rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-07
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1074/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Krajowe Centrum
Pracy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) DHR Global Human Resources SL z
siedzibą w Madrycie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dolnośląski
Wojewódzki Urząd Pracy w Wałbrzychu, ul. Ogrodowa 5b, 58-306 Wałbrzych,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WYG
International Sp. z o.o., (2) WYG HR Consulting Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920
roku nr 7, 02-366 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący: ……………………………….
Członkowie: ……………………………….

……………………………….



Sygn. akt: KIO 1074/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Dolnośląski Wojewódzki Urząd Pracy w Wałbrzychu, ul. Ogrodowa
5b, 58-306 Wałbrzych – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na świadczenie działań aktywizacyjnych prowadzących do
zatrudniania i utrzymania w zatrudnieniu osób długotrwale bezrobotnych z województwa
dolnośląskiego.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 066-115270 z dnia 5 kwietnia 2016 r.

W dniu 8 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
WYG International Sp. z o.o., (2) WYG HR Consulting Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej
1920 roku nr 7, 02-366 Warszawa.

W dniu 17 czerwca 2016 r., Odwołujący – 1) Krajowe Centrum Pracy Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, 2) DHR Global Human Resources SL z siedzibą w Madrycie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnej z prawem
czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art 91 ust. 1 Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny
ofert, przez co została zaniżona punktacja przyznana ofercie Odwołującego i
zawyżona punktacja Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WYG
International Sp. z o.o. oraz WYG HR Consulting Sp. z o.o. (dalej zwanych: „WYG")
co w konsekwencji stanowi naruszenie zasady równego traktowania;
2)
Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Ustawy, poprzez niewykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawcy: Dolnośląski Inkubator Przedsiębiorczości i
Arbitrażu Sp. z o.o. (dalej zwanego: „DIPiA"), z uwagi na niewykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania wymaganej przez
Zamawiającego sytuacji ekonomicznej i finansowej, gdyż w/w wykonawca nie
dołączył do oferty opłaconej polisy potwierdzającej, że jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia;
3)
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, poprzez nieodrzucenie ofert wykonawców: K. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Enterprise Investment Zarządzanie
Ryzykiem K. K. (dalej zwanego: „K. K.") oraz wykonawcy DIPiA, których złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów,
z
uwagi,
iż
zachodzi
uzasadnione
i wysoce prawdopodobne, że w/w wykonawcy złożyli w przedmiotowym
postępowaniu oferty będąc w zmowie przetargowej, co jest sprzeczne z prawem i
dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom innych wykonawców, którzy biorą udział
w przedmiotowym postępowaniu;
4)
Art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez niewykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawców K. K. oraz DIPiA, z uwagi na fakt, iż w/w
wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej i złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu oraz z uwagi na zatajenie faktu przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, gdyż w wykazie podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
nie wskazali siebie wzajemnie;
5)
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy DIPiA, z uwagi, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, polegające na
powoływaniu się na doświadczenie przy realizacji usług pośrednictwa pracy w
ramach Innowacyjnego Programu Aktywizacji Zawodowej i Rozwoju na obszarze
powiatów aleksandrowskiego, inowrocławskiego, lipnowskiego, włocławskiego,
grudziądzkiego i miasta Grudziądza, gdy tymczasem wykonawcą tych usług było
konsorcjum: K. K. oraz Centrum Rozwoju Zawodowego EUREKA K. K., które w
ofercie wskazało, iż usługi te będzie realizowało samodzielnie bez udziału
podwykonawców.
6)
Art. 8 ust. 1 i ust. 3 Ustawy, poprzez nieudostępnieme do wglądu i utajnienie
wykazów usług zastrzeżonych przez wykonawców DIPiA oraz K. K. jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz uzupełnionych dokumentów przez wykonawcę K. K., których
wykonawca nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

7)
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy, poprzez niezbadanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy
WYG, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieuwzględnieniu 23
% stawki VAT w obliczeniu ceny oferty.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazenie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3)
dokonanie ponownej czynności badania ofert i wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców: K. K. oraz DIPiA;
4)
dokonania ponownej czynności oceny ofert w sposób zgodny z postanowieniami
SIWZ z uwzględnieniem punktacji wynikającej z uzasadnienia odwołania oraz
odrzucenie oferty DIPIA oraz K. K., w przypadku niewykluczenia w/w wykonawców z
udziału w postępowaniu.

Odwołując wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby
Zamawiający dokonał oceny ofert w zakresie kryterium:
-
nr 2 „Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych",
-
nr 3 „Koncepcja pośrednictwa pracy",
-
nr 4 „Organizacja realizacji usługi",
zgodnie z postanowieniami SIWZ, oferta Odwołującego otrzymałaby w tym kryterium
większą ilość punktów od oferty Wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą, zaś
ten Wykonawca otrzymałby znacznie mniejszą ilość punktów niż zostało mu przyznane. Przy
ustaleniu, że w kryterium nr 5 „Doświadczenie" oraz kryterium nr 6 „Zatrudnienie własnych
pracowników" oferta Odwołującego zdobyła tyle samo punktów co oferta wykonawcy, który
wygrał postępowanie, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Ponadto gdyby Zamawiający prawidłowo
dokonał badania i oceny ofert odrzuciłby oferty pozostałych wykonawców.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący:
I.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 podniósł, że:

W wyniku analizy otrzymanych od Zamawiającego kart indywidualnej oceny oferty
dokonanej przez trzech ekspertów merytorycznych w ramach kryterium nr 2, nr 3, i nr 4,
(dalej: „ekspertów"), Odwołujący powziął uzasadnione przekonanie, że ocena ofert przez

poszczególnych ekspertów została dokonana niezgodnie z postanowieniami SIWZ, tj. w
zakresie sposobu oceny ofert określonego w Rozdziale III ust. 5 pkt 1 SIWZ.

Z uzasadnień przyznawania punktacji przez poszczególnych ekspertów (wyrażonych
w kartach indywidualnej oceny oferty) jednoznacznie wynika, iż:
1.
po pierwsze błędnie były przyznawane punkty w ramach poszczególnych kryteriów
(eksperci przyznawali nieprzewidzianą wartość punktów, w oparciu o zakresowy
sposób przyznawania punktów, nie natomiast jak wynika to z treści SIWZ w oparciu o
„0-1" sposób przyznawania punktów, uniemożliwiający ich stopniowanie;
2.
a po drugie przyznawali punktację poszczególnym ofertom pomimo, iż z opisu
uzasadnienia jednoznacznie wynika, że oferta w danym kryterium nie spełnia
wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał jednocześnie, iż z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
przez wszystkich oferentów całej treść koncepcji realizacji usługi, Odwołujący jedynie na
podstawie indywidualnych kart oceny poszczególnych ekspertów ma możliwość weryfikacji
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stąd też w ocenie Odwołującego bardzo istotne znaczenie i wpływ na
wynik postępowania ma ocena dokonana przez ekspertów i uzasadnienie dla tak dokonanej
oceny.

Zgodnie z treścią SIWZ, którego autorem jest Zamawiający eksperci zobowiązani byli
do przyznawania konkretnych wartości liczbowych wynikających z danego kryterium i tylko
i wyłącznie wtedy, gdy oferta w danym kryterium zawierała wszystkie elementy określone w
kryterium (w pełni wyczerpywała zakres danej punktacji w ramach kryterium). Takie
stanowisko wielokrotnie w swoim orzecznictwie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza (por.
wyrok z dnia 24 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 69/12), w którym Izba stwierdziła:
„Jednocześnie, należy wskazać, że autorem SIWZ jest Zamawiający, i ponosi w związku z
powyższym wszelkie konsekwencje wynikające z tego faktu. Jeżeli, dany element zawarty w
opisie danego podkryterium, w którym wskazywano, ile punktów i za co należy przyznać, nie
jest spełniony przez danego Wykonawcę w pełni, a tylko częściowo, to z uwagi na brak
możliwości stopniowania punktacji i zero/jedynkowy charakter oceny wynikający
z przywołanych postanowień SIWZ, mamy do czynienia z sytuacją w ramach, której dany
Wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element."

W przedmiotowym postępowaniu w SIWZ określono precyzyjne kryteria oceny
merytorycznej ofert. W tabeli Odwołujący przedstawił liczbę punktów możliwych do
uzyskania w kryteriach 2, 3, i 4. Jednocześnie w ramach poszczególnych kryteriów SIWZ

Odwołujący szczegółowo zdefiniował elementy oferty, jakie poddawane są ocenie i jaka
liczba punktów może zostać w ich ramach przyznana.

Odwołujący argumentował następnie, że z przytoczonych kryteriów (szczegółowo
przedstawionych w formie tabel w odwołaniu) w sposób jednoznaczny wynika, że
Zamawiający w ich ramach wprowadził „0-1" ocenę, bez możliwości stopniowania punktacji,
na co literalnie wskazuje redakcja kryteriów oceny ofert i korespondującej z nimi punktacji,
i tak np. Zamawiający wskazał w ramach kryterium: Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla
bezrobotnych, podkryterium: Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu
działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, w tym
zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej, że przyzna:
„2 pkt - zaproponowano 2. metody diagnostyczne oraz 2. formy aktywizacji dla każdej osoby
bezrobotnej, przedstawiono zgodną z minimalnymi standardami działań koncepcję
przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, koncepcja jest logicznie spójna,
adekwatna do zidentyfikowanych problemów, specyficznych potrzeb osób bezrobotnych.
Przedstawiona koncepcja działań pozwala z umiarkowanym prawdopodobieństwem
stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia;
4 pkt - rozszerzono minimalny standard działań w zakresie diagnozy potencjału, planu
aktywizacji, zaproponowano więcej niż 2. formy aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej,
koncepcja jest kompleksowa, logicznie spójna, adekwatna do zidentyfikowanych problemów,
specyficznych potrzeb osób bezrobotnych. Przedstawiona koncepcja działań pozwala z
dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania
zatrudnienia".

Odwołujący wskazał, że powyższe oznacza, iż ekspert uprawniony jest do przyznania
albo 2 pkt albo 4 pkt, jeżeli oceniania oferta spełnia wszystkie elementy wskazane przez
Zamawiającego, bez możliwości stopniowania punktacji, nawet w przypadku kryterium
jakościowego, które ze swej istoty jest ocenne i nieprecyzyjne. Przy takiej konstrukcji
przyznawania punktacji nie ma możliwości stosowania punktów „pomiędzy" (tj. zakresowo)
i w przypadku, gdy oferta w części wypełnia dane kryterium przyznać, np. 0,5 pkt, 1 pkt, 1,5
pkt, 3 pkt, 3,5 pkt. Taka oceny jest oczywiście sprzeczna z określonymi przez
Zamawiającego zasadami i z uwagi na jej fundamentalny charakter daje podstawę do
zakwestionowania całościowej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, jako naruszającej
art. 91 ust. 1 Ustawy.

Odwołujący podniósł, że takie stanowisko wyraziła KIO w wyroku o sygn. KIO 69/12
podkreślając, że:

„W ocenie Izby, fakt, że określone sformułowania będące elementem oceny w ramach
danego podkryterium mają charakter nieprecyzyjny, co przyznał Zamawiający na rozprawie,
nie daje podstaw do stopniowania przyznawanej punktacji w oderwaniu od przyjętych przez
Zamawiającego w SIWZ kryteriów. Złożone oferty nie powinny być oceniane w stosunku do
siebie, lecz w odniesieniu do postanowień SIWZ, które określały modelową ofertę.
Okoliczność, że członkowie Komisji Przetargowej (...) przyznawali punktacje (określona ilość
punktów), która nie można było uzyskać orzy uwzględnieniu obowiązujących zasad
przyznawania określonej ilości punktów (podkryterium 3.3). stanowi wystarczająca podstawę
do uwzględnienia odwołania."

Argumentowano następnie, że takie działania Zamawiającego, polegające na
niestosowaniu się do zasad pierwotnie przez siebie ustanowionych prowadzą ewidentnie do
naruszenia fundamentalnej zasady zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 Ustawy,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Dokonywanie bowiem oceny w oderwaniu od określonych kryteriów, poprzez stosowanie
błędnej skali punktów oraz premiując/odejmując punkty za poszczególne elementy koncepcji
(także w tym przypadku niezgodnie z ustanowionym opisem poszczególnych kryteriów)
narusza wszelkie elementarne zasady należytej staranności na etapie dokonywania wyboru
ofert. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego
(ekspertów) do dokonania oceny w ramach kryteriów jakościowych przy zastosowaniu
pewnego zakresu subiektywizmu i swobody, niemniej jednak swobodna oceny ofert nie jest
równoznaczna z dowolną jej oceną, naruszającą określone zasady. Prezentowane
stanowisko jest tożsame z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, który stoi na stanowisko, iż przy ocenie kryteriów jakościowych możliwy jest
pewien zakres swobody, nie mniej jednak ocena ta nie może naruszać zasady równego
traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, a co zatem idzie ocena taka nie może być
dowolna.

Odwołujący wskazał następnie, że w przedmiotowym stanie faktycznym eksperci
dokonujący oceny ofert dowolnie i według własnego uznania przyznawali punktację w
ramach poszczególnych kryteriów w sprzeczności z treścią SIWZ, co więcej ocena ta
wyrażona w uzasadnieniu w odniesieniu do Odwołującego jest dokonana w sposób
wypaczający treść oferty, a wręcz niezgody z jej treścią. Wielokrotnie eksperci wskazywali na
brak pewnych informacji, które w sposób jednoznaczny były zawarte w przedłożonej przez
Odwołującego koncepcji realizacji usługi lub też informacje w niej zawarte interpretowane
były niezgodnie z ich literalnym brzmieniem.

Odwołujący prezentowane argumenty w ramach przedmiotowego zarzutu podzielił na
dwa rodzaje formalne - obrazujące błędy w przyznanej punktacji poprzez zastosowanie
nieprawidłowej skali oraz przydzielanie punktacji w przypadku, gdy z uzasadnienia
jednoznacznie wynika, iż dany wykonawca nie spełnia łącznie wszystkich elementów
składających się na opis danego kryterium i merytoryczne - obrazujące błędy w zakresie
oceny oferty Odwołującego z uwagi na wykładnię treści koncepcji w oderwaniu od jej
rzeczywistego brzmienia i w konsekwencji wypaczającą, czy nawet wręcz manipulującą
informacje w niej zawarte.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że analizę w zakresie zarzutów merytorycznych
zawarł w załączniku nr 5 do odwołania, który stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
Odwołującego w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na
zamieszczenie w nich informacji zawartych w koncepcji realizacji usługi, obietej pierwotnie
w przedmiotowym postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa, której uzasadnienie znaiduie
się w aktach sprawy.

W samej treści odwołania Odwołujący przedstawił natomiast, co następuje:
OCENA DOKONANA W ODNIESIENIU DO OFERTY ODWOŁUJĄCEGO:
Kryterium 2 Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych:
1)
pod kryterium: Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu działań w
zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, w tym zapewnienia
minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej:
możliwa do przyznania punktacja: 2 pkt i 4 pkt
Ekspert 1 – A. M. - przyznał 1,5 pkt
Ekspert 2 – M, S. - przyznał 1,5 pkt
Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt
2)
podkryterium: Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy z osobami
bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne
podejście do każdej osoby bezrobotnej
możliwa do przyznania punktacja: 0 pkt. 2 pkt, 4 pkt
Ekspert 2 – M. S. - przyznał 1,5 pkt
Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt
3)
podkryterium: Metody i narzędzia budujące motywację osób bezrobotnych do
uczestniczenia w zajęciach oraz inne formy działania, zwiększające szanse osób
bezrobotnych na podjęcie zatrudnienia
możliwa do przyznania punktacji: 0 pkt. 2 pkt. 4 pkt
Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt

Kryterium 3 - Koncepcja pośrednictwa pracy:
1)
podkryterium: Sposoby pozyskiwania ofert
możliwa do przyznania punktacja: 0 pkt. 3 pkt, 6 pkt
Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt

Kryterium 4 - Organizacja realizacji usługi:
1)
podkryterium: Organizacja pracy punktów aktywizacyjnych
możliwa do przyznania punktacia:0 pkt. 1 pkt, 2 pkt
Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1,5 pkt
2)
podkryterium: Ocena ryzyka
możliwa do przyznania punktacja: 0 pkt, 2 pkt
Ekspert 1 – A. M. - przyznał 1 pkt
Ekspert 2 – M. S. - przyznał 1 pkt
Ekspert 3 – R. J. - przyznał 1 pkt

Odwołujący wskazał, że powyższe oceny są niezgodna z określoną „0/1" punktacją,
w ramach w/w kryteriów. Zamawiający nie przewidział bowiem możliwości przyznania takiej
punktacji.

OCENA DOKONANA W ODNIESIENIU DO OFERTY POZOSTAŁYCH WYKONAWCÓW:
OFERTA WYG
Kryterium 2 Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych:

Odwołujący wskazał, że zarówno w podkryterium „Propozycja podejścia do realizacji
minimalnego standardu działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu
aktywizacji, w tym zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby
bezrobotnej", jak również w podkryterium „ Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy
z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne
podejście do każdej osoby bezrobotnej" Wykonawca pomimo wykazania przez Eksperta – R.
J., jak również Eksperta – M. S. w uzasadnieniu, iż w tych dwóch kryteriach przedstawiona
koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych
problemów, które to elementy były konieczne do spełnienia, aby uzyskać przynajmniej
minimalną liczbę punktów 2, otrzymał odpowiednio w tych podkryteriach:
−
Ekspert R. J. - 5,5 pkt (w tym: 2,5 pkt i 3), pomimo, że powinien przyznać w każdym
podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez

koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w
ramach w/w pod kryteriów; Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której
Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.
−
Ekspert M. S. - 6 pkt (w tym: 2 pkt i 4 pkt), pomimo, że powinien przyznać w każdym
podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez
koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w
ramach w/w podkryteriów; Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której
Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.
OFERTA DIPiA
Kryterium 3 Koncepcja pośrednictwa pracy

Odwołujący wskazał, że w podkryterium „Koncepcja współpracy z pracodawcą"
Wykonawca pomimo wykazania przez Eksperta – M. S. w uzasadnieniu, iż w tym
podkryterium przedstawiona koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna, który to
element był konieczne do spełnienia, aby uzyskać 2 pkt. Ekspert M. S. - przyznał 1,5 pkt
pomimo, że powinien przyznać w tym podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a
tylko częściowo przez koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez
Zamawiającego
w
ramach
w/w
podkryteriów.
Mamy
więc
do
czynienia
z sytuacją, w ramach której Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za
dany element.
OFERTA K. K.
Kryterium 2 Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych:

Odwołujący wskazał, że zarówno w podkryterium „Propozycja podejścia do realizacji
minimalnego standardu działań w zakresie przeprowadzenia diagnozy potencjału; planu
aktywizacji w tym zapewnienia minimum dwóch form aktywizacji dla każdej osoby
bezrobotnej", jak również w podkryterium „Wykorzystywane metody/ narzędzia i formy pracy
z osobami bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne
podejście do każdej osoby bezrobotnej" Wykonawca pomimo wykazania przez Eksperta – R.
J., jak również Eksperta – M. S. w uzasadnieniu, iż w tych dwóch kryteriach przedstawiona
koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych
problemów, które to elementy były konieczne do spełnienia, aby uzyskać przynajmniej
minimalną liczbę punktów 2, otrzymał odpowiednio w tych podkryteriach:
−
Ekspert R. J. - 3 pkt (w tym: 1,5 pkt i 1,5), pomimo, że powinien przyznać w każdym
podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez
koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w

ramach w/w podkryteriów. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której
Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.
−
Ekspert M. S. - 4 pkt (w tym: 2 pkt i 2 pkt), pomimo, że powinien przyznać w każdym
podkryterium 0 pkt, z uwagi na niespełnienie w pełni, a tylko częściowo przez
koncepcję realizacji usługi WYG, wymogów określonych przez Zamawiającego w
ramach w/w podkryteriów; Mamy więc do czynienia z sytuacją, w ramach której
Wykonawca ten nie jest uprawniony do uzyskania punktacji za dany element.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż w/w naruszenia, jako kwestie formalne
związane z zasadami przyznawania punktacji mają charakter fundamentalny i jako takie
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w ocenie Odwołującego stanowią
wystarczającą podstawę do uznania przedmiotowego zarzutu za zasadny, a w konsekwencji
uwzględnienia niniejszego odwołania.

II.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 podniósł, że:

Z analizy oferty złożonej przez wykonawcę DIPiA wynika, iż wykonawca ten nie
potwierdził spełnienia warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego w Rozdz. III pkt
2 ppkt 3 SIWZ, sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.

Z dołączonej do oferty kopii polisy wynika, iż w/w wykonawca posiada wyłącznie
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu posiadania i użytkowania mienia, a nie
jak tego wymagał zamawiający ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ponadto w/w wykonawca
nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego opłacenie w/w polisy.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż została wypełniona dyspozycja art. 24
ust. 2 pkt 4 Ustawy, w konsekwencji czego w/w wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania.

III.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 podniósł, że:

Z analizy dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz działań w/w
wykonawców przy innych postępowaniach na świadczenie usług aktywizacyjnych, które są
prowadzone
w tym samym czasie przez innych zamawiających, wynika, iż w/w wykonawcy mogą składać
oferty pozostając w zmowie przetargowej, co zagraża interesom innych wykonawców i
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na wysokie prawdopodobieństwo, iż złożenie ofert

przez w/w wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazują następujące
okoliczności:
1)
W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały dostarczone do zamawiającego przez
tą samą osobę (nie był to kurier) i złożone w tym samym czasie. Osoba, która złożyła
oferty była obecna podczas sesji otwarcia ofert i występowała jako przedstawiciel
wykonawcy K. K..
Jako dowód Odwołujący przedstawił oświadczenie przedstawiciela Odwołującego,
który składał ofertę; koperty, w których znajdowały się oferty w/w wykonawców z naniesioną
datą dzienną i godzinową wpływu do zamawiającego.
2)
Z analizy składanych przez w/w wykonawców ofert w innych postępowaniach wynika,
iż taka prawidłowość powiela się w innych postępowaniach, dla przykładu można
wskazać postępowania na świadczenie działań aktywizacyjnych prowadzone przez
WUP w Rzeszowie, gdzie również oferty w/w wykonawców zostały złożone w tym
samym czasie.
Jako dowód Odwołujący przedstawił koperty, w których znajdowały się oferty w/w
wykonawców z naniesioną datą dzienną i godzinową wpływu do zamawiającego.
3)
O ścisłej współpracy w/w wykonawców, która może nosić cechy nieuczciwej
konkurencji, świadczy również fakt, iż wykonawca DIPiA wykazując w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doświadczenie w
realizacji usługi pośrednictwa pracy świadczone w ramach Innowacyjnego Programu
Aktywizacji i Rozwoju na obszarze powiatów aleksandrowskiego, inowrocławskiego,
lipnowskiego, włocławskiego, grudziądzkiego i miasta Grudziądza. Z uwagi na
objecie tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać,
jaki podmiot był zleceniodawcą, ale z analizy dostępnych w internecie materiałów
wynika, iż usługa, na którą się powołuje wykonawca DIPiA, była zlecona przez WUP
w Toruniu konsorcjum w skład, którego wchodzili następujący wykonawcy: K. K. oraz
Centrum Rozwoju Zawodowego EUREKA K. K., co wskazuje, iż zlecającym mogło
być w/w konsorcjum.
Jako dowód Odwołujący wskazał na dokumentację przetargową znajdującą się na
stronie internetowej WUP Toruń.

Odwołujący podniósł dodatkowo, że w przedmiotowej kwestii istotne znaczenie ma
również fakt, iż w złożonej w Toruniu ofercie w/w konsorcjum oświadczyło, iż zamówienie
wykona samodzielnie bez udziału podwykonawców w związku z czym istnieje również
wysokie prawdopodobieństwo, iż wskazanie wykonawcy DIPiA jako świadczącego usługi
pośrednictwa pracy podczas realizacji usługi dla WUP Toruń może mieć charakter fikcyjny.

Wskazano ponadto, że Wykonawca DIPiA jako Agencja Zatrudnienia funkcjonuje od
11.06.2014 r.

Jako dowód Odwołujący wskazał formularz oferty z postępowania prowadzonego
przez WUP w Toruniu; Informację wygenerowaną z Rejestru Podmiotów Prowadzących
Agencje Zatrudnienia.

Ponadto okoliczność, iż w/w wykonawcy pozostają w ścisłej współpracy od dłuższego
czasu, potwierdza fakt, iż wykonawca K. K. powoływała się w postępowaniu prowadzonym
przez WUP w Gdańsku (2015 r.) na doświadczenie zdobyte podczas realizowania usług
pośrednictwa pracy dla wykonawcy DIPiA.

Odwołujacy stwierdził, że przedstawione powyżej okoliczności wskazują, iż w/w
wykonawcy nie działają na rynku jako podmioty konkurencyjne, lecz wspólnie składają oferty
oraz razem współpracują i wzajemnie świadczą sobie usługi, co nosi cechy czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
bowiem należy uznać, iż ich działania jest sprzeczne dobrymi obyczajami i zagraża oraz
narusza interesy innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto działanie w/w wykonawców wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem jest
wysoce prawdopodobne, co potwierdzają w/w okoliczności, iż w/w wykonawcy działają w
ramach zmowy przetargowej.

Odwołujacy skonkludował, że mając powyższe na uwadze należy uznać, iż zostały
wypełnione przesłanki skutkujące odrzuceniem ofert w/w wykonawców określone w art. 89
ust. 1 pkt 3 Ustawy, w związku z czym oferty w/w powinny być przez zamawiającego
odrzucone jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.

IV.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 podniósł, że:

Pojęcie grupy kapitałowej zostało zdefiniowane w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. definicja ta
określa, że grupa kapitałowa to grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w
sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę. Ta szeroka definicja nie wskazuje wiążących form kontroli między członkami
grupy kapitałowej. Formy kontroli mogą wynikać nie tylko z powiązań kapitałowych oraz
powiązań osobowych, lecz mogą również wynikać z innych okoliczności, np. umów itd.
Istotne jest, czy dany podmiot sprawuje kontrolę nad innym podmiotem. Niemniej jednak w
orzecznictwie oraz literaturze przedmiotu wskazuje się, iż w przypadku, gdy istnieją
powiązania między przedsiębiorcami, lecz nie można jednoznacznie wskazać, który podmiot
jest podmiotem dominującym (sprawuje kontrolę), a który zależnym przyjmuje się

konstrukcję, w której uznaje się, że dane podmioty wchodzące w grupę kapitałową
wzajemnie się kontrolują, czyli są zarówno podmiotami dominującymi jak również
podmiotami zależnymi.

Biorąc powyższe pod uwagę ścisła współpraca wykonawców K. K. oraz DIPiA,
wzajemne zlecanie sobie usług a następnie potwierdzanie ich należytego wykonania
wskazuje, iż z uwagi na powiązania kontraktowe i inne okoliczności wykonawcy Ci stanowią
grupę kapitałową w rozumieniu w/w przepisów, ponieważ wzajemnie się kontrolują,
w szczególności poprzez powiązania kontraktowe, w których raz występują jako zlecający,
a raz jako wykonawcy, co powoduje, iż posiadają instrumenty, aby wzajemnie na siebie
wpływać, czyli sprawować kontrolę.

Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższym w/w wykonawcy powinni wykazać
siebie wzajemnie w wykazie podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, zwłaszczaże złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu. Z uwagi jednak na fakt, iż w/w
wykonawcy zataili fakt pozostawania w grupie kapitałowej i złożyli nieprawdziwe informacje
dotyczące tej okoliczności Zamawiający winien wykluczyć ich z postępowania na podstawie
Art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy.

V.
Odnosząc się do zarzutu nr 5 podniósł, że:

Z dokumentacji postępowania wynika, iż w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca DIPiA, wskazał usługi
pośrednictwa pracy realizowane w ramach Innowacyjnego Programu Aktywizacji Zawodowej
i Rozwoju na obszarze powiatów aleksandrowskiego, inowrocławskiego, lipnowskiego,
włocławskiego, grudziądzkiego i miasta Grudziądza. Z uwagi na objęcie wykazu usług
tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący nie mógł jednoznacznie ustalić kto był podmiotem
zlecającym realizację w/w usług. Z uwagi jednak, iż w wyjaśnieniach przekazanych do
Zamawiającego wykonawca DIPiA wskazał w ramach jakiego programu usługi te były
realizowane Odwołujący dokonał analizy rynku usług aktywizacyjnych (jest to nowy rynek)
i ustalił, iż prawdziwym wykonawcą tych usług było konsorcjum wykonawców: K. K. oraz
Centrum Rozwoju Zawodowego EUREKA K. K., które to wygrało postępowanie przetargowe
prowadzone przez WUP w Toruniu. Z udostępnionej w ramach dostępu do informacji
publicznej dokumentacji postępowania (oferta konsorcjum) wynika, iż usługi te realizowane
były samodzielnie przez członków konsorcjum, bowiem wykazali oni w złożonej ofercie, iż
przy realizacji zamówienia nie będą korzystali z podwykonawców.

Przedstawiony stan faktyczny wskazuje na to, iż faktycznym wykonawcą w/w usług
było w/w konsorcjum nie zaś wykonawca DIPiA, w związku z czym należy uznać, iż

wykazanie się usługami, których się nie realizowało stanowi podanie nieprawdziwych
informacji i wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, w związku z czym wykonawca
DIPiA powinien być wykluczony z postępowania.

VI.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 podniósł, że:

Zgodnie z obowiązującymi przepisami postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawne. Ograniczenie jego jawności może następować wyłącznie w
przypadkach wskazanych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy K. K. oraz DIPiA zastrzegli jako
tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług wskazując, iż ujawnienie informacji zawartych w
wykazie może ich narazić na np. „podkupienie kontrahentów".

Odwołujący wskazał, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się na
temat możliwości zastrzeżenia wykazu usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w wieli
przypadkach wskazywała, iż wykaz usług nie powinien być zastrzegany jako tajemnica
przedsiębiorstwa ponieważ w ten sposób ogranicza się z możliwość kontroli społecznej
wykonywanej przez innych wykonawców, czy wykonawca, który zastrzega tajemnice
przedsiębiorstwa spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto każdy przypadek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien być indywidualnie rozpatrywany w
kontekście uzasadnienia przez zastrzegającego wykonawcę powodów zastrzeżenia oraz
wykazania dowodów, że wykonawca faktycznie podjął odpowiednie działania w celu ochrony
tajemnicy.

W przedmiotowym postępowaniu w/w wykonawcy wskazali uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z analizy tych uzasadnień nie wynika, iż
wykonawcy podjęli wszystkie niezbędne działania w celu ochrony tych informacji. Ponadto w
przypadku wykonawcy K. K. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnic przedsiębiorstwa
w zakresie wykazu usług jest nieprawdziwe, bowiem z dokumentacji postępowania wynika, iż
co najmniej jedna z usług, które wykazał w/w wykonawca dotyczyła realizacji usług
aktywizacyjnych gdzie zamawiającym był podmiot publiczny tj. WUP w Poznaniu. W tym
przypadku zamawiający nie powinien podejmować decyzji o nieujawnianiu dokumenty
wykazu usług, gdyż dotyczy on zamówienia publicznego, które jest jawne, a o wyniku
postępowania informuje się publicznie.

Tymczasem Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do w/w wykazów usług
i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, czym naruszył przepisy dotyczące

jawności postępowania. W związku z czym Odwołujący wniósł o ujawnienie w/w
dokumentów.

VII.
Odnosząc się do zarzutu nr 7 podniósł, że:

W dniu 8 czerwca 2016 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o istnieniu
pewnej prawidłowości i występowaniu niedozwolonych praktyk na rynku zamówień
dotyczących usług aktywizacji zawodowej, poprzez oferowanie przez WYG wynagrodzenia
brutto, które jest tożsame z wynagrodzeniem netto. Taka praktyka WYG jest widoczna w
tożsamych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez inne
Wojewódzkie Urzędy Pracy, jak np. w Łodzi, w Krakowie (gdzie oferta WYG została
odrzucona przez Zamawiającego z tego powodu), czy Kielcach.

Jako dowód Odwołujący wskazał pismo z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
nieprawidłowej stawki VAT stosowanej przez WYG.

Argumentowano następnie, że Zamawiający pomimo uzyskania informacji w tym
zakresie nie dokonał żadnej czynności zmierzającej do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii,
a tym samym zaniechał ciążącego na nim obowiązku zbadania prawidłowości zaoferowanej
ceny, w zakresie zastosowania prawidłowej stawki VAT przez WYG.

Wskazano także, że nie ma żadnego znaczenia, czy w formularzu ofertowym
Zamawiający wymagał wskazania stawki VAT, sam fakt braku konieczności wskazania
stawki VAT wofercie nie zwalnia bowiem Zamawiającego z obowiązku zbadania
prawidłowości ustalenia podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku powzięcia
uzasadnionej wątpliwości istnienia takiego procederu.

Dodatkowo podniesiono, iż zgodnie z treścią SIWZ, rozdział 6 Opis sposobu
obliczenia ceny ust, 7 Zamawiający wskazał, iż „Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy
do obowiązków wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług."
Odwołujący podkreślił jednocześnie, iż Zamawiający na podstawie art. 7 Ustawy
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Oznacza to zatem, iż Zamawiający badając ofertę wykonawców, w tym zaoferowaną cenę
zobowiązany jest do oceny prawidłowości ustalenia podatku VAT, w przeciwnym bowiem
razie niewątpliwie doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Ustawy obowiązku
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Takie stanowisko zostało wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który
w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. Akt III CZP 53/11) wskazał, że: „Artykuł 7
Pr.z.p. stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zasada ta została uszczegółowiona m.in. w przepisach
nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom
konkurowanie w równych warunkach. Do takich przepisów należą przepisy nakładające na
zamawiającego konieczność przeprowadzenia czynności badania i eliminowania z
postępowania ofert, które nie odpowiadają wynikającym z ustawy warunkom. Kontrola i
selekcja ofert z punktu widzenia oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust 1L dokonywana przez
zamawiającego, iest również wyrazem uszanowania zasady wyrażonej w art. 7 Pr. z.p. Jej
realizacja byłaby fikcia. advbv zamawiający nie miał możliwości porównania ofert (...). Tyiko
oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów, a takim elementem
jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość
porównania i tym samym równego traktowania oferentów”.

Jednoznacznie należy wskazać, iż oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi
przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie
zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu do momentu złożenia niniejszego odwołania nie dokonał
czynności zmierzających do ustalenia, czy WYG zaoferował wynagrodzenia brutto wraz
z prawidłową stawką VAT, czy też zaoferował wynagrodzenie, które bazuje na zwolnieniu
z podatku VAT, pomimo stosownego zawiadomienia, naruszając tym samym art. 7 ust. 1
Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.

Odwołujący wskazał równieże, że usługa aktywizacji zawodowej, która jest
przedmiotem w/w postępowania zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucji rynku
pracy polega na zastosowaniu zindywidualizowanego podejścia do każdego uczestnika
działań aktywizacyjnych, poprzez zastosowanie metod i form aktywizacji odpowiadających
jego indywidualnym potrzebom i barierom, które ma doprowadzić do podjęcia przez niego
zatrudnienia i utrzymania go przez okres 180 dni. Płatność za usługę następuje zaś dopiero
po osiągnięciu przez wykonawcę określonego w umowie efektu (w ramach II, III i IV transzy
wynagrodzenia jest to podjecie i utrzymanie zatrudnienia przez określony okres czasu), nie
natomiast za wykonanie poszczególnych działań aktywizacyjnych.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że istotą usługi realizowanej przez
wykonawcę jest doprowadzenie do zatrudnienia osób bezrobotnych. Oznacza to zatem, żeświadczeniem wiodącym w ramach zamówienia będzie usługa, którą można określić jako
aktywizacja bezrobotnego na rynku pracy (co dla celów VAT może zostać uznane za rodzaj
pośrednictwa pracy). Wszystkie pozostałe świadczenia wykonawcy (np. przygotowanie
diagnozy, indywidualnego planu działania, doradztwo zawodowe, szkolenia, praktyki) mają
wobec świadczenia głównego charakter pomocniczy i stanowią jedynie środek służący do
efektywniejszego wykorzystania świadczenia głównego. Inaczej mówiąc, ewentualne usługi
szkoleniowe (przekwalifikowania zawodowego lub kształcenia zawodowego), nie stanowią
same w sobie celu aktywizacyjnego (zamawiający nie odbiera i nie płaci wynagrodzenia za
przeprowadzone usługi szkoleniowe), a jedynie mogą przysłużyć się do lepszego, i bardziej
wydajnego zrealizowania usługi aktywizacyjnej, rozumianej jako doprowadzenie do
zatrudnienia i jego utrzymanie; W związku z czym należy uznać, iż mają one wyłącznie
charakter służebny i akcesoryjny.

O charakterze działań aktywizacyjnych, w których wiodącą rolę, odgrywa usługa
pośrednictwa pracy, czyli usługa główna, przesądził już sam ustawodawca, bowiem w art.
66d ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wskazał, iż działania
aktywizacyjne mogą być zlecone:
−
po pierwsze, Agencji zatrudnienia (działalność regulowana) nie zaś instytucji
szkoleniowej;
−
po drugie, takiej Agencji zatrudnienia, która co najmniej przez poprzedni rok
kalendarzowy realizowała usługę pośrednictwa pracy nie zaś usługę szkoleniową. Te
elementy wskazują jednoznacznie, iż zamysłem ustawodawcy było powierzenie
działań aktywizacyjnych takim podmiotom, które nie tylko posiadają formalny status
Agencji zatrudnienia, która jest uprawniona do świadczenia usług pośrednictwa
pracy, ale takim Agencjom zatrudnienia, które realnie świadczą usługi pośrednictwa
pracy i wykazują to w stosownym sprawozdaniu.

Powyższe oznacza, iż głównymi usługami przy działaniach aktywizacyjnych są usługi
pośrednictwa pracy. Pozostałe usługi, które mieszczą się w ramach działań aktywizacyjnych,
w tym: przygotowanie diagnozy, indywidualnego planu działania, doradztwo zawodowe,
szkolenia, praktyki, itd., mają jedynie na celu jak najlepsze, najpełniejsze zrealizowanie usług
pośrednictwa pracy.

Odwołujący wskazał, że tak określona usługa aktywizaji zawodowej nie mieści się wżadnej z kategorii wymienionych w art 43 ustawy o VAT, zawierającym katalog świadczeń
zwolnionych od opodatkowania VAT ani w § 3 ust. 1 pkt 14 rozporządzenia w sprawie

zwolnień z VAT, bowiem nie jest to ani usługa kształcenia zawodowego, ani usługa
przekwalifikowania zawodowego. W związku z tym należy uznać, że do realizowanej na
podstawie art 66d ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, złożonej
usługi aktywizacji zawodowej zastosowanie znajduje zawsze podstawowa 23 % stawka
podatku VAT, która jest właściwa m.in. dla usług pośrednictwa pracy.

Na odrębny charakter usług aktywizacyjnych od usług kształcenia zawodowego lub
przekwalifikowania zawodowego, tzn. usług szkoleniowych, wskazuje również kwalifikacja,
opis usług aktywizacyjnych dokonany przez zamawiającego z zastosowaniem Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV). Zamawiający opisał bowiem usługi aktywizacyjne wyłącznie przy
pomocy kodu CPV: 79611000- 0, jako „usługi poszukiwania pracy”, a nie jako „usługi
szkoleniowe" oznaczone kodem CPV: 80500000-9 lub jako „usługi szkoleń zawodowych"
oznaczone kodem CPV: 80530000-8, dając tym samym wyraz opisywanego przedmiotu
zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do zmiany charakteru zamawianej usługi
w konsekwencji czego zamawiający otrzymałby przedmiot zamówienia, odmienny od jego
potrzeb wyrażonych w treści SIWZ i niezgodny z art, 66d ustawy o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy.

Odwołujący skonkludował, że mając powyższe na uwadze należy uznać, iż z uwagi
na zastosowanie przez w/w wykonawców do obliczenia ceny oferty niewłaściwej stawki
podatku VAT, oferta ich powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy,
czego Zamawiający nie uczynił, naruszając tym samym także art. 7 ust. 1 Ustawy.


W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując w
uzasadnieniu, że:

Odwołujący w celu wykazania istnienia swojego interesu wskazywał, że gdyby jego
oferta w zakresie kryteriów 2-4 uzyskała większą ilość od oferty Wykonawcy, która została
uznana za najkorzystniejszą, zaś ten Wykonawca otrzymałby znacznie mniejszą ilość
punktów niż zostało mu przyznane, a w kryterium 5 i 6, ten Wykonawca otrzymałby taką
samą ilość punktów, co Odwołujący, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.

Dla powyższego stanowiska Odwołujący nie przedstawia jednak uzasadnienia. Wręcz
przeciwnie, prezentowane przez niego twierdzenia, w szczególności odnoszące się do
uwzględnienia oferty, dowodzą tezy przeciwnej.

Zauważyć należy, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na czwartym
miejscu z liczbą przyznanych punktów 68,67. Oferta Wykonawcy, która została uznana za
najkorzystniejszą otrzymała natomiast 91,99 punktów.

Uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania skierowanych wobec sposobu
naliczenia przez Odwołującego punktacji - wbrew jego twierdzeniom - nie skutkowałoby
uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Nawet przy takim założeniu oferta
Odwołującego uzyskałaby 56.36 punktów, zaś Oferta Wykonawcy, która została uznana za
najkorzystniejszą otrzymałaby 76,36 punktów. Zamawiający złożył na tą okoliczność
symulację przedstwiającą dokonane obliczenia.

Zamawiający wniósł tym samym o oddalenie odwołania na podstawie art 179 Pzp,
argumentując, że dalsze merytoryczne rozpatrywanie tego zarzutu oraz podniesionych w
odwołaniu zarzutów odnoszących się do ofert wykonawców K. K., prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Enterprise lnvestment Zarządzanie Ryzykiem K. K. (dalej jako „K.
K.")
oraz
Dolnośląski
Inkubator
Przedsiębiorczości
i Arbitrażu sp. z o.o. (dalej jako „DIPiA"), nie ma istotnego znaczenia na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia i w tym samym może zostać uznane jako bezprzedmiotowe (por.
wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2012r., sygn. akt 1093/12).

Wskazano następnie, że nawet gdyby podzielić argumentację przedstawioną
w uzasadnieniu zarzutu nr 1 Odwołującego, a także innych podnoszonych przez niego
zarzutów odnoszących się do ww. ofert i wykluczyć z postępowania tych Wykonawców,
wówczas oferta Odwołującego i tak nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów.
Uwzględnienie tego zarzutu, nie miałoby zatem wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia,
a wniesione odwołanie na zasadzie art. 192 ust. 2 PZP powinno ono zostać oddalone.
Zważyć bowiem należy, że na gruncie art. 179 PZP materialnoprawną przesłanką
uwzględnienia odwołania jest wykazanie przez wykonawcę, że wskutek uwzględnienia
odwołania złożona przez niego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w oparciu i że w
oparciu o nią doszło by do zawarcia ważnej umowy o udzielnie zamówienia (por. wyrok KIO
z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. KIO 23/15). Uwzględnienie zarzutów odwołania
skierowanych wobec sposobu naliczenia przez Odwołującego punktacji nie skutkowałoby
powstaniem takiego stanu rzeczy. Nawet przy takim hipotetycznym założeniu
najkorzystniejszą ofertą pozostawałaby oferta Wykonawcy: Konsorcjum firm WYG
INTERNATIONAL sp. z o.o., WYG HR CONSULTING sp. z o.o.

Abstrahując od powyższych formalnych argumentów przemawiających za
bezzasadnością stanowiska Odwołującego, Zamawiający przedstawił następnie stanowisko

odnoszące się do meritum zarzutów odwołania skierowanych wobec sposobu naliczenia
przez Odwołującego punktacji. Zamawiający stanął na stanowisku, iż wniesione odwołanie
powinno zostać oddalone nie tyle z uwagi na fakt, iż podniesione przez Odwołującego
zarzuty nie mają istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ale z
uwagi na fakt, iż brak jest jakichkolwiek merytorycznych podstaw dla ich uwzględnienia.

W zakresie zarzutu nr 1 – dotyczącego naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, Zamawiający wskazał, że w SIWZ określił kryteria oceny oraz przysługującą punktację.
Dodatkowo, kryterium „Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych"
uszczegółowił, określając zasady oceny, a ocenę powierzył 3 ekspertom merytorycznym.
Każda
z
ofert
(w zakresie ww. kryterium) podlegała ocenie wszystkich trzech ekspertów. Wskazano
przy tym, że dla zminimalizowania subiektywizmu w ocenach poszczególnych ofert,
Zamawiający na ekspertów powołał osoby z około 20 letnim stażem w tematyce objętej
przedmiotem zamówienia oraz działające w różnych regionach Polski i znających specyfikę
tych terenów, z uwagi na realizację zamówienia w różnych powiatach województwa
dolnośląskiego.

Dla każdego z kryteriów wyszczególnionych w SIWZ (Kryteria oceny ofert i zasady ich
oceny) określono maksymalną liczbę punktów, przy czym dodatkowo, dla uzyskania
transparentności oceny opisów przedstawionych przez oferentów, niektóre kryteria
podzielono na części (zadania) i podkryteria, przyznając poszczególnym częściom
odpowiedni przedział punktów.

Zamawiający wskazał, że już z pobieżnej analizy tabeli zawierającej kryteria oceny
merytorycznej zamieszczonej na stronie 25 - 29 SIWZ, wynika, że SIWZ wskazuje
maksymalną, a jednocześnie stopniowalną, nie zaś zero/jedynkową skalę punktów
możliwych do przyznania przez ekspertów.

Eksperci, dokonując merytorycznej oceny ofert, mogli przyznawać punkty w zakresie
określonym jako maksymalny.

Zamawiający zauważył następnie, że w cytowanym w odwołaniu wyroku KIO (wyrok z
dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. KIO 69/12) zarzuty rozstrzygniętego tym orzeczeniem
odwołania dotyczyły przyznania przez ekspertów większej liczby punktów niż przewidywała
zamieszczona w SIWZ punktacja, tymczasem w SIWZ rozpatrywanym w niniejszym
postępowaniu sytuacja taka nie miała miejsca, albowiem jak wynika wprost z literalnego
brzmienia tabeli zamawiający wskazał wyłącznie maksymalny zakres punktów możliwych do
przyznania przez ekspertów.

W kolumnach nr 2 tabel punktacyjnych zamieszczonych na str. 26-29 SWIZ
wskazano, że oznaczają one maksymalną liczbę punktów. Podane w kolumnach nr 1 tabel
(zmieszczonych po lewej stronie) punktowych podkryteria ocen ze wskazaniem ilości
punktów miały wyłącznie charakter wskazówek dla ekspertów (określały maksymalny pułap
punktów)
i stanowiły wyłącznie element pomocniczy do oceny ofert.

Nadto żaden z zapisów SIWZ nie stanowi o tym, że eksperci nie mogli, w graniach
wyznaczonych maksymalną ilością punktów (wskazanych w kolumnie nr 2 tabel punktowych)
przyznawać punktacji częściowej. Przeciwnie, mieli oni prawo, dla bardziej precyzyjnej oceny
ofert, posługiwać się punktacją „połówkową" dla trafniejszej oceny stopnia
prawdopodobieństwa uzyskania zakładanych w SIWZ koncepcji aktywizacji.

Eksperci badali oferty merytorycznie, oceniali całą koncepcję w nich zawartą, nie zaś
poszczególne, planowane, metody działań wykonawców. Opis wymagań w stosunku do ofert
zawiera określenia ocenne (np. koncepcja ma być „kompleksowa", „logiczna", „spójna",
„adekwatna"), a sposób ich realizacji (uwzględnienia) przez wykonawcę w jego ofercie
podlega subiektywnej ocenie Zamawiającego (ekspertów). Tak skonstruowany SIWZ
wyklucza możliwość zastosowania punktacji 0/1.

Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SIWZ, tj. zapisanego w nim systemu
punktacji w zakresie merytorycznej oceny ofert, mógł zaskarżyć tę czynność Zamawiającego
lub co najmniej zgłosić zapytanie w trybie art. 38 Pzp. Odwołujący nie skorzystał z tych
możliwości, co więcej, mimo zgłoszenia wniosków o wyjaśnienie treści zapisów SIWZ
również przez innych wykonawców żaden z nich nie zwracał się o interpretację tabel
punktacyjnych zawartych na str. 26-29 SIWZ.

Prowadzi to do oczywistego wniosku, że dla oferentów treść tych postanowień była
jasna. W tym zakresie wskazano dodatkowo, że również w poprzednich postępowaniach
organizowanych przez Zamawiającego, a dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia
funkcjonowały
analogiczne
zasady
punktacji.
Specyfikacje
opracowane
przez
zamawiającego przewidywały wyłącznie maksymalną liczbę punktów, jaką w ramach oceny
poszczególnych kryteriów mógł zdobyć oferent. Eksperci zaś, uczestniczący w merytorycznej
ocenie ofert przyznawali punktacje także częściową (połówkową) nie przekraczając górnej
granicy wyznaczonej przez SIWZ. Sytuacja taka miała w szczególności miejsce na gruncie
postępowania ogłoszonego przez Zamawiającego - Zamówienie publiczne (033/2014) –
przetarg nieograniczony na świadczenie działań aktywizacyjnych mających na celu podjęcie i
utrzymanie przez osoby długotrwałe bezrobotne odpowiedniej pracy lub działalności
gospodarczej oraz na gruncie postępowania dot. zamówienia (003/2013) – Wykonanie usług

aktywizacji zawodowej dla osób bezrobotnych znajdujących się w szczególnie trudnej
sytuacji na rynku pracy prowadzących do zatrudnienia. W postępowaniu nr 033-2014
Odwołujący brał udział.

Przechodząc do konkretnych przykładów, wskazujących na niesłuszność zarzutu
Odwołującego, Zamawiający wskazał przykładowo:

Kryterium Koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych (max liczba
punktów: 12).

Oznacza to, że ekspert może przyznać wykonawcy max. 12 punktów, przy czym:
Za część 1: Propozycja podejścia do realizacji minimalnego standardu działań w zakresie
przeprowadzenia diagnozy potencjału, planu aktywizacji, w tym zapewnienia minimum
dwóch form aktywizacji dla każdej osoby bezrobotnej (max liczba punktów: 2-4 pkt),
Za część 2: Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi (wraz
z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej osoby
bezrobotnej (max liczba punktów: 0-4 pkt),
Za część 3: Metody i narzędzia budujące motywację osób bezrobotnych do uczestniczenia w
zajęciach oraz inne formy działania zwiększające szanse osób bezrobotnych na podjęcie
zatrudnienia (max liczba punktów: 0-4 pkt),

Dodatkowo, kierując się zasadą konieczności wprowadzenia zasady obiektywizmu w
przyszłych ocenach eksperckich, do poszczególnych ww. części każdego z kryteriów
Zamawiający zastosował punktację pomocniczą, wskazującą maksymalną liczbę punktów
odpowiadającą określonej w SIWZ zawartości merytorycznej.

I tak:
za Część 2: Wykorzystywane metody, narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi
(wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście do każdej
osoby bezrobotnej (max liczba punktów: 0-4 pkt), można otrzymać maksymalnie 4 punkty,
ale
w sytuacji, gdy w przedstawionej koncepcji brak jest wskazania metod, narzędzi i form pracy
z osobami bezrobotnymi z uzasadnieniem oraz brak jest wskazania działań zapewniających
indywidualne podejście do każdej osoby bezrobotnej lub brak wskazania form i
częstotliwości kontaktu z osobami bezrobotnymi lub określenie ich w sposób niezgodny z
opisem przedmiotu zamówienia lub przedstawione metody, narzędzia i formy pracy z
osobami bezrobotnymi są niespójne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ekspert
możne przyznać maksymalnie 0 punktów. W przypadku zaś zaproponowane metody,
narzędzia i formy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są spójne, realne, formy i
częstotliwość kontraktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu

zamówienia, a przedstawiona koncepcja działań pozwala z umiarkowanym
prawdopodobnieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania
zatrudnienia, ekspert może maksymalnie przyznać 2 punkty. Oznacza to, że może
stopniować punktację, przyznając punktów odpowienio mniej. Brak jest podstaw do przyjęcia
rozumowania Odwołującego, że Zamawiający może przyznać tylko 2 pkt, nawet w sytuacji,
gdy przedstawiona koncepcja zawiera wymagane elementy, lecz ich ujęcie nie w pełni
odpowiada wymogom Zamawiającego.

Jeśli zaś zaproponowane metody, narzędzia i formy współpracy z osobami
bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są kompleksowe, spójne, realne, zapewniające
zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej, uwzględniając jej potrzeby, a
formy i częstotliwość kontaktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia, zaś przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem
stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia, ekspert może
przyznać maksymalnie 4 punkty.

Dla pełniejszego zobrazowania zakresu weryfikacji i oceny przez ekspertów
Zamawiający wskazał, że z każdego z 4 kryteriów oceny zadań wskazanych w SIWZ można
wydzielić wiele ocenianych cech (elementów podlegających ocenie ekspertów).

Przykładowo w zadaniu: „Wykorzystywane metody narzędzia i formy pracy z osobami
bezrobotnymi (wraz z uzasadnieniem) oraz działania zapewniające indywidualne podejście
do każdej osoby bezrobotnej”, 4 pkt otrzymywała oferta, w której „zaproponowane metody
narzędzia i formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są kompleksowe,
spójne, realne, zapewniające zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej,
uwzględniające jej potrzeby. Formy i częstotliwości kontaktu z osobami bezrobotnymi są
zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Przedstawiona koncepcja działań pozwala z
dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania
zatrudnienia".

Taka oferta zawiera więc następujący zestaw cech;
1)
zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z
uzasadnieniem są kompleksowe;
2)
zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są
spójne;
3)
zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są
realne;
4)
zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem
zapewniają zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej;

5)
zaproponowane metody pracy z osobami bezrobotnymi wraz z
uzasadnieniem uwzględniają potrzeby każdej osoby bezrobotnej;
6)
zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem
są kompleksowe;
7)
zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są
spójne;
8)
zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są
realne;
9)
zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z
uzasadnieniem zapewniają zindywidualizowane podejście do każdej osoby
bezrobotnej;
10)
zaproponowane narzędzia pracy z osobami bezrobotnymi wraz z
uzasadnieniem uwzględniają potrzeby każdej osoby bezrobotnej;
11)
zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z
uzasadnieniem są kompleksowe;
12)
zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są
spójne;
13)
zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem są
realne;
14)
zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem
zapewniają zindywidualizowane podejście do każdej osoby bezrobotnej;
15)
zaproponowane formy pracy z osobami bezrobotnymi wraz z uzasadnieniem
uwzględniają potrzeby każdej osoby bezrobotnej;
16)
formy kontaktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia.
Przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem
stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia;
17)
częstotliwości kontaktu z osobami bezrobotnymi są zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia.
Przedstawiona
koncepcja
działań
pozwala
z
dużym
prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania
zatrudnienia;
18)
przedstawiona koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem
stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia.

Możliwe jest, że w danej ofercie będzie brakować któregoś z tych elementów. Wtedy
właśnie oceniający może przyznać inną, niż maksymalna, liczbę punktów.

Także w sytuacji, gdy oceniający oceni prawdopodobieństwo osiągnięcia efektów na
mniejsze niż „duże", ale większe niż „umiarkowane" może przyznać inną liczbę punktów niż 2
albo 4. Nie wynika bowiem z żadnego z postanowień SIWZ, aby oceniający mieli obowiązek
przyznawania tylko i wyłącznie trzech ocen: zero, dwa albo cztery punkty.

O tym, że wskazane punkty (0, 2, 4) stanowią maksymalną, nie sztywną wartośćświadczy nie tylko nagłówek kolumny („maksymalna liczna punktów") ale także zapis
punktacji, tj. umieszczenie przed każdym z podkryteriów symbolu „-„ , co oznacza „do" („-0" -
„do 0 punktów"; „ -2" - „do 2 punktów"; „ -4" - „do 4 punktów").

Zamawiający podkreślił, że zapis 0 pkt, 2 pkt oraz 4 pkt, to progowe wartości
punktowe przysługujące oferentowi za bezbłędne i doskonałe opisanie poszczególnych
części danego kryterium. Przytoczone wartości są wartościami pomocniczymi dla ekspertów
oceniających
i naprowadzającymi dla oferentów przygotowujących oferty w danym postępowaniu, przy
czym nie stanowią jedynych możliwych ocen (jak sugeruje Odwołujący) i nie wykluczają
zastosowania przez oceniających ekspertów wskazanego w tabeli zakresu punktów 2-4 pkt
(np. przy ocenie wadliwego lub niepełnego opisu danego kryterium).

Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że zastosowanie zakresu punktowego „od - do"
zawsze działa na korzyść oferenta, ponieważ w sytuacji niepełnego/niedoskonałego opisu
określonego kryterium pozwala pozytywnie odnieść się do przygotowanej oferty i przyznać
część punktu za fragmentaryczne (częściowe) wypełnienie wymagań Zamawiającego w
danym obszarze.

Argumentowano następnie, że przy ocenie oferty w ramach konkretnego kryterium
Zamawiający posłużył się wykorzystaniem zakresu punktowego określonego „od-do"
z możliwością stopniowania punktacji, co potwierdza użycie stosownego znaku graficznego
„-", a nie - jak sugeruje Odwołujący - oceną cyt. „0-1", bez możliwości stopniowania punktacji.
Opisane powyżej zakresy punktowe zostały ujęte w odpowiedniej tabeli zamieszczonej w
SIWZ (np. 0-4 pkt) i od początku podane były do publicznej wiadomości.

Gdyby Zamawiający chciał zasugerować ocenę cyt. „0-1", czego nie miał zamiaru i
nie zrobił, użyłby w tabeli innego zapisu w celu wylistowania możliwych do zastosowania
punktów, tj. wymieniłby je “po przecinku” (np. 0, 2, 4 pkt), bądź wskazał, że ekspert może
przydzielić “0 lub 2 lub 4 pkt”).

Zamawiający podniósł również, iż wszystkie oferty zostały ocenione według tej samej
opisanej w SIWZ metody i przy użyciu wskazanej w SIWZ skali punktowej, zatem - zdaniem
Zamawiającego - zarzut nr 1, tj. naruszenie art. 91 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy, poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ w zakresie

kryteriów oceny ofert jest całkowicie bezpodstawny, gdyż zastosowanie tej samej metody
(wynikającej z SIWZ) i skali oceny w stosunku do wszystkich oferentów nie może i nie
stanowi naruszenia zasady równego traktowania.

Reasumując, Zamawiający stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i sprzeczne
z zapisami SIWZ jest twierdzenie Odwołującego, na którym opiera swoje odwołanie, że
Zamawiający w ramach kryteriów wprowadził 0/1 ocenę bez możliwości stopniowania.

Zamawiający podniósł następnie, że bezpodstawny jest również zarzut niewłaściwej
oceny ofert poszczególnych wykonawców przez ekspertów pod względem merytorycznym.
Oferta WYG - Odwołujący zarzucił, że dwóch ekspertów wskazało, że koncepcja (w ramach
części 1 i części 2) jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych
problemów, które to elementy były konieczne do uzyskania minimalnej liczby punktów.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisami poszczególnych części, SIWZ nie określa
punktacji minimalnej. W ramach części 1 ( „Propozycja podejścia,..") maksymalnie można
było przyznać 2 punkty w sytuacji, gdy oferta spełniała wymogi z podkryterium 1. Oznacza
to, że w sytuacji, gdy oferta nie zawierała wszystkich wymaganych elementów, punktów
można przyznać odpowiednio mniej.

Dodatkowo, nie polega na prawdzie twierdzenie, że Pani M. S. napisała, iż
„przedstawiona koncepcja realizacji usługi jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do
zidentyfikowanych problemów". Napisała bowiem „Niekonsekwencja dotycząca udziału
pośrednictwa pracy w działaniach aktywizacyjnych raz jest ich częścią, aby w innym miejscu
koncepcji stanowić część odrębną." Ekspert w swojej ocenie odnosił się zatem nie do
spójności merytorycznej koncepcji a do technicznej kwestii sposobu ujęcia (zamieszczenia w
tekście) opisu działań aktywizacyjnych.

Podobnie w przypadku Pana R. J. jego uzasadnienie jest przedstawione przez
Odwołującego w sposób nierzetelny. Ekspert wskazał: „Treść opisu jest mało czytelna i
niespójna ze względu na występowanie powtarzających się informacji i treści, które powinny
być zawarte i innych częściach oferty, np. informacje dotyczące form pracy w zakresie
działań aktywizacyjnych opisane są w części dotyczącej opisu koncepcji diagnozy Brak jest
informacji o terminie przeprowadzenia diagnozy. Niejasne i niespójne w treści są informacje i
zapisy o działaniach aktywizacyjnych polegających na pośrednictwie pracy. Z jednej strony
wykonawca wskazuje, że jest to jedno z działań aktywizacyjnych, a z drugiej strony działania
tego nie wlicza do działań aktywizacyjnych, a traktuje jako odrębne działanie. Przykładem
jest rysunek 1, w którym pośrednictwo pracy jest odrębną usługą. Podobnie wykonawca
traktuje diagnozę potencjału i plan aktywizacyjny wliczając te działania do działań

aktywizacyjnych, a w dalszej części opisu diagnoza nie jest elementem działań
aktywizacyjnych. Informacje te nie są spójne."

Należy stwierdzić, iż „występowanie powtarzających się informacji i treści, które
powinny być zawarte w innych częściach oferty” nie może być podstawą obniżenia punktacji,
dlatego zarzuty Odwołującego są bezpodstawne. Co do rysunku - może on być uznany za
niejasny, niespójny graficznie, ale nie ma mowy o niespójności treści oferty (rysunek
pokazuje, iż możliwa jest sytuacja, gdy uczestnik od razu po diagnozie i planie działań
otrzymuje pośrednictwo pracy bez uczestnictwa w innych działaniach aktywizacyjnych np.
szkoleniach twardych - w ramach minimalnego standardu działań aktywizacyjnych).
Podobnie jest z diagnozą potencjału i planem działań aktywizacyjnych. Opracowanie planu
działań aktywizacyjnych (poprzedzone diagnozą) samo w sobie też jest działaniem
aktywizacyjnym. Zamawiający rozumie, że wykonawca WYG (prawdopodobnie chcąc
pokazać etapowość wsparcia) pokazał na rysunkach (rysunki 5 i 6) diagnozę i opracowanie
planu obok właściwych działań aktywizacyjnych, ale zdaniem oceniającego jest to niejasne i
niespójne graficznie, jednak nie jest w żadnym wypadku niespójne merytorycznie (uczestnik
przechodzi najpierw diagnozę i opracowanie planu działań aktywizacyjnych a dopiero w
następnej kolejności pozostałe działania - nie ma tu błędu ani niespójności co do metody,
formy czy narzędzi).

Oferta DIPiA - Odwołujący zarzucił, że w podkryterium „Koncepcja współpracy
z pracodawcą", ekspert M. S. wskazała w uzasadnieniu, że koncepcja jest wewnętrznie
niespójna, a przyznała 1,5 pkt zamiast 0. Zamawiający wskazuje, że w ww. podkryterium 0
punktów przyznaje się, jeśli koncepcja wykonawcy jest „niespójna z koncepcją
monitorowania osób". Zarzucana „wewnętrzna niespójność" nie powoduje automatycznie
niespójności z koncepcją monitorowania osób".

Oferta K. K. - Odwołujący zarzucił, że dwóch ekspertów wskazało, że koncepcja (w
ramach części 1 i części 2) jest wewnętrznie niespójna i nieadekwatna do zidentyfikowanych
problemów, które to elementy były konieczne do uzyskania minimalnej liczby punktów.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisami poszczególnych części, SIWZ nie określa
punktacji minimalnej. W ramach części 1 („Propozycja podejścia...") maksymalnie można
było przyznać 2 punkty w sytuacji, gdy oferta spełniała wymogi z podkryterium 1. Oznacza
to, że w sytuacji, gdy oferta nie zawierała wszystkich wymaganych elementów, punktów
można przyznać odpowiednio mniej.

Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny ofert, w pełni zastosował się do zasad
ustanowionych w SIWZ, niezrozumiałe tym samym i niezasadne jest twierdzenie
Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania

wykonawców. Oferty oceniane były w oparciu o przyjęte kryteria, nie zaś w stosunku do
siebie. Oferta Odwołującego została oceniona w oparciu o kryteria z SIWZ i brak jest
podstaw do podważania prawidłowości tej oceny.

Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 4 Pzp, Zamawiający wskazał na wstępie, że w ramach niniejszego zarzutu Odwołujący
dąży do wyeliminowania z postępowania wykonawcy DIPiA z uwagi na przedłożenie
wadliwej polisy ubezpieczenia OC działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia.

Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że Odwołujący zupełnie pomija fakt, iż wświetle przepisu art. 26 ust. 3 PZP, wykonawca ma gwarantowaną przepisami możliwość
uzupełnienia dokumentów, w zakresie, w jakim potwierdzają one spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może więc, potwierdzić, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie może go wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem procedury
wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, (por. wyrok KiO z dnia 24
sierpnia 2012 r., sygn, akt KIO 1659/12). Dlatego też podnoszona przez Odwołującego
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie mogła
zostać spełniona.

Zamawiający podkreślił jednocześnie, że Odwołujący nie podniósł we wniesionym
odwołaniu zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Stąd też Izba będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 PZP), powinna oddalić odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.

Zamawiający wskazał dodatkowo, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
czwartym miejscu z liczbą przyznanych punktów 68,67. Uwzględnienie wszystkich zarzutów
odwołania skierowanych wobec sposobu naliczenia przez Odwołującego punktacji nie
skutkowałoby uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Nawet przy takim
założeniu oferta Odwołującego uzyskałaby 56,36 punktów, zaś wykonawcy DIPiA zostałaby
uplasowany na wyższej od niego pozycji z ilością punktów wynoszącą 70,71 punktów
(Symulacja 2 - w zał. tabela przedstawiająca symulację dokonanych przez Zamawiającego
obliczeń).

Zamawiający podniósł również, że abstrahując od powyższego, zarzut nr 2 - nawet
gdyby został rozpoznany przez Izbę - nie mógłby skutkować uwzględnieniem odwołania.

Po pierwsze należy wskazać, że przedłożona przez DIPiA polisa była opłacona,
albowiem wykonawca ten przedłożył Zamawiającemu dowód uiszczenia należnej z tytułu jej
wystawienia składki.

Odnosząc się do samej treści dokumentu polisy, a zarazem zakresu ubezpieczenia,
Zamawiający przyznaje, że wskutek niedopatrzenia nieprawidłowo zweryfikował zakres
ochrony ubezpieczeniowej, który dotyczy wyłącznie ubezpieczenia mienia w działalności
gospodarczej prowadzonej przez ww. wykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, że nawet
uwzględnienie niniejszego zarzutu i odrzucenie oferty DIPiA nie miałoby żadnego wpływu na
wynika postępowania, a to z tego względu, że oferta Odwołującego znajduje się dopiero na
czwartym miejscu w rankingu ofert (po przeliczeniu zgodnie z Odwołaniem na 3 miejscu).

Odnośnie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiający wskazał, że Odwołujący oparł go
wyłącznie na daleko idących domniemaniach związanych z takimi okolicznościami
faktycznymi jak i) przyniesienie ofert ww. wykonawców przez tego samego posłańca, ii)
zachowanie wykonawców w toku innych postępowań przetargowych, iii) ścisła współpraca
wykonawców w realizacji innych zamówień publicznych.

Tymczasem, zgodnie z art. 190 Pzp zarzut ten, podobnie jak i pozostałe podnoszone
przez Odwołującego, musi zostać udowodniony. Ciężar dowodzenia w tym zakresie
spoczywa lezspornie na odwołującym (art. 6 KC).

Mając na względzie powyższe reguły dotyczące dowodzenia oraz treść art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Odwołujący
zobligowany był wykazać, że pomiędzy wykonawcami K. K. oraz DIPiA doszło do zawarcia
porozumienia polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac i ceny, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji.

Odwołujący poza przytoczeniem okoliczności faktycznych związanych z rzekomym
powiązaniem ww. wykonawców nie przedstawił ani nie zawnioskował żadnych dowodów
mających na celu wykazanie istnienia porozumienia kwalifikowanego jako tzw. zmowa
przetargowa, tj. odpowiadającego warunkom zdefiniowanym w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W szczególności Odwołujący
formułując analizowany zarzut nie wykazywał ani nawet nie powołał żadnych okolicznościświadczących o uzgadnianiu przez ww. wykonawców warunków ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, w tym w zakresie ceny, czy zakresu objętych nią usług.

Zamawiający wskazał przy tym, że jak wynika z orzecznictwa KIO okoliczności takie
jak złożenie oferty przez tego samego posłańca, współpraca oferentów przy realizacji innych
zamówień (występowanie w charakterze wzajemnych podwykonawców) nie są
wystarczającymi przesłankami do uznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W wyroku z dnia 17 kwietnia 2015 r. w połączonych sprawach o sygn. KIO 678/15; KIO
679/15, Krajowa Izby Odwoławczej skontaktowała, że: „(...) 2. Podobieństwo złożonych ofert,
co do ich opakowania i oznaczenia, nawet omyłkowego, czy sposobu numeracji stron nie
można uznać za dowód popełnienia czynu niedozwolonego prawem. Również wykonanie
usługi doręczenia oferty przez tego samego posłańca, który jest jednocześnie pracownikiem
jednego z oferentów, nie stanowi dowodu na zawarcie nielegalnego porozumienia w
rozumieniu ustawy z 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. Z faktu, że dwaj
przedsiębiorcy prowadzą współprace polegająca na świadczeniu nawzajem usług przy
realizacji zamówień nie można wywodzić, że składając oferty w postępowaniu na różne
części zamówienia kierowali się wspólnymi uzgodnieniami co do kalkulacji ceny za jaką będą
wykonywać
usługę."
W
wyroku
z dnia 30 października 2012 r. w sprawie o sygn. KIO 2276/12 Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że: „Podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem i
niedopuszczalnych również w p.z.p., takich jak zawarcie porozumienia pomiędzy
wykonawcami, o której stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., jak również współpracy
kwalifikowanej, jako zjawisko nieuczciwej konkurencji na gruncie u.z.n.k, w tym art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, szczególnie w przypadku, gdy podobieństwa takie są
skutkiem skorzystania z usługi tego samego eksperta." Za wystarczające do uznania zarzutu
istnienia zmowy przetargowej nie przyjmuje się nawet takich powiązań jak prowadzenie
działalności pod tym samym adresem (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, V
Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt V Ca 2446/09).

Zamawiający wskazał ponadto, że analiza ofert wykonawców K. i DIPiA nie prowadzi
bynajmniej do uwiarygodnienia zarzutów odwołania. Obaj oferenci złożyli oferty
porównywalne w zakresie ceny, które uzyskały bardzo zbliżoną punktację – oferta DIPiA 20
pkt, oferta K. K. – 19,41 pkt oraz tożsamą liczbę punktów w zakresie kryterium nr 5 –
doświadczenie (po 3 punkty) oraz wykorzystanie własnych pracowników (po 5 punktów).
Również porównanie pozostałych kryteriów ocen daje zbliżone wyniki. Nie można zatem
uznać, że jedna z przedmiotowych ofert miała charakter tzw. “oferty zabezpieczającej”,
mające na celu stworzenie pozorów rzeczywistej konkurencji. Mając zaś na względzie fakt,że obaj oferenci złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, brak podstaw do przyjęcia innym

możliwych form zmowy przetargowej, jakie związane są z istnieniem porozumienia, co do nie
występowania w danym postępowaniu, nie składania własnej oferty.

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że podnoszony przez Odwołującego zarzut
należy uznać za nieudowodniony, stanowiący wyłącznie hipotezę Odwołującego.

Odnośnie zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że Zamawiający w w pkt 3.1.7.
wskazał, iż: „W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy pzp w formie oryginału listę podmiotów przynależących
do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy
kapitałowej. Informacja o przynależności do grupy kapitałowej. Informacja o grupie
kapitałowej- zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ." Oferenci byli
zobligowani
do
złożenia
oświadczania
o przynależności do grupy kapitałowej pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 297
kodeksu karnego. Zarówno wykonawca K. K. jak i DIPiA złożyli oświadczenia wskazujące na
brak przynależności do grupy kapitałowej.

Rzekoma nieprawdziwość tych oświadczeń, jaką zarzuca Odwołujący nie wynika
również z analizy złożonych przez ww. wykonawców innych dokumentów, w tym
zaświadczenia o wpisie do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, odnośnie
wykonawcy K. K., czy odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego odnośnie wykonawcy DIPiA. Z dokumentów tych nie wynika żadne powiązanie
kapitałowe, czy też osobowe ww. podmiotów.

W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że wbrew twierdzeniom, a w zasadzie
domniemaniom Odwołującego, współpraca wykonawców przy realizacji innych zamówień,
nazywana przez niego powiązaniem „kontraktowym" nie może świadczyć o przynależności
do grupy kapitałowej. Jak bowiem wynika z definicji tego powiązania, zawartej w cytowanym
w odwołaniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, zasadniczym elementem stanowiącym o istnieniu grupy kapitałowej jest
element kontroli. Chodzi tu zatem o wpływ na zarządzanie danym podmiotem. Tego zaś
rodzaju powiązanie następuje przede wszystkim przez powiązania osobowe związane z
uczestnictwem tych samych osób w organach zarządzających lub nadzorczych tych samych
przedsiębiorców (por. m.in. wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2013 r., KIO 2694/13). Tymczasem
ani K. K. nie jest wspólnikiem, czy też członkiem zarządu Sub prokurentem DIPiA, ani też
członek zarządu DiPiA, jej wspólnik lub prokurent nie są w żaden sposób formalnie

powiązani
z przedsiębiorcą K. K.. Między ww. Wykonawcami nie można stwierdzić żadnej z form
kontroli, o jakich mowa w art 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów. Nie sposób zaś uznać, by powoływana przez Odwołującego współpraca tych
podmiotów przy realizacji innych zamówień stanowiła o istnieniu stosunku kontroli między
nimi.

Odnośnie zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że wykazanie spełnienia w niniejszym
postępowaniu wymogu udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia miało nastąpić
poprzez złożenie oświadczenia w wykazie usług, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ. Na
podstawie dokumentów złożonych przez DIPiA w toku postępowania Zamawiający nie miał
podstaw do stwierdzenia, jakoby wykonawca DIPiA złożył nieprawdziwe informacje co do
wiedzy i doświadczenia w zakresie jaki zarzuca Odwołujący. W szczególności nie miał
jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że są one nieprawdziwe. Nie można zaś uznać, by
miał obowiązek posiadania wiedzy o warunkach prowadzenia innych postępowań
o analogiczne pod względem przedmiotowym zamówienia. W wyroku z dnia 11 kwietnia
2013 r., XIX Ga 179/13, LEX nr 1315894, Sąd Okręgowy w Katowicach zwrócił uwagę, że
„(...) wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić
jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości
podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej
nieprawdziwości." Na gruncie niniejszego postępowania nie sposób uznać, by Zamawiający
był w stanie zweryfikować rzeczywiste uczestnictwo DIPiA w innym postępowaniu. Podstawy
do stwierdzenia nieprawdziwości informacji zawartych we wniosku DIPiA nie zostały
wskazane w odwołaniu. W tym względzie wskazać należy, że nie jest wystarczającą
podstawą zastosowania sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp uprawdopodobnienie złożenia
nieprawdziwych informacji ani też powzięcie wątpliwości w tym zakresie. Niezbędne jest
udowodnienie takiego faktu (por. wyr. KIO z dnia 21 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1464/11).
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz.
907 ze zm.) spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi
skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nieprawdziwych
informacji nie można domniemywać (za wyr. KIO z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt KIO
416/14).

W niniejszym postępowaniu to zatem na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania,że DIPiA złożyła nieprawdziwe informacje. Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał.
Zważyć bowiem należy, że sam fakt złożenia oferty zakładającej, iż wykonawca będzie
realizował samodzielnie - co do zasady - nie wyklucza możliwości jej realizacji za
pośrednictwem podwykonawców. Jak podkreśla się w orzecznictwie w przypadku, gdy
zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę danych
części zamówienia czy prac (art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), zakres
zadeklarowanego podwykonawstwa nie ma żadnego wpływu na ocenę oferty przez
zamawiającego,
(...)
w przypadku, gdy deklaracja wykonawcy dotycząca podwykonawców nie jest powiązana
z żadnymi konsekwencjami - w zakresie choćby korzystania z potencjału danego
podwykonawcy przy realizacji umowy - to wykonawca w ogóle nie jest zobowiązany do
wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców i jego oświadczenie w ofercie nie
stanowi istotnego elementu przyszłej umowy. (wyr. KIO z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
2776/14). Oświadczenie takie - nie stanowi treści oferty i może zostać zmienione.

Wskazano następnie, że przepis art. 36b ust. 1 ustawy stanowi tylko, iż zamawiający
może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na
których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1.

Natomiast według art. 36b ust. 2 ustawy - jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Ustawa więc wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze
wskazanych personalnie podwykonawców - nakładając jednakże na wykonawcę
ograniczenia i obowiązki na polu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z
tym związane. Nade wszystko wskazać jednak należy, że nawet przy wykluczeniu
wykonawcy
DIPiA
z udziału w postępowaniu oferta Odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą,
co wpisuje się w sformułowany na pierwszym miejscu wniosek Zamawiającego oddalenia
odwołania z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego.

Odnośnie zarzutu nr 6 dotyczącego naruszenia art. 8 ust 1 i ust 3 Pzp.

Zamawiający wskazał, że niewątpliwie zasadą jest, że postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego jest jawne. Zamawiający może jednakże ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jeżeli określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zaś wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł,że nie mogą być one udostępniane.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.

Wykaz wykonanych usług, wraz z dowodami, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, może zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. ( por. np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2010, sygn. akt KIO/UZP 528/10). Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga uzasadnienia po stronie wykonawcy.

W niniejszej sprawie wykonawcy, którzy zastrzegli wskazane informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonali swój obowiązek ustawowy, tj. przedstawili dostateczne
uzasadnienie zaostrzenia tajemnicy oraz wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.

Zamawiający wskazał, że aby doszło do ograniczenia jawności postępowania,
konieczne jest zaistnienie określonych warunków, które umożliwiałyby utajnienia pewnych
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przesłanki zastrzeżenia
określonych informacji definiuje ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i niniejszym
postępowaniu przesłanki takie zaistniały.

Argumentowano następnie, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy wskazali
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienia te potwierdzają, iż
wykonawcy ci podjęli wszystkie niezbędne działania w celu ochrony informacji.
W orzecznictwie KIO nie budzi wątpliwości, że w wykazy usług mogą zostać utajnione.
Istotne przy tym jest, że wykonawca DIPiA nie zastrzegł tajności całego wykazu a jedynie
jednej usługi.

Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy w przypadku oferty K. K. jest nieprawdziwe. Odwołujący podnosi, że co najmniej
jedna z usług, które wykazał ten wykonawca dotyczyła realizacji usług dla podmiotu
publicznego, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy jest niedopuszczalne. Zamawiający
podkreślił, co niejednokrotnie wywiodła KIO w swoich orzeczeniach, że w pewnych

sytuacjach uzasadnione jest utajnienie informacji o zamówieniach wykonanych na rynku
publicznym. Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 września
2011, KIO 1813/11, w którym wskazała: „fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi na
rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do
publicznych ogłoszeń o zamówieniach i umowy w sprawie zamówienia publicznego nie
oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług zawierać
może bowiem dużo bardziej szczegółowe informacje niż wynikające choćby z ogłoszeń w
zamówieniach". Warto również mieć na uwadze, że niejednokrotnie wiedza, jaką może
uzyskać zainteresowany podmiot po zapoznaniu się z całym wykazem zamówień zawartym
w ofercie, umożliwi mu zapoznanie się z różnymi aspektami działalności wykonawcy, a
także prześledzenie jego aktywności gospodarczej, w tym polityki i doboru odbiorców.

Odnośnie zarzutu nr 7 dotyczącego naruszenia art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Zamawiający wskazał, że w SIWZ żądał wskazania wyłącznie ceny brutto, a sam nie
jest podatnikiem podatku VAT. W żadnej z ofert nie ma zatem wyszczególnionego sposobu
obliczenia ceny poprzez wskazanie stawki podatku VAT, czy też wartości netto i brutto, bo
nie było to wymagane przez Zamawiającego. W takim przypadku Zamawiający, nie może
później skutecznie dokonać odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 PZP z
powołaniem się na błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej, jego
zdaniem, stawki podatku VAT przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Przed udzieleniem wyjaśnień przez Wykonawcę - przy tak
skonstruowanym SIWZ - Zamawiający nie posiada wiedzy, wiedzy co do zastosowanej przez
niego stawki VAT. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego nie może opierać się w tym
względzie na domysłach, co do treści tej oferty i zastosowanej stawki VAT. Przyjmując taką
zasadę Zamawiający mógłby odrzucić ofertę każdego wykonawcy w niniejszym
postępowaniu.

Podobnie jeżeli do danej usługi mogą zostać zastosowane dwie stawki podatku VAT
lub występuje zróżnicowanie stawek podatkowych w zależności od okoliczności
podmiotowych, a zamawiający poweźmie wątpliwość co do dopuszczalności zastosowania
przez danego wykonawcę niższej stawki, nie powinien podejmować decyzji o odrzuceniu
oferty, przed wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień wtym zakresie (tak wyrok KIO z
dnia 15.01.2014r., sygn. akt KIO 2989/13).

Abstrahując od powyższego, Zamawiający wskazał, że zarzut ten nie powinien zostać
uwzględniony także z innych względów. Ustawowym kryterium oceny ofert, sformułowanym
w art. 91 ust. 2 PZP, jest wyłącznie cena którą należy rozumieć jako cena brutto. Wniosek

taki wynika z legalnej definicji ceny zawartej w art. 3 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług. Jak już wskazano w realiach niniejszego
postępowania Zamawiający nie jest podatnikiem podatku VAT nie ma tu zatem zastosowania
art. 91 ust. 3a Pzp nakładający na Zamawiającego obowiązek obliczania stawki VAT.
Należność z tytułu podatku VAT z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia powstanie
wyłącznie po stronie wykonawców. To zatem wykonawca jako podatnik jest zobowiązany do
określenia prawidłowej, zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki tego podatku (por.
wyrok KIO UZP z 5 września 2008 r., KIO/UZP 878/08, LexPolonica nr 2306758, LexisNexis
nr 2306758). Jeśli zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu zamówienia
stawki VAT, a wykonawcy nie zadali pytania w tym zakresie przed składaniem ofert,
obowiązek ustalenia przez wykonawców właściwej stawki VAT i ewentualnie ryzyko z tym
związane spoczywa na wykonawcach (wyrok KIO UZP z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 737/08,
LexPolonica nr 2284452, ZPwO, nr 3, poz. 15, 3 i 40). Z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia w rozpatrywanym postępowaniu.

Stanowiska powyższego nie zmienia bynajmniej cytowane w odwołaniu orzeczenie
Sądu Najwyższego - uchwała z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11.
Odwołujący powołując to rozstrzygniecie Odwołujący pominął zupełnie fakt, że wyrażony
w nim przez SN pogląd o obowiązku zamawiającego badania prawidłowości zastosowanej
przez wykonawcy stawki VAT dotyczył stanu faktycznego, w którym zamawiający w SIWZ
wskazał wprost jaką stawkę podatku VAT wykonawcy mieli skalkulować w ofertach. Sytuacja
taka, jak już wskazano, nie miała miejsca na gruncie niniejszego postępowania, gdzie SIWZ i
formularz ofertowy zawierają wyłącznie stawkę brutto.

Jak wskazano w glosie do cytowanej na str. 19 odwołania uchwale Sądu
Najwyższego, żaden przepis prawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku wymagania
od wykonawców określenia stosowanej do obliczenia ceny stawki podatku VAT czy nawetżądania podania, obok ceny brutto, ceny netto. Obowiązek taki w konkretnym postępowaniu
może wynikać jedynie z treści SIWZ. Trudno przy tym uznać, by nie żądając w specyfikacji
wprost od wykonawców podania w ofercie właściwej stawki podatku VAT, zamawiający
domagał się wskazania przez wykonawców stawki innej niż wynikającej z ustawy o podatku
od towarów i usług. - Bartosz Pawlak, Glosa do uchwały SN z dnia 20 października 2011 r.,
III CZP 52/11, FK 2011/6/70-76.

Abstrahując od powyższego stanowiska, w świetle którego Zamawiający nie
formułując w SIWZ stawki podatku VAT zwolniony był z obowiązku weryfikowania
prawidłowości zastosowanych przez oferentów, jako podatników stawek, zwrócono uwagę,że odniesieniu do usług aktywizacyjnych możliwe jest zastosowanie zwolnienia z podatku

VAT albowiem działania aktywizacyjne mogą być kwalifikowane jako składowe
kompleksowej usługi szkoleniowej (por. interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej
w Bydgoszczy z dnia 5 grudnia 2014 r. nr ITPP2/443-1619/14/RS).

Zamawiający podniósł ponadto, że pismo z dnia 8 czerwca 2016 r., jakie złożył
Odwołujący, które zawierało informacje o odrzuceniu oferty WYG Consulting sp. z o.o.
złożonej w innym postępowaniu z uwagi na nie wskazanie stawki VAT, wpłynęło do
Zamawiającego po rozstrzygnięciu dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Nadto w
powoływanym przez Odwołującego postępowaniu zamawiający wskazał na konieczność
podania ceny brutto i ceny netto, a zatem sformułował w SIWZ wymóg, jakiego w niniejszym
postępowaniu nie było. Co więcej, zważyć należy, że kryterium ceny stanowiło wyłącznie
jedno z 6 kryteriów oceny ofert (vide str. 25 SIWZ) o wadze zaledwie 20 %. Kryterium o
najwyższej wadze stanowiła koncepcja wsparcia aktywizacyjnego dla bezrobotnych (30 %).
Natomiast kwestionowana w ramach niniejszego zarzutu oferta WYG Consulting sp. z o.o.
uzyskała najmniej punktów w ramach oceny kryterium ceny, co oznacza, że wykonawca ten
zaoferował najwyższą cenę. Także z tego względu wzywanie do złożenia wyjaśnień nie
byłoby uzasadnione.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) WYG International Sp. z
o.o., (2) WYG HR Consulting Sp. z o.o. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu.

W piśmie procesowym Przystępujący podkreślił m.in., że kluczowe znaczenie mają
zarzuty Odwołującego skierowane wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności
badania i oceny ofert Odwołującego i Przystępującego, ponieważ tylko przy uwzględnieniu
tych zarzutów Odwołujący miałby szansę na udzielenie mu zamówienia.

Przystępujący podniósł, że Odwołujący opiera swoje zarzuty na mylnym
przeświadczeniu, iż Zamawiający przewidział w SIWZ, że oceniający będą mogli przyznawać
w danym podkryterium jedynie konkretne oceny punktowe, mając do wyboru np. tylko
przyznanie 0 pkt, 2 pkt albo 4 pkt, bez możliwości stopniowania punktacji, podczas gdy z
treści SIWZ nic takiego nie wynika. SIWZ określa jedynie maksymalną liczbę punktów.

Argumentowano także, że ocena ofert w zakresie kryteriów wskazanych w SIWZ musi
– ze względu na specyfikę zamówienia – zawierać pewien element subiektywizmu, stąd
Zamawiający przewidział w SIWZ, iż z ocen poszczególnych oceniających zostanie
wyciągnięta średnia. Stosowanie kryteriów oceny ofert, ktore dopuszczają pewien
uzasadniony specyfiką zamówienia element subiektywizmu jest akceptowane także w

orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 22.12.2011 r., sygn akt KIO 2653/11, wyrok KIO z dnia
7 kwietnia 2011 r., sygn akt KIO 660/11).

Przystępujący podkreślił również, że sposób przyznania punktów przez
Zamawiającego był zgodny z zapisami SIWZ oraz identyczny względem wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie. Sformułowane obecnie zarzuty nie mają więc
podstaw w treści SIWZ, a stanowią jedynie dowolną interpretację tego dokumentu przez
Odwołującego, której celem jest zwiększenie jego szans na uzyskanie zamówienia. W
sytuacji, gdy przyjęty w SIWZ sposób przyznawania punktów był w ocenie Odwołującego
nieprawidłowy, wówczas powinien swoje zastrzeżenia zgłosić na wcześniejszym etapie
postępowania, obecnie zaś zarzuty te są spóźnione, a Zamawiający związany jest literalną
treścią SIWZ.

Przystępujący stwierdził następnie, że ocena koncepcji realizacji zamówienia zawsze
jest indywidualną oceną dokonaną przez poszczególnych oceniających. Naturalnym jest, że
oceny poszczególnych oceniających mogą się pomiędzy sobą różnić. Odwołujący, zdaje się
pomijać fakt, iż ocena powinna mieć charakter oceny indywidualnej, tak jak to miało miejsce
w niniejszym wypadku. Przystęujący nie widzi też podstaw do stwierdzenia, iż ocena oferty
Odwołującego dokonana przez poszczególnych oceniających była zbyt niska, a ocena oferty
Przystępującego zbyt wysoka.

W zakresie zarzutu dotyczącego “nieuwzględnienia 23% stawki VAT w obliczeniu
ceny oferty” Przystępujący stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu przedmiotem oceny
jest cena brutto zaproponowana przez wykonawców. Oferta Przystępującego zawiera taką
właśnie cenę brutto i w postępowaniu nie było podstaw do dalszego wyjaśniania tej kwestii,
niezależnie od ofert składanych przez Przystępującego w innych postępowaniach. Tym
samym zarzuty w tym zakresie są całkowicie bezpodstawne.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.


Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.


W ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia art. 91
ust. 1 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp (zarzut nr 1 według numeracji odwołania) oraz naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp (zarzut nr 7 według numeracji odwołania).

Ocena powyższych zarzutów determinowała kierunek wydanego rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy krytyczna ocena zarzutów
referujących do oferty najkorzystniejszej (oferty Przystępującego) tworzyła w konsekwencji
taki stan rzeczy, że zarzuty skierowane wobec innych wykonawców (DIPiA, Enterprise
Investment Zarządzanie Ryzykiem K. K.), niezależnie od oceny ich zasadności, i tak nie
mogły doprowadzić do zmiany wyniku postępowania i nie mogły otworzyć Odwołującemu
możliwości wygrania przetargu.

W zakresie zarzutu naruszenia art 91 ust. 1 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp, zasadnicze
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miała kwestia dotycząca sposobu przyznawania
punktów w kryteriach jakościowych. W tym zakresie, w ocenie Izby, spór sprowadzał się w
istocie do wykładni i rozumienia treści SIWZ.

Dla zobrazowania źródła sporu Izba przedstawia poniżej, tytułem przykładu, jedną
z tabel zawierających opis kryterium jakościowego wraz z przewidzianą punktacją.

Koncepcja pośrednictwa pracy
Maksymalna
liczba
punktów
Ocena oferty według tego kryterium nastąpi na podstawie złożonej z ofertą
koncepcji realizacji usługi, która powinna zawierać poniżej wskazane części.
W przypadku nie złożenia koncepcji realizacji usługi oferta wykonawcy nie
będzie podlegała odrzuceniu, ale wykonawcy nie zostaną przyznane za nią
punkty.
8 pkt
Sposoby pozyskiwania ofert pracy
Zamawiający oczekuje, że wykonawca przedstawi propozycję pozyskiwania
ofert pracy spójną ze specyfiką grupy docelowej oraz terenu, na którym
realizowane jest wsparcie.
-
0 pkt - brak propozycji pozyskiwania ofert pracy lub propozycja jest
nieadekwatna do grupy docelowej i terenu, na którym realizowane jest
wsparcie.
0-6 pkt

-
3 pkt - zaproponowano sposoby pozyskiwania ofert pracy spójne ze
specyfiką grupy docelowej, terenu, na którym realizowane jest wsparcie.
Przedstawiona
koncepcja
działań
pozwala
z
umiarkowanym
prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną osiągnięte efekty w postaci
uzyskania zatrudnienia.
- 6 pkt - zaproponowano kompleksową koncepcję pozyskiwania ofert pracy,
sposoby pozyskiwania ofert pracy są różnorodne, spójne ze specyfiką grupy
docelowej oraz dotyczą terenu, na którym realizowane jest wsparcie, z
uwzględnieniem uwarunkowań lokalnego rynku pracy. Przedstawiona
koncepcja działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że
zostaną osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia.
Koncepcja współpracy z pracodawcą
Zamawiający oczekuje, że wykonawca przedstawi propozycję współpracy
z pracodawcami, spójną z koncepcją monitorowania osób, które podjęły
zatrudnienie.
- 0 pkt – brak przedstawienia koncepcji współpracy z pracodawcą lub
przedstawiona koncepcja jest niespójna z koncepcją monitorowania osób,
które podjęły zatrudnienie.
- 2 pkt – koncepcja współpracy z pracodawcą jest spójna z koncepcją
monitorowania osób, które podjęły zatrudnienie. Przedstawiona koncepcja
działań pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że zostaną
osiągnięte efekty w postaci uzyskania zatrudnienia.
0-2 pkt

Odwołujący stał na stanowisku, że specyfikacja dopuszczała tylko ocenę
“zero/jedynkową”, wywodząc z tego wadliwość całej procedury oceny ofert, podczas której
Zamawiający stosował m.in. oceny “połówkowe”. Argumentacja Odwołującego sprowadzała
się również do tezy, że Zamawiający wskazał sztywne wartości punktowe (np. 0 pkt, 3 pkt 6
pkt), a tym samym przyjął “zero/jedynkową” metodę oceny, bez możliwości stosowania
punktów innych niż podane w tabeli (punktów “połówkowych” np. 1,5, 3,5 itp.).

Zamawiający wskazując m.in. na sposób zredagowania opisu kryteriów, w tym użycie
znaku pisarskiego “-“ przed każdą z wartości punktowych, jak również wskazanie w prawej
kolumnie tabeli maksymalnego zakresu możliwych do uzyskania punktów, argumentował
natomiast, że specyfikacja wskazuje maksymalną, a jednocześnie stopniowalną, nie zaś
“zero/jedynkową” skalę punktów możliwych do przyznania przez ekspertów.

Izba nie znalazła podstaw do uznania stanowiska Odwołującego, przychylając się
jednocześnie do argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie
oraz w toku rozprawy.

Należy w pierwszej kolejności wskazać, że specyfikacja w żadnym miejscu nie
zawiera zastrzeżenia, że Zamawiający będzie stosował “zero/jedynkową” metodę oceny
ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż specyfikacja w sposób jednoznaczny
wskazywała, że to właśnie metoda “zero/jedynkowa”, bez możliwości stosowania ocen
stopniowalnych, została wpisana w treść specyfikacji i niejako literalnie z treści tej wynika.
Metoda ta została w istocie wyinterpretowana przez Odwołującego.

Z drugiej strony Odwołujący podnosił argument, iż niejasności specyfikacji nie mogą
szodzić wykonawcom. W ocenie Izby argument ten mógł w równym stopniu przemawiać
przeciwko stanowisku Odwołującemu - na zasadzie, że skoro Zamawiający nie zastrzegł
jednoznacznie metody “zero/jedynkowej” to metoda ta nie powinna być stosowana w miejsce
przeprowadzonej już oceny stopniowalnej, korzystniejszej dla oferentów, czemu Odwołujący,
co do zasady, nie zaprzeczał (vide: protokół z rozprawy: “Nie kwestionuje, że ocena
zakresowa może być korzystna, niemniej jednak to nie jest istotą sporu (…)”).

Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie zastrzegł, że będzie dokonywał oceny na
zasadzie “zero/jedynkowej”, ale nie zapisał również w sposób literalny, że ocena będzie
stopniowalna
i możliwe są oceny cząstkowe (np. 3,5 pkt), Izba dokonała wykładni treści specyfikacji,
uznając końcowo za słuszne stanowisko prezentowane przez Zamawiającego.

Lewa kolumna tabel zawierających kryteria i podkryteria oceny ofert zawiera
konkretne wartości liczbowe, co może sugerować przyjęcie metody, według której te tylko
wartości (przykładowo tylko 0 pkt, 3 pkt lub 6 pkt) mogły zostać przyznawane przez
ekspertów oceniających oferty. Jednocześnie jednak prawa kolumna tabel wskazuje na
maksymalną możliwą do uzyskania ilość punktów i czyni to w sposób zakresowy
(przykładowo: “0-6 pkt”).
Gdyby ocena ofert miała być oparta na zasadzie
zero/jedynkowej i możliwe byłoby przyznawanie punktów sztywno według wartości podanych
w lewej kolumnie poszczególnych tabel, to w prawej kolumnie – mówiącej o tym, jaką
maksymalną liczbę punktów można było uzyskać w danym kryterium/podkryterium –
wskazana byłaby również jedna wartość. Przykładowo w kryterium “Koncepcja pośrednictwa
pracy” podkryterium “Sposoby pozyskiwania ofert pracy”, gdzie wskazano na 0 pkt, 3 pkt, 6
pkt, maksymalna liczba powinna być definiowana poprzez wskazanie samej wartości 6 pkt.
Treść specyfikacji podaje jednak wartość “0-6 pkt”. Analogicznie jest to w pozostałych
kryteriach.

W ocenie Izby jeżeli zostało to określone w ten właśnie sposób (przykładowe 0-6 pkt),
to oznacza to, że Zamawiający przewidział skalę punktów na zasadzie zakresowej, a więc na
zasadzie “od-do”, czyli w oparciu o skalę stopniowalną.

Należy następnie wskazać, że treść specyfikacji poddaje się tożsamym regułom
wykładni, jakie stosowane są przy wykładni przepisów prawa. Skoro istota sporu
koncentrowała się na wykładni treści specyfikacji to Izba, z uwzlędnieniem powyższych
reguł, przeanalizowała twierdzenia Odwołującego, przyjmując ostatecznie ich krytyczną
ocenę.

W wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 257/15, wskazano, że:
„Definiując pojęcie wykładni należy wskazać, iż wykładnia prawa nazywamy proces myślowy,
który polega na ustaleniu właściwego znaczenia przepisu prawnego w oparciu o
wypracowane przez naukę dyrektywy wykładni. Wyróżnić można kilka klasyfikacji wykładni.
Podstawowy podział opiera się na zastosowaniu metody interpretacji i tak wykładnia
językowa polega na odczytywaniu znaczenia danego przepisu prawnego z punktu widzenia
języka, w którym dany przepis prawny został napisany, tj. poprzez wykładnię przepisu w
oparciu o znaczenie użytych dla jego sformułowania wyrazów. Zgodnie z wykładnią
systemową przepis interpretowany jest z uwzględnieniem tego, że ogół przepisów tworzy
jeden system prawny, stąd koniecznym jest uwzględnienie wzajemnych relacji między
przepisami i ich miejscem w systemie. Wykładnia funkcjonalna uwzględnia funkcje prawa,
jego przeznaczenie społeczno-gospodarcze. Wykładnia celowościowa uwzględnia natomiast
cele regulacji, jakie przepis ma realizować (…) Do zastosowania kolejnych wykładni, w tym
celowościowej możemy przejść dopiero w wypadku, gdy wykładnia językowa nie
doprowadziła do wyjaśnienia wątpliwości związanym z danym zapisem (…)”.

Z uwagi na to, że treść zawarta w tabelach prezentujących przyjęte kryteria oceny
ofert i zasady ich oceny (Sekcja III pkt 5 SIWZ) nie jest precyzyjna, koniecznym było
dokonanie jej interpretacji. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, dla ustalenia
właściwego znaczenia tych treści należało sięgnąć do reguł wykładni celowościowej
i systemowej. Reguły te przemawiały za stanowiskiem Zamawiającego, natomiast wykładnia
prezentowana przez Odwołującego pozostawałaby z nimi w sprzeczności.

W świetle zasad wykładni systemowej, należy wskazać, że twierdzenia Odwołującego
o metodzie “zero/jedynkowej”, nie uwzględniały wzajemnych relacji między treścią
specyfikacji. Uznanie, że punkty wskazane w lewej kolumnie tabel wyznaczały “na sztywno”
wartości, jakimi mogli posługiwać się eksperci w swoich ocenach, pozbawiałoby sensu
wprowadzenia w prawych kolumnach tych tabel wartości zakresowych (na zasadzie “od –
do”, przykładowo: “0-6 pkt”), a więc wartości zawierających w sobie nie tylko wartości
wyspecyfikowane w lewej kolumnie tabeli (np. 0 pkt, 3 pkt, 6 pkt), ale również zawierających
wartości znajdujące się “pomiędzy” tymi liczbami. Uznanie natomiast stanowiska
Zamawiającego – który wskazywał m.in., że eksperci, dokonując merytorycznej oceny ofert,
mogli przyznawać punkty w zakresie określonym jako maksymalny, że mieli oni prawo, dla
bardziej precyzyjnej oceny ofert, posługiwać się punktacją „połówkową" dla trafniejszej oceny
stopnia prawdopodobieństwa uzyskania zakładanych w SIWZ koncepcji aktywizacji, jak
również, że wartości z lewej kolumny tabel stanowiły progowe wartości punktowe
przysługujące oferentowi za bezbłędne i doskonałe opisanie poszczególnych części danego

kryterium – prowadzi do zachowania wewnętrznej spójności i logicznych relacji pomiędzy
poszczególnymi kolumnami tabel.

Mając natomiast na uwadze wykładnię celowościową należało uznać, że ze względu
na specyfikę przedmiotu zamówienia, ocenny i wielowątkowy charakter kryteriów, treść tych
kryteriów,
konieczność
zapewnienia
możliwości
całościowego,
ale
zarazem
zindywidualizowanego podejścia, do autorskich koncepcji wykonawców, opieranie oceny na
zasadzie “zero/jedynkowej”, mogłoby wypaczać cel, jakiemu miały służyć postawione kryteria
i prowadzić w konsekwencji do ocen nie oddających należytego i faktycznego obrazu
sprawy.

Należy następnie wskazać, że treść specyfikacji, jako oświadczenie woli
zamawiającego, poddaje się również zasadom określonym w art. 65 Kodeksu cywilnego
(por. przykładowo: uzasadnienie wyroku z dnia 31 marca 2014 r., sygn. akt KIO 503/14;
podobnie wyrok KIO z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 225/15). Zgodnie zaś z art. 65 §
1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiający w dotychczasowych postępowaniach stosował ocenę stopniowalną, czego
Odwołujący nie zakwestionował, a jedynie wywodził, że nie mógł tego skarżyć z przyczyn
formalnych. Skoro Zamawiający, przy tożsamym przedmiotach zamówień, stosował metodę
stopniowalną, to trudno znaleźć racjonalne powody dlaczego, w tym postępowaniu miałby
odstępować od tej zasady, która jest korzystniejsza dla oferentów, co zresztą przyznał sam
Odwołujący.

Izba podkreśla jednocześnie, że prowadzenie na etapie po wyborze oferty sporu,
który zasadza się na wykładni treści specyfikacji, wymaga przedstawienia rzeczowych
podstaw, argumentów i dowodów, które łącznie przekonują w sposób jednoznaczny, że treść
specyfikacji jest taka, jak przedstawia to Odwołujący. To nie zostało zaś zdaniem Izby
uczynione. Konfrontując z jednej strony argumentację Odwołującego z tym, że z obrazu
treści tabel zawierających kryteria oceny ofert i punkty wcale nie wynika (jak przedstawiał to
Odwołujący) w sposób jednoznaczny, że punkty miały być przyznawane według sztywny na
zasadzie “zero-jedynkowej”, że Zamawiający nie wskazał w treści specyfikacji, że będzie
stosował punktację według tej metody, mając również na względzie to, że Zamawiający
opisał kryteria w sposób odpowiadający bardziej metodzie stopniowalnej niż
“zero/jedynkowej”, że metoda stopniowalna wpisuje się w specyfikę przedmiotu zamówienia i
cele, jakimi kierował się Zamawiający kreując kryteria oceny ofert, że metodę stopniowalną

stosował wcześniej, przy zamówieniach na tego rodzaju usługi – Izba uznała końcowo, że
nie sposób przyznawać prymatu wykładni, którą przyjął Odwołujący.

Izba wskazuje ponadto, że Odwołujący nie udowodnił, że uwzględnienie stawianych
zarzutów, dotyczących zarówno sposobu oceny, ale i kwestii merytorycznych, prowadziłoby
do sytuacji, w ktorej to oferta Odwołujacego byłaby ofertą najkorzystniejszą. W odniesieniu
do oferty Przystępującego, Odwołujący zakwestionował jedynie fragment całej oceny
(ograniczając się do dwóch podkryteriów). Dodatkowo w zakwestionowanym fragmencie
Odwołujący ograniczył się do ogólnej polemiki z ocenami dwóch ekspertów. Krytycznie Izba
oceniła również polemikę z ocenami przyznanymi wykonawcy DIPiA oraz Enterprise
Investment Zarządzanie Ryzykiem K. K.. Należy przy tym wskazać, że kwestionując oceny
przyznane przez poszczególnych ekspertów wykonawcy Enterprise Investment Zarządzanie
Ryzykiem K. K., Odwołujący w treści odwołania odnosił się do ocen dotyczących oferty
innego
wykonawcy
(Przystępującego)
-
w odwołaniu bowiem w części dotyczącej oferty Enterprise Investment Zarządzanie
Ryzykiem K. K., Odwołujący odnosił się do “koncepcji realizacji WYG”.

Jednocześnie, Izba nie uznała za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące
zaniżenia oceny jego oferty. Jedynie tytułem uwagi ogólnej należy wskazać, że akcentowana
przez Odwołującego odpowiedź Zamawiającego, co do ilości stron składnego z ofertą
opracowania, nie nakazywała ograniczenia opracowania do konkrentej ilości. Zamawiający
w sposób wyraźny wskazał w odpowiedzi, że nie ogranicza wykonawców w tej kwestii,
właśnie z uwagi na zapewnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Następnie, argumentacja Odwołującego przedstawiona w treści odwołania, jak
i w załączniku nr 5 do odwołania, nie podważała, w ocenie Izby, rzetelności ocen
przyznanych ofercie Odwołującego przez ekspertów. Izba nie uznała również wartości
dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przedstawionej przez Odwołującego
symulacji punktowej, gdzie Odwołujący w istocie sam przyznał swojej ofercie maksymalną
ilość punktów (przy czym, jak wskazano wcześniej, nie zostało wykazane w sposób
przekonujący, że koncepcja Odwołującego faktycznie mogłaby uzyskać maksymalną ilość
punktów, lub ilość zbliżoną do tego maximum). Izba uznała natomiast za wiarygodne
symulacje przedstawione przez Zamawiającego. Dowody te wskazywały, że nawet przy
uznaniu optyki Odwołującego, co do sposobu liczenia punktów, i tak oferta Odwołującego nie
byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny.

Przede wszystkim należało stwierdzić, że zarzut ten nie został udowodniony i opierał
się do końca tylko na pewnych domysłach, założeniach, czy hipotezach Odwołującego.
Odwołujący postawił tezę o nieuwzględnieniu 23% stawki VAT w obliczeniu ceny oferty,
niemniej jednak podstawą tej tezy uczynił nie tyle kwestie odnoszące się do samej oferty
Przystępującego, w tym ceny podanej w jej treści, ale kwestie i okoliczności zaistniałe w
innych postępowaniach. Wątpliwości, które w ocenie Odwołującego, wynikają z okoliczności
przynależnych innym postępowaniom, nie mogły stanowić dowodu, ani nie mogły stanowić
podstawy do przypisawania Zamawiającemu dopuszczenia się w tym postępowaniu
zaniedbań, czy zaniechań w zakresie badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego,
także w kontekście akcentowanego przez Odwołującego obowiązku przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego. W istocie obowiązek Zamawiającego (a więc i zaniechanie
jego wykonania) miały uzasadniać wyłącznie przekonania Odwołującego (które dodatkowo
przekazał Zamawiającemu po wyborze oferty najkorzystniejszej – pismem z dnia 8 czerwca
2016 r.), iż skoro w innych postępowaniach mogło dojść do niezastosowania stawki VAT,
bądź zastosowania niedozwolnego zwolnienia, to działanie to mogło powtórzyć się również w
tym postępowaniu. W kontekście powyższego należy wskazać, że skoro Odwołujący
zdecydował się na postawienie zarzutu, mówiąc o dopuszczeniu się błędu w obliczeniu ceny,
to miał obowiązek – tak jak każdy inny zarzut – udowodnić ten zarzut. Same wątpliwości, czy
hipotezy nie wyczerpują ciężaru dowodowego, który w tej sprawie spoczywał na
Odwołującym.

Izba wskazuje jednocześnie, że z analizy oferty Przystępującego nie wynika, by
zaistniały podstawy do przypisania wykonawcy błędu w obliczeniu ceny, bądź by zaistniały
przesłanki do nakazywania Zamawiającemu wyjaśnienia tych kwestii.

Zamawiający w treści formularza oferty wymagał podania jedynie ceny brutto. Nie
stanowi to żadnego uchybienia, gdyż cena brutto odpowiada definicji ceny, o której mowa
w art. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający nie miał więc obowiązku wymagania podawania przez
oferentów ceny netto oraz ceny brutto. Przystępujący, tak jak pozostali wykonawcy, podał
cenę brutto. Przystępujący w treści oferty oświadczył m.in., że wycenił wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego wykonania umowy oraz zaakceptował projekt umowy (pkt 8
oferty). W projekcie umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający określił zasady
wynagradzania wykonawcy, operując kwotami brutto, bez wskazania stawki podatku VAT (§
6 wzoru umowy). W załączniku nr 5 do SIWZ (Umowa o świadczenie działań
aktywizacyjnych – projekt), które wiąże oferentów, Zamawiający przewidział jednak, że
maksymalne wynagrodzenie zawiera w sobie 23% VAT (§ 5 pkt 33). W tym stanie rzeczy nie
sposób zakładać, by wykonawca nie uwzględnił przedmiotowej stawki w cenie swojej oferty.

Co także istotne, to cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną najwyższą
spośród złożonych ofert. Tym bardziej nakazywało to krytyczne spojrzenie na
przypuszczenia Odwołującego, iż wykonawca zaoferował wynagrodzenie brutto tożsame z
wynagrodzeniem netto. Samo doświadczenie życiowe nakazuje przyjęcie wniosku, iż gdyby
wykonawca stosował niedozwolone zwolnienie z podatku VAT to cena jego oferty powinna
być niższa od cen ofert innych oferentów.

Krytyczna ocena powyższych zarzutów skutkuje tym, że niezależnie od oceny innych
zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione, gdyż Odwołujący nie podważył
prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba dokonując oceny pozostałych zarzutów wskazuje jednocześnie, że:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp
(zarzut nr 2 według numeracji odwołania), Izba wskazuje, że Odwołujący trafnie wypunktował
brak weryfikacji przez Zamawiającego polisy OC wykonawcy DIPiA. W Sekcji III pkt 2 ppkt 4
SIWZ, Zamawiający – w ramach warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej –
wymagał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 500.000,00 PLN.
Wykonawca DIPiA złożył wraz z ofertą policę OC z tytułu posiadania i użytkowania mienia,
co nie wypełnia powyższego wymogu. Zamawiający argumentował brak powołania zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, w kontekście prawa wykonawcy do uzupełnienia wadliwych
dokumentów. Izba uznała, że w ramach postawionego zarzutu mieści się zarzut wadliwej
oceny badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym zaniechania wezwania
wykonawcy do złożenia prawidłowej polisy OC. Powyższa oceny nie mogła jednak wpłynąć
na kierunek wydanego rozstrzgynięcia, gdyż zaniechanie w zakresie weryfikacji polisy OC
złożonej przez wykonawcę DIPiA, w tym ewentualna możliwość zaistnienia podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy (w przypadku nieuzupełnienia braku oferty na wezwanie
Zamawiającego) nie mogła i nie miała wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp).

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut oparty na twierdzeniu o zmowie przetargowej,
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3 według numeracji odwołania).

W ocenie Izby, okoliczności niniejszej sprawy i materiał dowodowy przedstawiony
przez Odwołującego, nie dawały podstaw do uznania, iż w tym postępowaniu doszło do
zmowy przetargowej. Odwołujący oparł swoje zarzutu również w dużej mierze na
wątpliwościach
i przypuszczeniach.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy
przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej zmowy dopuszczalne i wystarczające jest
oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt zaistnienia nielegalnego porozumienia
wykonawców można wywnioskować z istnienia innych, udowodnionych faktów. Podstawa
faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy
pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki
i doświadczenia życiowego. Jednocześnie podkreśla się, że nie jest wystarczające
wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków
wyprowadzonych
z udowodnionych okoliczności.
Powyższe stanowisko oznacza w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko
wniosek
–
o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów
muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Mając powyższe na uwadze Izba oceniła, czy poszlaki wskazane przez
Odwołującego stanowią wystarczającą podstawę do uznania, że tylko wniosek o zmowie jest
na ich podstawie uzasadniony. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów
nieuczciwej konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich
na fakt zaistnienia zmowy to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały
podstawę tylko do tego jednego wniosku. Zdaniem Izby dowody przedstawione w tej sprawie
nie
były
w tej materii wystarczające. Izba uznała wiarygodność złożonych przez Odwołującego
dowodów (oświadczenie przedstawiciela Odwołującego, złożone koperty z naniesioną datą
i godziną wpływu ofert), niemniej jednak nie uznała, by przedstawiony materiał dowodowy
mógł zostać całościowo uznany za wystarczający zbiór dowodów pośrednich świadczących
o zaistnieniu zmowy przetargowej w tym postępowaniu przetargowym.

Z podnoszonego przez Odwołującego argumentu, że jedna osoba dostarczyła
Zamawiającemu oferty w tym samym czasie, że taka prawidłowość jest w innych
postępowaniach, że podmioty współpracują ze sobą, wzajemnie świadczą sobie usługi, nie
można było wywieść, że okoliczności te tworzą taki zbiór poszlak, który uprawnia do
przypisania wykonawcom działania w tym postępowaniu w warunkach zmowy.
Za pozbawiony wartości dowodowej Izba uznała dowód z protokołu posiedzenia
zarządu spółki DIPiA z dnia 31 października 2013 r. złożony na okoliczność, iż podmioty te
współpracują ze sobą od dłuższego czasu. Fakt współpracy nie tworzy żadnego
domniemania zmowy przetargowej, ani nie stanowi szczególnej i wyjątkowej okoliczności,
która mogłaby zostać uznana za istotną poszlakę.
Izba oceniła przy tym oferty tych wykonawców, w tym sposób ich sporządzenia, treść,
układ, złożone koncepcje autorskie i nie stwierdziła, by dokumenty te cechowały elementy
mogące świadczyć przykładowo o sporządzaniu ofert w porozumieniu, a nie oddzielnie na
zasadzie konkurencji. Izba dostrzega jednocześnie, że zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez ww. wykonawców cechuje wysokie podobieństwo, zarówno
co do układu, jak i treści. Niemniej jednak, okoliczność ta nie mogła przesądzać o uznaniu
zmowy przetargowej w tym postępowaniu, gdyż istnieje szereg możliwych uzasadnień
zaistnienia wskazywanej zbieżności – innych niż tylko działanie w ramach zmowy.
Jednocześnie Izba zaznacza, że okoliczności dotyczące innych postępowań nie
mogły być argumentem na rzecz uznania, że w tej konkretnej sprawie doszło do zmowy –
zwłaszcza jeśli Odwołujący nie powoływał, że w przytaczanych postępowaniach
zamawiający, czy to Izba uznała zaistnienie zmowy, jak również nie podejmował żadnych
działań wobec sygnalizowanych praktyk – czy to w postaci zawiadomienia Urzędu Ochrony
Konkurencji
i Konsumentów, czy też możliwości poszukiwania ochrony na gruncie cywilnoprawnym.
Jeżeli nagromadzenie podnoszonych okoliczności, w tym okoliczności wynikających według
Odwołującego z innych postępowań, wskazują zdaniem Odwołującego, na pewien
mechanizm działania i praktykę niezgodną z zasadami uczciwej konkurencji to Odwołujący
ma narzędzia prawne, z których może skorzystać, w tym co do ochrony cywilnoprawnej, jak i
ochrony Urzędu zajmującego się przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji.

Krytycznie należało również ocenić zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (zarzut nr 4 według numeracji odwołania).

Zgodnie z ww. przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania; należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i
1634), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

Stosownie do art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz.U.2015.184 j.t.) przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Odwołujący nie wykazał powiązań o charakterze kapitałowym, czy osobowym,
między DIPiA oraz Enterprise Investment Zarządzanie Ryzykiem K. K.. Występowanie
wzajemnej kontroli, kwalifikującej w ocenie Odwołującego do uznania grupy kapitałowej,
Odwołujący wywodził z powiązań kontraktowych – w tym z ścisłej współpracy, wzajemnego
zlecania usług, wystawiania referencji. W ocenie Izby są to naturalnie i powszechnie
występujące na rynku elementy współpracy biznesowej, które same w sobie nie mogą
stanowić wystarczającej podstawy do wniosku o zawiązaniu się grupy kapitałowej. Trafnie
argumentował Zamawiający, iż przyjmując opytkę Odwołującego, za grupę kapitałową
należałoby uznawać każde konsorcjum, gdzie ww. elementy w sposób samoistny również
występują.

Podobnie Izba oceniła zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (zarzut nr
5 według numeracji odwołania), podzielając również w tym zakresie argumentację
Zamawiającego.

Złożone przez Odwołującego dowody nie dawały podstaw do uznania głównej tezy, iż
DIPiA nie wykonywało faktycznie usług podanych w wykazie usług. O braku możliwości
rzeczywistego wykonywania usług nie mogły przesądzać okoliczności referujące do braku
zadeklarowania wykonywania tych usług przy udziale podwykonawców. Zamawiający
przedstawił w tym zakresie rzeczową argumentację. Ponadto, również dowód z odpowiedzi
Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Toruniu z dnia 4 lipca 2016 r. nie mógł stanowić koronnego
dowodu przesądzającego o nieprawdziwości informacji podanych w wykazie usług.
Analizując treści podane w wykazie usług, w tym daty wykonywanych zleceń (objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa) nie można było w szczególności w sposób jednoznaczny uznać,

że dowód złożony przez Odwołującego pozostaje w sprzeczności z treścią wykazu oraz, że
wyklucza możliwość, że to DIPiA wykonywało rzeczywiście określone usługi. Zgromadzony
materiał dowodowy mógł skłaniać ewentualnie do wątpliwości w tym zakresie, co mogłoby
prowadzić jedynie do nakazania ponownej weryfikacji tych kwestii przez Zamawiającego
(chociażby
z wykorzystaniem § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane – Dz.U.2013.231) – co w okolicznościach tej
sprawy i tak pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, gdyż ewentualne
wykluczenie wykonawca DIPiA nie zmieniałoby faktu, iż to oferta Przystępującego jest ofertą
najkorzystniejszą.

Odnośnie zarzutu naruszenia art 8 ust. 1 i 3 Pzp (zarzut nr 6 według numeracji
odwołania), Izba dostrzega i uznaje, że Zamawiający winien był przynajmniej cześciowo
odtajnić wykazy usług złożone przez wykonawców DIPiA oraz Enterprise Investment
Zarządzanie Ryzykiem K. K. i rację ma w tym zakresie Odwołujący.

Wykaz usług złożony przez wykonawcę Enterprise Investment Zarządzanie Ryzykiem
K. K. zawiera szereg pozycji dotyczących zamówień udzielanych przez podmioty publiczne i,
w ocenie Izby, nie zaistniały żadne podstawy, by informacje na temat realizacji tych usług
(będące w dodatku informacjami o charakterze ogólnym) mogły korzystać
z zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do wykonawcy DIPiA konieczność odtajnienia wykazu aktualizowałaby
się w szczególności w sytuacji, gdyby potwierdzone zostało, że usługi, dla których wskazano,
jako “Odbiorcę usług” – podmiot prywanty, były realizowane w ramach zamówień
wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych. Należy wskazać w tym miejscu na brak
precyzji Wykazu usług i rozumienia “Odbiorcy usług”, zwłaszcza w kontekście tego, czy za
odbiorcę usług może zostać uznany wykonawca realizujący usługę na rzecz podmiotu
publicznego, który to wykonawca następnie zleca wykonanie części usług kolejnemu
wykonawcy.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………….
Członkowie: ……………………………….

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26