rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-24
rok: 2016
data dokumentu: 2015-06-24
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1010/16
KIO 1010/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GP RENTAL CAR Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
w Lublinie
przy udziale wykonawcy Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GP RENTAL CAR Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego
w Lublinie
przy udziale wykonawcy Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
GP RENTAL CAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie
Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie GP RENTAL CAR Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GP RENTAL CAR
Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie Autobusowe
Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie na
rzecz Zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1010/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu
zbiorowego na terenie Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarta
stosowne porozumienie”
Ogłoszenie o którym zostało opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 20164/S 032-051881.
10 czerwca 2016 roku działając na podstawie 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2167 ze zm.; dalej: „PZP” lub „ustawa”), Odwołujący
(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1) wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołującego, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w konsekwencji na
odrzuceniu oferty Konsorcjum, pomimo braku podstawy faktycznej, jak i prawnej;
2) zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty;
3) zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia treści oferty o dokumenty
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowania;
4) przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców;
5) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Warbus
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, przez nieuprawnione wykluczenie
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Konsorcjum, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, które
miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, pomimo
braku uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego do dokonania tej czynności przez
Zamawiającego;
2) art. 26 ust. 4 PZP, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (tj. Wykazu usług
[załącznik nr 5 do SIWZ] oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie tych
usług [poświadczenie wystawione przez Gminę Ludwin, str. 86 oferty Konsorcjum;
poświadczenie wystawione przez Gminę Łopiennik Górny, str. 87 oferty
Konsorcjum]), w zakresie pozycji 29 oraz 30 Wykazu usług (odpowiednio - usługi
wykonanej na rzecz Gminy Ludwin i usługi wykonanej na rzecz Gminy Łopiennik
Górny), pomimo, że Zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury
określonej w art. 26 ust. 4 PZP w razie stwierdzenia wątpliwości w treści
przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów, a dokonał ich wyjaśnienia z
pominięciem Konsorcjum, przy udziale podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231);
3) art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1, PZP, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia treści oferty o dokumenty składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia (tj. dokumentów, o których mowa w Rozdz. Vl.2.2 SIWZ), w sytuacji,
kiedy z treści oferty Konsorcjum nie wynikało, aby złożone zostały nieprawdziwe
informacje, lecz okoliczność, że Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co z kolei oznaczało, że Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 PZP;
4) art. 91 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, bowiem z uwzględnieniem okoliczności, o których mowa
w pkt 1-3 powyżej i wskazanych procedur, jakie powinien przeprowadzić
Zamawiający, za najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez
Konsorcjum;
5) art. 7 ust. 1 PZP, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1-4
powyżej, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, w tym niezasadne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum oraz zaniechanie zastosowania przez
Zamawiającego procedur określonych w art. 26 ust. 3 i ust. 4 PZP w stosunku do
Konsorcjum.
Odwołujący wnosi o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; wezwanie
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty o dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia,
o których mowa w Rozdz. VI.2.2 SIWZ; po wykonaniu czynności, o których mowa w pkt 2 -
dokonanie przez Zamawiającego ponownego badania oraz oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Konsorcjum; dopuszczenie
i przeprowadzenie postępowania odwoławczego z uwzględnieniem dowodów załączonych
do niniejszego pisma i na wskazane w nim okoliczności; zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, zgodnie z przedłożoną na posiedzeniu fakturą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art.
179 ust. 1 PZP, ponieważ ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
a gdyby nie wykluczenie Konsorcjum z postępowania i w konsekwencji - odrzucenie oferty
złożonej przez Konsorcjum, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Z
powyższego wynika, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia mogą doprowadzić do
poniesienia szkody po stronie Konsorcjum, w postaci nieudzielenia przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pismem z dnia 31 maja 2016 r., Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości szacunkowej powyżej 209 000 euro, w przedmiocie ,, Świadczenia usługi
przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na terenie
Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie”
(Nr sprawy: DZ.381-1/16). Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Spółkę
Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił o
wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP,
uzasadniając, że Konsorcjum w treści złożonej oferty powołało się na nieprawdziwe
informacje, które mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Ad 1 - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, przez
nieuprawnione wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, pomimo braku uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego do dokonania tej
czynności przez Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że głównym zarzutem odwołania, jest naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, zgodnie z treścią którego z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający, jako złożenie przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji, zinterpretował
oświadczenie podane w Wykazie usług (w poz. 29 i 30), dotyczące świadczenia przez
jednego z uczestników Konsorcjum usługi nieodpowiadającej treści SIWZ, polegającej na
,,regularnym przewozie osób (dowóz i odwóz uczniów do/ze szkół) na podstawie umów w
ramach publicznego transportu zbiorowego”, na rzecz Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik
Górny. Oświadczenie Konsorcjum, było poparte dokumentami wystawionymi przez ww.
Gminy, które potwierdziły należyte wykonanie usługi objętej Wykazem i świadczonej w
ramach publicznego transportu zbiorowego. Jednocześnie, zgodnie z zapisem Rozdz. V.4.2
SIWZ Zamawiający wymagał, aby w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia Wykonawca
wykazał, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą naświadczeniu przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach publicznego transportu
zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów w ramach jednej usługi lub sumy
kilku usług wykonywanych na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego
przewozu osób.
Celem skonfrontowania oświadczenia złożonego w Wykazie usług, Zamawiający - z
pominięciem Konsorcjum, tj. z zaniechaniem zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 PZP - wystąpił bezpośrednio do Gminy Ludwin oraz Gminy
Łopiennik Górny z prośbą o przekazanie (w przypadku ich posiadania) zezwoleń na
wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym oraz
rozkładów jazdy stanowiących załączniki do tych zezwoleń, na podstawie którychświadczone były przedmiotowe usługi ujęte w Wykazie.
Po otrzymaniu od Gmin m.in. kopii zawartych umów, Zamawiający uznał, że usługi
wymienione w poz. 29 i poz. 30 Wykazu, miały charakter Usług przewozu regularnego
specjalnego, w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie
drogowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.), tj. niepublicznego przewozu
regularnego określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób, nie zaś (zgodnie z SIWZ),
publicznego przewozu osób (art. 4 pkt 7 powołanej ustawy).
Na tej podstawie, Zamawiający stwierdził, że w stosunku do Konsorcjum została spełniona
przesłanka określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, dotycząca złożenia przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał, że argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści oferty Konsorcjum, w Wykazie usług (str. 13 i następne oferty),
przedstawiono 31 usług wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie przez uczestników Konsorcjum. Do poz. 1-28 Wykazu, Konsorcjum (jako
dokumenty potwierdzające należyte wykonania usług), załączyło poświadczone za zgodność
z oryginałem kopie zezwoleń na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym
transporcie drogowym wraz ze stosownymi rozkładami jazdy. Dodatkowo, zostało
przedłożone poświadczenie wydane przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego
w Lublinie, Starostwo Powiatowe w Lubartowie oraz oświadczenie Konsorcjum (w związku z
§ 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r., poz. 231]), potwierdzające należyte
wykonanie usług, o których mowa w Wykazie, świadczonych na podstawie zezwoleń
wydanych przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie oraz Starostwo
Powiatowe w Lubartowie.
Odnośnie usług wymienionych w poz. 29, 30 i 31 Wykazu, Odwołujący załączył
poświadczenia wystawione przez podmioty, na rzecz których przedmiotowe usługi byłyświadczone
Zamawiający zakwestionował tylko i wyłącznie usługi określone w poz. 29 i 30 Wykazu,
uzasadniając (w oparciu o otrzymane od Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik Górny
dokumenty), że ich wskazanie w ofercie Konsorcjum stanowi podanie nieprawdziwych
informacji, bowiem usługi te dotyczą regularnego przewozu osób, ale świadczonego na
warunkach niepublicznych, tj. wbrew postanowieniom Rozdz. V.4.2 SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie działało z zamiarem złożenia nieprawdziwych
informacji w przedmiotowym postępowaniu, zaś podanie w poz. 29 i 30 Wykazu usług, które
nie odpowiadały warunkowi udziału w postępowaniu, wynikało jedynie z niezrozumienia
zapisu Rozdz. V.4.2 SIWZ i przeświadczenia Konsorcjum, że również wykazanie usług
polegających
na świadczeniu przewozu regularnego specjalnego, tj. niepublicznego przewozu regularnego
określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób, zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1414
ze zm.), będzie pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego.
Taka interpretacja miała swoje źródło w treści postanowienia Rozdz. V.4.2 SIWZ, w którym
odwołano się do przedmiotu umów lub zezwoleń na świadczenie usługi transportu: „(...) w
zakresie warunku określonego w pkt. 1.2 wykażą wykonanie w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego
osób wykonywanych w ramach
publicznego
transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów (pięć
milionów wozokilometrów) w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług wykonywanych na
podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu
osób.” a który - w ocenie
- Odwołującego co najmniej sugerował możliwość wykazania się przez potencjalnych
Wykonawców doświadczeniem nabytym przy realizacji umów bądź zleceń w przedmiocie
regularnego (a zatem również specjalnego), przewozu osób.
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie stwierdzała, że okoliczność
niezrozumienia przez Wykonawcę postanowień SIWZ nie jest równoznaczna z kwalifikacją
uzasadniającą uznanie, że Wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwe informacje, stanowiące podstawę do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania (przykładowo: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r.
sygn. akt: KIO 543/15, KIO 544/15, KIO 553/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 17/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia
2011 r. (sygn. akt: KIO 2770/10).
Odwołujący wskazał, że łączna liczba zakwestionowanych przez Zamawiającego
wozokilometrów, wykazanych przez Konsorcjum w poz. 29 i 30, wynosi 321 693 km.
Odwołujący wskazał, że gdyby tylko Odwołujący miał świadomość, iż podanie w Wykazie
usług świadczonych na rzecz Gminy Ludwin oraz Gminy Łopiennik Górny, zostanie
zakwalifikowane przez Zamawiającego jako złożenie nieprawdziwych informacji, nigdy nie
wskazałby tych usług w swojej ofercie. Co więcej,
Konsorcjum w terminie składania ofert
zdolne było wykazać sie doświadczeniem w realizacji usług przewozu regularnego osób w
ramach publicznego transportu zbiorowego w ilości przekraczającej 5 000 000
wozokilometrów. o których mowa w Rozdz. V.4.2 SIWZ. co potwierdzają załączone do
odwołania dokumenty. Jedynie (jak się okazało), błędne przeświadczenie Odwołującego, że
wszystkie z wykazanych przez niego w ofercie usług - w tym usługi w poz. 29 i 30 Wykazu -
odpowiadają warunkom SIWZ, usprawiedliwiły brak przedłożenia dodatkowych (a
niezaprzeczalnie posiadanych i potwierdzających wymagania SIWZ) dokumentów, co też
Odwołujący uczynił załączając dokumenty do odwołania.
Dowód:
Zezwolenie Nr Z/8/2013 z dnia 29 maja 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Świdnik
Duży),
Zezwolenie Nr Z/8/2013-1 z dnia 6 lipca 2015 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Świdnik
Duży),
Zezwolenie Nr Z/19/2013 z dnia 30 września 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Lublin),
Zezwolenie Nr Z/22/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/22/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/23/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/23/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/24/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/24/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/25/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie NrZ/6/2013 z dnia 29 maja 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Kawka),
Zezwolenie Nr Z/6/2013-1 z dnia 28 marca 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Kawka),
Zezwolenie Nr Z/9/2013 z dnia 29 maja 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Świdnik),
Zezwolenie Nr Z/9/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Świdnik),
Zezwolenie Nr 1/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Radawczyk Drugi przez Zemborzyce),
Zezwolenie Nr 2/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Konopnica przez Radawczyk Drugi, Pawlin),
Zezwolenie Nr 3/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Kolonia
Dąbrowica-Konopnica przez: Motycz, Pawlin),
Zezwolenie Nr 4/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Kolonia
Dąbrowica-Radawczyk Drugi przez: Motycz),
Decyzja Nr 1/2013 zmieniająca zezwolenie nr 4/2013 z dnia 29 sierpnia 2013 r. (znak:
OŚR.7342.1.2013),
Wypis z dnia 29 sierpnia 2013 r. Nr 16/2013 z zezwolenia nr 4/2013 wraz z rozkładem jazdy
(linia: Kolonia Dąbrowica-Radawczyk Drugi przez Motycz),
Zezwolenie Nr 5/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Radawczyk Drugi przez: Motycz),
Zezwolenie Nr 6/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Kolonia
Dąbrowica-Radawczyk Drugi przez: Motycz),
Zezwolenie Nr 7/2013 z dnia 26 listopada 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Radawiec
Duży-Radawczyk Drugi przez: Pawlin),
Zezwolenie Nr 8/2013 z dnia 26 listopada 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Radawczyk Drugi przez Zemborzyce Tereszyńskie),
na okoliczność dysponowania przez Odwołującego na dzień składania ofert dokumentami
potwierdzającymi posiadanie przez Konsorcjum wymaganej (zgodnie z zapisem Rozdz.
V.4.2. SIWZ) wiedzy i doświadczenia, a tym samym potwierdzenia spełniania przez
Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu.
Łączna liczba wozokilometrów wynikająca z załączonych dokumentów - 847 918
wozokilometrów, łączna liczba wozokilometrów zgodnie z poz. 1-28 i poz. 31 Wykazu usług
załączonego do oferty Konsorcjum - 4 786 077 wozokilometrów, RAZEM = 5 633 995
wozokilometrów.
Odwołujący wskazał, że jeszcze przed wszczęciem przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jeden z uczestników Konsorcjum - Spółka Lubelskie
Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwracał się do Zamawiającego
z wnioskiem o wydanie poświadczenia należytego wykonania usług w zakresie przewozu
regularnego osób, wykonywanych na podstawie zezwoleń wydanych przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Lublinie na rzecz ww. Spółki. Zamawiający pismem z dnia 25
stycznia 2016 r. odmówił wydania stosownych poświadczeń argumentując, że nie jest
organem właściwym do wystawienia takiego poświadczenia. Mając powyższe na uwadze,
Odwołujący w nawiązaniu do załączonych do niniejszego pisma potwierdzonych
za zgodność z oryginałem kopii zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych, które
wydane zostały przez Zarząd Transportu Miejskiego i Urząd Gminy Konopnica, złożył
oświadczenie własne Wykonawcy - Spółki Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie, potwierdzające należyte wykonanie usług świadczonych na podstawie
przedmiotowych zezwoleń w ilości 847 918 wozokilometrów.
Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie z dnia 25 stycznia 2016 r. (znak:
PZ.Z.420/18/16), Oświadczenie Wykonawcy - Spółki Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o. o.
z siedzibą w Lublinie (uczestnika Konsorcjum), na okoliczność braku wystawienia przez
Zamawiającego poświadczeń należytego wykonania usług świadczonych przez uczestnika
Konsorcjum na podstawie wydanych przez Zamawiającego zezwoleń oraz potwierdzenia
należytego wykonania usług realizowanych przez członka Konsorcjum, w oparciu o
zezwolenia stanowiące załącznik do odwołania.
Za niedorzeczny można uznać zarzut złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych
informacji, który mając wiedzę o możliwości wykazania się przez Konsorcjum
doświadczeniem znacznie przekraczającym minimalny próg wozokilometrów określony przez
Zamawiającego w SIWZ i dotyczący świadczenia usługi publicznego transportu zbiorowego,
celowo, w sposób umyślny i zamierzony, podał w ofercie nieprawdziwe informacje, licząc się
z konsekwencją w postaci wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, a zatem
pozbawienia szansy na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 998/13).
W kontekście powołanej argumentacji oraz dowodów zauważył Odwołujacy, że (zgodnie ze
stanowiskiem doktryny, jak i ugruntowaną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej -
wobec braku definicji legalnej tego pojęcia), złożenie nieprawdziwych informacji, powinno
być rozumiane, jako zaistnienie rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
Wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.
Odwołujący podał, że wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 PZP, powinno być dokonywane z uwzględnieniem przepisów unijnych, tj.
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U, UE. L. 2004.134.114 ze zm.), - obowiązującej również w dniu wszczęcia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego -
bowiem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią zaimplementowane do
polskiego porządku prawnego ww. przepisy unijne.
Zgodnie z treścią art. 45 ust. 2 lit. g przytoczonej dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w
zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji
dyrektywy.”
Mając na względzie powyższe, większość orzeczeń wydawanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą, jak i sądy powszechne potwierdza, że złożenie nieprawdziwej informacji ze
skutkiem w postaci wykluczenia Wykonawcy z postępowania, powinno mieć związek z
czynnością dokonaną przez Wykonawcę w sposób zamierzony, tj. z winy umyślnej, nie zaś
w wyniku omyłki, czy odmiennej interpretacji zapisów SIWZ przez Wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zaś (zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu,
potwierdzonym m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2015 r., sygn.
akt: KIO 416/14) nie wykazał, że Konsorcjum działając umyślnie bądź nawet niedbale,
złożyło w ofercie nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wskazał na orzeczenia: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia
2015 r. (sygn. akt: KIO 754/15); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2015
r. (sygn. akt: KIO 4/15, KIO 5/15): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015
r. (sygn. akt: KIO 2708/15): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2014 r.
(sygn. akt: KIO 2689/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014 r. (sygn.
akt: KIO 2604/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt:
KIO 1071/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO
552/14): Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca
1285/12): Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga
134/12): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO
2408/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2013 r. (sygn. akt: KIO
2186/13): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO
637/11).
Ad 2 - naruszenie art. 26 ust. 4 PZP, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (tj.
Wykazu usług [załącznik nr 5 do SIWZ] oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie
tych usług [poświadczenie wystawione przez Gminę Ludwin, str. 86 oferty Konsorcjum;
poświadczenie wystawione przez Gminę Łopiennik Górny, str. 87 oferty Konsorcjum]),
w zakresie pozycji 29 oraz 30 Wykazu usług (odpowiednio - usługi wykonanej na rzecz
Gminy Ludwin i Usługi wykonanej na rzecz Gminy Łopiennik Górny), pomimo,że Zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 4 PZP
w razie stwierdzenia wątpliwości w treści przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów,
a dokonał ich wyjaśnienia z pominięciem Konsorcjum, przy udziale podmiotów, o których
mowa w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231)
Jak wynika z treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum, Zamawiający
[pisownia oryginalna] ,,(...) zwrócił się do w/w gmin [tj. Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik
Górny - aut.] o przekazanie przedmiotowych dokumentów w celu jednoznacznego ustalenia,
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, w oparciu o dokumenty urzędowe wystawione
przez jednostki samorządu terytorialnego na rzecz których usługi te były wykonywane, czy
wskazane przez Konsorcjum poz. 29 i 30 usługi dotyczą przewozu regularnego osób
realizowanego w ramach publicznego transportu zbiorowego, czy odnoszą się jedynie i
stanowią przewóz regionalny specjalny, który to przewóz mając na uwadze definicje
ustawowe nie jest przewozem publicznym a wykonawca wskazał je celem wykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu.”
W oparciu o otrzymane od Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik dokumenty, Zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum. Zarazem Zamawiający zaniechał
bezpośredniego, jak i uprzedniego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do
udzielenia wyjaśnień w zakresie zagadnień, o ustalenie których wystąpił do wymienionych
Gmin na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Jak stanowi art.
26 ust. 4 PZP, którego naruszenia - w opinii Odwołującego - dopuścił się Zamawiający:
„Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.1”
Z tego wynika, że Zamawiający (niezależnie od podnoszonego przez Konsorcjum zarzutu Ad
1. czyli podważenia faktu złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji w
postępowaniu), w pierwszej kolejności powinien zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty do
Konsorcjum, nie zaś do Zamawiających, na rzecz których były świadczone usługi, tj. do
Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik Górny, z pominięciem Konsorcjum. Podstawę do
wystąpienia przez Zamawiającego do ww. Gmin, przewiduje § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231): „W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub
dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości
zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie
nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane* dostawy lub
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu”.
Z treści przytoczonych przepisów jednoznacznie wynika, że Zamawiający ma obowiązek
(„wzywa”) zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty, natomiast
jedynie fakultatywnie („może”) zwraca się do innych podmiotów o przedstawienie
dodatkowych informacji, bądź dokumentów. Zastosowanie procedury z art. 26 ust. 4 PZP jest
obligatoryjne również w sytuacji weryfikacji przez Zamawiającego, czy dany Wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 974/15); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1343/14); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca
2014 r. (sygn. akt: KIO 1021/14); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2013 r.
(sygn. akt: KIO 268/13).
Ad 3 - naruszenie art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 PZP, pprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do uzupełnienia treści oferty o dokumenty składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
(tj. dokumentów, o których mowa w Rozdz. Vl.2.2 SIWZ), w sytuacji, kiedy z treści oferty
Konsorcjum nie wynikało, aby złożone zostały nieprawdziwe informacje, lecz okoliczność, że
Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co z kolei
oznaczało, że Zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury określonej w art.
26 ust. 3 PZP
Bezpodstawny i kwestionowany przez Odwołującego zarzut złożenia przez Konsorcjum
nieprawdziwych informacji dotyczy de facto sytuacji, w której Odwołujący nie potwierdził
przedstawionymi dokumentami spełnienia warunku określonego w Rozdz. 4.2 SIWZ, co z
kolei oznacza, że Zamawiający zobligowany był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 PZP, o Wykaz usług wraz z innymi wymaganymi treścią SIWZ
dokumentami, potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zgodnie z treścią zapisu Rozdz.
V.4.2. SIWZ), a zarazem - spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał orzeczenia: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014
r. (sygn. akt: KIO 2567/14); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2013 r.
(sygn. akt: KIO 268/13); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2013 r. (sygn.
akt: KIO 182/13):
Ad 4 - naruszenie art. 91 ust. 1 PZP, przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, bowiem z uwzględnieniem okoliczności, o których mowa w pkt 1-
3 powyżej i wskazanych procedur, jakie powinien przeprowadzić Zamawiający, za
najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez Konsorcjum.
Zamawiający dokonując wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Spółkę
Warbus Sp. z o.o., naruszył art. 91 ust. 1 PZP, bowiem z uwzględnieniem okoliczności, o
których mowa na wstępie niniejszego pisma i procedur, jakie powinien przeprowadzić
Zamawiający, za najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez Konsorcjum.
Ad 5 - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w pkt
1-4 powyżej, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
w tym niezasadne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum oraz zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego procedur określonych w
art. 26 ust. 3 i ust. 4 PZP w stosunku do Konsorcjum. Odwołujący podniósł, że w
konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 4
PZP, art. 26 ust. 4 PZP, art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 PZP oraz art. 91 ust. 1 PZP,
doszło do zachwiania zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wskazała Odwołujący wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1137/14).
Reasumując stanowisko Odwołujący przytoczył fragmenty z uzasadnienia wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca
683/12), który wydany został w wyniku (uwzględnionej) skargi wniesionej przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych i w sposób znaczący ukształtował dalsze orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych w rozstrzyganym zakresie, a także
powołał się na możliwość uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP także dokumentów
zawierających nieprawdziwe informacje.
Ubocznie Odwołujący wskazał, że w treści zawiadomienia o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu
Konsorcjum,
Zamawiający
poinformował,
iż
zaniechał
wezwania
Odwołującego do uzupełnienia treści oferty o: załącznik nr 1 do SIWZ (Wykaz narzędzi) -
Konsorcjum miało załączyć do oferty nieaktualny Wykaz narzędzi oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego - w treści którego nie określono, czy podmiot trzeci będzie brał udział w
realizacji zamówienia jako podwykonawca, doradca, czy konsultant. Odwołując podniósł, że
zastosowanie przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 PZP w
odniesieniu do ww. dokumentów, byłoby bezprzedmiotowe. Istotnie, Zamawiający w dniu 5
kwietnia 2016 r. dokonał zmiany treść SIWZ, m.in. w zakresie załącznika nr 1 do SIWZ -
Wykaz narzędzi, ale wprowadzona zmiana nie miała waloru merytorycznego, a zaledwie
redakcyjny i nie mogła wpłynąć na ważność, czy skuteczność oświadczenia Konsorcjum,
które na str. 93 i nast. oferty przedłożyło pisemne zobowiązanie Spółki Autosan Sp. z o.o. z
siedzibą w Sanoku do udostępnienia Odwołującego zasobów wymienionych w załączonym
do oferty Wykazie narzędzi.
Treść załącznika nr 1 do SWIZ (Wykaz narzędzi) przed zmianą / wersja pierwotna SIWZ: W
załączeniu: Pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia autobusów o
parametrach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (alternatywnie).
Treść załącznika nr 1 do SWIZ (Wykaz narzędzi) po zmianie z dnia 5 kwietnia 2016 r.: W
załączeniu:
W przypadku dysponowania autobusami na podstawie udostępnienia potencjału
technicznego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), do niniejszego wykazu należy dołączyć pisemne
zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
Co do braku wskazania w treści zobowiązania podmiotu trzeciego (Zamawiający nie określił,
które z dwóch zobowiązań znajdujących się ofercie Konsorcjum kwestionuje), czy podmiot
trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, doradca, czy
konsultant trzeba stwierdzić, że zgodnie z Rozdz. X.14.3 SIWZ, Wykonawcy powinni złożyć
oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie powierzą podwykonawcom (wg. wzoru
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ), w przypadku powierzenia przez Wykonawcę części
zamówienia podwykonawcom. Zatem, brak takiego dokumentu w ofercie Konsorcjum
oznacza, że żaden z podmiotów trzecich nie będzie brał udziału w realizacji przedmiotowego
zamówienia jako podwykonawca, co niweczy konieczność wzywania Konsorcjum do
uzupełnienia treści oferty o stosowne oświadczenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 czerwca 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępoania odwoławczego tj.: wykonawcę Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone pisemnie i ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył pismo z dnia 15 czerwca 2016 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do ww. pisma
Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania odwoławczego i
załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego:
- (dowód nr 1) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z postępowania na tożsame
usługi w bieżącym roku u Zamawiającego z wyciągiem oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o. o. z
siedzibą w Lublinie oraz A. K.-S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą TRAF-
LINE w Pszczynie (40 kart),
- (dowód nr 2) – pismo z dnia 23 czerwca 2016 roku pochodzące z Gminy Konopnica (1
karta).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez uczestnika
postępowania odwoławczego:
- (dowód nr 3) – kopia wniosku o udzielenie zezwolenia na wykonywanie przewozu
regularnego o charakterze publicznym (15 kart),
- (dowód nr 4) – kopia zezwolenia na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów
osób w krajowym transporcie drogowym (2 karty).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępoania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
I.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
II.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępoania
oraz art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Na podstawi art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
a art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy - W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych d przeprowadzenia postępoania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
III.
Izba ustaliła:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ): w rozdziale V
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków wskazał:
1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi spełniać warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące:
(…)
1.2. posiadania wiedzy i doświadczenia;
(…)
4. Jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy:
(…)
4.2. w zakresie warunku określonego w pkt. 1.2 wykażą wykonanie w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy -w
tym okresie, świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w
ramach publicznego transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów (
pięć milionów wozokilometrów) w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług wykonywanych
na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób.
Wartość usług w walucie innej niż PLN, wykonawca powinien przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP z dnia publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu. W przypadku,
gdy w dniu publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu NBP nie opublikował średnich
kursów, wówczas należy przyjąć pierwszy opublikowany po tej dacie średni kurs NBP.
Natomiast w przypadku braku przeliczenia przez wykonawcę innej waluty niż PLN na PLN,
zamawiający dokona przeliczenia na PLN wg kursu średniego NBP na dzień, w którym
opublikowano ogłoszenie o niniejszym zamówieniu. W przypadku, gdy w dniu publikacji
ogłoszenia o niniejszym zamówieniu NBP nie opublikował średnich kursów, wówczas
zamawiający przyjmie pierwszy opublikowany po tej dacie średni kurs NBP.
W rozdziale VI SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Zamawiający podał:
2. Dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu
oceny spełniania został dokonany przez zamawiającego:
(…)
2.2. Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (wg Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
2.3. Określenie usług, których dotyczy obowiązek wykazania przez wykonawcę w wykazie i
złożenia poświadczeń:
2.3.1. Obowiązek wykazania w wykazie i potwierdzenia realizacji dokumentem dotyczy:
wykonywania lub wykonania świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego osób
wykonywanych w ramach publicznego transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000
wozokilometrów (pięć milionów wozokilometrów) w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług
wykonywanych na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie.
2.3.2. Złożone poświadczenia winny potwierdzać należyte wykonywanie lub wykonanie świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach
publicznego transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000
wozokilometrów milionów
wozokilometrów w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług wykonywanych na podstawie
umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie.
2.4. Dowodami, o których mowa w pkt. 2.2. są:
2.4.1. poświadczenia, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
2.4.2. oświadczenie wykonawcy- jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt.
2.4.1.
2.5. W przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane
w wykazie, o którym mowa w pkt. 2.2. zostały wykonane jest ZTM w Lublinie, wykonawca nie
ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w pkt. 2.4.
Izba zważyła:
Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny
i zrozumiały, oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące
dokumentów jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wykazania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem.
Podkreślić należy, że aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców
wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się
wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Tak też uczynił
Zamawiający w rozpoznawanej sprawie, podał precyzyjnie wymagania co do spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem usług w
zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach publicznego transportu
zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów w ramach jednej usługi lub sumy
kilku usług wykonywanych na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego
przewozu osób w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co miały potwierdzać
dokumenty. Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak
więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia
ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07
października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna
zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wprost z postanowień określających wymagania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że Zamawiający wymagał wykazania
się realizacją usług w zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach
publicznego transportu zbiorowego.
Izba zaznacza, że zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym
(Dz. U. z 2013 poz.1414 ze zm.; dalej ustawa o transporcie drogowym) art. 4 pkt 7
„przewóz regularny” to publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach
czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych w tej ustawie oraz w ustawie Prawo
przewozowe. W kontekście tego określenia ustawowego (definicja) z uwzględnieniem
tego, że Zamawiający wskazał również, że zrealizowane lub realizowane usługi jakie miały
stanowić potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
miały być wykonywane
na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego
przewozu osób, nie sposób inaczej rozumieć wymagania w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jak tylko w sposób reprezentowany przez
Zamawiającego a mianowicie, że dotyczyły one tylko przewozu regularnego czyli
publicznego.
Inny sposób rozumienia postanowień SIWZ na jaki wskazuje Odwołujący w odwołaniu nie
znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia poza przyjęciem, że taką, a nie inną linię obrony
przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał bowiem, że miał przeświadczenie, że wykazanie
usług polegających na świadczeniu przewozu regularnego specjalnego, czyli
niepublicznego przewozu regularnego określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób
będzie pozytywnie zakwalifikowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby, w obliczu
postanowień SWIZ, jak również uwzględniając fakt, że Odwołujący nie wskazał żadnego
argumentu przemawiającego za takim rozumieniem postanowień SWIZ jaki reprezentuje
Odwołujący, argumentacja Odwołującego poczyniona została jedynie na potrzeby tego
odwołania i postępoania odwołąwczego. Zaznaczyć należy, że zgodnie z ustawą o
transporcie drogowym, art. 4 pkt 9 określone jednoznacznie zostało przez prawodawcę co
należy rozumieć pod pojęciem przewóz regularny specjalny - do jakiego odwołuje się w
swojej argumentacji Odwołujący – a mianowicie jest to niepubliczny przewóz regularny
określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób. Izba zaznacza, że Zamawiający w
SWIZ posługuje się jedynie określeniami publiczny transport zbiorowy realizowany na
podstawie umów i zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób. Odwołujący
natomiast wskazuje w sposób jednoznaczny podnosząc argumentację w odwołaniu, że
rozróżnia te dwa podstawowe rodzaje transportu osób tj. transport publiczny (przewóz
regularny) oraz transport niepubliczny (przewóz regularny specjalny). Zaznaczyć również
należy, co pokreślił w swoim stanowisku uczestnik postępowania odwoławczego, że w
zakresie wyżej wymienionych dwóch rodzajów transportu osób niezbędne jest uzyskanie
stosownych, odmiennych zezwoleń i tak, w pierwszym przypadku na wykonywanie
regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym natomiast w drugim
przypadku na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym
transporcie drogowym (art. 18 ustawy o transporcie drogowym). To również w ocenie Izby
potwierdza nierealność twierdzeń Odwołującego w zakresie niezrozumienia warunku
udziału w postępowaniu czy też jego zrozumienia w sposób zupełnie odmienny
od postanowień SWIZ, bowiem Zamawiający poza odniesieniem się do publicznego
charakteru usług wskazał również, że miały to być usługi wykonywane na podstawie umów
lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób. Dodatkowo należy podkreślić,że opis przedmiotu zamówienia również odnosi się wprost do transportu publicznego
a Zamawiający w postanowieniach SWIZ odwołuje się do ustawy o transporcie drogowym.
Reasumując powyższe w ocenie Izby nie sposób uznać argumentacji Odwołującego
za zasadną, tym bardziej, że Odwołujący nie przeprowadził żadnego logicznego wywodu
na okoliczność wykazania, że prezentowane przez niego stanowisko w zakresie
rozumienia warunku udziału w postępowaniu było zasadne.
Izba wskazuje, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione
przesłanki z art. 24 ustawy. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej
przepisu może być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania.
Przez podanie informacji nieprawdziwych, należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i
piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO
1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO
1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO
1223/09). Odwołujący się do wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 roku (sygn. akt II
CKN 1095/99) należy wskazać, że pojęcie prawdy na gruncie prawa rozpoznawać należy tak
jak w języku potocznym, czyli zgodności myśli/wypowiedzi z rzeczywistością (czyli faktami i
danymi).
Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający odmienny stan od rzeczywistości
nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).
W wyroku z dnia 26 września 2014 roku wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt
T-91/12 i T-280/12 Trybunału Sprawiedliwości wskazał, że nie ma potrzeby przeprowadzania
analizy uzasadnienia nieprawdziwości złożonych informacji. W orzeczeniu tym czytamy:
w przypadku, gdy (…) wykryte zostanie przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie
ma innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego i odrzucenie
danej kandydatury. Jak bowiem słusznie podkreśliła komisja podczas rozprawy, pojecie
nieprawdziwe oświadczenia odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających
w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego
charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia
nieprawdziwości”
Z powyższego orzeczenia jednoznacznie wynika, że dla dokonania oceny przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o regulację z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
która została wprowadzona do polskiego porządku prawnego zgodnie z dyrektywą
2004/18/WE, a która w swej treści jest zbieżna z postanowieniami Rozporządzenia
finansowego (art. 94 ust. 2 lit. b) na nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło
do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością; takie stanowisko –
choć krytykowane o orzeczeniach sądów powszechnych (porównaj np.: wyrok SO Warszawa
Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 roku sygn. akt IV Ca 683/12) – znajdowało już
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (porównaj: Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO 1778/09 Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 478/12; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 279/15;).
W prawodawstwie europejskim nakazuje się wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd”. Zastosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie można
przeciwstawiać przepisu dyrektywy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych
podstawą wykluczenia jest złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, co jednoznacznie potwierdził również Trybunał
Sprawiedliwości w wyżej przywołanym orzeczeniu.
Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie zajdziemy w treści ustawy, ani
uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w ustawie w art. 26 ust.
3 stosowany jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały
uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r. sygn. akt: KIO 1004/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2011r. sygn. akt: KIO 1078/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 października 2012 r. sygn. akt: KIO 2262/12; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 683/16;).
Izba ustaliła, że Odwołujący w pozycji 29 i 30 Wykazu wykonanych głównych usług w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik nr 5 do SIWZ) wskazał w kolumnie
„Przedmiot usługi/ liczba wozokilometrów” co następuje:
- poz. 29 – Regularny przewóz osób (dowóz i odwóz uczniów do/ze szkoły) na podstawie
umów w ramach publicznego transportu zbiorowego 221 894 wozokilometrów - realizacja na
rzecz Gminy Ludwin
- poz. 30 - Regularny przewóz osób (dowóz i odwóz uczniów do/ze szkoły) na podstawie
umów w ramach publicznego transportu zbiorowego 99 799 wozokilometrów - realizacja na
rzecz Gminy Łopiennik Górny.
Odwołujący załączył do oferty (str. 86 i 87) dokumenty potwierdzające wykonanie usługi
pochodzące od podmiotów na rzecz których owe usługi były wykonywane.
Zamawiający dokonując badania ofert zwrócił się do Gminy Ludwin oraz Gminy Łopiennik
Górny na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) o
przesłanie skanów umowy/umów jakie zostały zawarte pomiędzy gminą a Lubelskimi Liniami
Autobusowymi z siedzibą w Lublinie (Zamawiający wskazał w obu przypadkach na daty
umów). Zamawiający zwrócił się również z prośbą o przekazanie w przypadku gdy gminy
posiadają zezwoleń na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie
drogowym oraz rozkładów jazdy stanowiących załączniki do zezwoleń na podstawie których
były świadczone usługi w oparciu o wskazane umowy. Zamawiający również wskazał, że
prośbę swoją kieruje do gmin w związku z prowadzonym postępowaniem.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał umowy oraz licencję na wykonywanie krajowego
transportu drogowego osób. Z dokumentów tych wynika, że wykonywane były usługi
przewozu dzieci ze szkoły i do szkoły, w powszednie dni tygodnia.
Izba zważyła:
Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, żeusługi wskazane w pozycji
29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
(załącznik nr 5 do SIWZ) odwołującego są usługami realizowanymi w ramach transportu
niepublicznego. Dodatkowo w trakcie rozprawy pełnomocnik Zamawiającego wskazała, że
transport dzieci do i ze szkoły w zależności od gminy może być realizowany w dwojaki
sposób, tj. przez transport publiczny na podstawie biletów miesięcznych lub też przewóz
dzieci (tak zwane Gimbusy) na podstawie faktury i jest to przewóz niepubliczny – przewóz
regularny specjalny.
W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego była prawidłowa,
zaznaczyć bowiem należy, że w oświadczeniu zawartym w wykazie wykonanych głównych
usług Odwołujący podał informacje w ocenie Izby niegodne z rzeczywistością. Należy
bowiem podkreślić, że nieprawdziwość informacji nie odnosi się do faktu wykonywania usługi
lecz nieprawdziwa informacja dotyczy charakteru usługi jaką Odwołujący wskazał – to
znaczy, że podając informację o faktycznie wykonanych usługach zmienił ich charakter w
taki sposób aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Izba zaznacza, że istnieje
znacząca i zasadnicza rozbieżność pomiędzy istniejącym stanem rzeczy tj. wykonywaniem
usługi przewozu regularnego specjalnego niepublicznego a złożonym w postępowaniu
oświadczeniem, z którego wynika, że wykonywane były usługi regularnego przewozu osób
na podstawie umów w ramach publicznego transportu zbiorowego. Należy zaznaczyć,że w odwołaniu oraz na rozprawie Odwołujący wyjaśniał, że przedstawienie tych usług (poz.
29 i 30 wykazu) wynikało z niezrozumienia warunku i dlatego podał usługi wykonane
w ramach transportu niepublicznego, jednocześnie należy podkreślić, że w treści
oświadczenia zawartego w dokumencie wykaz wykonanych głównych usług (według
załącznika nr 5 do SWIZ) podaje, że usługi te świadczone były w ramach publicznego
transportu zbiorowego. Tym samym skoro jak twierdził na rozprawie Zamawiający zrozumiał
inaczej wymagania co do warunku doświadczenia i wiedzy to oczywistym jest, że winien był
oświadczyć zgodnie z rzeczywistością i podać w wykazie wykonanych głównych usług, że
usługi te miały charakter usług niepublicznych (przewóz regularny specjalny) – ale tego nie
uczynił, wręcz przeciwnie oświadczył, że były to usługi realizowane jako przewóz regularny
osób w ramach publicznego transportu zbiorowego a ich przedmiotem był transport dzieci.
Izba zaznacza również, że oświadczenia jakie zostały złożone w pozostałych pozycjach
wykazu wykonanych głównych usług również (poz. 1-28) wskazują na regularny przewóz
osób, jednakże te faktycznie takiego przewozu dotyczyły.
Nie zmienia faktu o nieprawdziwości podanych informacji przez Odwołującego w pozy. 29 i
30 wykazu zawarta w nawiasie, w oświadczeniu w poz. 29 i 30 wykazu wykonanych
głównych usług informacja: „dowóz i odwóz uczniów do/ze szkół”. Podkreślić bowiem
należy, na co wskazywał Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest obrocie profesjonalnym
i w ocenie Izby nie sposób pominąć tego faktu. Podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, który wykazuje się doświadczeniem niewątpliwie musi posiadać
kompetencje do realizacji zamówienia, a co za tym idzie wiedzę, która pozwala mu na
kwalifikowanie danych usług, które już wykonywał. Podkreślenia wymaga fakt, że usługi
przewozu regularnego (publicznego) jak również przewozu regularnego specjalnego
(niepublicznego) realizowane są na podstawie stosownych, różnych zezwoleń - o czym była
już mowa we wcześniejszej części uzasadnienia – tym bardziej niewiarygodne jest
stanowisko Odwołującego. Niedochowanie należytej staranności w postępowaniu, złożenie
dokumentów – oświadczenia w wykazie wykonanych głównych usług, obciąża samego
Odwołującego. Izba zaznacza również, że profesjonalizm wykonawcy w przypadkuświadczenia usług w transporcie drogowym osób przybiera wymiar niezmiernie realny i
mierzalny w związku z tym, że zgodnie z art. 5 ustawy o transporcie drogowym podjęcie i
wykonywanie transportu drogowego wymaga zezwolenia na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego na zasadach określonych w tym przepisie.
Odwołujący twierdził, że nie złożył nieprawdziwych informacji bowiem wskazał, że jest
to „regularny przewóz osób, dowóz i odwóz uczniów do/ze szkoły”, co w ocenie
odwołującego wskazuje, że podał on informacje na czym polegała owa usługa i jest
to informacja prawdziwa. Nie sposób uznać tej argumentacji za prawidłową, bowiem
oświadczenie wykonywania „przewozu regularnego osób” odnosi się do realizacji usługi
o charakterze publicznym, który został potwierdzony również przez Odwołującego w dalszej
części oświadczenia, że były one realizowane „na podstawie umów w ramach publicznego
transportu zbiorowego”. Nie sposób odczytywać charakteru usług w inny sposób niż został
podany przez Odwołującego, bowiem jak sam oświadczył na rozprawie Odwołujący transport
dzieci do i ze szkoły w zależności od gminy może być realizowany w dwojaki sposób,
tj. przez transport publiczny na podstawie biletów miesięcznych lub też przewóz dzieci (tak
zwane Gimbusy) na podstawie faktury i jest to przewóz niepubliczny – przewóz regularny
specjalny. Zaznaczyć należy również, że całość argumentacji jaką przedstawił Odwołujący
jest niespójna i w zasadzie wyklucza się wzajemnie, co zostało wykazane powyżej
a jednocześnie w sposób oczywisty potwierdza nieprawdziwość złożonego oświadczenia
w poz. 29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług.
Zaznaczyć należy, że stosowanie art. 26 ust. 4 ustawy ma służyć wyjaśnieniu wątpliwości
Zamawiającego w zakresie dokumentów bądź oświadczeń jakie złożyli w postępowaniu
wykonawcy, gdy te budzą wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający, co podnosił nie miał
wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia lecz co do przedmiotu samego świadczenia
jakie było wskazane w złożonym oświadczeniu, a co wynikało z normalnej i powszechnej
wiedzy Zamawiającego będącego podmiotem profesjonalnie pozyskującym usługi jakimi
mieli wykazać się wykonawcy w celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Przepisy ustawy i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) w zakresie
art. 26 ust. 4 ustawy i § 1 ust. 5 ww. rozporządzenia nie są uzależnione od siebie wzajemnie
w stosowaniu. Podkreślić należy, że postępowanie o udzielnie zamówienia nie toczy się
w próżni lecz w realnym świecie, w którym Zamawiający posiada odpowiednią wiedzę
o zamawianych usługach jak również zna procedury administracyjne pozyskiwania danych
zezwoleń niezbędnych do wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia jak
również usług, których realizacją miał wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a także ugruntowane orzecznictwo sądów
administracyjnych (czemu wyraz dał w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie).
Działania Zamawiającego mają na celu wyjaśnienia danej sprawy, nie mają służyć natomiast
sztucznemu, niczym nie podyktowanemu podejmowaniu wykonywania mechanicznie
czynności, które oceniać należy zawsze w kontekście całej sprawy. Zwrócenie się
Zamawiającego do Gminy Ludwin oraz Gminy Łopiennik Górny na podstawie § 1 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) o przesłanie skanów
umowy/umów jakie zostały zawarte pomiędzy gminami a Lubelskimi Liniami Autobusowymi
z siedzibą w Lublinie (Zamawiający wskazał w obu przypadkach na daty umów) oraz
przekazanie w przypadku, gdy gminy posiadają zezwoleń na wykonywanie regularnych
przewozów osób w krajowym transporcie drogowym oraz rozkładów jazdy stanowiących
załączniki do zezwoleń na podstawie których były świadczone usługi w oparciu o wskazane
umowy było uprawnieniem Zamawiającego. Nie można pominąć faktu, że w wyniku tego
wezwania zostały złożone dokumenty, które potwierdziły w sposób jednoznaczny
przekonania Zamawiającego co do charakteru usług wykazanych przez Odwołującego
w pozycjach 29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług. Tym samym należy uznać
za bezprzedmiotowe wzywanie do składania wyjaśnień przez Odwołującego. Obowiązek
materializuje się wtedy, gdy istnieją wątpliwości, natomiast w przypadku gdy tych wątpliwości
nie ma po stronie Zamawiającego nie sposób uznawać, że działanie Zamawiającego
naruszyło obowiązujące przepisy. Jeżeli decyzja o wykluczeniu okazała się prawidłowa, nie
ma znaczenia, czy została poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 roku sygn. akt KIO 673/16)
W ocenie Izby, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przy uwzględnieniu orzeczenia
Trybunału Sprawiedliwości, nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia
nieprawdziwości złożonych informacji. W ocenie Izby, na podstawie zebranego materiału
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, co zostało wykazane powyżej. Podkreślić
należy, że Odwołujący sam przyznał na etapie postępowania odwoławczego, że wskazane
przez nie usługi w poz. 29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług, choć wykonane nie
stanowiły usług o charakterze publicznym, mimo że taki ich charakter oświadczył w treści
złożonego wykazu wykonanych głównych usług.
Tym samym została wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy. Badając spełnienie przesłanki wpływu
informacji na wynik postępowania Izba wskazuje, że niesporne w orzecznictwie KIO jest, że
przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził w innym miejscu spełnienie tego
warunku, nie podlega on wykluczeniu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednakże jeżeli dokonując weryfikacji
wykonawcy stwierdzone zostało złożenie nieprawdziwych informacji a spełnienie warunku
nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca podlega
wykluczeniu i niemożliwym jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W rozpoznawanym sprawie Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje, co zostało wykazane na rozprawie i jednocześnie w ofercie tego
wykonawcy nie znajdują się dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dlatego też Zamawiający obowiązany
był wykluczyć tego wykonawcę z postępowania. Tym samym Zamawiający prawidłowo nie
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący
nie
podniósłżadnych
okoliczności
faktycznych
wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert.
Podsumowując, Izba wskazuje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W świetle powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było zgodne
z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasady zamówień publicznych, w tym zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego
traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga
22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
GP RENTAL CAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie
Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie GP RENTAL CAR Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GP RENTAL CAR
Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), Lubelskie Linie Autobusowe
Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, TRAF-LINE Sp. o.o. z siedzibą w Pszczynie na
rzecz Zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1010/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu
zbiorowego na terenie Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarta
stosowne porozumienie”
Ogłoszenie o którym zostało opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 20164/S 032-051881.
10 czerwca 2016 roku działając na podstawie 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2167 ze zm.; dalej: „PZP” lub „ustawa”), Odwołujący
(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1) wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołującego, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, a w konsekwencji na
odrzuceniu oferty Konsorcjum, pomimo braku podstawy faktycznej, jak i prawnej;
2) zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty;
3) zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia treści oferty o dokumenty
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowania;
4) przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców;
5) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Warbus
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, przez nieuprawnione wykluczenie
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Konsorcjum, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, które
miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, pomimo
braku uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego do dokonania tej czynności przez
Zamawiającego;
2) art. 26 ust. 4 PZP, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (tj. Wykazu usług
[załącznik nr 5 do SIWZ] oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie tych
usług [poświadczenie wystawione przez Gminę Ludwin, str. 86 oferty Konsorcjum;
poświadczenie wystawione przez Gminę Łopiennik Górny, str. 87 oferty
Konsorcjum]), w zakresie pozycji 29 oraz 30 Wykazu usług (odpowiednio - usługi
wykonanej na rzecz Gminy Ludwin i usługi wykonanej na rzecz Gminy Łopiennik
Górny), pomimo, że Zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury
określonej w art. 26 ust. 4 PZP w razie stwierdzenia wątpliwości w treści
przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów, a dokonał ich wyjaśnienia z
pominięciem Konsorcjum, przy udziale podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231);
3) art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1, PZP, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia treści oferty o dokumenty składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia (tj. dokumentów, o których mowa w Rozdz. Vl.2.2 SIWZ), w sytuacji,
kiedy z treści oferty Konsorcjum nie wynikało, aby złożone zostały nieprawdziwe
informacje, lecz okoliczność, że Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co z kolei oznaczało, że Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 PZP;
4) art. 91 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, bowiem z uwzględnieniem okoliczności, o których mowa
w pkt 1-3 powyżej i wskazanych procedur, jakie powinien przeprowadzić
Zamawiający, za najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez
Konsorcjum;
5) art. 7 ust. 1 PZP, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1-4
powyżej, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, w tym niezasadne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum oraz zaniechanie zastosowania przez
Zamawiającego procedur określonych w art. 26 ust. 3 i ust. 4 PZP w stosunku do
Konsorcjum.
Odwołujący wnosi o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; wezwanie
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty o dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia,
o których mowa w Rozdz. VI.2.2 SIWZ; po wykonaniu czynności, o których mowa w pkt 2 -
dokonanie przez Zamawiającego ponownego badania oraz oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Konsorcjum; dopuszczenie
i przeprowadzenie postępowania odwoławczego z uwzględnieniem dowodów załączonych
do niniejszego pisma i na wskazane w nim okoliczności; zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, zgodnie z przedłożoną na posiedzeniu fakturą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art.
179 ust. 1 PZP, ponieważ ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,
a gdyby nie wykluczenie Konsorcjum z postępowania i w konsekwencji - odrzucenie oferty
złożonej przez Konsorcjum, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Z
powyższego wynika, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia mogą doprowadzić do
poniesienia szkody po stronie Konsorcjum, w postaci nieudzielenia przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pismem z dnia 31 maja 2016 r., Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości szacunkowej powyżej 209 000 euro, w przedmiocie ,, Świadczenia usługi
przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na terenie
Gminy Lublin i gmin sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie”
(Nr sprawy: DZ.381-1/16). Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Spółkę
Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił o
wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP,
uzasadniając, że Konsorcjum w treści złożonej oferty powołało się na nieprawdziwe
informacje, które mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Ad 1 - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, przez
nieuprawnione wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, pomimo braku uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego do dokonania tej
czynności przez Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że głównym zarzutem odwołania, jest naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, zgodnie z treścią którego z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający, jako złożenie przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji, zinterpretował
oświadczenie podane w Wykazie usług (w poz. 29 i 30), dotyczące świadczenia przez
jednego z uczestników Konsorcjum usługi nieodpowiadającej treści SIWZ, polegającej na
,,regularnym przewozie osób (dowóz i odwóz uczniów do/ze szkół) na podstawie umów w
ramach publicznego transportu zbiorowego”, na rzecz Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik
Górny. Oświadczenie Konsorcjum, było poparte dokumentami wystawionymi przez ww.
Gminy, które potwierdziły należyte wykonanie usługi objętej Wykazem i świadczonej w
ramach publicznego transportu zbiorowego. Jednocześnie, zgodnie z zapisem Rozdz. V.4.2
SIWZ Zamawiający wymagał, aby w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia Wykonawca
wykazał, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą naświadczeniu przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach publicznego transportu
zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów w ramach jednej usługi lub sumy
kilku usług wykonywanych na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego
przewozu osób.
Celem skonfrontowania oświadczenia złożonego w Wykazie usług, Zamawiający - z
pominięciem Konsorcjum, tj. z zaniechaniem zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 PZP - wystąpił bezpośrednio do Gminy Ludwin oraz Gminy
Łopiennik Górny z prośbą o przekazanie (w przypadku ich posiadania) zezwoleń na
wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym oraz
rozkładów jazdy stanowiących załączniki do tych zezwoleń, na podstawie którychświadczone były przedmiotowe usługi ujęte w Wykazie.
Po otrzymaniu od Gmin m.in. kopii zawartych umów, Zamawiający uznał, że usługi
wymienione w poz. 29 i poz. 30 Wykazu, miały charakter Usług przewozu regularnego
specjalnego, w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie
drogowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.), tj. niepublicznego przewozu
regularnego określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób, nie zaś (zgodnie z SIWZ),
publicznego przewozu osób (art. 4 pkt 7 powołanej ustawy).
Na tej podstawie, Zamawiający stwierdził, że w stosunku do Konsorcjum została spełniona
przesłanka określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, dotycząca złożenia przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał, że argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści oferty Konsorcjum, w Wykazie usług (str. 13 i następne oferty),
przedstawiono 31 usług wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie przez uczestników Konsorcjum. Do poz. 1-28 Wykazu, Konsorcjum (jako
dokumenty potwierdzające należyte wykonania usług), załączyło poświadczone za zgodność
z oryginałem kopie zezwoleń na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym
transporcie drogowym wraz ze stosownymi rozkładami jazdy. Dodatkowo, zostało
przedłożone poświadczenie wydane przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego
w Lublinie, Starostwo Powiatowe w Lubartowie oraz oświadczenie Konsorcjum (w związku z
§ 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r., poz. 231]), potwierdzające należyte
wykonanie usług, o których mowa w Wykazie, świadczonych na podstawie zezwoleń
wydanych przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie oraz Starostwo
Powiatowe w Lubartowie.
Odnośnie usług wymienionych w poz. 29, 30 i 31 Wykazu, Odwołujący załączył
poświadczenia wystawione przez podmioty, na rzecz których przedmiotowe usługi byłyświadczone
Zamawiający zakwestionował tylko i wyłącznie usługi określone w poz. 29 i 30 Wykazu,
uzasadniając (w oparciu o otrzymane od Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik Górny
dokumenty), że ich wskazanie w ofercie Konsorcjum stanowi podanie nieprawdziwych
informacji, bowiem usługi te dotyczą regularnego przewozu osób, ale świadczonego na
warunkach niepublicznych, tj. wbrew postanowieniom Rozdz. V.4.2 SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie działało z zamiarem złożenia nieprawdziwych
informacji w przedmiotowym postępowaniu, zaś podanie w poz. 29 i 30 Wykazu usług, które
nie odpowiadały warunkowi udziału w postępowaniu, wynikało jedynie z niezrozumienia
zapisu Rozdz. V.4.2 SIWZ i przeświadczenia Konsorcjum, że również wykazanie usług
polegających
na świadczeniu przewozu regularnego specjalnego, tj. niepublicznego przewozu regularnego
określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób, zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1414
ze zm.), będzie pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego.
Taka interpretacja miała swoje źródło w treści postanowienia Rozdz. V.4.2 SIWZ, w którym
odwołano się do przedmiotu umów lub zezwoleń na świadczenie usługi transportu: „(...) w
zakresie warunku określonego w pkt. 1.2 wykażą wykonanie w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego
osób wykonywanych w ramach
publicznego
transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów (pięć
milionów wozokilometrów) w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług wykonywanych na
podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu
osób.” a który - w ocenie
- Odwołującego co najmniej sugerował możliwość wykazania się przez potencjalnych
Wykonawców doświadczeniem nabytym przy realizacji umów bądź zleceń w przedmiocie
regularnego (a zatem również specjalnego), przewozu osób.
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie stwierdzała, że okoliczność
niezrozumienia przez Wykonawcę postanowień SIWZ nie jest równoznaczna z kwalifikacją
uzasadniającą uznanie, że Wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwe informacje, stanowiące podstawę do wykluczenia Wykonawcy z
postępowania (przykładowo: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r.
sygn. akt: KIO 543/15, KIO 544/15, KIO 553/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 17/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia
2011 r. (sygn. akt: KIO 2770/10).
Odwołujący wskazał, że łączna liczba zakwestionowanych przez Zamawiającego
wozokilometrów, wykazanych przez Konsorcjum w poz. 29 i 30, wynosi 321 693 km.
Odwołujący wskazał, że gdyby tylko Odwołujący miał świadomość, iż podanie w Wykazie
usług świadczonych na rzecz Gminy Ludwin oraz Gminy Łopiennik Górny, zostanie
zakwalifikowane przez Zamawiającego jako złożenie nieprawdziwych informacji, nigdy nie
wskazałby tych usług w swojej ofercie. Co więcej,
Konsorcjum w terminie składania ofert
zdolne było wykazać sie doświadczeniem w realizacji usług przewozu regularnego osób w
ramach publicznego transportu zbiorowego w ilości przekraczającej 5 000 000
wozokilometrów. o których mowa w Rozdz. V.4.2 SIWZ. co potwierdzają załączone do
odwołania dokumenty. Jedynie (jak się okazało), błędne przeświadczenie Odwołującego, że
wszystkie z wykazanych przez niego w ofercie usług - w tym usługi w poz. 29 i 30 Wykazu -
odpowiadają warunkom SIWZ, usprawiedliwiły brak przedłożenia dodatkowych (a
niezaprzeczalnie posiadanych i potwierdzających wymagania SIWZ) dokumentów, co też
Odwołujący uczynił załączając dokumenty do odwołania.
Dowód:
Zezwolenie Nr Z/8/2013 z dnia 29 maja 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Świdnik
Duży),
Zezwolenie Nr Z/8/2013-1 z dnia 6 lipca 2015 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Świdnik
Duży),
Zezwolenie Nr Z/19/2013 z dnia 30 września 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Lublin),
Zezwolenie Nr Z/22/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/22/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/23/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/23/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/24/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/24/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Radawczyk Drugi),
Zezwolenie Nr Z/25/2013 z dnia 24 października 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia:
Lublin- Radawczyk Drugi),
Zezwolenie NrZ/6/2013 z dnia 29 maja 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Kawka),
Zezwolenie Nr Z/6/2013-1 z dnia 28 marca 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Kawka),
Zezwolenie Nr Z/9/2013 z dnia 29 maja 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-
Świdnik),
Zezwolenie Nr Z/9/2013-1 z dnia 13 stycznia 2014 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Lublin-Świdnik),
Zezwolenie Nr 1/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Radawczyk Drugi przez Zemborzyce),
Zezwolenie Nr 2/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Konopnica przez Radawczyk Drugi, Pawlin),
Zezwolenie Nr 3/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Kolonia
Dąbrowica-Konopnica przez: Motycz, Pawlin),
Zezwolenie Nr 4/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Kolonia
Dąbrowica-Radawczyk Drugi przez: Motycz),
Decyzja Nr 1/2013 zmieniająca zezwolenie nr 4/2013 z dnia 29 sierpnia 2013 r. (znak:
OŚR.7342.1.2013),
Wypis z dnia 29 sierpnia 2013 r. Nr 16/2013 z zezwolenia nr 4/2013 wraz z rozkładem jazdy
(linia: Kolonia Dąbrowica-Radawczyk Drugi przez Motycz),
Zezwolenie Nr 5/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Radawczyk Drugi przez: Motycz),
Zezwolenie Nr 6/2013 z dnia 1 czerwca 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Kolonia
Dąbrowica-Radawczyk Drugi przez: Motycz),
Zezwolenie Nr 7/2013 z dnia 26 listopada 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Radawiec
Duży-Radawczyk Drugi przez: Pawlin),
Zezwolenie Nr 8/2013 z dnia 26 listopada 2013 r. wraz z rozkładem jazdy (linia: Konopnica-
Radawczyk Drugi przez Zemborzyce Tereszyńskie),
na okoliczność dysponowania przez Odwołującego na dzień składania ofert dokumentami
potwierdzającymi posiadanie przez Konsorcjum wymaganej (zgodnie z zapisem Rozdz.
V.4.2. SIWZ) wiedzy i doświadczenia, a tym samym potwierdzenia spełniania przez
Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu.
Łączna liczba wozokilometrów wynikająca z załączonych dokumentów - 847 918
wozokilometrów, łączna liczba wozokilometrów zgodnie z poz. 1-28 i poz. 31 Wykazu usług
załączonego do oferty Konsorcjum - 4 786 077 wozokilometrów, RAZEM = 5 633 995
wozokilometrów.
Odwołujący wskazał, że jeszcze przed wszczęciem przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jeden z uczestników Konsorcjum - Spółka Lubelskie
Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwracał się do Zamawiającego
z wnioskiem o wydanie poświadczenia należytego wykonania usług w zakresie przewozu
regularnego osób, wykonywanych na podstawie zezwoleń wydanych przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Lublinie na rzecz ww. Spółki. Zamawiający pismem z dnia 25
stycznia 2016 r. odmówił wydania stosownych poświadczeń argumentując, że nie jest
organem właściwym do wystawienia takiego poświadczenia. Mając powyższe na uwadze,
Odwołujący w nawiązaniu do załączonych do niniejszego pisma potwierdzonych
za zgodność z oryginałem kopii zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych, które
wydane zostały przez Zarząd Transportu Miejskiego i Urząd Gminy Konopnica, złożył
oświadczenie własne Wykonawcy - Spółki Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie, potwierdzające należyte wykonanie usług świadczonych na podstawie
przedmiotowych zezwoleń w ilości 847 918 wozokilometrów.
Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie z dnia 25 stycznia 2016 r. (znak:
PZ.Z.420/18/16), Oświadczenie Wykonawcy - Spółki Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o. o.
z siedzibą w Lublinie (uczestnika Konsorcjum), na okoliczność braku wystawienia przez
Zamawiającego poświadczeń należytego wykonania usług świadczonych przez uczestnika
Konsorcjum na podstawie wydanych przez Zamawiającego zezwoleń oraz potwierdzenia
należytego wykonania usług realizowanych przez członka Konsorcjum, w oparciu o
zezwolenia stanowiące załącznik do odwołania.
Za niedorzeczny można uznać zarzut złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych
informacji, który mając wiedzę o możliwości wykazania się przez Konsorcjum
doświadczeniem znacznie przekraczającym minimalny próg wozokilometrów określony przez
Zamawiającego w SIWZ i dotyczący świadczenia usługi publicznego transportu zbiorowego,
celowo, w sposób umyślny i zamierzony, podał w ofercie nieprawdziwe informacje, licząc się
z konsekwencją w postaci wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, a zatem
pozbawienia szansy na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 998/13).
W kontekście powołanej argumentacji oraz dowodów zauważył Odwołujacy, że (zgodnie ze
stanowiskiem doktryny, jak i ugruntowaną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej -
wobec braku definicji legalnej tego pojęcia), złożenie nieprawdziwych informacji, powinno
być rozumiane, jako zaistnienie rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
Wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.
Odwołujący podał, że wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 PZP, powinno być dokonywane z uwzględnieniem przepisów unijnych, tj.
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U, UE. L. 2004.134.114 ze zm.), - obowiązującej również w dniu wszczęcia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego -
bowiem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią zaimplementowane do
polskiego porządku prawnego ww. przepisy unijne.
Zgodnie z treścią art. 45 ust. 2 lit. g przytoczonej dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w
zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji
dyrektywy.”
Mając na względzie powyższe, większość orzeczeń wydawanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą, jak i sądy powszechne potwierdza, że złożenie nieprawdziwej informacji ze
skutkiem w postaci wykluczenia Wykonawcy z postępowania, powinno mieć związek z
czynnością dokonaną przez Wykonawcę w sposób zamierzony, tj. z winy umyślnej, nie zaś
w wyniku omyłki, czy odmiennej interpretacji zapisów SIWZ przez Wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zaś (zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu,
potwierdzonym m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2015 r., sygn.
akt: KIO 416/14) nie wykazał, że Konsorcjum działając umyślnie bądź nawet niedbale,
złożyło w ofercie nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wskazał na orzeczenia: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia
2015 r. (sygn. akt: KIO 754/15); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2015
r. (sygn. akt: KIO 4/15, KIO 5/15): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015
r. (sygn. akt: KIO 2708/15): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2014 r.
(sygn. akt: KIO 2689/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014 r. (sygn.
akt: KIO 2604/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt:
KIO 1071/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO
552/14): Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca
1285/12): Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga
134/12): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO
2408/14): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2013 r. (sygn. akt: KIO
2186/13): Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO
637/11).
Ad 2 - naruszenie art. 26 ust. 4 PZP, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (tj.
Wykazu usług [załącznik nr 5 do SIWZ] oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie
tych usług [poświadczenie wystawione przez Gminę Ludwin, str. 86 oferty Konsorcjum;
poświadczenie wystawione przez Gminę Łopiennik Górny, str. 87 oferty Konsorcjum]),
w zakresie pozycji 29 oraz 30 Wykazu usług (odpowiednio - usługi wykonanej na rzecz
Gminy Ludwin i Usługi wykonanej na rzecz Gminy Łopiennik Górny), pomimo,że Zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 4 PZP
w razie stwierdzenia wątpliwości w treści przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów,
a dokonał ich wyjaśnienia z pominięciem Konsorcjum, przy udziale podmiotów, o których
mowa w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231)
Jak wynika z treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum, Zamawiający
[pisownia oryginalna] ,,(...) zwrócił się do w/w gmin [tj. Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik
Górny - aut.] o przekazanie przedmiotowych dokumentów w celu jednoznacznego ustalenia,
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, w oparciu o dokumenty urzędowe wystawione
przez jednostki samorządu terytorialnego na rzecz których usługi te były wykonywane, czy
wskazane przez Konsorcjum poz. 29 i 30 usługi dotyczą przewozu regularnego osób
realizowanego w ramach publicznego transportu zbiorowego, czy odnoszą się jedynie i
stanowią przewóz regionalny specjalny, który to przewóz mając na uwadze definicje
ustawowe nie jest przewozem publicznym a wykonawca wskazał je celem wykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu.”
W oparciu o otrzymane od Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik dokumenty, Zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum. Zarazem Zamawiający zaniechał
bezpośredniego, jak i uprzedniego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do
udzielenia wyjaśnień w zakresie zagadnień, o ustalenie których wystąpił do wymienionych
Gmin na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Jak stanowi art.
26 ust. 4 PZP, którego naruszenia - w opinii Odwołującego - dopuścił się Zamawiający:
„Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.1”
Z tego wynika, że Zamawiający (niezależnie od podnoszonego przez Konsorcjum zarzutu Ad
1. czyli podważenia faktu złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji w
postępowaniu), w pierwszej kolejności powinien zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty do
Konsorcjum, nie zaś do Zamawiających, na rzecz których były świadczone usługi, tj. do
Gminy Ludwin i Gminy Łopiennik Górny, z pominięciem Konsorcjum. Podstawę do
wystąpienia przez Zamawiającego do ww. Gmin, przewiduje § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231): „W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub
dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości
zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie
nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane* dostawy lub
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu”.
Z treści przytoczonych przepisów jednoznacznie wynika, że Zamawiający ma obowiązek
(„wzywa”) zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty, natomiast
jedynie fakultatywnie („może”) zwraca się do innych podmiotów o przedstawienie
dodatkowych informacji, bądź dokumentów. Zastosowanie procedury z art. 26 ust. 4 PZP jest
obligatoryjne również w sytuacji weryfikacji przez Zamawiającego, czy dany Wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 974/15); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1343/14); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca
2014 r. (sygn. akt: KIO 1021/14); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2013 r.
(sygn. akt: KIO 268/13).
Ad 3 - naruszenie art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 PZP, pprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do uzupełnienia treści oferty o dokumenty składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
(tj. dokumentów, o których mowa w Rozdz. Vl.2.2 SIWZ), w sytuacji, kiedy z treści oferty
Konsorcjum nie wynikało, aby złożone zostały nieprawdziwe informacje, lecz okoliczność, że
Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co z kolei
oznaczało, że Zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury określonej w art.
26 ust. 3 PZP
Bezpodstawny i kwestionowany przez Odwołującego zarzut złożenia przez Konsorcjum
nieprawdziwych informacji dotyczy de facto sytuacji, w której Odwołujący nie potwierdził
przedstawionymi dokumentami spełnienia warunku określonego w Rozdz. 4.2 SIWZ, co z
kolei oznacza, że Zamawiający zobligowany był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 PZP, o Wykaz usług wraz z innymi wymaganymi treścią SIWZ
dokumentami, potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zgodnie z treścią zapisu Rozdz.
V.4.2. SIWZ), a zarazem - spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał orzeczenia: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014
r. (sygn. akt: KIO 2567/14); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2013 r.
(sygn. akt: KIO 268/13); Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2013 r. (sygn.
akt: KIO 182/13):
Ad 4 - naruszenie art. 91 ust. 1 PZP, przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, bowiem z uwzględnieniem okoliczności, o których mowa w pkt 1-
3 powyżej i wskazanych procedur, jakie powinien przeprowadzić Zamawiający, za
najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez Konsorcjum.
Zamawiający dokonując wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Spółkę
Warbus Sp. z o.o., naruszył art. 91 ust. 1 PZP, bowiem z uwzględnieniem okoliczności, o
których mowa na wstępie niniejszego pisma i procedur, jakie powinien przeprowadzić
Zamawiający, za najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez Konsorcjum.
Ad 5 - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w pkt
1-4 powyżej, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
w tym niezasadne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum oraz zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego procedur określonych w
art. 26 ust. 3 i ust. 4 PZP w stosunku do Konsorcjum. Odwołujący podniósł, że w
konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 4
PZP, art. 26 ust. 4 PZP, art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 PZP oraz art. 91 ust. 1 PZP,
doszło do zachwiania zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wskazała Odwołujący wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1137/14).
Reasumując stanowisko Odwołujący przytoczył fragmenty z uzasadnienia wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca
683/12), który wydany został w wyniku (uwzględnionej) skargi wniesionej przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych i w sposób znaczący ukształtował dalsze orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych w rozstrzyganym zakresie, a także
powołał się na możliwość uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP także dokumentów
zawierających nieprawdziwe informacje.
Ubocznie Odwołujący wskazał, że w treści zawiadomienia o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu
Konsorcjum,
Zamawiający
poinformował,
iż
zaniechał
wezwania
Odwołującego do uzupełnienia treści oferty o: załącznik nr 1 do SIWZ (Wykaz narzędzi) -
Konsorcjum miało załączyć do oferty nieaktualny Wykaz narzędzi oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego - w treści którego nie określono, czy podmiot trzeci będzie brał udział w
realizacji zamówienia jako podwykonawca, doradca, czy konsultant. Odwołując podniósł, że
zastosowanie przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 PZP w
odniesieniu do ww. dokumentów, byłoby bezprzedmiotowe. Istotnie, Zamawiający w dniu 5
kwietnia 2016 r. dokonał zmiany treść SIWZ, m.in. w zakresie załącznika nr 1 do SIWZ -
Wykaz narzędzi, ale wprowadzona zmiana nie miała waloru merytorycznego, a zaledwie
redakcyjny i nie mogła wpłynąć na ważność, czy skuteczność oświadczenia Konsorcjum,
które na str. 93 i nast. oferty przedłożyło pisemne zobowiązanie Spółki Autosan Sp. z o.o. z
siedzibą w Sanoku do udostępnienia Odwołującego zasobów wymienionych w załączonym
do oferty Wykazie narzędzi.
Treść załącznika nr 1 do SWIZ (Wykaz narzędzi) przed zmianą / wersja pierwotna SIWZ: W
załączeniu: Pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia autobusów o
parametrach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (alternatywnie).
Treść załącznika nr 1 do SWIZ (Wykaz narzędzi) po zmianie z dnia 5 kwietnia 2016 r.: W
załączeniu:
W przypadku dysponowania autobusami na podstawie udostępnienia potencjału
technicznego zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), do niniejszego wykazu należy dołączyć pisemne
zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
Co do braku wskazania w treści zobowiązania podmiotu trzeciego (Zamawiający nie określił,
które z dwóch zobowiązań znajdujących się ofercie Konsorcjum kwestionuje), czy podmiot
trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, doradca, czy
konsultant trzeba stwierdzić, że zgodnie z Rozdz. X.14.3 SIWZ, Wykonawcy powinni złożyć
oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie powierzą podwykonawcom (wg. wzoru
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ), w przypadku powierzenia przez Wykonawcę części
zamówienia podwykonawcom. Zatem, brak takiego dokumentu w ofercie Konsorcjum
oznacza, że żaden z podmiotów trzecich nie będzie brał udziału w realizacji przedmiotowego
zamówienia jako podwykonawca, co niweczy konieczność wzywania Konsorcjum do
uzupełnienia treści oferty o stosowne oświadczenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 czerwca 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępoania odwoławczego tj.: wykonawcę Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone pisemnie i ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył pismo z dnia 15 czerwca 2016 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do ww. pisma
Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania odwoławczego i
załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego:
- (dowód nr 1) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z postępowania na tożsame
usługi w bieżącym roku u Zamawiającego z wyciągiem oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Lubelskie Linie Autobusowe Sp. z o. o. z
siedzibą w Lublinie oraz A. K.-S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą TRAF-
LINE w Pszczynie (40 kart),
- (dowód nr 2) – pismo z dnia 23 czerwca 2016 roku pochodzące z Gminy Konopnica (1
karta).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez uczestnika
postępowania odwoławczego:
- (dowód nr 3) – kopia wniosku o udzielenie zezwolenia na wykonywanie przewozu
regularnego o charakterze publicznym (15 kart),
- (dowód nr 4) – kopia zezwolenia na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów
osób w krajowym transporcie drogowym (2 karty).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika
postępoania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
I.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
II.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępoania
oraz art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Na podstawi art. 26 ust. 4 ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
a art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy - W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych d przeprowadzenia postępoania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W art. 91 ustawy ustawodawca wskazał:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
III.
Izba ustaliła:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ): w rozdziale V
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków wskazał:
1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi spełniać warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące:
(…)
1.2. posiadania wiedzy i doświadczenia;
(…)
4. Jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy:
(…)
4.2. w zakresie warunku określonego w pkt. 1.2 wykażą wykonanie w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy -w
tym okresie, świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w
ramach publicznego transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów (
pięć milionów wozokilometrów) w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług wykonywanych
na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób.
Wartość usług w walucie innej niż PLN, wykonawca powinien przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP z dnia publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu. W przypadku,
gdy w dniu publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu NBP nie opublikował średnich
kursów, wówczas należy przyjąć pierwszy opublikowany po tej dacie średni kurs NBP.
Natomiast w przypadku braku przeliczenia przez wykonawcę innej waluty niż PLN na PLN,
zamawiający dokona przeliczenia na PLN wg kursu średniego NBP na dzień, w którym
opublikowano ogłoszenie o niniejszym zamówieniu. W przypadku, gdy w dniu publikacji
ogłoszenia o niniejszym zamówieniu NBP nie opublikował średnich kursów, wówczas
zamawiający przyjmie pierwszy opublikowany po tej dacie średni kurs NBP.
W rozdziale VI SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Zamawiający podał:
2. Dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu
oceny spełniania został dokonany przez zamawiającego:
(…)
2.2. Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (wg Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
2.3. Określenie usług, których dotyczy obowiązek wykazania przez wykonawcę w wykazie i
złożenia poświadczeń:
2.3.1. Obowiązek wykazania w wykazie i potwierdzenia realizacji dokumentem dotyczy:
wykonywania lub wykonania świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego osób
wykonywanych w ramach publicznego transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000
wozokilometrów (pięć milionów wozokilometrów) w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług
wykonywanych na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie.
2.3.2. Złożone poświadczenia winny potwierdzać należyte wykonywanie lub wykonanie świadczenia usług w zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach
publicznego transportu zbiorowego w ilości minimum 5 000 000
wozokilometrów milionów
wozokilometrów w ramach jednej usługi lub sumy kilku usług wykonywanych na podstawie
umów lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie.
2.4. Dowodami, o których mowa w pkt. 2.2. są:
2.4.1. poświadczenia, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
2.4.2. oświadczenie wykonawcy- jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt.
2.4.1.
2.5. W przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane
w wykazie, o którym mowa w pkt. 2.2. zostały wykonane jest ZTM w Lublinie, wykonawca nie
ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w pkt. 2.4.
Izba zważyła:
Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny
i zrozumiały, oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące
dokumentów jakie mają być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wykazania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem.
Podkreślić należy, że aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców
wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się
wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Tak też uczynił
Zamawiający w rozpoznawanej sprawie, podał precyzyjnie wymagania co do spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem usług w
zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach publicznego transportu
zbiorowego w ilości minimum 5 000 000 wozokilometrów w ramach jednej usługi lub sumy
kilku usług wykonywanych na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego
przewozu osób w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co miały potwierdzać
dokumenty. Izba wskazuje, że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak
więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia
ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07
października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna
zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wprost z postanowień określających wymagania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że Zamawiający wymagał wykazania
się realizacją usług w zakresie przewozu regularnego osób wykonywanych w ramach
publicznego transportu zbiorowego.
Izba zaznacza, że zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym
(Dz. U. z 2013 poz.1414 ze zm.; dalej ustawa o transporcie drogowym) art. 4 pkt 7
„przewóz regularny” to publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach
czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych w tej ustawie oraz w ustawie Prawo
przewozowe. W kontekście tego określenia ustawowego (definicja) z uwzględnieniem
tego, że Zamawiający wskazał również, że zrealizowane lub realizowane usługi jakie miały
stanowić potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
miały być wykonywane
na podstawie umów lub zezwoleń na realizację regularnego
przewozu osób, nie sposób inaczej rozumieć wymagania w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jak tylko w sposób reprezentowany przez
Zamawiającego a mianowicie, że dotyczyły one tylko przewozu regularnego czyli
publicznego.
Inny sposób rozumienia postanowień SIWZ na jaki wskazuje Odwołujący w odwołaniu nie
znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia poza przyjęciem, że taką, a nie inną linię obrony
przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał bowiem, że miał przeświadczenie, że wykazanie
usług polegających na świadczeniu przewozu regularnego specjalnego, czyli
niepublicznego przewozu regularnego określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób
będzie pozytywnie zakwalifikowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby, w obliczu
postanowień SWIZ, jak również uwzględniając fakt, że Odwołujący nie wskazał żadnego
argumentu przemawiającego za takim rozumieniem postanowień SWIZ jaki reprezentuje
Odwołujący, argumentacja Odwołującego poczyniona została jedynie na potrzeby tego
odwołania i postępoania odwołąwczego. Zaznaczyć należy, że zgodnie z ustawą o
transporcie drogowym, art. 4 pkt 9 określone jednoznacznie zostało przez prawodawcę co
należy rozumieć pod pojęciem przewóz regularny specjalny - do jakiego odwołuje się w
swojej argumentacji Odwołujący – a mianowicie jest to niepubliczny przewóz regularny
określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób. Izba zaznacza, że Zamawiający w
SWIZ posługuje się jedynie określeniami publiczny transport zbiorowy realizowany na
podstawie umów i zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób. Odwołujący
natomiast wskazuje w sposób jednoznaczny podnosząc argumentację w odwołaniu, że
rozróżnia te dwa podstawowe rodzaje transportu osób tj. transport publiczny (przewóz
regularny) oraz transport niepubliczny (przewóz regularny specjalny). Zaznaczyć również
należy, co pokreślił w swoim stanowisku uczestnik postępowania odwoławczego, że w
zakresie wyżej wymienionych dwóch rodzajów transportu osób niezbędne jest uzyskanie
stosownych, odmiennych zezwoleń i tak, w pierwszym przypadku na wykonywanie
regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym natomiast w drugim
przypadku na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym
transporcie drogowym (art. 18 ustawy o transporcie drogowym). To również w ocenie Izby
potwierdza nierealność twierdzeń Odwołującego w zakresie niezrozumienia warunku
udziału w postępowaniu czy też jego zrozumienia w sposób zupełnie odmienny
od postanowień SWIZ, bowiem Zamawiający poza odniesieniem się do publicznego
charakteru usług wskazał również, że miały to być usługi wykonywane na podstawie umów
lub zezwoleń na realizację regularnego przewozu osób. Dodatkowo należy podkreślić,że opis przedmiotu zamówienia również odnosi się wprost do transportu publicznego
a Zamawiający w postanowieniach SWIZ odwołuje się do ustawy o transporcie drogowym.
Reasumując powyższe w ocenie Izby nie sposób uznać argumentacji Odwołującego
za zasadną, tym bardziej, że Odwołujący nie przeprowadził żadnego logicznego wywodu
na okoliczność wykazania, że prezentowane przez niego stanowisko w zakresie
rozumienia warunku udziału w postępowaniu było zasadne.
Izba wskazuje, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione
przesłanki z art. 24 ustawy. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej
przepisu może być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania.
Przez podanie informacji nieprawdziwych, należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i
piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO
1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO
1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO
1223/09). Odwołujący się do wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 roku (sygn. akt II
CKN 1095/99) należy wskazać, że pojęcie prawdy na gruncie prawa rozpoznawać należy tak
jak w języku potocznym, czyli zgodności myśli/wypowiedzi z rzeczywistością (czyli faktami i
danymi).
Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający odmienny stan od rzeczywistości
nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).
W wyroku z dnia 26 września 2014 roku wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt
T-91/12 i T-280/12 Trybunału Sprawiedliwości wskazał, że nie ma potrzeby przeprowadzania
analizy uzasadnienia nieprawdziwości złożonych informacji. W orzeczeniu tym czytamy:
w przypadku, gdy (…) wykryte zostanie przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie
ma innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego i odrzucenie
danej kandydatury. Jak bowiem słusznie podkreśliła komisja podczas rozprawy, pojecie
nieprawdziwe oświadczenia odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających
w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego
charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia
nieprawdziwości”
Z powyższego orzeczenia jednoznacznie wynika, że dla dokonania oceny przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o regulację z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
która została wprowadzona do polskiego porządku prawnego zgodnie z dyrektywą
2004/18/WE, a która w swej treści jest zbieżna z postanowieniami Rozporządzenia
finansowego (art. 94 ust. 2 lit. b) na nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których doszło
do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością; takie stanowisko –
choć krytykowane o orzeczeniach sądów powszechnych (porównaj np.: wyrok SO Warszawa
Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 roku sygn. akt IV Ca 683/12) – znajdowało już
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (porównaj: Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO 1778/09 Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 478/12; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 279/15;).
W prawodawstwie europejskim nakazuje się wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd”. Zastosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie można
przeciwstawiać przepisu dyrektywy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych
podstawą wykluczenia jest złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, co jednoznacznie potwierdził również Trybunał
Sprawiedliwości w wyżej przywołanym orzeczeniu.
Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie zajdziemy w treści ustawy, ani
uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w ustawie w art. 26 ust.
3 stosowany jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały
uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r. sygn. akt: KIO 1004/09; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2011r. sygn. akt: KIO 1078/11; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 października 2012 r. sygn. akt: KIO 2262/12; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 683/16;).
Izba ustaliła, że Odwołujący w pozycji 29 i 30 Wykazu wykonanych głównych usług w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik nr 5 do SIWZ) wskazał w kolumnie
„Przedmiot usługi/ liczba wozokilometrów” co następuje:
- poz. 29 – Regularny przewóz osób (dowóz i odwóz uczniów do/ze szkoły) na podstawie
umów w ramach publicznego transportu zbiorowego 221 894 wozokilometrów - realizacja na
rzecz Gminy Ludwin
- poz. 30 - Regularny przewóz osób (dowóz i odwóz uczniów do/ze szkoły) na podstawie
umów w ramach publicznego transportu zbiorowego 99 799 wozokilometrów - realizacja na
rzecz Gminy Łopiennik Górny.
Odwołujący załączył do oferty (str. 86 i 87) dokumenty potwierdzające wykonanie usługi
pochodzące od podmiotów na rzecz których owe usługi były wykonywane.
Zamawiający dokonując badania ofert zwrócił się do Gminy Ludwin oraz Gminy Łopiennik
Górny na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) o
przesłanie skanów umowy/umów jakie zostały zawarte pomiędzy gminą a Lubelskimi Liniami
Autobusowymi z siedzibą w Lublinie (Zamawiający wskazał w obu przypadkach na daty
umów). Zamawiający zwrócił się również z prośbą o przekazanie w przypadku gdy gminy
posiadają zezwoleń na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie
drogowym oraz rozkładów jazdy stanowiących załączniki do zezwoleń na podstawie których
były świadczone usługi w oparciu o wskazane umowy. Zamawiający również wskazał, że
prośbę swoją kieruje do gmin w związku z prowadzonym postępowaniem.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał umowy oraz licencję na wykonywanie krajowego
transportu drogowego osób. Z dokumentów tych wynika, że wykonywane były usługi
przewozu dzieci ze szkoły i do szkoły, w powszednie dni tygodnia.
Izba zważyła:
Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, żeusługi wskazane w pozycji
29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
(załącznik nr 5 do SIWZ) odwołującego są usługami realizowanymi w ramach transportu
niepublicznego. Dodatkowo w trakcie rozprawy pełnomocnik Zamawiającego wskazała, że
transport dzieci do i ze szkoły w zależności od gminy może być realizowany w dwojaki
sposób, tj. przez transport publiczny na podstawie biletów miesięcznych lub też przewóz
dzieci (tak zwane Gimbusy) na podstawie faktury i jest to przewóz niepubliczny – przewóz
regularny specjalny.
W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego była prawidłowa,
zaznaczyć bowiem należy, że w oświadczeniu zawartym w wykazie wykonanych głównych
usług Odwołujący podał informacje w ocenie Izby niegodne z rzeczywistością. Należy
bowiem podkreślić, że nieprawdziwość informacji nie odnosi się do faktu wykonywania usługi
lecz nieprawdziwa informacja dotyczy charakteru usługi jaką Odwołujący wskazał – to
znaczy, że podając informację o faktycznie wykonanych usługach zmienił ich charakter w
taki sposób aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Izba zaznacza, że istnieje
znacząca i zasadnicza rozbieżność pomiędzy istniejącym stanem rzeczy tj. wykonywaniem
usługi przewozu regularnego specjalnego niepublicznego a złożonym w postępowaniu
oświadczeniem, z którego wynika, że wykonywane były usługi regularnego przewozu osób
na podstawie umów w ramach publicznego transportu zbiorowego. Należy zaznaczyć,że w odwołaniu oraz na rozprawie Odwołujący wyjaśniał, że przedstawienie tych usług (poz.
29 i 30 wykazu) wynikało z niezrozumienia warunku i dlatego podał usługi wykonane
w ramach transportu niepublicznego, jednocześnie należy podkreślić, że w treści
oświadczenia zawartego w dokumencie wykaz wykonanych głównych usług (według
załącznika nr 5 do SWIZ) podaje, że usługi te świadczone były w ramach publicznego
transportu zbiorowego. Tym samym skoro jak twierdził na rozprawie Zamawiający zrozumiał
inaczej wymagania co do warunku doświadczenia i wiedzy to oczywistym jest, że winien był
oświadczyć zgodnie z rzeczywistością i podać w wykazie wykonanych głównych usług, że
usługi te miały charakter usług niepublicznych (przewóz regularny specjalny) – ale tego nie
uczynił, wręcz przeciwnie oświadczył, że były to usługi realizowane jako przewóz regularny
osób w ramach publicznego transportu zbiorowego a ich przedmiotem był transport dzieci.
Izba zaznacza również, że oświadczenia jakie zostały złożone w pozostałych pozycjach
wykazu wykonanych głównych usług również (poz. 1-28) wskazują na regularny przewóz
osób, jednakże te faktycznie takiego przewozu dotyczyły.
Nie zmienia faktu o nieprawdziwości podanych informacji przez Odwołującego w pozy. 29 i
30 wykazu zawarta w nawiasie, w oświadczeniu w poz. 29 i 30 wykazu wykonanych
głównych usług informacja: „dowóz i odwóz uczniów do/ze szkół”. Podkreślić bowiem
należy, na co wskazywał Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest obrocie profesjonalnym
i w ocenie Izby nie sposób pominąć tego faktu. Podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, który wykazuje się doświadczeniem niewątpliwie musi posiadać
kompetencje do realizacji zamówienia, a co za tym idzie wiedzę, która pozwala mu na
kwalifikowanie danych usług, które już wykonywał. Podkreślenia wymaga fakt, że usługi
przewozu regularnego (publicznego) jak również przewozu regularnego specjalnego
(niepublicznego) realizowane są na podstawie stosownych, różnych zezwoleń - o czym była
już mowa we wcześniejszej części uzasadnienia – tym bardziej niewiarygodne jest
stanowisko Odwołującego. Niedochowanie należytej staranności w postępowaniu, złożenie
dokumentów – oświadczenia w wykazie wykonanych głównych usług, obciąża samego
Odwołującego. Izba zaznacza również, że profesjonalizm wykonawcy w przypadkuświadczenia usług w transporcie drogowym osób przybiera wymiar niezmiernie realny i
mierzalny w związku z tym, że zgodnie z art. 5 ustawy o transporcie drogowym podjęcie i
wykonywanie transportu drogowego wymaga zezwolenia na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego na zasadach określonych w tym przepisie.
Odwołujący twierdził, że nie złożył nieprawdziwych informacji bowiem wskazał, że jest
to „regularny przewóz osób, dowóz i odwóz uczniów do/ze szkoły”, co w ocenie
odwołującego wskazuje, że podał on informacje na czym polegała owa usługa i jest
to informacja prawdziwa. Nie sposób uznać tej argumentacji za prawidłową, bowiem
oświadczenie wykonywania „przewozu regularnego osób” odnosi się do realizacji usługi
o charakterze publicznym, który został potwierdzony również przez Odwołującego w dalszej
części oświadczenia, że były one realizowane „na podstawie umów w ramach publicznego
transportu zbiorowego”. Nie sposób odczytywać charakteru usług w inny sposób niż został
podany przez Odwołującego, bowiem jak sam oświadczył na rozprawie Odwołujący transport
dzieci do i ze szkoły w zależności od gminy może być realizowany w dwojaki sposób,
tj. przez transport publiczny na podstawie biletów miesięcznych lub też przewóz dzieci (tak
zwane Gimbusy) na podstawie faktury i jest to przewóz niepubliczny – przewóz regularny
specjalny. Zaznaczyć należy również, że całość argumentacji jaką przedstawił Odwołujący
jest niespójna i w zasadzie wyklucza się wzajemnie, co zostało wykazane powyżej
a jednocześnie w sposób oczywisty potwierdza nieprawdziwość złożonego oświadczenia
w poz. 29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług.
Zaznaczyć należy, że stosowanie art. 26 ust. 4 ustawy ma służyć wyjaśnieniu wątpliwości
Zamawiającego w zakresie dokumentów bądź oświadczeń jakie złożyli w postępowaniu
wykonawcy, gdy te budzą wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający, co podnosił nie miał
wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia lecz co do przedmiotu samego świadczenia
jakie było wskazane w złożonym oświadczeniu, a co wynikało z normalnej i powszechnej
wiedzy Zamawiającego będącego podmiotem profesjonalnie pozyskującym usługi jakimi
mieli wykazać się wykonawcy w celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Przepisy ustawy i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) w zakresie
art. 26 ust. 4 ustawy i § 1 ust. 5 ww. rozporządzenia nie są uzależnione od siebie wzajemnie
w stosowaniu. Podkreślić należy, że postępowanie o udzielnie zamówienia nie toczy się
w próżni lecz w realnym świecie, w którym Zamawiający posiada odpowiednią wiedzę
o zamawianych usługach jak również zna procedury administracyjne pozyskiwania danych
zezwoleń niezbędnych do wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia jak
również usług, których realizacją miał wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a także ugruntowane orzecznictwo sądów
administracyjnych (czemu wyraz dał w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie).
Działania Zamawiającego mają na celu wyjaśnienia danej sprawy, nie mają służyć natomiast
sztucznemu, niczym nie podyktowanemu podejmowaniu wykonywania mechanicznie
czynności, które oceniać należy zawsze w kontekście całej sprawy. Zwrócenie się
Zamawiającego do Gminy Ludwin oraz Gminy Łopiennik Górny na podstawie § 1 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) o przesłanie skanów
umowy/umów jakie zostały zawarte pomiędzy gminami a Lubelskimi Liniami Autobusowymi
z siedzibą w Lublinie (Zamawiający wskazał w obu przypadkach na daty umów) oraz
przekazanie w przypadku, gdy gminy posiadają zezwoleń na wykonywanie regularnych
przewozów osób w krajowym transporcie drogowym oraz rozkładów jazdy stanowiących
załączniki do zezwoleń na podstawie których były świadczone usługi w oparciu o wskazane
umowy było uprawnieniem Zamawiającego. Nie można pominąć faktu, że w wyniku tego
wezwania zostały złożone dokumenty, które potwierdziły w sposób jednoznaczny
przekonania Zamawiającego co do charakteru usług wykazanych przez Odwołującego
w pozycjach 29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług. Tym samym należy uznać
za bezprzedmiotowe wzywanie do składania wyjaśnień przez Odwołującego. Obowiązek
materializuje się wtedy, gdy istnieją wątpliwości, natomiast w przypadku gdy tych wątpliwości
nie ma po stronie Zamawiającego nie sposób uznawać, że działanie Zamawiającego
naruszyło obowiązujące przepisy. Jeżeli decyzja o wykluczeniu okazała się prawidłowa, nie
ma znaczenia, czy została poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 roku sygn. akt KIO 673/16)
W ocenie Izby, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przy uwzględnieniu orzeczenia
Trybunału Sprawiedliwości, nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia
nieprawdziwości złożonych informacji. W ocenie Izby, na podstawie zebranego materiału
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, co zostało wykazane powyżej. Podkreślić
należy, że Odwołujący sam przyznał na etapie postępowania odwoławczego, że wskazane
przez nie usługi w poz. 29 i 30 wykazu wykonanych głównych usług, choć wykonane nie
stanowiły usług o charakterze publicznym, mimo że taki ich charakter oświadczył w treści
złożonego wykazu wykonanych głównych usług.
Tym samym została wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy. Badając spełnienie przesłanki wpływu
informacji na wynik postępowania Izba wskazuje, że niesporne w orzecznictwie KIO jest, że
przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził w innym miejscu spełnienie tego
warunku, nie podlega on wykluczeniu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednakże jeżeli dokonując weryfikacji
wykonawcy stwierdzone zostało złożenie nieprawdziwych informacji a spełnienie warunku
nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca podlega
wykluczeniu i niemożliwym jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W rozpoznawanym sprawie Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje, co zostało wykazane na rozprawie i jednocześnie w ofercie tego
wykonawcy nie znajdują się dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dlatego też Zamawiający obowiązany
był wykluczyć tego wykonawcę z postępowania. Tym samym Zamawiający prawidłowo nie
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący
nie
podniósłżadnych
okoliczności
faktycznych
wskazujących
na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert.
Podsumowując, Izba wskazuje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W świetle powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było zgodne
z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasady zamówień publicznych, w tym zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego
traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga
22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
