z PN EN 62 061,
−
sprawozdania z badania wydzielania toksycznych produktów spalania i rozkładu
materiałów wg normy PN-B 02855:1988, potwierdzającego, że fotele są co najmniej
umiarkowane toksycznie,
−
raportu z pomiarów akustycznych (dotyczących oferowanego modelu fotela dla
widowni) wykonanych zgodnie z: PN-EN ISO 354:2005 „Akustyka – pomiar
pochłaniania dźwięku w komorze pogłosowej”.
Zamawiający żąda ww. dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (pkt X pkt 5 ppkt 2 oraz ppkt 3
i 4 SIWZ).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że § 6 in principio rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz.U.2013.231) stanowi, iż „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności:”. Zwrot „w szczególności” wskazuje, że nie jest
to katalog zamknięty, a zamawiający może ten katalog rozszerzać o dokumenty inne, niż
tylko
te
wymienione
w przepisie.

Następnie, Odwołujący w sposób ogólnikowy podniósł, że dokumenty (certyfikaty)
pozostają bez wpływu na jakość i profesjonalny charakter urządzenia. Podobnie ogólnikowo
Odwołujący argumentował, że „dokonany już został wybór fotela” lub, że wymaganie raportu
z pomiarów akustycznych nie ma merytorycznego znaczenia. Pomijając subiektywizm
Odwołującego w stawianiu ww. twierdzeń, brak wykazania prawdziwości stawianych tez, czy
brak wykazania, że Zamawiający nie ma prawa domagać się od wykonawcy przedstawienia
tych dokumentów, Izba uznała, że Zamawiający przedstawił rzeczowe i przekonujące
argumenty wskazujące m.in. na to, że jest możliwe złożenie oferty wraz z wymaganymi
certyfikatami, sprawozdaniem i raportem. To, że dla Odwołującego może to stanowić
ewentualnie problem, nie wystarcza do tego, by nakazywać Zamawiającemu rezygnację
z dokumentów potwierdzających istotne cechy lub właściwości przedmiotu zamówienia, a
więc i przedmiotu oferty.

Nie mógł przekonywać za stanowiskiem Odwołującego argument, że nie jest możliwe
przeprowadzenie procesu certyfikacji przed wykonaniem zamówienia. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie przedstawił rzeczowe wyjaśnienia, że
zarówno na maszyny, system, jak i fotele można otrzymać od producentów produkty z
odpowiednimi certyfikatami i sprawozdaniami. Zamawiający przedstawił jednocześnie
przekonujące wyjaśnienia na okoliczność żądania dokumentów już na etapie złożenia oferty.
Na rozprawie Zamawiający wskazał, że: „Odnośnie certyfikatów to inwestycja ma być
zrealizowana do listopada, z uwagi na krótki czas realizacji zamawiający wymaga tych
certyfikatów już teraz. Ponadto niektóre elementy w trakcie wykonywania prac są
zabudowywane. Nie ma później możliwość ich sprawdzenia”. Ponadto, na rozprawie
Zamawiający wskazał m.in., że: „system sterowania jest to produkt skończony, możliwy do
nabycia na rynku. Jest wiele firm oferujących systemy sterowania z certyfikatami,
przykładowo: Inter Kom, Costa Kom, Cat3, Arteo. Są to produkty różnych firm. Są to systemy
sterownia z certyfikatami”; „Dobrzy producencie foteli mają kilka egzemplarzy
przetestowanych i sprawdzonych. Takich producentów na rynku jest kilku np. Nowy Styl,
Figueras, Megan Seating, Poltrona Frau, Cawea Design. Nie jest tak, że OPZ nie pozwala

na zaoferowanie formuły „z półki”, nawet jednak jeśli ktoś chciałby zaprojektować fotel, to też
ma czas na certyfikację” (vide: protokół z rozprawy).

Ponadto, w ocenie Izby nie sposób stawiać Zamawiającego w takiej sytuacji, że
dopiero po wykonaniu zamówienia, lub w jego trakcie, będzie miał dopiero możliwość
sprawdzenia, czy przedmiot świadczenia spełnia ostatecznie określone wymogi – to bowiem
Zamawiający może i powinien wiedzieć już na etapie składania ofert. Swoim żądaniem
Odwołujący zmierzał natomiast do takiej sytuacji, wskazując m.in., że dokumentacja
techniczna powstanie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Tak więc Zamawiający miałby
pozostawać w niepewności, co do istotnych elementów przedmiotu zamówienia, ponadto
miałby pozostawać uzależniony od czasu, jaki wykonawca będzie potrzebował na uzyskanie
certyfikacji.

Złożone przez Odwołującego dowody z wyjaśnień SIWZ z dnia 11 maja 2016 r.
(z innego postępowania) oraz z korespondencji mailowej z Urzędem Dozoru Technicznego,
Izba nie uznała za materiał przesądzający o zasadności stawianych zarzutów. Izba w pełni
podzieliła natomiast argumentację Zamawiającego, w tym podnoszoną na rozprawie, gdzie
Zamawiający wskazał m.in., że: „Jest wielu producentów posiadających gotowe do użycia
urządzenia. Nie da się wykonać dokumentacji w tydzień czy dłużej. To wymaga
zdecydowanie dłuższego czasu, a więc dostawca urządzeń powinien w zasadzie posiadać te
urządzenia,
a przynajmniej posiadać dokumenty do tego urządzenia. UDT słusznie odpowiedział, że nie
można tego zrobić bez dokumentacji wykonawczej. Zamawiający zakłada jednak, że
doświadczeni wykonawcy posiadają takie dokumenty i urządzenia. Odwołujący sam
dostarczał urządzenia, które takie certyfikaty posiadają. Zamawiający nie ogranicza
konkurencji, ale wymaga określonego poziomu jakości i bezpieczeństwa. Certyfikaty można
uzyskać zanim nastąpi instalacja systemu. Można też wziąć dokumenty, urządzenia i udać
się do jednostki certyfikującej. Sama procedura instalacji powinna być opisana
w dokumentacji w instrukcji obsługi. Jest tam informacja jak instalować urządzenie.
Urządzenie i system może być więc certyfikowane przed zainstalowaniem. Firmy nawet
chwalą się posiadaniem tego rodzaju certyfikatów. Jeżeli zamawiający przedstawiałby
bardzo szczegółową dokumentację wykonawczą to wskazywałby na konkretnego
producenta, czego nie może robić”. (vide protokół z rozprawy).

Odwołujący oparł swoje zarzuty m.in. na twierdzeniu, że brak projektów
wykonawczych uniemożliwia wystąpienie i uzyskanie certyfikatów. Zamawiający w sposób
rzeczowy wyjaśnił powody braku tych projektów, ponadto wykazał, że jest możliwość
ofertowania
urządzeń

i systemu już certyfikowanych (czego Odwołujący w żaden sposób nie podważył). W ocenie
Izby Zamawiający zasadnie żąda przedmiotowych dokumentów już na etapie składania
oferty, tym bardziej gdy weźmie się pod uwagę, że ma to służyć weryfikacji określonego
poziomu bezpieczeństwa. Co istotne, Odwołujący wywodził na okoliczność utrudnienia
uczciwej konkurencji oraz niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia. Nie sposób
uznawać, by doszło do tego rodzaju uchybień, zwłaszcza gdy Zamawiający uzasadnił swoje
wymagania,
a ponadto wykazał, że istnieje możliwość oferowania produktów różnych producentów
posiadających stosowne dokumenty.

W tożsamy sposób należało ocenić wywody Odwołującego dotyczące sprawozdania
i raportu odnoszących się do foteli. Ponadto, Odwołujący nie uprawdopodobnił, że nie jest
możliwe uzyskanie tych dokumentów, poprzestając na ogólnej, własnej tezie. Zamawiający
przedstawił natomiast przekonujące i rzeczowe argumenty, w tym dotyczące możliwości
uzyskania sprawozdania w czasie pozostałym do terminu złożenia ofert. Podobnie,
krytycznie Izba oceniła wywody dotyczące raportu z pomiarów akustycznych – Odwołujący
ogólnikowo argumentował, że wymaganie tego dokumentu nie ma merytorycznego
znaczenia, i że wpływa na ograniczenie konkurencji. W świetle przedmiotu zamówienia tego
rodzaju
raport
ma,
w ocenie Izby, istotne znaczenie merytoryczne, a wymóg jest w skierowany w sposób
tożsamy do każdego potencjalnego oferenta i trudno tu dopatrywać się ograniczenia
konkurencji.

Odnośnie żądania próbki fotela, który ma zostać dostarczony w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia, Odwołujący oparł swoje zarzuty na twierdzeniu, iż dokonany już
został wybór fotela oraz, że nie jest możliwe uzyskanie w czasie wyznaczonym na składanie
ofert modelu fotela. Odwołujący żądał, by obowiązek przedstawienia próbki fotela miał
miejsce w terminie 30 dni od daty podpisania umowy. Żadne z twierdzeń, które Odwołujący
uczynił podstawą swoich zarzutów, nie zostały udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione.
Odwołujący wykazał jedynie, że prowadził korespondencję z jednym tylko producentem
(dowód z korespondencji mailowej). Ze złożonego dowody nie wynika przy tym, by faktycznie
nie było możliwości uzyskania próbki fotela. Złożony dowód nie potwierdzał więc twierdzeń
Odwołującego.
Należy przy tym podkreślić, że możliwość żądania próbki wynika wprost z przepisów
prawa. Nie sposób odmawiać Zamawiającemu prawa do skorzystania z tej możliwości.
Zamawiający realizuje w tym przypadku uprawnienia przyznane przez prawodawcę. Izba
wskazuje jednocześnie, że Odwołujący oparł swoje zarzuty na ogólnikowych twierdzeniach

dotyczących braku możliwości uzyskania próbki fotela. Inne kwestie, takiej jak dotyczące
sposobu oceny próbki, czy konkretnych wymogów specyfikacji, które próbka ma potwierdzać
w kontekście zgodności z wymaganiami Zamawiającego, nie były podnoszone w
uzasadnieniu odwołania i pozostawały poza przedmiotem orzekania i oceny Izby. Jak
wskazano wcześniej, Odwołujący ograniczył się bowiem w zasadzie do własnej tezy, że nie
można dostarczyć próbki fotela.
Równie krytycznie Izba oceniła zarzuty i argumentację dotyczącą opisu przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie Odwołujący podobnie, w sposób ogólnikowy, podniósł
twierdzenia, że opis wskazuje na konkretne produkty, co nie zostało w żaden sposób
uprawdopodobnione. Z drugiej strony Zamawiający przedstawił i w ocenie Izby wykazał
w sposób przekonujący, że możliwe jest dostarczanie w każdej pozycji produktów różnych
producentów. Ponadto Zamawiający wykazał, że określone parametry urządzeń wynikają
z jego uzasadnionych i obiektywnych potrzeb (vide: protokół z rozprawy). Tytułem uwag
natury ogólnej należy wskazać, że zakaz zawarty w art 29 ust. 2 Pzp nie oznacza, że
Zamawiający ma opisywać przedmiot zamówienia w taki sposób, by zapewnić każdemu
rynek zbytu swoich towarów. Innymi słowy Zamawiający nie ma obowiązku by tworzyć opis
przedmiotu zamówienia dopasowany do sytuacji przedsiębiorcy, który jest zainteresowany
kolejnym kontraktem, jeżeli produkt tego przedsiębiorcy nie odpowiada uzasadnionym
potrzebom Zamawiającego. Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiaru oświetlenia
technologicznego i oświetlenia antraktowego widowni (załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie), zmieniając w niektórych miejscach wymagania, w sposób zbieżny z postulatami
Odwołującego. Jednocześnie, w zakresie nie zmienionym, Zamawiający przedstawił, jak
wskano powyżej, rzeczowe wyjaśnienia i dowody, potwierdzające możliwość oferowania
urządzeń różnych producentów, jak również w sposób przekonujący wyjaśnił, że przyjęty
opis przedmiotu zamówienia nie stanowi arbitralnej decyzji, lecz podyktowany jest
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, w tym celami, jakim ma służyć realizacja
niniejszego zamówienia.
Izba uznała wartość dowodową zestawienia przedłożonego przez Zamawiającego.
Dokument w postaci SIWZ innego postępowania Izba uznała jedynie za dokument
o charakterze poglądowym, nie mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba
uznała
również
wartość
dowodową
dokumentu
dotyczącego
reflektora
ADB
potwierdzającego wykonanie tego produktu z aluminium (co było przedmiotem zgłaszanych
przez Odwołującego wątpliwości w trakcie rozprawy). Zestawienie złożone przez
Odwołującego – przedstawiające wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje w
odniesieniu do żądań Odwołującego – nie stanowiło, w ocenie Izby, dowodu, który mógłby

przesądzać za zasadnością twierdzeń Odwołującego i zasadnością postawionych przez
Odwołującegożądań.
Dokument
ten,
w zasadzie jedynie o chrakterze porównawczym, przedstawiał dokonane modyfikacje oraz
jakie żądania Odwołującego nie znalazły uznania Zamawiającego. Sam w sobie dokument
ten nie mógł stanowić natomiast dowodu świadczącego o zasadności tez i żądań
Odwołującego. Izba nie uznała ponadto znaczenia i wartości dowodowej korespondencji
mailowej dotyczącej pomiarów akustycznych wykonanych w odniesieniu do innej inwestycji
(NOSPR). Dowód ten został złożony na okoliczność tego, że nie ma znaczenia dla poziomu
głośności, to czy reflektor jest metalowo-aluminiowy czy aluminiowy. W ocenie Izby złożona
korespondencja, będąca przy tym wersją roboczą wniosków z raportu dotyczącego odrębnej
inwestycji, w żaden sposób nie stanowiła dowodu, który potwierdzałby w sposób
jednoznaczny tak postawioną przez Odwołującego tezę.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące pkt 5.8.5 (litera d), według
numeracji podanej w uzasadnieniu odwołania). Przede wszystkim nie znalazła potwierdzenia
teza Odwołującego, że Zamawiający pozostawia otwarty katalog swoich oczekiwań. Pismem
z dnia 16 czerwca 2016 r. Zamawiający wyjaśnił, jak rozumie kwestionowane przez
Odwołującego zapisy, w szczególności wyraźnie wskazano, że Zamawiający zamknął
katalog modyfikacji, jakie mogą wystąpić w ramach realizacji procedury strojenia
akustycznego sali. W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia odpowiada wymogom, jakie
stawiają przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający w toku rozprawy przedstawił powody
zastrzeżenia poczynionego w treści ww. punktu – „Odnośnie strojenia akustycznego
wskazuje, że były inwestycje, gdzie nie wykonano tego należycie. Zamawiający jest
zdeterminowany, żeby w tej inwestycji, która jest dla zamawiającego bardzo kosztowna, ma
służyć społeczeństwu lokalnemu, to wszystko musi zostać wykonane bez zarzutu.
Zamawiający nie pozwoli sobie na kolejną taką inwestycję i ta musi być wykonana bez
zarzutu. Zamawiający oczekuje, że wszystkie dyfuzory, które są bardzo kosztownym
elementem, zostaną wykonane według projektu. Podobnie inny element. Zamawiający mówi
tylko tyle, że po przeprowadzeniu pomiarów akustycznych mogą, ale nie muszą zostać
podjęte decyzje dotyczące zmiany tylko stopnia perforacji paneli, nie zmiany grubości, koloru
itd., ale tylko stopnia perforacji. Mówiąc kolokwialnie ilości dziur na metr kwadratowy panela”
(vide: protokół z rozprawy).
Odwołujący w swoim żądaniu zmierzał jedynie do wykreślenia prawa do
wprowadzenia przez Zamawiającego zmian bez dodatkowego wynagrodzenia oraz
kwestionował zastrzeżenie, że wykonawca jest zobowiązany do takiego skalkulowania

swojej oferty, aby uwzględniała ona wprowadzenie po pomiarach akustycznych
wspomnianych powyżej zmian, co do wykonania adaptacji akustycznej.
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo przerzucać określone ryzyka na wykonawcę
wykonującego zamówienie, który ma możliwość zneutralizowania tych ryzyk poprzez ich
uwzględnienie w cenie swojej oferty. Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08, gdzie
wskazano: „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 (1) K.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędnym jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
W ocenie Izby w sprawie nie zaistniały przy tym w ogóle wątpliwości, co do ryzyk
mogących zaistnieć przy realizacji zamówienia, które uniemożliwiałyby oszacowanie oferty.
Zakres ewentualnych zmian należało ocenić, jako znikomy. Ponadto, Odwołujący składając
dowody z ofert sam wykazał możliwość oszacowania tych ryzyk. Dowody złożone przez
Odwołującego przemawiały przeciwko tezom podnoszonym na rozprawie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba uznała, że Zamawiający w sposób
jednoznaczny i precyzyjny opisał przedmiot zamówienia, w takim stopniu jak było to możliwe.
Przyjęty opis nie utrudnia uczciwej konkurencji, Odwołujący tego w ogóle nie
uprawdopodobnił, a tezy o preferowaniu wykonawców powiązanych z projektantem akustyki
- gdy na osiągnięcie zakładanych parametrów akustycznych może mieć wpływ m.in. samo
działanie wykonawcy realizującego zamówienie, czy użyte produkty; „Chłonność foteli,
chłonność podłoża wybranego przez wykonawcę, to wszytko może mieć znaczenie dla
strojenia sali. Nie chodzi o to, żeby wszystko zostało wykonane według projektu, a
zamawiający został z problemem, tj. salą bez strojenia” (vide: protokół z rozprawy) - Izba

uznała za argumentację nie merytoryczną i pozbawioną znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Zamawiający zamknął katalog modyfikacji, co daje ewentualnemu wykonawcy
wystarczający obraz jego obowiązków. Zamawiający w szczególności wyraźnie określił, jakie
elementy nie będą podlegały zmianie. W zasadzie jedynym zmiennym elementem może być
współczynnik perforacji, gdy zaistnieje potrzeba osiągnięcia założonych parametrów
akustycznych wnętrza. Oczywistym jest, że Zamawiający nie może w chwili obecnej
przewidzieć zakresu ewentualnych zmian w stopniu perforacji (zależy to również od sposobu
wykonania innych elementów przez wykonawcę, czy użytych produktów), które mogą okazać
się niezbędne dla osiągnięcia celu zasadniczego (osiągnięcia założonych parametrów
akustycznych). Nie oznacza to jednak, że ryzykiem zaistnienia potrzeby wprowadzenia
takich zmian, Zamawiający nie może obciążyć wykonawcę realizującego przedmiot
zamówienia.

Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące zapisów wskazanych w lit. e)
odwołania (według numeracji przyjętej w uzasadnieniu odwołania). Zamawiający pismem
z dnia 16 czerwca 2016 r. wyjaśnił jednoznacznie, że we własnym zakresie zapewnia nadzór
autorski na podstawie umowy z autorami projektu. Odwołujący obstawał przy zarzucie
w zasadzie tylko dlatego, że wyjaśnienia Zamawiającego nie zostaly wprowadzone do treści
specyfikacji. Izba wskazuje, że wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią z natury rzeczy
integralną część specyfikacji. Izba nie dopatrzyła się przy tym żadnych naruszeń w
odniesieniu do kwestionowanego zapisu, z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego. Również w tym zakresie Izba w całości podzieliła argumentację i
stanowisko Zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, jak i przedstawioną na
rozprawie, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że: “zamawiający wyjaśnił jasno, że pokrywa
wszystkie koszty i zapewnia nadzór. Dalsze twierdzenia odwołującego w tej sytuacji są
niezrozumiałe. Pierwotny zapis służył jedynie temu, żeby było wiadomo, że trzeba zapewnić
nadzór. Była to klauzula generalna. Dalsze dyskutowanie, gdy zamawiający jasno wyjaśnił tą
kwestie jest bezprzedmiotowe” (vide: protokół z rozprawy).

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Jednocześnie,
Izba nakazała zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 5.000,00 zł uiszczonej ponad wymaganą
kwotę wpisu. Odwołujący uiścił tytułem wpisu kwotę 20.000,00 zł. Jak wynika z ogłoszenia
zamówienie nie jest kwalifikowane, jako roboty budowlane, ale jako dostawy – dla których
wymagana kwota wpisu wynosi 15.000,00 zł (§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).


Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
• Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
• Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
• Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
• Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28