rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-27
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-27
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1023/16
KIO 1023/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: M-INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa
5; 83-307 Kiełpino w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w
Gdańsku ul. Nowe Ogrody 30/34; 80-803 Gdańsk
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: M-INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa
5; 83-307 Kiełpino w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w
Gdańsku ul. Nowe Ogrody 30/34; 80-803 Gdańsk
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża M-INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M-INVEST Sp. z o.o.
ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od M-INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino kwotę 3.750 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz Sąd
Okręgowy w Gdańsku ul. Nowe Ogrody 30/34; 80-803 Gdańsk stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1023/16
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika
odwołującego i kosztu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1023/16
Uzasadnienie
Odwołującym jest M - INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino
Postępowanie
dotyczy
udzielenia
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na remont elewacji oraz dachu budynku Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych w dniu
26.04.2016 r. pod nr 46761-2016
Działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych ze zmianami, zwaną dalej „ ustawą Pzp" , wniesiono
odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont elewacji oraz
dachu budynku Sądu Okręgowego w Gdańsku", prowadzonego przez zamawiającego Sąd
Okręgowy w Gdańsku.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1) art. 7 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
oparciu o przepisy ustawy,
2) art. 89 ust 1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego,
3) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W konsekwencji naruszenia przepisów ustawy Pzp istnieje możliwość poniesienia szkody
przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
Mając na względzie powyższe wnoszę o nakazanie zamawiającemu :
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenie czynności oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1023/16
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania w dniu 07.06.2016 r. Uwzględniając powyższe termin na wniesienie niniejszego
odwołania o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt2 ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych polegających na
remoncie elewacji oraz dachu budynku Sądu Okręgowego w Gdańsku. Zamawiający w dniu
07.06.2016 r. unieważnił postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust 1 pkt. 4 ustawy Pzp
odrzucając jednocześnie ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu postępowania i podnosi co następuje:
A. Zamawiający informując o unieważnieniu postępowania jako uzasadnienie faktyczne
podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazuje, że „Wykonawca uzupełniając
dokumenty w postępowaniu zmienił treść swojej oferty w zakresie podwykonawstwa",
twierdząc jednocześnie, że „Podmioty użyczające doświadczenie miały brać czynny udział w
realizacji zamówienia, czego nie wskazano w pierwotnej ofercie".
Nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego o zmianie treści oferty, którą odwołujący
złożył zamawiającemu. Zamawiający nie dysponuje żadnym oświadczeniem woli
odwołującego w zakresie zmiany treści złożonej oferty a odwołujący podtrzymuje w całości
swoje zobowiązanie złożone zamawiającemu w dniu składania ofert.
Nieprawdziwe
jest
także
twierdzenie
zamawiającego,że
podmioty
użyczające
doświadczenia muszą brać czynny udział w realizacji zamówienia. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dopuszcza taką możliwość, aby podmioty użyczające
swoich zasobów do realizacji zamówienia wykonywały część zamówienia (rozdzl.2.2. siwz),
zależy to jednak od decyzji wykonawcy a nie zamawiającego. Odwołujący w złożonej ofercie
w treści załącznika nr 1 (Formularz Ofertowy) nie wypełnił treścią tabeli w pkt. 3, co oznacza,że zamówienie wykona sam. Oświadczenie złożone przez podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie stanowi o tym, że podmiot ten jest gotowy uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca, nie może on jednak zmienić oświadczenia złożonego
przez wykonawcę składającego ofertę. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie
wskazuje podstawy wynikającej z treści siwz lecz bezpośrednio wskazuje podstawę prawną
wynikającą z treści ustawy Pzp, która nie może mieć zastosowania w prowadzonym
postępowaniu ponieważ treść złożonej oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1023/16
Powyższe potwierdza zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt,2, art. 93 ust.1 pkt.4 ustawy Pzp co
w konsekwencji powoduje naruszenie przepisu art.7 ust 3 ustawy i w ocenie odwołującego
powoduje konieczność uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze powyższe odwołujący
wnosi jak w treści odwołania oraz na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Izba w związku ze zgłoszonymi na rozprawie wnioskami dowodowymi, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do akt
sprawy i potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego, przeprowadziła
postępowanie dowodowe w sprawie dokonując ustaleń jak poniżej.
Odwołanie zostało wniesione w związku z pismem zamawiającego z dnia 07.06.2016 r.
zawiadamiającym odwołującego o unieważnieniu postępowania. W piśmie tym zamawiający
informuje, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 1 z związku
z art. 87 ust. 1, bowiem wykonawca uzupełniając dokumenty w postępowaniu zmienił treść
swojej oferty w zakresie podwykonawstwa. Podmioty użyczające doświadczenie miały brać
czynny udział w realizacji zamówienia, czego nie wskazano w pierwotnej ofercie. Na
rozprawie pełnomocnik zamawiającego podtrzymał argumentację zamawiającego co do
podstaw odrzucenia oferty twierdząc, że podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenie
powinny brać czynny udział w realizacji zamówienia, co w ocenie zamawiającego sprawdza
się do podwykonawstwa a takiego faktu odwołujący nie zaznaczył w formularzu ofertowym.
Izba przeprowadzając dowód z oferty odwołującego z dnia 12.05.2015r. stwierdziła, że w
formularzu ofertowym punkt 3 nie został wypełniony. Punkt ten odnosi się do części
zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom (3. Oświadczam, że niżej
wymienione części zamówienia zostaną przekazane podwykonawcom”). Z kolei załączony
do oferty Wykaz wykonanych robót wskazuje na terminy wykonania robót bez podania ich
pełnej daty, tj. dnia i miesiąca oraz roku wykonania. W pozycji 1 odbiorca robót Stabilator
zamieszczono termin „od 2009 do 2011” bez podania dnia i miesiąca. W pozycji 2 Wykazu
Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku podano miesiące i lata bez podania dnia. Termin
składania ofert w tym postępowaniu upływał w dniu 11 maja 2016. W związku z tym co do
pozycji 1 Wykazu nie można ustalić, czy roboty były wykonane wcześniej niż 5 lat przed
Sygn. akt KIO 1023/16
terminem składania ofert a co ma wpływ na zaliczenie danej roboty do wymaganej wiedzy i
doświadczenia zawodowego. Poza tym do pozycji 2 wykazu dotyczącej Akademi Sztuk
Pięknych w Gdańsku nie załączono referencji. Pozycja 1 wykazu, załączono referencje,
referencja wystawiona jest przez Stabilator dla konserwatorów L.B. B. , przy czym tutaj nie
wskazuje się również dat wykonania pracy, tj. jedynie podaje się lata wykonania.
W tym stanie rzeczy jak wynika z dokumentacji zamawiającego, wezwano odwołującego
pismem z dnia 25.05.2016 r. do uzupełnienie w trybie 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów
stwierdzając między innymi w wezwaniu „Brak wymaganego doświadczenia i dokumentów
potwierdzających wykonanie wskazanych zamówień na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia. Do oferty załączono dokumenty innego podmiotu (firma Stabilator)
informujące o wykonaniu w 2011 r. (niepełna data) jednego z wskazanych zamówień bez
informacji o korzystaniu z zasobów tego podmiotu” ….”W związku z powyższym,
Zamawiający wzywa na podstawie 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164) do uzupełnienia powyższych dokumentów w terminie do dnia
31.05.2016 r. pok. 108 Sąd Okręgowy. Dokumenty należy dostarczyć w formie oryginałów
lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem(…..)”
Odwołujący w wykonaniu wezwania przesłał Wykaz wykonanych robót gdzie w pozycji 1
umieścił termomodernizację budynku Hotel Ołowianka, kwota 1. 712. 000, odbiorca KB
Service; w pozycji 2 roboty budowlane i konserwatorskie Dworek II w Gdańsku Oliwie, wpis
R.Z 757, kwota 3 610 005, odbiorca Stabilator Sp. z o. o.; Do wykazu załączono
zobowiązanie z 13.05.2016 r. K.B. Service podpis S. do oddania do dyspozycji zasobów z
oświadczeniem, (…) „Oświadczamy, że uczestniczymy w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca” przy czym podmiot udostępniający zasoby skreślił inne formy jak „doradca/
inna forma:……” Należy wskazać, że zamawiający zarówno na rozprawie jak i w odpowiedzi
na odwołanie kwestionuje prawdziwość złożonego przez KB Service zobowiązania w
związku ze złożonym podpisem „S.” (zamawiający kwestionuje autentyczność podpisu,
zawiadamiając o powyższym podejrzeniu policję). Według oświadczenia, na rozprawie
pełnomocnika radcy prawnej zamawiającego, podpis został sporządzany na skserowanym
dokumencie przez przeciągnięcie długopisem na pieczęci firmowej nazwiska „S.” na jego
kserokopii, co jest widoczne przy użyciu szkła powiększającego. Do uzupełnionego Wykazu
załączono do poz. 1 oprócz powyżej opisanego Zobowiązania K.B. Service Sp. z o.o.
referencję z dnia 10.05.2016 r. K.B. Service z których wynika, że „K.B. Service Sp. z o. o.
zaświadcza, iż wykonał do 24.12.2011 r. Prace w ramach termomodernizacji budynku przy
ul. Oławinka 3A jako własną inwestycję. Budynek jest wpisany do rejestru zabytków. Prace
elewacyjne, wykończeniowe, dachowe oraz instalacyjne były wykonane z należytą
starannością”. Wartość prac wyniosła 1.712.000 brutto.” Pełnomocnik zamawiającego na
rozprawie zakwestionował referencje z tej racji, że inwestorem i wykonawcą był ten sam
Sygn. akt KIO 1023/16
podmiot, który z tego powodu nie ma prawa wystawiać oceny własnych robót. Do wykazu
załączono jeszcze jedno zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez
podmiot L.B. B. S.C. Gdańska Pracownia Konserwatorska, gdzie wspólnicy oświadczają w
ten sam sposób jak K.B. Service sp. z o.o., iż będą brali udział jako podwykonawcy.
Na podstawie tak uzupełnionych dokumentów zamawiający odrzucił ofertę odwołującego o
czym powiadomił już powyżej wspomnianym pismem z dnia 07.06.2016 roku. Uzupełniająco
należy wskazać, że w piśmie tym zamawiający zawiadomił o przyczynach unieważnienia
postępowania. Przyczyną unieważnienia postępowania jest okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W piśmie zamawiający powiadamia także o odrzuceniu oferty
PIB M. S.C. Gdańsk za kwotę 1.280.067 zł 61 groszy. Ofertę tego wykonawcy zamawiający
uznał jako zawierającą RNC i z tego powodu ofertę odrzucił. Jednocześnie jak wyżej
zaznaczono zamawiający informuje, że oferta odwołującego zostaje odrzucona na podstawie
89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1. Z uzasadnienia faktycznego czynności
zamawiającego wynika, że wykonawca uzupełniając dokumenty zmienił treść swojej oferty w
zakresie podwykonawstwa. Podmioty użyczające doświadczenie miały brać czynny udział w
realizacji zamówienia, czego nie wskazano w pierwotnej ofercie.
W złożonej ofercie nie wypełniono punktu 3 w zakresie podwykonawstwa. Natomiast do
oferty załączono wykaz z dwoma pozycjami, przy czym nie załączono zobowiązań
podmiotów trzecich oraz załączono tylko jedną referencję. Z kolei z załączonych
dokumentów w trybie 26 ust. 3 odwołujący przedstawił nowy wykaz obejmujący 2 pozycje w
tym 1 dotychczasową oraz zobowiązania, których nie było przy ofercie a z których
jednoznacznie wynika, że podmioty te będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawcy. Według zamawiającego złożone przez odwołującego dokumenty w trybie 26
ust. 3 ustawy zmieniły treść oferty w zakresie punktu 3, bowiem podmioty trzecie
oświadczyły, że będą podwykonawcami a co nie wynika z formularza ofertowego. W związku
z powyższym zamawiający uznał, iż spowodowało to zmianę treści oferty w zakresie
podwykonawstwa. Pełnomocnik zamawiającego na rozprawie prezentował pogląd, że
według jego wiedzy jeżeli wykonawca posługuje się podmiotem trzecim w trybie 26 ust. 2b to
w przypadku robót budowlanych wykonawca jest zobowiązany do udziału w realizacji robót.
Udział ten może odbywać się na zasadzie podwykonawstwa, tj. realnego udziału bo chodzi
nie tylko o wiedzę ale również o doświadczenie a tego nie przekaże się inaczej jak przez
własny udział w realizacji zadania czyli podwykonawstwo.
Na rozprawie Izba dokonała następujących dalszych ustaleń w związku z unieważnieniem
przez zamawiającego czynności zaskarżonej, to jest unieważnienia postępowania, po
wniesieniu odwołania czyli po 13 czerwca 2016 roku.
Sygn. akt KIO 1023/16
W dniu 16.06.2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania z dnia 07.06.2016 r. Pismo – zawiadomienie zamawiającego z
dnia 16.06.2016 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie skierowano do ogółu
wykonawców. Z jego treści wynika, że zamawiający unieważnia czynność i informuje, że
powtórzy czynność badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W związku
z tym wezwano odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4. Wezwanie
dotyczy treści dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z
25.05.2016 r. W piśmie tym zamawiający przywołał odpowiedź odwołującego, gdzie złożył on
wykaz wykonanych robót z przywołaniem na zasoby podmiotów trzecich, tj. KB Service Sp. z
o. o. w Gdańsku oraz Gdańskiej Pracowni Konserwatorskiej L.B. B. S.C. w Gdańsku, gdzie
zamawiający podkreśla, iż wykonawcy ci oświadczyli, że będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawcy, natomiast skreślili inną formę np. jako doradca.
Jednocześnie zamawiający przywołuje formularz oferty z 12.05.2016 r., gdzie odwołujący w
polu na opisanie podwykonawcy pozostawili puste pole, co dla zamawiającego oznacza, że
nie będzie brał udziału żaden podwykonawca. Ponadto zamawiający podkreśla, że do KIO w
odwołaniu odwołujący zaznaczył, że sam zamierza wykonać roboty, tj. bez udziału
podwykonawców. W związku z tym zamawiający oczekuje jednoznacznej odpowiedzi czy
podmioty udostępniające zasoby będą występowały w charakterze podwykonawców. Kolejno
do odpowiedzi na odwołanie załączono odpowiedź odwołującego z 17.06.2016 r.
Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że nie będzie korzystał z podwykonawców,
ponieważ podtrzymuje oświadczenie zawarte w ofercie, a gdyby decydował się na
podwykonawstwo podmiotów udostępniających zasoby to załączyliby dokumenty wymagane
zgodnie z rozdziałem 1.2.2 SIWZ aby uchronić się przed wykluczeniem. Oświadcza również,że udział podmiotów udostępniających zasoby polegał będzie przede wszystkim na
udostępnieniu know-how oraz innych form szkolenia, instruktażu, a także na kierowaniu
specjalistów do wykonania robót pod nadzorem odwołującego. Do wyjaśnień odwołujący
załączył oświadczenia z 17.06.2016 r. L.B. B. S.C. Gdańska Pracownia Konserwatorska
oraz z 17.06.2016 r. oświadczenie K.B. Service Sp. z o. o. w Gdańsku, z których wynika, że
wyrażają wolę uczestniczenia w realizacji zamówienia, gdzie podtrzymują swoje
wcześniejsze oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, przy czym precyzują
swój udział do udostępnienia know-how, doradztwa, delegowania pracowników, oddając ich
pod dozór odwołującego. W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego okazuje Izbie do
wglądu oryginał doręczonych w trybie 26 ust. 3 w związku z wezwaniem z 25.05.2016 r.
odwołującego następujących dokumentów: wykaz wykonanych robót, przy czym w miejsce
pierwotnie wskazanej Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku wpisano w wyniku uzupełnienia
dokumentów KB Service Sp. z o. o. i załączono w ocenie zamawiającego podrobiony
oryginał zobowiązania z dnia 13.05.2016r. do udostępnienia zasobów poprzez pociągnięcie
Sygn. akt KIO 1023/16
(pogrubienie długopisem) na pieczęci firmowej nazwiska „S.” również zeskanowanego
(skserowanego). Przy czym w ocenie zamawiającego po przyłożeniu do tego podpisu „S.”
szkła powiększającego widać, że jest ono z dużym prawdopodobieństwem pociągnięte
długopisem na kserokopii podpisu. W związku z tym jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał
zamawiający powiadomił on niezwłocznie Prokuraturę. Natomiast po otrzymaniu tychże
wykazów i oświadczeń podmiotów trzecich zamawiający dokonał czynności ponownego
badania
i
oceny
ofert
i
ponownie
unieważnił
postępowanie
w dniu 24.06.2016 r., jako przyczynę podał jak poprzednio w dniu 07.06.2016 r. Oferty, które
uznał za ważne przekraczają kwoty jakie zamierzał przeznaczyć na zamówienie. Natomiast
ofertę najtańszą PIB M. S.C. odrzucono jako zawierającą rażąco niską cenę, a
odwołującego, który mieścił się w kwocie przeznaczonej wykluczono z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, a jego ofertę odrzucono z powodu niespełnienia warunków
doświadczenia zawodowego. Po pierwsze uważamy, że podmiot, który udostępnia zasoby
powinien brać udział w realizacji zamówienia. W naszej ocenie forma obydwu podmiotów
trzecich w jaki sposób chce udostępnić zasoby odpowiada udostępnieniu wiedzy a nie
doświadczenia, ponieważ pracownicy będą co najwyżej udostępnieni odwołującemu, ale pod
jego nadzór. Reasumując zamawiający uważa, że podmiot trzeci udostępnia zarówno
wiedzę i doświadczenie. Rozdział VII ust. 1 ppkt 1.2, gdzie literalnie według ustawy
zamawiający wymaga, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu jako łączny
warunek. Zobowiązanie KB Service nie jest w formie pisemnej, a zamawiający uważa, że
forma pisemna obowiązuje przy składaniu oświadczeń przez podmioty udostępniające
zasoby. Dokument w związku z niewiarygodnym podpisem nie jest złożony w formie
pisemnej, a według naszej oceny jest dokumentem podrobionym. KB Service ponadto
wystawił dokument w związku z wykonywanymi robotami na swoją rzecz. Jest to referencja
wystawiona na roboty, które wykonywali dla siebie, czyli jednocześnie jako inwestor
i wykonawca. Pełnomocnik zamawiającego uważa, że dokument wystawiony przez siebie dla
siebie nie posiada elementu wiarygodności, mogli przecież poprosić o potwierdzenie tego
przez urzędowe organy nadzoru. Pismo o unieważnieniu postępowania nosi datę 24.06.2016
r. i pełnomocnik nie zna daty doręczenia, nie mniej nawet przyjąć, że 24.06.2016 r. zostało
doręczone odwołującemu, to termin na wniesienie odwołania upłynie dopiero 29.06.2016 r.
Na podstawie dokonanych na rozprawie ustaleń zważono jak poniżej.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 1023/16
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący złożył odwołanie podnosząc naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
art. 7 ust 3 poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przepisy
ustawy;
art. 89 ust 1 pkt.2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
art. 93 ust. 1 pkt. 4 poprzez bezpodstawne unieważnienie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Z kolei zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przywołał następujące przepisy ustawy
Pzp: 89 ust. 1 pkt 1 z związku z art. 87 ust. 1, bowiem wykonawca uzupełniając dokumenty
w postępowaniu zmienił treść swojej oferty w zakresie podwykonawstwa. Podmioty
użyczające doświadczenie miały brać czynny udział w realizacji zamówienia, czego nie
wskazano w pierwotnej ofercie.
Izba dokonując ustaleń, które przedstawiono powyżej po pierwsze stwierdza nie spełnienie
warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego w zakresie doświadczenia
zawodowego pomimo, że zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w zakresie doświadczenia zawodowego a co uczynił w dniu 25 maja 2016 roku. W piśmie
tym zamawiający wskazał i opisał uchybienia w złożonej ofercie co do wymagań w zakresie
wiedzy i doświadczenia zawodowego. Izba dokonując badania złożonej oferty w zakresie
Wykazu robót budowlanych jak i referencji stwierdza prawidłową ocenę przez
zamawiającego złożonej oferty jak i kwalifikacji stwierdzonych uchybień w zakresie wiedzy i
doświadczenia zawodowego. Przy czym należy podkreślić, że wykaz sporządzono
odręcznym, niedbałym i niestarannym pismem, które utrudnia nawet zidentyfikowanie treści
w tym wykazie zawartych. Izba dokonując oceny wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
stwierdza, że było ono sformułowane w sposób konkretny i właściwie precyzujące
stwierdzone uchybienia. Uchybienia te zamawiający opisał jako: brak zobowiązania
podmiotu trzeciego, brak jednej referencji, jak też brak prawidłowych dat zakończenia robót
wymienionych w Wykazie. Izba oceniając wezwanie zamawiającego wystosowane w dniu
25.05.2015 roku do odwołującego uznaje je za precyzyjne i wskazujące na konkretne
uchybienia. Należy tylko podkreślić a co wynika z ustaleń Izby, że zamawiający miał prawo
domyślać się braku zobowiązania podmiotu trzeciego na postawie referencji dla L.B. B.
Gdańska Pracownia Konserwatorska, ponieważ z treści tej referencji nie wynika, że
odwołujący miał jakiś udział w tej pracy. Z treści tej referencji wynika, że wystawcą jest
Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, która potwierdza jakość robót wykonanych przez
Sygn. akt KIO 1023/16
Gdańską Pracownię Projektową L.B. B. s.c. na Dworze II w Gdańsku projekt Centrum
ekumeniczne w Oliwie Gdańsk ul. Polanki 124. Tak więc słusznie zamawiający w wezwaniu
podnosi brak zobowiązania podmiotu trzeciego w związku z załączoną referencją Stabilatora
sp. z o.o. w Gdańsku. W efekcie wezwania odwołujący przedstawił nowy wykaz jak i
zobowiązania podmiotów trzecich oraz referencje. Przy czym nadal ujmuje doświadczenie
L.B. B. Gdańska Pracownia Konserwatorska, której referencje wystawiła spółka Stabilator
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba dokonując badania uzupełnionych dokumentów
podziela stanowisko zamawiającego co do podejrzenia, że zobowiązanie K.B. Service Sp. z
o.o. w zakresie podpisu „S.” zostało podrobione. Niemniej okoliczność ta jest przedmiotem
badania prokuratorskiego i nie stanowi koniecznej i jedynej podstawy do stwierdzenia nie
spełnienia warunku doświadczenia zawodowego, przy uwzględnieniu wyczerpanego trybu
art.26 ust.3 ustawy. W ocenie Izby przesłanką wystarczającą do zdyskwalifikowania oferty
odwołującego, jako nie spełniającej wymogu doświadczenia zawodowego, jest
przedstawienie w pozycji 1 uzupełnionego wykazu roboty wykonanej dla K.B. Service Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku. Powyższe stwierdzenie Izba wywodzi z treści referencji
załączonej do uzupełnionego wykazu robót, poświadczającej jakość dla inwestycji własnej
dla której to inwestor (K.B. Service Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku) wystawił potwierdzenie
należytego wykonanie zamówienia. Powyższa okoliczność wynika z faktu, że podmiotem w
wykazie na rzecz którego wykonano zamówienie jest KB Service sp. z o.o. i jednocześnie
K.B. Service sp. z o.o. wystawia referencję na wykonane przez siebie roboty. Również z
samej referencji wynika, że KB Service wykonywał roboty budowlane na własnym obiekcie
(własna inwestycja). W związku z tym KB Service sp. z o.o. sam sobie wystawił referencję
czyli potwierdził należyte wykonanie, zgodne ze sztuką budowlaną robót budowlanych. W
ocenie Izby wystawienie referencji na roboty budowlane przez samego wykonawcę tych
robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne. Gdyby prawo dopuszczało
własne potwierdzanie należytego wykonania to by nie istniała w obrocie prawnym instytucja
referencji/potwierdzania należytego wykonania. Idąc dalej nie istniała by w prawie
budowlanym instytucja inspektora nadzoru budowlanego. W ocenie Izby skoro odwołujący
był wezwany do uzupełnienia dokumentów w dniu 25.05.16 roku to tym samym zamawiający
wyczerpał obowiązek trybu z art.26 ust.3 ustawy. Tym bardziej, że zamawiający w
wezwaniu wskazał na brak wymaganego doświadczenia i dokumentów potwierdzających
wykonanie ujętych w wykazie zamówień wraz z wyjaśnieniem jakie wady i braki mają te
dokumenty. W ocenie Izby zamawiający nie ma obowiązku ponownego wzywania w sytuacji
uzupełnienia dokumentów w sposób nie potwierdzający wymaganego doświadczenia.
Takiego obowiązku zamawiający nie ma, nawet gdy w uzupełnionych dokumentach
pojawiają się nowego rodzaju wady, które nie miały miejsca dotychczas tak jak to wystąpiło
w niniejszej sprawie (referencje wystawione samem sobie). Uzupełnianie dokumentów ma
Sygn. akt KIO 1023/16
charakter wyjątkowy a nie nagminny, ponieważ od podmiotów uczestniczących w
procedurach zamówień publicznych w myśl art.355 k.c. w związku art.14 ustawy Pzp.
wymaga się należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej
działalności.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący nie
wykazał naruszenia przepisów prawa w nim wskazanych to jest art. 7 ust.3 ; art. 89 ust. 1 pkt
2 i art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Tym samym odwołujący nie wykazał bezprawności
zamawiającego w odrzuceniu jego oferty a w konsekwencji bezprawności unieważnienia
postępowania. Izba wskazuje również, że dla rozstrzygnięcia odwołania nie ma znaczenia
niewłaściwa kwalifikacja faktyczna i prawna czynności zamawiającego, ponieważ słuszna
jest decyzja zamawiającego o wyeliminowaniu z postępowania oferty odwołującego. Izba nie
odnosi się do zarzutu nie uwzględnienia podwykonawstwa w formularzu ofertowym, chociaż
zamawiający miał prawo stwierdzić naruszenie obowiązku w zakresie podwykonawstwa w
sytuacji gdy do oferty jak jej uzupełnienia pojawia się Pracownia Konserwatorska B. jako
podwykonawca. Niemniej Izba uwzględnia fakt, że po wniesieniu odwołania zobowiązanie
ulega zmianie co do formy udziału podmiotu trzeciego a co może być przedmiotem kolejnego
zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 24 czerwca 2016 roku. W ocenie Izby
uzasadnienie faktyczne i prawne zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego powinno
sprowadzać się do art.24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 i art.26 ust.3 ustawy a nie do
art. 89 ust.1 pkt 1 w związku z art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Reasumując mimo niewłaściwego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, w piśmie zamawiającego z dnia 07.06.2016 roku o
odrzuceniu oferty odwołującego, czynność zamawiającego jest prawidłowa.
Izba objęła postępowaniem dowodowym czynności zamawiającego po wniesieniu odwołania
to jest unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jak i czynności wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz czynności ponownego odrzucenia oferty
odwołującego i w konsekwencji ponownego unieważnienia postępowania. Pomimo to Izba
nie odnosi się do tych czynności, ponieważ nie są one objęte przedmiotem odwołania, jak
również na dzień rozpoznania odwołania to jest na dzień 27 czerwca 2016 roku nie upłynął
termin na wniesienie odwołania, który upływa dnia 29 czerwca 2016 roku (czynność
zamawiającego w dniu 24.06.2016 roku).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
Sygn. akt KIO 1023/16
zasądzając kwotę 3.750,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztu dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża M-INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M-INVEST Sp. z o.o.
ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od M-INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino kwotę 3.750 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz Sąd
Okręgowy w Gdańsku ul. Nowe Ogrody 30/34; 80-803 Gdańsk stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1023/16
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika
odwołującego i kosztu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1023/16
Uzasadnienie
Odwołującym jest M - INVEST Sp. z o.o. ul. Osiedlowa 5; 83-307 Kiełpino
Postępowanie
dotyczy
udzielenia
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na remont elewacji oraz dachu budynku Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych w dniu
26.04.2016 r. pod nr 46761-2016
Działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych ze zmianami, zwaną dalej „ ustawą Pzp" , wniesiono
odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont elewacji oraz
dachu budynku Sądu Okręgowego w Gdańsku", prowadzonego przez zamawiającego Sąd
Okręgowy w Gdańsku.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1) art. 7 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
oparciu o przepisy ustawy,
2) art. 89 ust 1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego,
3) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W konsekwencji naruszenia przepisów ustawy Pzp istnieje możliwość poniesienia szkody
przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
Mając na względzie powyższe wnoszę o nakazanie zamawiającemu :
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenie czynności oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1023/16
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania w dniu 07.06.2016 r. Uwzględniając powyższe termin na wniesienie niniejszego
odwołania o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt2 ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych polegających na
remoncie elewacji oraz dachu budynku Sądu Okręgowego w Gdańsku. Zamawiający w dniu
07.06.2016 r. unieważnił postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust 1 pkt. 4 ustawy Pzp
odrzucając jednocześnie ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu postępowania i podnosi co następuje:
A. Zamawiający informując o unieważnieniu postępowania jako uzasadnienie faktyczne
podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazuje, że „Wykonawca uzupełniając
dokumenty w postępowaniu zmienił treść swojej oferty w zakresie podwykonawstwa",
twierdząc jednocześnie, że „Podmioty użyczające doświadczenie miały brać czynny udział w
realizacji zamówienia, czego nie wskazano w pierwotnej ofercie".
Nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego o zmianie treści oferty, którą odwołujący
złożył zamawiającemu. Zamawiający nie dysponuje żadnym oświadczeniem woli
odwołującego w zakresie zmiany treści złożonej oferty a odwołujący podtrzymuje w całości
swoje zobowiązanie złożone zamawiającemu w dniu składania ofert.
Nieprawdziwe
jest
także
twierdzenie
zamawiającego,że
podmioty
użyczające
doświadczenia muszą brać czynny udział w realizacji zamówienia. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dopuszcza taką możliwość, aby podmioty użyczające
swoich zasobów do realizacji zamówienia wykonywały część zamówienia (rozdzl.2.2. siwz),
zależy to jednak od decyzji wykonawcy a nie zamawiającego. Odwołujący w złożonej ofercie
w treści załącznika nr 1 (Formularz Ofertowy) nie wypełnił treścią tabeli w pkt. 3, co oznacza,że zamówienie wykona sam. Oświadczenie złożone przez podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie stanowi o tym, że podmiot ten jest gotowy uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca, nie może on jednak zmienić oświadczenia złożonego
przez wykonawcę składającego ofertę. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie
wskazuje podstawy wynikającej z treści siwz lecz bezpośrednio wskazuje podstawę prawną
wynikającą z treści ustawy Pzp, która nie może mieć zastosowania w prowadzonym
postępowaniu ponieważ treść złożonej oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 1023/16
Powyższe potwierdza zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt,2, art. 93 ust.1 pkt.4 ustawy Pzp co
w konsekwencji powoduje naruszenie przepisu art.7 ust 3 ustawy i w ocenie odwołującego
powoduje konieczność uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze powyższe odwołujący
wnosi jak w treści odwołania oraz na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Izba w związku ze zgłoszonymi na rozprawie wnioskami dowodowymi, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do akt
sprawy i potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego, przeprowadziła
postępowanie dowodowe w sprawie dokonując ustaleń jak poniżej.
Odwołanie zostało wniesione w związku z pismem zamawiającego z dnia 07.06.2016 r.
zawiadamiającym odwołującego o unieważnieniu postępowania. W piśmie tym zamawiający
informuje, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 1 z związku
z art. 87 ust. 1, bowiem wykonawca uzupełniając dokumenty w postępowaniu zmienił treść
swojej oferty w zakresie podwykonawstwa. Podmioty użyczające doświadczenie miały brać
czynny udział w realizacji zamówienia, czego nie wskazano w pierwotnej ofercie. Na
rozprawie pełnomocnik zamawiającego podtrzymał argumentację zamawiającego co do
podstaw odrzucenia oferty twierdząc, że podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenie
powinny brać czynny udział w realizacji zamówienia, co w ocenie zamawiającego sprawdza
się do podwykonawstwa a takiego faktu odwołujący nie zaznaczył w formularzu ofertowym.
Izba przeprowadzając dowód z oferty odwołującego z dnia 12.05.2015r. stwierdziła, że w
formularzu ofertowym punkt 3 nie został wypełniony. Punkt ten odnosi się do części
zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom (3. Oświadczam, że niżej
wymienione części zamówienia zostaną przekazane podwykonawcom”). Z kolei załączony
do oferty Wykaz wykonanych robót wskazuje na terminy wykonania robót bez podania ich
pełnej daty, tj. dnia i miesiąca oraz roku wykonania. W pozycji 1 odbiorca robót Stabilator
zamieszczono termin „od 2009 do 2011” bez podania dnia i miesiąca. W pozycji 2 Wykazu
Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku podano miesiące i lata bez podania dnia. Termin
składania ofert w tym postępowaniu upływał w dniu 11 maja 2016. W związku z tym co do
pozycji 1 Wykazu nie można ustalić, czy roboty były wykonane wcześniej niż 5 lat przed
Sygn. akt KIO 1023/16
terminem składania ofert a co ma wpływ na zaliczenie danej roboty do wymaganej wiedzy i
doświadczenia zawodowego. Poza tym do pozycji 2 wykazu dotyczącej Akademi Sztuk
Pięknych w Gdańsku nie załączono referencji. Pozycja 1 wykazu, załączono referencje,
referencja wystawiona jest przez Stabilator dla konserwatorów L.B. B. , przy czym tutaj nie
wskazuje się również dat wykonania pracy, tj. jedynie podaje się lata wykonania.
W tym stanie rzeczy jak wynika z dokumentacji zamawiającego, wezwano odwołującego
pismem z dnia 25.05.2016 r. do uzupełnienie w trybie 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów
stwierdzając między innymi w wezwaniu „Brak wymaganego doświadczenia i dokumentów
potwierdzających wykonanie wskazanych zamówień na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia. Do oferty załączono dokumenty innego podmiotu (firma Stabilator)
informujące o wykonaniu w 2011 r. (niepełna data) jednego z wskazanych zamówień bez
informacji o korzystaniu z zasobów tego podmiotu” ….”W związku z powyższym,
Zamawiający wzywa na podstawie 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164) do uzupełnienia powyższych dokumentów w terminie do dnia
31.05.2016 r. pok. 108 Sąd Okręgowy. Dokumenty należy dostarczyć w formie oryginałów
lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem(…..)”
Odwołujący w wykonaniu wezwania przesłał Wykaz wykonanych robót gdzie w pozycji 1
umieścił termomodernizację budynku Hotel Ołowianka, kwota 1. 712. 000, odbiorca KB
Service; w pozycji 2 roboty budowlane i konserwatorskie Dworek II w Gdańsku Oliwie, wpis
R.Z 757, kwota 3 610 005, odbiorca Stabilator Sp. z o. o.; Do wykazu załączono
zobowiązanie z 13.05.2016 r. K.B. Service podpis S. do oddania do dyspozycji zasobów z
oświadczeniem, (…) „Oświadczamy, że uczestniczymy w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca” przy czym podmiot udostępniający zasoby skreślił inne formy jak „doradca/
inna forma:……” Należy wskazać, że zamawiający zarówno na rozprawie jak i w odpowiedzi
na odwołanie kwestionuje prawdziwość złożonego przez KB Service zobowiązania w
związku ze złożonym podpisem „S.” (zamawiający kwestionuje autentyczność podpisu,
zawiadamiając o powyższym podejrzeniu policję). Według oświadczenia, na rozprawie
pełnomocnika radcy prawnej zamawiającego, podpis został sporządzany na skserowanym
dokumencie przez przeciągnięcie długopisem na pieczęci firmowej nazwiska „S.” na jego
kserokopii, co jest widoczne przy użyciu szkła powiększającego. Do uzupełnionego Wykazu
załączono do poz. 1 oprócz powyżej opisanego Zobowiązania K.B. Service Sp. z o.o.
referencję z dnia 10.05.2016 r. K.B. Service z których wynika, że „K.B. Service Sp. z o. o.
zaświadcza, iż wykonał do 24.12.2011 r. Prace w ramach termomodernizacji budynku przy
ul. Oławinka 3A jako własną inwestycję. Budynek jest wpisany do rejestru zabytków. Prace
elewacyjne, wykończeniowe, dachowe oraz instalacyjne były wykonane z należytą
starannością”. Wartość prac wyniosła 1.712.000 brutto.” Pełnomocnik zamawiającego na
rozprawie zakwestionował referencje z tej racji, że inwestorem i wykonawcą był ten sam
Sygn. akt KIO 1023/16
podmiot, który z tego powodu nie ma prawa wystawiać oceny własnych robót. Do wykazu
załączono jeszcze jedno zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez
podmiot L.B. B. S.C. Gdańska Pracownia Konserwatorska, gdzie wspólnicy oświadczają w
ten sam sposób jak K.B. Service sp. z o.o., iż będą brali udział jako podwykonawcy.
Na podstawie tak uzupełnionych dokumentów zamawiający odrzucił ofertę odwołującego o
czym powiadomił już powyżej wspomnianym pismem z dnia 07.06.2016 roku. Uzupełniająco
należy wskazać, że w piśmie tym zamawiający zawiadomił o przyczynach unieważnienia
postępowania. Przyczyną unieważnienia postępowania jest okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W piśmie zamawiający powiadamia także o odrzuceniu oferty
PIB M. S.C. Gdańsk za kwotę 1.280.067 zł 61 groszy. Ofertę tego wykonawcy zamawiający
uznał jako zawierającą RNC i z tego powodu ofertę odrzucił. Jednocześnie jak wyżej
zaznaczono zamawiający informuje, że oferta odwołującego zostaje odrzucona na podstawie
89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1. Z uzasadnienia faktycznego czynności
zamawiającego wynika, że wykonawca uzupełniając dokumenty zmienił treść swojej oferty w
zakresie podwykonawstwa. Podmioty użyczające doświadczenie miały brać czynny udział w
realizacji zamówienia, czego nie wskazano w pierwotnej ofercie.
W złożonej ofercie nie wypełniono punktu 3 w zakresie podwykonawstwa. Natomiast do
oferty załączono wykaz z dwoma pozycjami, przy czym nie załączono zobowiązań
podmiotów trzecich oraz załączono tylko jedną referencję. Z kolei z załączonych
dokumentów w trybie 26 ust. 3 odwołujący przedstawił nowy wykaz obejmujący 2 pozycje w
tym 1 dotychczasową oraz zobowiązania, których nie było przy ofercie a z których
jednoznacznie wynika, że podmioty te będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawcy. Według zamawiającego złożone przez odwołującego dokumenty w trybie 26
ust. 3 ustawy zmieniły treść oferty w zakresie punktu 3, bowiem podmioty trzecie
oświadczyły, że będą podwykonawcami a co nie wynika z formularza ofertowego. W związku
z powyższym zamawiający uznał, iż spowodowało to zmianę treści oferty w zakresie
podwykonawstwa. Pełnomocnik zamawiającego na rozprawie prezentował pogląd, że
według jego wiedzy jeżeli wykonawca posługuje się podmiotem trzecim w trybie 26 ust. 2b to
w przypadku robót budowlanych wykonawca jest zobowiązany do udziału w realizacji robót.
Udział ten może odbywać się na zasadzie podwykonawstwa, tj. realnego udziału bo chodzi
nie tylko o wiedzę ale również o doświadczenie a tego nie przekaże się inaczej jak przez
własny udział w realizacji zadania czyli podwykonawstwo.
Na rozprawie Izba dokonała następujących dalszych ustaleń w związku z unieważnieniem
przez zamawiającego czynności zaskarżonej, to jest unieważnienia postępowania, po
wniesieniu odwołania czyli po 13 czerwca 2016 roku.
Sygn. akt KIO 1023/16
W dniu 16.06.2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania z dnia 07.06.2016 r. Pismo – zawiadomienie zamawiającego z
dnia 16.06.2016 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie skierowano do ogółu
wykonawców. Z jego treści wynika, że zamawiający unieważnia czynność i informuje, że
powtórzy czynność badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W związku
z tym wezwano odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4. Wezwanie
dotyczy treści dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z
25.05.2016 r. W piśmie tym zamawiający przywołał odpowiedź odwołującego, gdzie złożył on
wykaz wykonanych robót z przywołaniem na zasoby podmiotów trzecich, tj. KB Service Sp. z
o. o. w Gdańsku oraz Gdańskiej Pracowni Konserwatorskiej L.B. B. S.C. w Gdańsku, gdzie
zamawiający podkreśla, iż wykonawcy ci oświadczyli, że będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawcy, natomiast skreślili inną formę np. jako doradca.
Jednocześnie zamawiający przywołuje formularz oferty z 12.05.2016 r., gdzie odwołujący w
polu na opisanie podwykonawcy pozostawili puste pole, co dla zamawiającego oznacza, że
nie będzie brał udziału żaden podwykonawca. Ponadto zamawiający podkreśla, że do KIO w
odwołaniu odwołujący zaznaczył, że sam zamierza wykonać roboty, tj. bez udziału
podwykonawców. W związku z tym zamawiający oczekuje jednoznacznej odpowiedzi czy
podmioty udostępniające zasoby będą występowały w charakterze podwykonawców. Kolejno
do odpowiedzi na odwołanie załączono odpowiedź odwołującego z 17.06.2016 r.
Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że nie będzie korzystał z podwykonawców,
ponieważ podtrzymuje oświadczenie zawarte w ofercie, a gdyby decydował się na
podwykonawstwo podmiotów udostępniających zasoby to załączyliby dokumenty wymagane
zgodnie z rozdziałem 1.2.2 SIWZ aby uchronić się przed wykluczeniem. Oświadcza również,że udział podmiotów udostępniających zasoby polegał będzie przede wszystkim na
udostępnieniu know-how oraz innych form szkolenia, instruktażu, a także na kierowaniu
specjalistów do wykonania robót pod nadzorem odwołującego. Do wyjaśnień odwołujący
załączył oświadczenia z 17.06.2016 r. L.B. B. S.C. Gdańska Pracownia Konserwatorska
oraz z 17.06.2016 r. oświadczenie K.B. Service Sp. z o. o. w Gdańsku, z których wynika, że
wyrażają wolę uczestniczenia w realizacji zamówienia, gdzie podtrzymują swoje
wcześniejsze oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, przy czym precyzują
swój udział do udostępnienia know-how, doradztwa, delegowania pracowników, oddając ich
pod dozór odwołującego. W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego okazuje Izbie do
wglądu oryginał doręczonych w trybie 26 ust. 3 w związku z wezwaniem z 25.05.2016 r.
odwołującego następujących dokumentów: wykaz wykonanych robót, przy czym w miejsce
pierwotnie wskazanej Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku wpisano w wyniku uzupełnienia
dokumentów KB Service Sp. z o. o. i załączono w ocenie zamawiającego podrobiony
oryginał zobowiązania z dnia 13.05.2016r. do udostępnienia zasobów poprzez pociągnięcie
Sygn. akt KIO 1023/16
(pogrubienie długopisem) na pieczęci firmowej nazwiska „S.” również zeskanowanego
(skserowanego). Przy czym w ocenie zamawiającego po przyłożeniu do tego podpisu „S.”
szkła powiększającego widać, że jest ono z dużym prawdopodobieństwem pociągnięte
długopisem na kserokopii podpisu. W związku z tym jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał
zamawiający powiadomił on niezwłocznie Prokuraturę. Natomiast po otrzymaniu tychże
wykazów i oświadczeń podmiotów trzecich zamawiający dokonał czynności ponownego
badania
i
oceny
ofert
i
ponownie
unieważnił
postępowanie
w dniu 24.06.2016 r., jako przyczynę podał jak poprzednio w dniu 07.06.2016 r. Oferty, które
uznał za ważne przekraczają kwoty jakie zamierzał przeznaczyć na zamówienie. Natomiast
ofertę najtańszą PIB M. S.C. odrzucono jako zawierającą rażąco niską cenę, a
odwołującego, który mieścił się w kwocie przeznaczonej wykluczono z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, a jego ofertę odrzucono z powodu niespełnienia warunków
doświadczenia zawodowego. Po pierwsze uważamy, że podmiot, który udostępnia zasoby
powinien brać udział w realizacji zamówienia. W naszej ocenie forma obydwu podmiotów
trzecich w jaki sposób chce udostępnić zasoby odpowiada udostępnieniu wiedzy a nie
doświadczenia, ponieważ pracownicy będą co najwyżej udostępnieni odwołującemu, ale pod
jego nadzór. Reasumując zamawiający uważa, że podmiot trzeci udostępnia zarówno
wiedzę i doświadczenie. Rozdział VII ust. 1 ppkt 1.2, gdzie literalnie według ustawy
zamawiający wymaga, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu jako łączny
warunek. Zobowiązanie KB Service nie jest w formie pisemnej, a zamawiający uważa, że
forma pisemna obowiązuje przy składaniu oświadczeń przez podmioty udostępniające
zasoby. Dokument w związku z niewiarygodnym podpisem nie jest złożony w formie
pisemnej, a według naszej oceny jest dokumentem podrobionym. KB Service ponadto
wystawił dokument w związku z wykonywanymi robotami na swoją rzecz. Jest to referencja
wystawiona na roboty, które wykonywali dla siebie, czyli jednocześnie jako inwestor
i wykonawca. Pełnomocnik zamawiającego uważa, że dokument wystawiony przez siebie dla
siebie nie posiada elementu wiarygodności, mogli przecież poprosić o potwierdzenie tego
przez urzędowe organy nadzoru. Pismo o unieważnieniu postępowania nosi datę 24.06.2016
r. i pełnomocnik nie zna daty doręczenia, nie mniej nawet przyjąć, że 24.06.2016 r. zostało
doręczone odwołującemu, to termin na wniesienie odwołania upłynie dopiero 29.06.2016 r.
Na podstawie dokonanych na rozprawie ustaleń zważono jak poniżej.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 1023/16
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący złożył odwołanie podnosząc naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
art. 7 ust 3 poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przepisy
ustawy;
art. 89 ust 1 pkt.2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
art. 93 ust. 1 pkt. 4 poprzez bezpodstawne unieważnienie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Z kolei zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przywołał następujące przepisy ustawy
Pzp: 89 ust. 1 pkt 1 z związku z art. 87 ust. 1, bowiem wykonawca uzupełniając dokumenty
w postępowaniu zmienił treść swojej oferty w zakresie podwykonawstwa. Podmioty
użyczające doświadczenie miały brać czynny udział w realizacji zamówienia, czego nie
wskazano w pierwotnej ofercie.
Izba dokonując ustaleń, które przedstawiono powyżej po pierwsze stwierdza nie spełnienie
warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego w zakresie doświadczenia
zawodowego pomimo, że zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w zakresie doświadczenia zawodowego a co uczynił w dniu 25 maja 2016 roku. W piśmie
tym zamawiający wskazał i opisał uchybienia w złożonej ofercie co do wymagań w zakresie
wiedzy i doświadczenia zawodowego. Izba dokonując badania złożonej oferty w zakresie
Wykazu robót budowlanych jak i referencji stwierdza prawidłową ocenę przez
zamawiającego złożonej oferty jak i kwalifikacji stwierdzonych uchybień w zakresie wiedzy i
doświadczenia zawodowego. Przy czym należy podkreślić, że wykaz sporządzono
odręcznym, niedbałym i niestarannym pismem, które utrudnia nawet zidentyfikowanie treści
w tym wykazie zawartych. Izba dokonując oceny wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
stwierdza, że było ono sformułowane w sposób konkretny i właściwie precyzujące
stwierdzone uchybienia. Uchybienia te zamawiający opisał jako: brak zobowiązania
podmiotu trzeciego, brak jednej referencji, jak też brak prawidłowych dat zakończenia robót
wymienionych w Wykazie. Izba oceniając wezwanie zamawiającego wystosowane w dniu
25.05.2015 roku do odwołującego uznaje je za precyzyjne i wskazujące na konkretne
uchybienia. Należy tylko podkreślić a co wynika z ustaleń Izby, że zamawiający miał prawo
domyślać się braku zobowiązania podmiotu trzeciego na postawie referencji dla L.B. B.
Gdańska Pracownia Konserwatorska, ponieważ z treści tej referencji nie wynika, że
odwołujący miał jakiś udział w tej pracy. Z treści tej referencji wynika, że wystawcą jest
Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, która potwierdza jakość robót wykonanych przez
Sygn. akt KIO 1023/16
Gdańską Pracownię Projektową L.B. B. s.c. na Dworze II w Gdańsku projekt Centrum
ekumeniczne w Oliwie Gdańsk ul. Polanki 124. Tak więc słusznie zamawiający w wezwaniu
podnosi brak zobowiązania podmiotu trzeciego w związku z załączoną referencją Stabilatora
sp. z o.o. w Gdańsku. W efekcie wezwania odwołujący przedstawił nowy wykaz jak i
zobowiązania podmiotów trzecich oraz referencje. Przy czym nadal ujmuje doświadczenie
L.B. B. Gdańska Pracownia Konserwatorska, której referencje wystawiła spółka Stabilator
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba dokonując badania uzupełnionych dokumentów
podziela stanowisko zamawiającego co do podejrzenia, że zobowiązanie K.B. Service Sp. z
o.o. w zakresie podpisu „S.” zostało podrobione. Niemniej okoliczność ta jest przedmiotem
badania prokuratorskiego i nie stanowi koniecznej i jedynej podstawy do stwierdzenia nie
spełnienia warunku doświadczenia zawodowego, przy uwzględnieniu wyczerpanego trybu
art.26 ust.3 ustawy. W ocenie Izby przesłanką wystarczającą do zdyskwalifikowania oferty
odwołującego, jako nie spełniającej wymogu doświadczenia zawodowego, jest
przedstawienie w pozycji 1 uzupełnionego wykazu roboty wykonanej dla K.B. Service Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku. Powyższe stwierdzenie Izba wywodzi z treści referencji
załączonej do uzupełnionego wykazu robót, poświadczającej jakość dla inwestycji własnej
dla której to inwestor (K.B. Service Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku) wystawił potwierdzenie
należytego wykonanie zamówienia. Powyższa okoliczność wynika z faktu, że podmiotem w
wykazie na rzecz którego wykonano zamówienie jest KB Service sp. z o.o. i jednocześnie
K.B. Service sp. z o.o. wystawia referencję na wykonane przez siebie roboty. Również z
samej referencji wynika, że KB Service wykonywał roboty budowlane na własnym obiekcie
(własna inwestycja). W związku z tym KB Service sp. z o.o. sam sobie wystawił referencję
czyli potwierdził należyte wykonanie, zgodne ze sztuką budowlaną robót budowlanych. W
ocenie Izby wystawienie referencji na roboty budowlane przez samego wykonawcę tych
robót w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne. Gdyby prawo dopuszczało
własne potwierdzanie należytego wykonania to by nie istniała w obrocie prawnym instytucja
referencji/potwierdzania należytego wykonania. Idąc dalej nie istniała by w prawie
budowlanym instytucja inspektora nadzoru budowlanego. W ocenie Izby skoro odwołujący
był wezwany do uzupełnienia dokumentów w dniu 25.05.16 roku to tym samym zamawiający
wyczerpał obowiązek trybu z art.26 ust.3 ustawy. Tym bardziej, że zamawiający w
wezwaniu wskazał na brak wymaganego doświadczenia i dokumentów potwierdzających
wykonanie ujętych w wykazie zamówień wraz z wyjaśnieniem jakie wady i braki mają te
dokumenty. W ocenie Izby zamawiający nie ma obowiązku ponownego wzywania w sytuacji
uzupełnienia dokumentów w sposób nie potwierdzający wymaganego doświadczenia.
Takiego obowiązku zamawiający nie ma, nawet gdy w uzupełnionych dokumentach
pojawiają się nowego rodzaju wady, które nie miały miejsca dotychczas tak jak to wystąpiło
w niniejszej sprawie (referencje wystawione samem sobie). Uzupełnianie dokumentów ma
Sygn. akt KIO 1023/16
charakter wyjątkowy a nie nagminny, ponieważ od podmiotów uczestniczących w
procedurach zamówień publicznych w myśl art.355 k.c. w związku art.14 ustawy Pzp.
wymaga się należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej
działalności.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący nie
wykazał naruszenia przepisów prawa w nim wskazanych to jest art. 7 ust.3 ; art. 89 ust. 1 pkt
2 i art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Tym samym odwołujący nie wykazał bezprawności
zamawiającego w odrzuceniu jego oferty a w konsekwencji bezprawności unieważnienia
postępowania. Izba wskazuje również, że dla rozstrzygnięcia odwołania nie ma znaczenia
niewłaściwa kwalifikacja faktyczna i prawna czynności zamawiającego, ponieważ słuszna
jest decyzja zamawiającego o wyeliminowaniu z postępowania oferty odwołującego. Izba nie
odnosi się do zarzutu nie uwzględnienia podwykonawstwa w formularzu ofertowym, chociaż
zamawiający miał prawo stwierdzić naruszenie obowiązku w zakresie podwykonawstwa w
sytuacji gdy do oferty jak jej uzupełnienia pojawia się Pracownia Konserwatorska B. jako
podwykonawca. Niemniej Izba uwzględnia fakt, że po wniesieniu odwołania zobowiązanie
ulega zmianie co do formy udziału podmiotu trzeciego a co może być przedmiotem kolejnego
zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 24 czerwca 2016 roku. W ocenie Izby
uzasadnienie faktyczne i prawne zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego powinno
sprowadzać się do art.24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 i art.26 ust.3 ustawy a nie do
art. 89 ust.1 pkt 1 w związku z art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Reasumując mimo niewłaściwego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, w piśmie zamawiającego z dnia 07.06.2016 roku o
odrzuceniu oferty odwołującego, czynność zamawiającego jest prawidłowa.
Izba objęła postępowaniem dowodowym czynności zamawiającego po wniesieniu odwołania
to jest unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jak i czynności wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz czynności ponownego odrzucenia oferty
odwołującego i w konsekwencji ponownego unieważnienia postępowania. Pomimo to Izba
nie odnosi się do tych czynności, ponieważ nie są one objęte przedmiotem odwołania, jak
również na dzień rozpoznania odwołania to jest na dzień 27 czerwca 2016 roku nie upłynął
termin na wniesienie odwołania, który upływa dnia 29 czerwca 2016 roku (czynność
zamawiającego w dniu 24.06.2016 roku).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
Sygn. akt KIO 1023/16
zasądzając kwotę 3.750,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztu dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
