rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-23
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-23
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1019/16
KIO 1019/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę
MJB Polska sp. z o.o. ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do
korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez
Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław
22 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę
MJB Polska sp. z o.o. ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do
korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez
Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w następujący sposób:
a) w dziale III pkt 7 SIWZ poprzez zmianę istniejących postanowień SIWZ przez
dodanie na końcu nowego zdania: „Dopuszcza się możliwość świadczenia usług
bez wykorzystania wskazanych w zdaniu wcześniejszym pomieszczeń przy
zachowaniu najwyższych standardów obowiązujących podczas obsługi klienta
VIP oraz z uwzględnieniem obowiązku świadczenia usług przy zachowaniu
przepisów sanitarnych, bhp i ppoż ”;
b) w dziale VII pkt 2.1) SIWZ poprzez zmianę istniejących postanowień SIWZ na
następujący: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki określone
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli w szczególności wykaże on, że:
1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
co najmniej 16 (szesnaście) usług polegających na przygotowaniu i podawaniu przez
kelnerów posiłków, w tym obiadu (minimum 2 ciepłe dania), każdorazowo dla
minimum 400 osób, podczas bankietów odbywających się w trakcie imprez
masowych*, o wartości usługi nie mniejszej niż 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć
tysięcy złotych) netto każda, w tym co najmniej 10 (dziesięć) usług, o których mowa
w zdaniu poprzednim, świadczonych podczas imprez masowych o charakterze
sportowym
* impreza masowa w rozumieniu ustawy o z dnia 20 marca 2009 roku
o bezpieczeństwie imprez masowych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 62, poz. 504, ze zm.)” .
2. kosztami postępowania obciąża Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
MJB Polska
sp. z o.o. ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do
korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od
Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław na rzecz
MJB Polska sp. z o.o. ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do
korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław kwotę w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1019/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie usług cateringowych na Stadionie Miejskim we
Wrocławiu.” (znak postępowania:
WROCŁAW 2012 - 5/PN/2016), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2016/S 104 - 186333 z 01.06.2016 r., przez Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1,
54-118 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu publikując na swojej
stronie internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”.
W dniu 08.06.2016 r. Zamawiający udzieli z kolei odpowiedzi na pytanie 1 zamieszczając je
także na swojej stronie internetowej.
W dniu 10.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MJB Polska Sp. z o.o.,
ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11
50-076 Wrocław
zwana dalej: „MJB Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła
odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego traktowania
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
b) art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, który utrudnia uczciwą konkurencję.
c) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu i prowadzenie
postępowania w sposób ukierunkowany na wybór jednego wykonawcy będącego najemcą
powierzchni na Stadionie Miejskim. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
a) dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do zgodności z Pzp poprzez
odstąpienie od kryterium dysponowania zapleczem cateringowym na Stadionie Miejskim (Pkt
III.7 SIWZ) i dopuszczenie możliwości świadczenia usług bez jego wykorzystania;
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do zgodności z Pzp poprzez
dopuszczenie
(Pkt
VII.2.1)SIWZ)
do
udziału
w
postępowaniu
Wykonawców
niedysponujących doświadczeniem w obsłudze imprez masowych o charakterze meczów
piłki nożnej ale mających doświadczenie w obsłudze imprez masowych o charakterze
sportowym, bowiem rodzaj wydarzenia sportowego nie ma wpływu na jakość świadczonej
usługi cateringowej.
Odnośnie – Działu III.7 SIWZ. Zgodnie z treścią działu III.7. SIWZ Wykonawca na
własny koszt musi zapewnić, niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia,
pomieszczenia kuchni cateringowych, stref dostaw, zaplecza kuchennego, znajdujące się na
poziomach 0, 1 i 3 Stadionu Miejskiego we Wrocławiu, należące do Konsorcjum w składzie:
1) Stadion Catering Sp. z o. o.
2) Industry Personnel Services Sp. z o. o.
3) J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Nelson J. N.”. W ocenie
Odwołującego, wskazane kryterium narusza zasadę równego traktowania i nie zapewnia
uczciwej konkurencji albowiem wspomniane konsorcjum jest aktualnie wykonawcą usług
objętych przedmiotowym Zamówieniem, a co za tym idzie nie jest zainteresowane
udostępnianiem najmowanych powierzchni pozostałym wykonawcom, którzy są podmiotami
konkurencyjnymi wobec konsorcjum oraz ubiegają się o udzielenie zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Ponadto nawet gdyby konsorcjum wyraziło zgodę na podnajem zaplecza
gastronomicznego istnieje duże prawdopodobieństwo, że warunki biznesowe podnajmu nie
pozwoliłoby na złożenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, konkurencyjnej oferty
pozwalającej na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego
Odwołujący wskazuje, iż zarówno Odwołujący jak i inne podmioty zainteresowane
uzyskaniem Zamówienia, dysponują potencjałem technicznym pozwalającym na świadczenie
na Stadionie Miejskim usług cateringowych bez wykorzystania wspomnianego zaplecza przy
zachowaniu wszystkich wymaganych standardów.
Odnośnie – Działu VII.2.1) SIWZ. Zgodnie z treścią działu VII.2.1.) SIWZ
„Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
jeśli w szczególności wykaże on, że:
1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
co najmniej 16 (szesnaście) usług polegających na przygotowaniu i podawaniu przez
kelnerów posiłków, w tym obiadu (minimum 2 ciepłe dania), każdorazowo dla minimum 400
osób, podczas bankietów odbywających się w trakcie imprez masowych*, o wartości usługi
nie mniejszej niż 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych) netto każda, w tym
co najmniej 10 (dziesięć) usług, o których mowa w zdaniu poprzednim, świadczonych
podczas imprez masowych o charakterze meczów piłki nożnej
* impreza masowa w rozumieniu ustawy o z dnia 20 marca 2009 roku o bezpieczeństwie
imprez masowych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 62, poz. 504, ze zm.)”. W ocenie Odwołującego
wskazany opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest nieuzasadniony i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołujący oraz inni wykonawcy dysponują doświadczeniem w organizacji imprez
masowych o charakterze sportowym oraz zapewnianiu tym imprezom obsługi cateringowej,
przy czym dziedzina sportu w żaden sposób nie wpływa na zdolność do świadczenia usługi
i jej jakość, a zatem opis wspomnianego kryterium nie jest niczym uzasadniony i winien być
zmodyfikowany w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Podsumowując, w ocenie
Odwołującego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału
w postępowaniu (w szczególności łącznie traktowane kryteria opisane w dziale III.7 i VII.2.1),
zmierza do niedopuszczalnego ograniczenia kręgu podmiotów zdolnych do uzyskania
zamówienia - do wykonawcy aktualnie świadczącego usługi cateringowe na Stadionie
Miejskim we Wrocławiu. Podsumowując, argumentacja przytoczona w odwołaniu
jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 13.06.2016 r. (umieszczając na stronie internetowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
W dniu 20.06.2016 r. (e-mailem), a 21.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Kopia odpowiedzi przekazana Zamawiającemu na posiedzeniu.
Ad. I. Zamawiający jest właścicielem Stadionu Miejskiego we Wrocławiu (dalej jako
„Stadion"), obiektu, który powstał w związku z przyznaniem miastu Wrocław organizacji
meczów grupowych w ramach turnieju Mistrzostw Europy w piłce nożnej UEFA EURO 2012
™, a obecnie rozgrywane są tutaj mecze drużyny Śląsk Wrocław w ramach rozgrywek
najwyższej ligi polskiej piłki nożnej, tj. Ekstraklasy i Pucharu Polski, podczas którychświadczone są usługi gastronomiczne, zarówno w strefie publicznej, jak i w tzw. strefie VIP
obejmującej Loże biznesowe, jak również miejsca biznesowe w Biznes Klubie oraz w Klubie
Diamentowym. Grupę docelową produktu jakim jest strefa VIP stanowią przedstawiciele
najwyższego szczebla zarządzania, właściciele średnich i małych przedsiębiorstw,
Dyrektorzy Zarządzający, Prezesi firm i korporacji. Są to osoby mające wysoki status
społeczny, a co za tym idzie wymagające od oferowanych im produktów i usług najwyższych
standardów jakościowych. Należy przy tym dodać, iż na Stadionie odbywają się również
mecze towarzyskie reprezentacji Polski, podczas których wśród klientów strefy VIP znajdują
się najważniejsze osoby w kraju zarówno z branży sportowej, jak również ze sfery polityki
oraz biznesu. Klienci VIP nabywają odpłatnie od Zamawiającego produkty wysoko marżowe
oferowane w postaci tzw. pakietów Strefy VIP (średni koszt pakietu wynosi 600 zł netto za
jeden mecz, za jedną osobę, a minimalny koszt wynajęcia Loży VIP na jeden sezon piłkarski
wynosi 178 000 zł netto). W ramach przedmiotowych pakietów klient VIP, w tym najemca
Loży VIP, ma prawo wstępu na mecze drużyny piłkarskiej Śląsk - Wrocław (średnio 19
meczów w ciągu roku) wraz z pełną usługą cateringu. Do każdej loży przypisany jest kelner
serwujący posiłki a"la carte wszystkim z 12 jej gości. Łączna liczna lóż wynosi 30, z czego 12
zlokalizowanych jest w najbardziej prestiżowej strefie - na trybunie głównej. Klient VIP jest
najważniejszym klientem Zamawiającego z uwagi na fakt, iż generuje ok. 1/3 przychodu
Wrocław 2012 sp z o.o. Stąd też został on objęty obsługą na najwyższym poziomie,
porównywalną do 5-gwiazdkowych hoteli. Dotyczy to również świadczonych na rzecz owego
klienta usług cateringowych, których specyfika polega m.in. na serwowaniu -dla minimum
400 osób - ciepłych posiłków przez 6-7 godzin non stop podczas meczu (tj. od otwarcia strefy
VIP na dwie godziny przed meczem + dwie godziny w trakcie meczu, aż do zamknięcia
strefy VIP - dwie godziny po meczu) lub innej imprezy, np. koncertu. Postanowienie SIWZ
zawarte w dziale III pkt 7 SIWZ, mówiące o tym, iż wykonawca na własny koszt musi
zapewnić, niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia, pomieszczenia kuchni
cateringowych, stref dostaw, zaplecza kuchennego, znajdujące się na poziomach 0, 1 i 3
Stadionu Miejskiego we Wrocławiu, należące do wskazanego tam konsorcjum wykonawców
(dalej jako „Konsorcjum"), miało na celu zapewnienie możliwości świadczenia usług
cateringowych na możliwie najwyższym poziomie - z uwagi na rangę klienta, o którym mowa
powyżej - poprzez stworzenie warunków do przygotowywania posiłków na miejscu, na
bieżąco, nie zaś serwowanie posiłków wcześniej przygotowanych, a następnie
odgrzewanych, co miałoby niewątpliwy wpływ na obniżenie ich wartości. Odwołujący,
twierdząc, iż dysponuje potencjałem technicznym pozwalającym na świadczenie na
Stadionie, podczas imprez masowych, usług cateringowych przy zachowaniu wszystkich
wymaganych standardów, bez wykorzystania zaplecza wynajmowanego przez Konsorcjum,
zakłada przygotowywanie posiłków na zewnątrz budynku Stadionu, albowiem Stadion, poza
wspomnianymi pomieszczeniami cateringowymi wynajmowanymi przez Konsorcjum, nie
dysponuje żadnymi innymi - odpowiednio przystosowanymi zgodnie z przepisami
sanitarnymi, bhp - pomieszczeniami, które można by adaptować na prowizoryczne zaplecze
kuchenne. W związku z powyższym sformułował pytanie: w jaki sposób, jakimi ciągami
komunikacyjnymi, posiłki te miałyby zostać dostarczone bezpośrednio do strefy VIP. Otóż na
Stadionie znajdują się wyłącznie dwa takie ciągi komunikacyjne, z których każdy prowadzi
przez pomieszczenia kuchni cateringowych wynajmowanych przez Konsorcjum:
1) pierwszy ciąg komunikacyjny to winda zlokalizowana na poziomie 0, którą wykonawca
wjeżdża na poziom I i III bezpośrednio do strefy czystej kuchni cateringowych
Konsorcjum, a następnie przez pomieszczenia tejże kuchni może się dostać
bezpośrednio do strefy VIP na poziomie I i III
2) drugi ciąg komunikacyjny to winda zlokalizowana na poziomie 0, którą wykonawca
wjeżdża na poziom I i III bezpośrednio do strefy brudnej kuchni cateringowych
Konsorcjum, a następnie przez pomieszczenia tejże kuchni może się dostać
bezpośrednio do strefy VIP na poziomie I i III
Obok wskazanych powyżej ciągów komunikacyjnych, na terenie Stadionu znajdują się
jeszcze dwa inne ciągi prowadzące do strefy VIP, jednakże nie ma możliwości wykorzystania
ich do transportu posiłków.
Jeden z tych ciągów stanowi winda zlokalizowana na poziomie 0
tzw. strefy mediów zajmowanej w trakcie imprez przez dziennikarzy. Winda ta przeznaczona
jest do wyłącznego użytku wspomnianych dziennikarzy obsługujących medialnie daną
imprezę. W tym samym ciągu komunikacyjnym znajduje się druga winda, która w trakcie
imprez masowych rusza z poziomu 0 i wykorzystywana jest do transportu osób na poziom
VI, gdzie mieści się tzw. centrum dowodzenia zajmowane przez służby odpowiedzialne za
bezpieczeństwo imprez masowych (policja, straż pożarna, służby medyczne etc).
Przedmiotowa winda dedykowana jest wyłącznie dla osób z centrum dowodzenia,
posiadających stosowną akredytację i wyłącznie te osoby mogą z niej skorzystać.
Ostatni
ciąg komunikacyjny prowadzący do pomieszczeń strefy VIP to, znajdujące się na poziomie
0, wejście główne przeznaczone wyłącznie dla gości strefy VIP, którym dostają się do Lóż
VIP, Biznes Klubu oraz Klubu Diamentowego.
Dodatkowo na esplanadzie Stadionu znajdują
się wejścia do strefy VIP na poziomie I, jednakże są to wejścia ewakuacyjne, które w trakcie
imprez masowych nie mogą być wykorzystywane do innych celów aniżeli ewakuacja osób w
sytuacji zagrożenia. Ponadto, łączą one przestrzeń publiczną-w której przebywają pozostali
uczestnicy imprezy masowej nie będący klientami VIP - z przestrzenią VIP bez żadnych
pomieszczeń pośredniczących.
Z uwagi na powyższe, nawet gdyby wykonawca usługi
cateringowej miał możliwość przygotowania wszystkich potraw poza budynkiem Stadionu,
nie będzie miał możliwości dostarczenia ich do strefy VIP w inny sposób jak tylko korzystając
z ciągów komunikacyjnych prowadzących przez pomieszczenia kuchni cateringowych
Konsorcjum lub krzyżując się z innymi uczestnikami imprezy masowej i lub dziennikarzami,
co jest dla Zamawiającego jest nieakceptowane. Co więcej Konsorcjum nie ma zakazu
podnajmowania owych pomieszczeń innym podmiotom, które w ten sposób mogą uzyskać
możliwość wykonywania usługi cateringowej na Stadionie podczas imprez masowych.
Z informacji uzyskanych od przedstawicieli Konsorcjum, wynika iż, dotychczas żaden
z podmiotów nie zwrócił się z zapytaniem o warunki wykorzystania tych pomieszczeń.
Podnoszony zatem przez Odwołującego zarzut, iż warunki biznesowe podnajmu nie
pozwoliłyby na złożenie innym wykonawcom konkurencyjnej oferty opiera się wyłącznie na
założeniach i domysłach.
Istotny również fakt, że w strefie VIP nie ma również pomieszczeń
o charakterze magazynowym, gdzie wykonawca mógłby składować chociażby napoje, które
stanowią również istotną część usługi cateringowej, czy przechować brudne naczynia
zbierane na
bieżąco w trakcie obsługi imprezy masowej. Niedopuszczalne jest też
magazynowanie takich naczyń w strefie VIP, a tym bardziej w strefach z nią graniczących -
czyli na widowni strefy publicznej.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za
koniecznością wykorzystania zaplecza kuchennego należącego do Konsorcjum celem
należytego wykonania usługi jest kwestia dostępu do toalet przez pracowników
Wykonawcy.. W Klubie Biznesowym toalety takie znajdują się wyłącznie na terenie strefy
zaplecza kuchennego i nie ma do nich dojścia innego, aniżeli przez tę strefę. Na III piętrze,
tj. na poziomie lóż i Klubu Diamentowego, toalety personelu stanowią również element
zaplecza wynajmowanego przez Konsorcjum.
Ad. II. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ, jest ściśle związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nawiązuje on bezpośrednio do
charakteru usług cateringowych świadczonych podczas imprez masowych organizowanych
na Stadionie, a w szczególności imprez masowych o charakterze meczów piłki nożnej.
Piłka
nożna jest od wielu lat najpopularniejszą dyscypliną sportową w wielu krajach i posiada
najbardziej rozbudowany system rozgrywek. Żadna też inna dyscyplina sportowa nie
gromadzi tak wielu uczestników w jednym miejscu. Również strefy VIP w obiektach
piłkarskich należą do najbardziej rozbudowanych przestrzeni. Strefa VIP wrocławskiego
stadionu jest w stanie przyjąć jednorazowo 2025 osób, dla których Zamawiający musi mieć
możliwość zapewnienia najwyższych standardów obsługi podczas imprez masowych, w tym
w szczególności usługi cateringowej. Należy przy tym podkreślić, iż 90% przedmiotowych
imprez stanowią mecze piłki nożnej. W odróżnieniu od innych obiektów sportowych, takich
jak np. hale sportowe, w których organizowane są inne niż mecze piłki nożnej imprezy
masowe o charakterze sportowym, stadiony dysponują o wiele większą powierzchnią, a co
za tym idzie proporcjonalnie większą liczbą osób przebywających na nich w trakcie imprez -
w tym również w strefach VIP - którym to osobom należy dostarczyć usługę cateringową na
najwyższym poziomie. Posiłki serwowane w ramach świadczonych usług cateringowych
przeznaczone są bowiem dla ściśle wybranej grupy klientów Zamawiającego, tj. dla tzw.
klientów VIP, których charakterystykę przedstawiono w pkt I niniejszego pisma.
Specyfika tej
usługi to m.in. serwowanie dla minimum 400 osób ciepłych posiłków przez 6-7 godzin non
stop podczas meczu (tj. od otwarcia strefy na dwie godziny przed meczem, dwie godziny
w trakcie meczu aż do zamknięcia - na dwie godziny po meczu - przy czym klienci lóż VIP
mogą pozostać w strefie znacznie dłużej). Niezależnie od powyższego, kluczowym
momentem świadczenia usługi jest piętnastominutowa przerwa, w trakcie której wszyscy
klienci VIP wracają z trybun do stref VIP oczekując na dostarczenie posiłków bez żadnej
zwłoki.
Dlatego też wykonawca musi posiadać doświadczenie w świadczeniu usług
cateringowych polegających na obsłudze na najwyższym poziomie dużej liczby osób
w bardzo krótkim czasie (15 minut).
Mając powyższe na uwadze, opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VII pkt 2 ppkt 1
SIWZ, jest dla Zamawiającego kluczowy z punktu widzenia wykazania przez wykonawcę
zdolności do należytego wykonania zamówienia, i nie narusza on zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Tym samym zarzut
Odwołującego należy uznać za chybiony.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał niewątpliwie na etapie postanowień SIWZ interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożony na rozprawie przez Odwołującego –
wydruk ze strony internetowej – urządzenia do transportowania i przechowywania gorących
posiłków na okoliczność istnienia urządzeń zapewniających wymaganą temperaturę
i świeżość. Izba dopuściła także jako dowód w sprawie w postaci przesłuchania strony – P.Z.
Odwołującego p. B. S. - na okoliczność istnienia na terenie Zamawiającego pomieszczeń
pozwalających na magazynowanie oraz dotarcie do strefy VIP z ominięciem przestrzeni
znajdujących się w gestii konsorcjum.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożone na rozprawie przez Zamawiającego
– 7 zdjęć strefy VIP . Nadto, dopuszczono – załączone do odpowiedzi na odwołanie – cztery
rzuty strefy VIP stadionu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść przywołanych w odwołaniu postanowień SIWZ.
Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego - art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który utrudnia
uczciwą konkurencję, Izba uwzględniła zarzut tak w zakresie działu III pkt 7 SIWZ, jak i działu
VII pkt 2.1 SIWZ – uzasadnienie poniżej.
Względem zarzutu dotyczącego działu III pkt 7 SIWZ. W pierwszej kolejności Izba
stwierdza, że Zamawiający podczas rozprawy nie przeczył, że na jego obiekcie odbywały się
imprezy, w ramach których była świadczona usługa cateringowa z pominięciem pomieszczeń
wynajętych przywołanemu w dziale III pkt 7 konsorcjum. Podnosił, przy tym, że nie miały one
charakteru masowego, lecz charakter imprez zamkniętych – według oświadczenia
Odwołującego złożonego na rozprawie (a nie zakwestionowanego przez Zamawiającego) –
owe imprezy obejmowały od 300 do 1000 osób. Jednocześnie, Zamawiający nie przeczył, że
strefa VIP wyłączona jest z regulacji dotyczących imprez masowych, zarazem wskazując, że
pozostały obszar nie jest wyłączony, a przez ten obszar należy się przedostać.
W ocenie Izby, istnieje konieczność uwzględnienie zarzut w tym zakresie i nakazanie
zmiany postanowień SIWZ zgodnie z sentencją, gdyż przedmiotem zamówienia nie są tylko
imprezy masowe, zaś na samym obiekcie miały miejsca imprezy generujące udział nawet
1000 osób. W konsekwencji, nie można wykluczyć, że świadczenie usługi cateringowej dla
ponad 2000 osób bez zaplecza kuchennego wynajętego przywołanemu w dziale III pkt 7
konsorcjum jest możliwe, skoro dla 1000 osób miało to miejsce, naturalnie z zastrzeżeniem
wszystkich obostrzeń jak w sentencji. W tym zakresie należy wskazać także ponownie na
wyłączenie strefy VIP z regulacji dotyczących imprez masowych, co obie strony zgodnie
przyznały na rozprawie. Izba także wzięła pod uwagę, złożone jako dowód przez
Zamawiającego zdjęcia, które dowodzą, że znaczna, jeśli nie cała żywność serwowana
(szwedzki stół) w strefie VIP nie jest przygotowana na miejscu, lecz pochodzi bezsprzecznie
z zewnątrz. Naturalnie, istnieje konieczność zapewnienia odpowiedniego miejsca na
przechowywanie i zapewnienie odpowiedniej jakości. Istnieją w tym zakresie odpowiednie
urządzenia (ich przykłady były widoczne chociażby na złożonych przez Zamawiającego
zdjęciach, na co wskazywał także P.Z. Odwołującego w ramach przeprowadzonego dowody
z przesłuchania strony, jak i w potwierdzał to dowód - wydruk ze strony internetowej –
urządzenia do transportowania i przechowywania gorących). Zaś tak napoje, jak i brudne
naczynia mogą być przechowywane na obiekcie – skoro były organizowane imprezy na 1000
osób i problem ten został rozwiązany. Przedstawione zdjęcia przez Zamawiającego także
w tym zakresie nasuwają pewne rozwiązania – w zakresie tymczasowego magazynowania -
biorąc pod uwagę rozmiary stołów i obszary zakryte przez wykorzystane na stołach obrusy
do ziemi. Sama zaś żywność, niewątpliwie może być dostarczona ze stosownym
wyprzedzeniem, tak aby nie blokować ciągów komunikacyjnych przywołanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Naturalnie istniej konieczność zachowania
stosownych przepisów, stąd odpowiednie zastrzeżenie w nakazanej zmianie postanowień
SIWZ zawartej w sentencji.
Izba dodatkowo wskazuje, że uwzględniając zarzut w tym zakresie kierował się
koniecznością zapewnienia realnej konkurencji i równego traktowania oraz zapewnienia
dostępu dla innych wykonawców, jak i zapewnienia rzeczywistej, a nie hipotetycznej
alternatywy rynkowej w realizacji zamówienia. W tym zakresie, Izba uznała za uzasadnione
wszystkie argumenty i okoliczności wskazywane na rozprawie przez Odwołującego. Należy
także podkreślić, że wzór umowy nie przewidywał obowiązku realizacji zamówienia, tj.
przygotowywania żywności na miejscu. Kwestia lóż, z kolei winna być zrealizowana także
w zgodzie z wymaganiami wynikającymi z nakazanej zmiany. Zamawiający w tym zakresie
posiada atrybuty weryfikacyjne. Przyjęcie nowych postanowień SIWZ pozwoli na ewentualną
weryfikację w praktyce zapewnień Odwołującego, może także pozytywnie wpłynąć na cennik
przywołanego w dziale III pkt 7 konsorcjum.
Względem zarzutu dotyczącego działu VII pkt 2.1) SIWZ. W ocenie Izby,
sformułowany w tym zakresie przez Zamawiającego pierwotny wymóg był przesadny
i w zupełności wystarczy rozwiązanie nakazane w sentencji. Mecze piłki nożnej niewątpliwe
mieszczą się w imprezach masowych o charakterze sportowym. Przy czym, Izba wskazuje,że porównywalnymi do meczy piłki nożnej imprezami masowymi o charakterze sportowym
mogą być przykładowo zawody lekkoatletyczne organizowane na stadionach. Podnoszona,
jako koronny argument przez Zamawiającego kwestia 15 minutowej przerwy, nie znajduje,
w ocenie Izby, uznania albowiem wszystkie gry zespołowe przewidują przerwy w grze,
podczas których wydawane są posiłki.
Kwestia postanowień działu XVII SIWZ nie była objęta zakresem zarzutu zawartego
w odwołaniu stąd, Izba uznaje w tym zakresie stanowisko Odwołującego z rozprawy za
spóźnione i nie podlegające rozpoznaniu z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, doszło także do naruszeniu
przez Zamawiającego – art. 7 ust. 1
Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego
traktowania niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu i prowadzenie
postępowania w sposób ukierunkowany na wybór jednego wykonawcy będącego najemcą
powierzchni na Stadionie Miejskim.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w następujący sposób:
a) w dziale III pkt 7 SIWZ poprzez zmianę istniejących postanowień SIWZ przez
dodanie na końcu nowego zdania: „Dopuszcza się możliwość świadczenia usług
bez wykorzystania wskazanych w zdaniu wcześniejszym pomieszczeń przy
zachowaniu najwyższych standardów obowiązujących podczas obsługi klienta
VIP oraz z uwzględnieniem obowiązku świadczenia usług przy zachowaniu
przepisów sanitarnych, bhp i ppoż ”;
b) w dziale VII pkt 2.1) SIWZ poprzez zmianę istniejących postanowień SIWZ na
następujący: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki określone
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli w szczególności wykaże on, że:
1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
co najmniej 16 (szesnaście) usług polegających na przygotowaniu i podawaniu przez
kelnerów posiłków, w tym obiadu (minimum 2 ciepłe dania), każdorazowo dla
minimum 400 osób, podczas bankietów odbywających się w trakcie imprez
masowych*, o wartości usługi nie mniejszej niż 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć
tysięcy złotych) netto każda, w tym co najmniej 10 (dziesięć) usług, o których mowa
w zdaniu poprzednim, świadczonych podczas imprez masowych o charakterze
sportowym
* impreza masowa w rozumieniu ustawy o z dnia 20 marca 2009 roku
o bezpieczeństwie imprez masowych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 62, poz. 504, ze zm.)” .
2. kosztami postępowania obciąża Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
MJB Polska
sp. z o.o. ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do
korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od
Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1, 54-118 Wrocław na rzecz
MJB Polska sp. z o.o. ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do
korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11 50-076 Wrocław kwotę w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1019/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie usług cateringowych na Stadionie Miejskim we
Wrocławiu.” (znak postępowania:
WROCŁAW 2012 - 5/PN/2016), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2016/S 104 - 186333 z 01.06.2016 r., przez Wrocław 2012 Sp. z o.o., al. Śląska 1,
54-118 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu publikując na swojej
stronie internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”.
W dniu 08.06.2016 r. Zamawiający udzieli z kolei odpowiedzi na pytanie 1 zamieszczając je
także na swojej stronie internetowej.
W dniu 10.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MJB Polska Sp. z o.o.,
ul. Karola Szajnochy 11, 50-076 Wrocław; adres do korespondencji: ul. Karola Szajnochy 11
50-076 Wrocław
zwana dalej: „MJB Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła
odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego traktowania
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
b) art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, który utrudnia uczciwą konkurencję.
c) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu i prowadzenie
postępowania w sposób ukierunkowany na wybór jednego wykonawcy będącego najemcą
powierzchni na Stadionie Miejskim. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
a) dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do zgodności z Pzp poprzez
odstąpienie od kryterium dysponowania zapleczem cateringowym na Stadionie Miejskim (Pkt
III.7 SIWZ) i dopuszczenie możliwości świadczenia usług bez jego wykorzystania;
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do zgodności z Pzp poprzez
dopuszczenie
(Pkt
VII.2.1)SIWZ)
do
udziału
w
postępowaniu
Wykonawców
niedysponujących doświadczeniem w obsłudze imprez masowych o charakterze meczów
piłki nożnej ale mających doświadczenie w obsłudze imprez masowych o charakterze
sportowym, bowiem rodzaj wydarzenia sportowego nie ma wpływu na jakość świadczonej
usługi cateringowej.
Odnośnie – Działu III.7 SIWZ. Zgodnie z treścią działu III.7. SIWZ Wykonawca na
własny koszt musi zapewnić, niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia,
pomieszczenia kuchni cateringowych, stref dostaw, zaplecza kuchennego, znajdujące się na
poziomach 0, 1 i 3 Stadionu Miejskiego we Wrocławiu, należące do Konsorcjum w składzie:
1) Stadion Catering Sp. z o. o.
2) Industry Personnel Services Sp. z o. o.
3) J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Nelson J. N.”. W ocenie
Odwołującego, wskazane kryterium narusza zasadę równego traktowania i nie zapewnia
uczciwej konkurencji albowiem wspomniane konsorcjum jest aktualnie wykonawcą usług
objętych przedmiotowym Zamówieniem, a co za tym idzie nie jest zainteresowane
udostępnianiem najmowanych powierzchni pozostałym wykonawcom, którzy są podmiotami
konkurencyjnymi wobec konsorcjum oraz ubiegają się o udzielenie zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Ponadto nawet gdyby konsorcjum wyraziło zgodę na podnajem zaplecza
gastronomicznego istnieje duże prawdopodobieństwo, że warunki biznesowe podnajmu nie
pozwoliłoby na złożenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, konkurencyjnej oferty
pozwalającej na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego
Odwołujący wskazuje, iż zarówno Odwołujący jak i inne podmioty zainteresowane
uzyskaniem Zamówienia, dysponują potencjałem technicznym pozwalającym na świadczenie
na Stadionie Miejskim usług cateringowych bez wykorzystania wspomnianego zaplecza przy
zachowaniu wszystkich wymaganych standardów.
Odnośnie – Działu VII.2.1) SIWZ. Zgodnie z treścią działu VII.2.1.) SIWZ
„Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
jeśli w szczególności wykaże on, że:
1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał:
co najmniej 16 (szesnaście) usług polegających na przygotowaniu i podawaniu przez
kelnerów posiłków, w tym obiadu (minimum 2 ciepłe dania), każdorazowo dla minimum 400
osób, podczas bankietów odbywających się w trakcie imprez masowych*, o wartości usługi
nie mniejszej niż 45 000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych) netto każda, w tym
co najmniej 10 (dziesięć) usług, o których mowa w zdaniu poprzednim, świadczonych
podczas imprez masowych o charakterze meczów piłki nożnej
* impreza masowa w rozumieniu ustawy o z dnia 20 marca 2009 roku o bezpieczeństwie
imprez masowych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 62, poz. 504, ze zm.)”. W ocenie Odwołującego
wskazany opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest nieuzasadniony i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołujący oraz inni wykonawcy dysponują doświadczeniem w organizacji imprez
masowych o charakterze sportowym oraz zapewnianiu tym imprezom obsługi cateringowej,
przy czym dziedzina sportu w żaden sposób nie wpływa na zdolność do świadczenia usługi
i jej jakość, a zatem opis wspomnianego kryterium nie jest niczym uzasadniony i winien być
zmodyfikowany w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Podsumowując, w ocenie
Odwołującego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału
w postępowaniu (w szczególności łącznie traktowane kryteria opisane w dziale III.7 i VII.2.1),
zmierza do niedopuszczalnego ograniczenia kręgu podmiotów zdolnych do uzyskania
zamówienia - do wykonawcy aktualnie świadczącego usługi cateringowe na Stadionie
Miejskim we Wrocławiu. Podsumowując, argumentacja przytoczona w odwołaniu
jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 13.06.2016 r. (umieszczając na stronie internetowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
W dniu 20.06.2016 r. (e-mailem), a 21.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Kopia odpowiedzi przekazana Zamawiającemu na posiedzeniu.
Ad. I. Zamawiający jest właścicielem Stadionu Miejskiego we Wrocławiu (dalej jako
„Stadion"), obiektu, który powstał w związku z przyznaniem miastu Wrocław organizacji
meczów grupowych w ramach turnieju Mistrzostw Europy w piłce nożnej UEFA EURO 2012
™, a obecnie rozgrywane są tutaj mecze drużyny Śląsk Wrocław w ramach rozgrywek
najwyższej ligi polskiej piłki nożnej, tj. Ekstraklasy i Pucharu Polski, podczas którychświadczone są usługi gastronomiczne, zarówno w strefie publicznej, jak i w tzw. strefie VIP
obejmującej Loże biznesowe, jak również miejsca biznesowe w Biznes Klubie oraz w Klubie
Diamentowym. Grupę docelową produktu jakim jest strefa VIP stanowią przedstawiciele
najwyższego szczebla zarządzania, właściciele średnich i małych przedsiębiorstw,
Dyrektorzy Zarządzający, Prezesi firm i korporacji. Są to osoby mające wysoki status
społeczny, a co za tym idzie wymagające od oferowanych im produktów i usług najwyższych
standardów jakościowych. Należy przy tym dodać, iż na Stadionie odbywają się również
mecze towarzyskie reprezentacji Polski, podczas których wśród klientów strefy VIP znajdują
się najważniejsze osoby w kraju zarówno z branży sportowej, jak również ze sfery polityki
oraz biznesu. Klienci VIP nabywają odpłatnie od Zamawiającego produkty wysoko marżowe
oferowane w postaci tzw. pakietów Strefy VIP (średni koszt pakietu wynosi 600 zł netto za
jeden mecz, za jedną osobę, a minimalny koszt wynajęcia Loży VIP na jeden sezon piłkarski
wynosi 178 000 zł netto). W ramach przedmiotowych pakietów klient VIP, w tym najemca
Loży VIP, ma prawo wstępu na mecze drużyny piłkarskiej Śląsk - Wrocław (średnio 19
meczów w ciągu roku) wraz z pełną usługą cateringu. Do każdej loży przypisany jest kelner
serwujący posiłki a"la carte wszystkim z 12 jej gości. Łączna liczna lóż wynosi 30, z czego 12
zlokalizowanych jest w najbardziej prestiżowej strefie - na trybunie głównej. Klient VIP jest
najważniejszym klientem Zamawiającego z uwagi na fakt, iż generuje ok. 1/3 przychodu
Wrocław 2012 sp z o.o. Stąd też został on objęty obsługą na najwyższym poziomie,
porównywalną do 5-gwiazdkowych hoteli. Dotyczy to również świadczonych na rzecz owego
klienta usług cateringowych, których specyfika polega m.in. na serwowaniu -dla minimum
400 osób - ciepłych posiłków przez 6-7 godzin non stop podczas meczu (tj. od otwarcia strefy
VIP na dwie godziny przed meczem + dwie godziny w trakcie meczu, aż do zamknięcia
strefy VIP - dwie godziny po meczu) lub innej imprezy, np. koncertu. Postanowienie SIWZ
zawarte w dziale III pkt 7 SIWZ, mówiące o tym, iż wykonawca na własny koszt musi
zapewnić, niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia, pomieszczenia kuchni
cateringowych, stref dostaw, zaplecza kuchennego, znajdujące się na poziomach 0, 1 i 3
Stadionu Miejskiego we Wrocławiu, należące do wskazanego tam konsorcjum wykonawców
(dalej jako „Konsorcjum"), miało na celu zapewnienie możliwości świadczenia usług
cateringowych na możliwie najwyższym poziomie - z uwagi na rangę klienta, o którym mowa
powyżej - poprzez stworzenie warunków do przygotowywania posiłków na miejscu, na
bieżąco, nie zaś serwowanie posiłków wcześniej przygotowanych, a następnie
odgrzewanych, co miałoby niewątpliwy wpływ na obniżenie ich wartości. Odwołujący,
twierdząc, iż dysponuje potencjałem technicznym pozwalającym na świadczenie na
Stadionie, podczas imprez masowych, usług cateringowych przy zachowaniu wszystkich
wymaganych standardów, bez wykorzystania zaplecza wynajmowanego przez Konsorcjum,
zakłada przygotowywanie posiłków na zewnątrz budynku Stadionu, albowiem Stadion, poza
wspomnianymi pomieszczeniami cateringowymi wynajmowanymi przez Konsorcjum, nie
dysponuje żadnymi innymi - odpowiednio przystosowanymi zgodnie z przepisami
sanitarnymi, bhp - pomieszczeniami, które można by adaptować na prowizoryczne zaplecze
kuchenne. W związku z powyższym sformułował pytanie: w jaki sposób, jakimi ciągami
komunikacyjnymi, posiłki te miałyby zostać dostarczone bezpośrednio do strefy VIP. Otóż na
Stadionie znajdują się wyłącznie dwa takie ciągi komunikacyjne, z których każdy prowadzi
przez pomieszczenia kuchni cateringowych wynajmowanych przez Konsorcjum:
1) pierwszy ciąg komunikacyjny to winda zlokalizowana na poziomie 0, którą wykonawca
wjeżdża na poziom I i III bezpośrednio do strefy czystej kuchni cateringowych
Konsorcjum, a następnie przez pomieszczenia tejże kuchni może się dostać
bezpośrednio do strefy VIP na poziomie I i III
2) drugi ciąg komunikacyjny to winda zlokalizowana na poziomie 0, którą wykonawca
wjeżdża na poziom I i III bezpośrednio do strefy brudnej kuchni cateringowych
Konsorcjum, a następnie przez pomieszczenia tejże kuchni może się dostać
bezpośrednio do strefy VIP na poziomie I i III
Obok wskazanych powyżej ciągów komunikacyjnych, na terenie Stadionu znajdują się
jeszcze dwa inne ciągi prowadzące do strefy VIP, jednakże nie ma możliwości wykorzystania
ich do transportu posiłków.
Jeden z tych ciągów stanowi winda zlokalizowana na poziomie 0
tzw. strefy mediów zajmowanej w trakcie imprez przez dziennikarzy. Winda ta przeznaczona
jest do wyłącznego użytku wspomnianych dziennikarzy obsługujących medialnie daną
imprezę. W tym samym ciągu komunikacyjnym znajduje się druga winda, która w trakcie
imprez masowych rusza z poziomu 0 i wykorzystywana jest do transportu osób na poziom
VI, gdzie mieści się tzw. centrum dowodzenia zajmowane przez służby odpowiedzialne za
bezpieczeństwo imprez masowych (policja, straż pożarna, służby medyczne etc).
Przedmiotowa winda dedykowana jest wyłącznie dla osób z centrum dowodzenia,
posiadających stosowną akredytację i wyłącznie te osoby mogą z niej skorzystać.
Ostatni
ciąg komunikacyjny prowadzący do pomieszczeń strefy VIP to, znajdujące się na poziomie
0, wejście główne przeznaczone wyłącznie dla gości strefy VIP, którym dostają się do Lóż
VIP, Biznes Klubu oraz Klubu Diamentowego.
Dodatkowo na esplanadzie Stadionu znajdują
się wejścia do strefy VIP na poziomie I, jednakże są to wejścia ewakuacyjne, które w trakcie
imprez masowych nie mogą być wykorzystywane do innych celów aniżeli ewakuacja osób w
sytuacji zagrożenia. Ponadto, łączą one przestrzeń publiczną-w której przebywają pozostali
uczestnicy imprezy masowej nie będący klientami VIP - z przestrzenią VIP bez żadnych
pomieszczeń pośredniczących.
Z uwagi na powyższe, nawet gdyby wykonawca usługi
cateringowej miał możliwość przygotowania wszystkich potraw poza budynkiem Stadionu,
nie będzie miał możliwości dostarczenia ich do strefy VIP w inny sposób jak tylko korzystając
z ciągów komunikacyjnych prowadzących przez pomieszczenia kuchni cateringowych
Konsorcjum lub krzyżując się z innymi uczestnikami imprezy masowej i lub dziennikarzami,
co jest dla Zamawiającego jest nieakceptowane. Co więcej Konsorcjum nie ma zakazu
podnajmowania owych pomieszczeń innym podmiotom, które w ten sposób mogą uzyskać
możliwość wykonywania usługi cateringowej na Stadionie podczas imprez masowych.
Z informacji uzyskanych od przedstawicieli Konsorcjum, wynika iż, dotychczas żaden
z podmiotów nie zwrócił się z zapytaniem o warunki wykorzystania tych pomieszczeń.
Podnoszony zatem przez Odwołującego zarzut, iż warunki biznesowe podnajmu nie
pozwoliłyby na złożenie innym wykonawcom konkurencyjnej oferty opiera się wyłącznie na
założeniach i domysłach.
Istotny również fakt, że w strefie VIP nie ma również pomieszczeń
o charakterze magazynowym, gdzie wykonawca mógłby składować chociażby napoje, które
stanowią również istotną część usługi cateringowej, czy przechować brudne naczynia
zbierane na
bieżąco w trakcie obsługi imprezy masowej. Niedopuszczalne jest też
magazynowanie takich naczyń w strefie VIP, a tym bardziej w strefach z nią graniczących -
czyli na widowni strefy publicznej.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za
koniecznością wykorzystania zaplecza kuchennego należącego do Konsorcjum celem
należytego wykonania usługi jest kwestia dostępu do toalet przez pracowników
Wykonawcy.. W Klubie Biznesowym toalety takie znajdują się wyłącznie na terenie strefy
zaplecza kuchennego i nie ma do nich dojścia innego, aniżeli przez tę strefę. Na III piętrze,
tj. na poziomie lóż i Klubu Diamentowego, toalety personelu stanowią również element
zaplecza wynajmowanego przez Konsorcjum.
Ad. II. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w dziale VII pkt 2 ppkt 1 SIWZ, jest ściśle związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nawiązuje on bezpośrednio do
charakteru usług cateringowych świadczonych podczas imprez masowych organizowanych
na Stadionie, a w szczególności imprez masowych o charakterze meczów piłki nożnej.
Piłka
nożna jest od wielu lat najpopularniejszą dyscypliną sportową w wielu krajach i posiada
najbardziej rozbudowany system rozgrywek. Żadna też inna dyscyplina sportowa nie
gromadzi tak wielu uczestników w jednym miejscu. Również strefy VIP w obiektach
piłkarskich należą do najbardziej rozbudowanych przestrzeni. Strefa VIP wrocławskiego
stadionu jest w stanie przyjąć jednorazowo 2025 osób, dla których Zamawiający musi mieć
możliwość zapewnienia najwyższych standardów obsługi podczas imprez masowych, w tym
w szczególności usługi cateringowej. Należy przy tym podkreślić, iż 90% przedmiotowych
imprez stanowią mecze piłki nożnej. W odróżnieniu od innych obiektów sportowych, takich
jak np. hale sportowe, w których organizowane są inne niż mecze piłki nożnej imprezy
masowe o charakterze sportowym, stadiony dysponują o wiele większą powierzchnią, a co
za tym idzie proporcjonalnie większą liczbą osób przebywających na nich w trakcie imprez -
w tym również w strefach VIP - którym to osobom należy dostarczyć usługę cateringową na
najwyższym poziomie. Posiłki serwowane w ramach świadczonych usług cateringowych
przeznaczone są bowiem dla ściśle wybranej grupy klientów Zamawiającego, tj. dla tzw.
klientów VIP, których charakterystykę przedstawiono w pkt I niniejszego pisma.
Specyfika tej
usługi to m.in. serwowanie dla minimum 400 osób ciepłych posiłków przez 6-7 godzin non
stop podczas meczu (tj. od otwarcia strefy na dwie godziny przed meczem, dwie godziny
w trakcie meczu aż do zamknięcia - na dwie godziny po meczu - przy czym klienci lóż VIP
mogą pozostać w strefie znacznie dłużej). Niezależnie od powyższego, kluczowym
momentem świadczenia usługi jest piętnastominutowa przerwa, w trakcie której wszyscy
klienci VIP wracają z trybun do stref VIP oczekując na dostarczenie posiłków bez żadnej
zwłoki.
Dlatego też wykonawca musi posiadać doświadczenie w świadczeniu usług
cateringowych polegających na obsłudze na najwyższym poziomie dużej liczby osób
w bardzo krótkim czasie (15 minut).
Mając powyższe na uwadze, opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VII pkt 2 ppkt 1
SIWZ, jest dla Zamawiającego kluczowy z punktu widzenia wykazania przez wykonawcę
zdolności do należytego wykonania zamówienia, i nie narusza on zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Tym samym zarzut
Odwołującego należy uznać za chybiony.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał niewątpliwie na etapie postanowień SIWZ interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożony na rozprawie przez Odwołującego –
wydruk ze strony internetowej – urządzenia do transportowania i przechowywania gorących
posiłków na okoliczność istnienia urządzeń zapewniających wymaganą temperaturę
i świeżość. Izba dopuściła także jako dowód w sprawie w postaci przesłuchania strony – P.Z.
Odwołującego p. B. S. - na okoliczność istnienia na terenie Zamawiającego pomieszczeń
pozwalających na magazynowanie oraz dotarcie do strefy VIP z ominięciem przestrzeni
znajdujących się w gestii konsorcjum.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożone na rozprawie przez Zamawiającego
– 7 zdjęć strefy VIP . Nadto, dopuszczono – załączone do odpowiedzi na odwołanie – cztery
rzuty strefy VIP stadionu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść przywołanych w odwołaniu postanowień SIWZ.
Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego - art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który utrudnia
uczciwą konkurencję, Izba uwzględniła zarzut tak w zakresie działu III pkt 7 SIWZ, jak i działu
VII pkt 2.1 SIWZ – uzasadnienie poniżej.
Względem zarzutu dotyczącego działu III pkt 7 SIWZ. W pierwszej kolejności Izba
stwierdza, że Zamawiający podczas rozprawy nie przeczył, że na jego obiekcie odbywały się
imprezy, w ramach których była świadczona usługa cateringowa z pominięciem pomieszczeń
wynajętych przywołanemu w dziale III pkt 7 konsorcjum. Podnosił, przy tym, że nie miały one
charakteru masowego, lecz charakter imprez zamkniętych – według oświadczenia
Odwołującego złożonego na rozprawie (a nie zakwestionowanego przez Zamawiającego) –
owe imprezy obejmowały od 300 do 1000 osób. Jednocześnie, Zamawiający nie przeczył, że
strefa VIP wyłączona jest z regulacji dotyczących imprez masowych, zarazem wskazując, że
pozostały obszar nie jest wyłączony, a przez ten obszar należy się przedostać.
W ocenie Izby, istnieje konieczność uwzględnienie zarzut w tym zakresie i nakazanie
zmiany postanowień SIWZ zgodnie z sentencją, gdyż przedmiotem zamówienia nie są tylko
imprezy masowe, zaś na samym obiekcie miały miejsca imprezy generujące udział nawet
1000 osób. W konsekwencji, nie można wykluczyć, że świadczenie usługi cateringowej dla
ponad 2000 osób bez zaplecza kuchennego wynajętego przywołanemu w dziale III pkt 7
konsorcjum jest możliwe, skoro dla 1000 osób miało to miejsce, naturalnie z zastrzeżeniem
wszystkich obostrzeń jak w sentencji. W tym zakresie należy wskazać także ponownie na
wyłączenie strefy VIP z regulacji dotyczących imprez masowych, co obie strony zgodnie
przyznały na rozprawie. Izba także wzięła pod uwagę, złożone jako dowód przez
Zamawiającego zdjęcia, które dowodzą, że znaczna, jeśli nie cała żywność serwowana
(szwedzki stół) w strefie VIP nie jest przygotowana na miejscu, lecz pochodzi bezsprzecznie
z zewnątrz. Naturalnie, istnieje konieczność zapewnienia odpowiedniego miejsca na
przechowywanie i zapewnienie odpowiedniej jakości. Istnieją w tym zakresie odpowiednie
urządzenia (ich przykłady były widoczne chociażby na złożonych przez Zamawiającego
zdjęciach, na co wskazywał także P.Z. Odwołującego w ramach przeprowadzonego dowody
z przesłuchania strony, jak i w potwierdzał to dowód - wydruk ze strony internetowej –
urządzenia do transportowania i przechowywania gorących). Zaś tak napoje, jak i brudne
naczynia mogą być przechowywane na obiekcie – skoro były organizowane imprezy na 1000
osób i problem ten został rozwiązany. Przedstawione zdjęcia przez Zamawiającego także
w tym zakresie nasuwają pewne rozwiązania – w zakresie tymczasowego magazynowania -
biorąc pod uwagę rozmiary stołów i obszary zakryte przez wykorzystane na stołach obrusy
do ziemi. Sama zaś żywność, niewątpliwie może być dostarczona ze stosownym
wyprzedzeniem, tak aby nie blokować ciągów komunikacyjnych przywołanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Naturalnie istniej konieczność zachowania
stosownych przepisów, stąd odpowiednie zastrzeżenie w nakazanej zmianie postanowień
SIWZ zawartej w sentencji.
Izba dodatkowo wskazuje, że uwzględniając zarzut w tym zakresie kierował się
koniecznością zapewnienia realnej konkurencji i równego traktowania oraz zapewnienia
dostępu dla innych wykonawców, jak i zapewnienia rzeczywistej, a nie hipotetycznej
alternatywy rynkowej w realizacji zamówienia. W tym zakresie, Izba uznała za uzasadnione
wszystkie argumenty i okoliczności wskazywane na rozprawie przez Odwołującego. Należy
także podkreślić, że wzór umowy nie przewidywał obowiązku realizacji zamówienia, tj.
przygotowywania żywności na miejscu. Kwestia lóż, z kolei winna być zrealizowana także
w zgodzie z wymaganiami wynikającymi z nakazanej zmiany. Zamawiający w tym zakresie
posiada atrybuty weryfikacyjne. Przyjęcie nowych postanowień SIWZ pozwoli na ewentualną
weryfikację w praktyce zapewnień Odwołującego, może także pozytywnie wpłynąć na cennik
przywołanego w dziale III pkt 7 konsorcjum.
Względem zarzutu dotyczącego działu VII pkt 2.1) SIWZ. W ocenie Izby,
sformułowany w tym zakresie przez Zamawiającego pierwotny wymóg był przesadny
i w zupełności wystarczy rozwiązanie nakazane w sentencji. Mecze piłki nożnej niewątpliwe
mieszczą się w imprezach masowych o charakterze sportowym. Przy czym, Izba wskazuje,że porównywalnymi do meczy piłki nożnej imprezami masowymi o charakterze sportowym
mogą być przykładowo zawody lekkoatletyczne organizowane na stadionach. Podnoszona,
jako koronny argument przez Zamawiającego kwestia 15 minutowej przerwy, nie znajduje,
w ocenie Izby, uznania albowiem wszystkie gry zespołowe przewidują przerwy w grze,
podczas których wydawane są posiłki.
Kwestia postanowień działu XVII SIWZ nie była objęta zakresem zarzutu zawartego
w odwołaniu stąd, Izba uznaje w tym zakresie stanowisko Odwołującego z rozprawy za
spóźnione i nie podlegające rozpoznaniu z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, doszło także do naruszeniu
przez Zamawiającego – art. 7 ust. 1
Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego
traktowania niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu i prowadzenie
postępowania w sposób ukierunkowany na wybór jednego wykonawcy będącego najemcą
powierzchni na Stadionie Miejskim.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
