rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-11
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-11
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1081/16
KIO 1081/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2016 r. przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 – 864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St.
Dubois 5A, 00 – 184 Warszawa
przy udziale wykonawcy
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2016 r. przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 – 864 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St.
Dubois 5A, 00 – 184 Warszawa
przy udziale wykonawcy
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II
39A, 31 – 864 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 – 864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 – 864
Kraków na rzecz zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00 – 184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1081/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi
utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK oraz Projektu P1, P2 i
P4 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2016 r. pod
numerem 2016/S 080-142528.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący” lub „S&T”) i zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż złożenie oferty przez tego Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
względnie
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ
względnie
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z ustawą.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku - odrzucenie oferty złożonej przez
Wykonawcę S&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, względnie art. 89 ust.
1 pkt 2, pkt 4, pkt 1 ustawy Pzp;
3) dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że zgodnie z treścią
Rozdziału II SIWZ, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania
infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK oraz Projektu 1, P2 i P4 wraz z
instalacją i konfiguracją Podsystemów, przy czym - jak wynika z § 2 wzoru umowy,
wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia:
1) obligatoryjnie:
a) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK - od dnia
1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2017 r.,
b) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu P2 i P4 wraz z
instalacją i konfiguracją Podsystemów (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub
od dnia zawarcia Umowy do dnia 30 listopada 2017 r.),
c) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu PI, polegające
na przekazywaniu informacji do Zamawiającego o wystąpieniu awarii elementu ITS -
zgodnie z WYM.020 w ramach usługi USL.05 (zamówienie gwarantowane od dnia 1
sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do marca 2017);
d) usługi zapewnienia oprogramowania, oznaczone w OPZ numerem OPZ USL.22
(realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do dnia 30
listopada 2017 r.);
2) opcjonalnie - tylko w przypadku zamówienia przez Zamawiającego:
a) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu PI, polegającej
na przekazywaniu informacji do Zamawiającego o wystąpieniu awarii elementu ITS -
zgodnie z WYM.020 w ramach usługi USL.05 (w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do
dnia 30 listopada 2017 r. - zamówienie opcjonalne);
b) usługi rozpoczęcia świadczenia usługi utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
USL.20 (w okresie 15 - 31 lipca 2016 r.),
c) usługi zakończenia świadczenia usługi utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
OPZ USL.21 (w okresie 15 - 30 listopada 2017 r.).
Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym, którego wzór został załączony
do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do wyceny wszystkich elementów (zarówno
obligatoryjnych, jak i opcjonalnych), przy czym konieczne było wyszczególnienie ceny
elementów obligatoryjnych i opcjonalnych w następujący sposób:
LP
Wykonanie poszczególnych usług
Wartość brutto usługi w tym VAT [zł]
1
2
3
3.1
3.2
1
Rozpoczęcie świadczenia usługi - usługa USL.
20 z OPZ (zamówienie opcjonalne)
2
Zakończenie świadczenia usługi - usługa USL.
21 z OPZ (zamówienie opcjonalne)
3
Wartość brutto usługi
za 1 m-c w tym VAT
[zł]
Wartość brutto usługi
za 10 m-cy w tym VAT
[zł]
4Świadczenie usługi utrzymania systemu
KRDK
5Świadczenie usługi utrzymania systemu P2
IP4
6Świadczenie usługi utrzymania System P1 -
WYM.020 w ramach usługi USL. 05 z OPZ (w
okresie od 1 kwietnia 2017 r. do dnia 30
listopada 2017 r. - zamówienie opcjonalne)
7Świadczenia usługi zapewnienia
Oprogramowania USL.22 z OPZ
Suma wierszy 1-2, 4-7 z kolumny 3.2
Dalej Odwołujący podał, że Wykonawca S&T zaoferował łącznie za wykonanie
zamówienia kwotę 5.585.627,84 zł, przy czym za wykonanie zamówień opcjonalnych,
wskazanych w poz. 1 i 2 powyższej tabeli zaoferował odpowiednio:
1) za rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania - 2 460 zł.
2) za zakończenie świadczenia usługi utrzymania - 2460 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z Załącznika nr 1 do SIWZ (Opisu
przedmiotu zamówienia, pkt. USL.21, str. 19), w zakresie usługi zakończenia świadczenia
usługi znajduje się przekazanie odpowiedzialności za utrzymanie innemu podmiotowi i
zakończenie świadczenia usług. Wymagane jest wykonanie:
1) weryfikacji dokumentacji ITS dla Systemu KRDK oraz Podsystemów P2 i P4 - w
ramach usługi Wykonawca zweryfikuje kompletność dokumentacji, którą w ramachświadczenia usług określonych umową wytworzył/otrzymał i/lub aktualizował, a w
przypadku stwierdzenia braków/błędów w tej dokumentacji Wykonawca zobowiązany
jest do wprowadzenia stosownych uzupełnień/poprawek;
2) weryfikacji profili dostępowych - w ramach usługi Wykonawca dokona inwentaryzacji
profili dostępowych oraz przedstawi plan ich dezaktywacji. Plan podlegać będzie
akceptacji Zamawiającego;
3) udzielenie konsultacji lub przeprowadzenie warsztatów w zakresie co najmniej:
a) Wiedzy technicznej o utrzymywanym przez Wykonawcę ITS;
b) Procedur administracyjnych oraz eksploatacyjnych;
c) Narzędzi i skryptów wspierających administrowanie;
d) Dokumentacji technicznej oraz instrukcji stanowiskowych
Wymiar czasowy konsultacji nie przekroczy 15 dni.
Biorąc pod uwagę wyłącznie ostatni element (pkt. 3 - udzielenie konsultacji), zdaniem
Odwołującego, wymagane jest oszacowanie co najmniej 15 dni w zakresie usługi
zakończenia utrzymania. W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Wykonawcę S&T cena
za realizację tej usługi wskazuje na to, że albo Wykonawca ten przeniósł część kosztówświadczenia tej usługi do części obligatoryjnej zamówienia, którą Zamawiający zakupi na
pewno (co nosiłoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i może również oznaczać, że
oferta ta jest niezgodna z ustawą), albo też nie uwzględnił w wycenie wszystkich kosztówświadczenia tej usługi (co oznaczałoby, że cena za wykonanie zamówienia jest rażąco niska,
względnie oferta jest niezgodna z treścią SIWZ).
Odwołujący podał, że ocena ta wynika z obliczeń dokonanych przy założeniu, że:
1) usługę tę ograniczy się do 15 osobodni (15 dni roboczych jednej osoby, czyli 120
godzin), co jest - jak wskazano wyżej - szacunkiem niewystarczającym i wykonanym
wyłącznie w celu ułatwienia obliczeń,
2) koszty tej usługi ograniczone będą wyłącznie do kosztu wynagrodzenia pracownika
(bez kosztów stanowiska jego pracy i ogólnych kosztów prowadzenia działalności
przez spółkę).
Przyjmując powyższe założenia, jak podał Odwołujący, stawka za 1 osobodzień tej usługi
została określona przez Wykonawcę S&T na poziomie 164 zł (stawka za 1 osobogodzinę to
2460 zł/120=20,50 zł, stawka za 1 osobodzień to 20,50 zł x 8=164 zł). Skoro zaś w miesiącu
przeciętnie jest 160 godzin roboczych, to Wykonawca S&T musiałby przyjąć, że usługę tę
będą wykonywać pracownicy, których wynagrodzenie jest na poziomie 3280 zł (netto -
2351,58 zł.) Założenie to jest całkowicie nierealistyczne, w ocenie Odwołującego, ponieważ
zgodnie z treścią Rozdziału IV SIWZ Zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane
było przez bardzo wysokiej klasy specjalistów, posiadających wieloletnie doświadczenie wświadczeniu usług podobnego rodzaju i posiadających szereg specjalistycznych certyfikatów:
l.p.
Rola
Minimalne Wymagania
Minimalna
wymagana
liczba
Inżynierów
1
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z
rodziny Linux Red
Hat
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemami operacyjnymi (Red Hat) oraz
posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji systemu,
wirtualizacji, rozwiązywania problemów z systemem Unux,
a także umiejętność konfiguracji usług sieciowych,
klastrowych oraz aplikacji potwierdzone certyfikatem Red
Hat Certified Engineer (RHCE) lub równoważnym*.
1 osoba
2
Specjalista
Administrator
systemów
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemami operacyjnymi (SUSE) oraz
posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji systemu,
1 osoba
operacyjnych
z
rodziny Linux SuSE
wirtualizacji, rozwiązywania problemów z systemem Linux,
a także umiejętność konfiguracji usług sieciowych,
klastrowych oraz aplikacji potwierdzone certyfikatem SUSE
Certified Linux Engineer (CLE) lub równoważnym*.
3
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z
rodziny HP-UX
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemem operacyjnym HP-UX oraz
posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji, wirtualizacji,
rozwiązywania
problemów
z
systemem,
a
także
umiejętność konfiguracji usług sieciowych, klastrowych
oraz aplikacji.
1 osoba
4
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z
rodziny Windows
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemami operacyjnymi z rodziny
Microsoft oraz posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji
systemu,
wirtualizacji,
rozwiązywania
problemów
z
systemami z rodziny Microsoft, potwierdzony certyfikatem
Certyfikat Microsoft Certified Solutions Expert (MCSE)
minimum Windows Server 2008 lub równoważnym*.
1 osoba
5
Specjalista
Administrator
Superdome
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania
urządzeniami
Superdome2
oraz
posiadanie
kwalifikacji
instalacji,
konfiguracji,
rozwiązywania problemów z systemem/urządzeniem,
1 osoba
6
Specjalista
Administrator
macierzy
dyskowych i sieci
SAN
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
projektowania,
instalowania,
konfigurowania
oraz
administrowania macierzami dyskowymi 1 sieciami SAN.
1 osoba
7
Specjalista
Administrator 1 baz
danych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania bazami danych IBM OB2 oraz posiadanie
kwalifikacji konfiguracji, instalacji baz danych DB2,
konfigurowania baz danych DB2, oraz rozwiązywania
problemów
z
bazami
danych
DB2
potwierdzone
certyfikatem
IBM
Certified
Advanced
Database
Administrator lub równoważnym*.
1 osoba
8
Specjalista
Administrator tl baz
danych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania bazami danych Microsoft SQL Server,
oraz
posiadanie
kwalifikacji
konfiguracji,
instalacji,
rozwiązywania problemów z bazami danych Microsoft
SQLServer, posiadający certyfikat Microsoft Certified
Solutions Associate: SQL Server (MCSA: SQL Server} lub
równoważne*.
1 osoba
9
Specjalista
Administrator
VMware
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowaniaśrodowiskami
wirtualnymi,
oraz
posiadanie kwalifikacji zarządzania, instalacji, konfiguracji
oraz
rozwiązywania
problemów
ześrodowiskiem
wirtualizacji potwierdzone certyfikatem VMware Certified
Professional (VCP) lub równoważnym*.
1 osoba
10
Specjalista
Administrator sieci
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania sieciami, oraz posiadanie kwalifikacji
konfiguracji urządzeń sieciowych (przełączniki, routery,
Itp.) potwierdzone certyfikatem CCNP z zakresu Security
oraz Routing and Switching lub równoważnym*.
1 osoba
11
Specjalista
Administrator
rozwiązań Business
Inteillgence (SAS)
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania
produktami
SAS,
oraz
posiadanie
kwalifikacji instalacji, konfiguracji oraz rozwiązywania
problemów z produktami SAS. Znajomość koncepcji
Business Intelligence (hurtownie danych, data mining,
raportowanie).
1 osoba
12
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP SM
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania, instalacji, konfiguracji, rozwiązywania
problemów z rozwiązaniem HP
SM.
1 osoba
13
Specjalista
Administrator
rozwiązań
HP
Operation Manager
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania, Instalacji, konfiguracji, rozwiązywania
problemów z rozwiązaniem HP Operation Manager.
1 osoba
14
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP SfTE
SCOPE
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania, instalacji, konfiguracji rozwiązywania
problemów z rozwiązaniem HP
SITE SCOPE.
1 osoba
15
Specjalista
Administrator
1
webowych platform
aplikacyjnych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania webowymi platformami aplikacyjnymi
Microsoft
SharePoint,
oraz
posiadanie
kwalifikacji
konfiguracji, rozwiązywania problemów z systemem
Microsoft SharePoint potwierdzone certyfikatem Microsoft
Certified Solutions Developer: SharePoint Applications
(MCSD: SharePoint Applications) lub równoważnym*.
1 osoba
16
Specjalista
Administrator
11
webowych platform
aplikacyjnych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania webowymi platformami aplikacyjnymi
RedHat
JBoss
Enterprise
Application
Platform
potwierdzone
certyfikatem
RedHat
Certified
JBoss
Administrator lub równoważnym*.
1 osoba
17
Specjalista
Programista 1 Java
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie tworzenia 1
projektowania i wdrażania aplikacji stworzonych w języku
Java,
potwierdzone
certyfikatem
Oracle
Certified
Associate, Java SE 7 Programmer lub równoważnym*.
1 osoba
18
Specjalista
Programista II Java
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie tworzenia i
projektowania 1 wdrażania aplikacji stworzonych w Języku
Java
potwierdzone
certyfikatem
Oracle
Certified
Professional, Java SE 6 Programmer lub równoważnym*.
1 osoba
19
Specjalista
Programista .NET
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie tworzenia,
projektowania 1 wdrażania aplikacji stworzonych w Języku
.NET potwierdzone certyfikatem MCSD SharePoInt
Applications lub równoważnym*.
1 osoba
20
Specjalista
ds.
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
bezpieczeństwa
teleinformatycznego,
systemów
informatycznych, zarządzanie ryzykiem.
1 osoba
21
Specjalista
ds.
procesów
zarządzania ITS
Co najmniej 3 letnie doświadczenie we wdrażaniu I
procesów ITIL potwierdzone certyfikatem ITILFundation lub
równoważnym*.
1 osoba
22
Specjalista
Administrator
rozwiązań
HP
Matrix
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie Instalacji,
wdrażania,
administrowania,
instalacji
konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP Matrix.
1 osoba
Odwołujący zwrócił uwagę, że wynagrodzenie specjalistów, posiadających
doświadczenie i kompetencje wymagane przez Zamawiającego kształtuje się na poziomie
kilkakrotnie większym od wskazanego poziomu 2.351,58 zł. netto.
Odwołujący wyjaśnił, że biorąc pod uwagę dostępne powszechnie dane ze
sprawozdania finansowego Wykonawcy S&T oraz deklarowanego podwykonawcy - spółki
ITSM, średnia wynagrodzeń w tych spółkach (a więc uwzględniająca również najniższe
wynagrodzenia) kształtuje się na poziomie odpowiednio:
1) w S&T -12.498,13 zł. (11.850,83 zł, jeśli wyłączyć z obliczeń wynagrodzenia
zarządu)
2) w ITSM – 7.802,17 zł. (6.040,83 zł, jeśli wyłączyć z obliczeń wynagrodzenia
zarządu).
Zdaniem Odwołującego, nie jest zatem możliwe, aby specjaliści, którzy pod
względem kosztów wynagrodzeń stanowią z pewnością największy procentowo koszt w
łącznej sumie wynagrodzeń tych spółek, otrzymywali wynagrodzenie na wskazanym
poziomie niecałych 3 tys. zł.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią § 3 ust. 2 pkt. 7 wzoru umowy,
Wykonawca zobowiązany został do wykonywania umowy przy pomocy osób wskazanych w
Załączniku nr 5 „Wykaz osób skierowanych do realizacji Umowy”, natomiast zgodnie z
treścią § 12 ust. 2 wzoru umowy: „Zmiana osób wskazanych w Załączniku nr 5 „Wykaz osób
skierowanych do realizacji Umowy" do Umowy, pełniących określone funkcje może nastąpić
wyłącznie za zgodą Zamawiającego, o ile Wykonawca zapewni osobę o kwalifikacjach i
doświadczeniu nie niższym od określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nasuwa się wniosek, że Wykonawca S&T
nie uwzględnił w wycenie usługi zakończenia świadczenia utrzymania wszystkich kosztów,
które powinien uwzględnić biorąc pod uwagę oczekiwany przez Zamawiającego zakresświadczenia. Oznacza to, że albo element ten nie został wyceniony prawidłowo (Wykonawca
nie uwzględnił w ofercie wszystkich elementów kosztowych, a więc oferta jest niezgodna z
SIWZ, względnie cena oferty jest rażąco niska), albo też koszt ten został uwzględniony w
innej pozycji. Drugi z powołanych scenariuszy oznaczałby jednak, że złożenie oferty przez
Wykonawcę S&T jest czynem nieuczciwej konkurencji, bądź też oferta tego Wykonawcy jest
niezgodna z ustawą, z poniżej opisanych przyczyn.
Dalej Odwołujący podał, że pozostałe pozycje cenowe, które należało wyszczególnić
w Formularzu ofertowym, to koszt świadczenia usług obligatoryjnych oraz koszt świadczenia
drugiej usługi opcjonalnej - usługi rozpoczęcia świadczenia utrzymania. Jeśli wykonawca
S&T uwzględnił koszt świadczenia usługi zakończenia usługi utrzymania w koszcie usług
obligatoryjnych (które Zamawiający zakupi na pewno), działanie takie należy uznać za czyn
nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej u.z.n.k.). Zgodnie z treścią powołanego przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes klienta. W tym przypadku
przesunięcie kosztu usługi, która może być, ale niekoniecznie będzie przez Zamawiającego
zakupiona, do usługi, która zostanie zakupiona na pewno, narusza Interes klienta -
Zamawiającego, ponieważ w przypadku niewykorzystania usługi opcjonalnej Zamawiający
zapłaci więcej za usługę obligatoryjną.
Natomiast jeśli Wykonawca S&T przeniósł koszt świadczenia usługi zakończenia
utrzymania do kosztu usługi rozpoczęcia utrzymania, to:
1) może się okazać, że koszt ten w ogóle nie będzie uwzględniony w cenie oferty - Jeśli
Zamawiający nie zakupi tej usługi, co zresztą jest o tyle prawdopodobne w przypadku
S&T, że obecnie to właśnie ten Wykonawca świadczy usługę utrzymania, tym samym
transfer wiedzy, niezbędny w przypadku zmiany podmiotu świadczącego usługę,
niekoniecznie będzie potrzebny w sytuacji zawarcia kolejnej umowy z S&T;
2) jeśli Zamawiający zakupi tę usługę (a będą w niej uwzględnione koszty usługi
zakończenia świadczenia utrzymania), to zapłaci za świadczenia, które otrzyma
ponad rok później. To z kolei stoi w sprzeczności z przepisem § 15 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 7 grudnia 2010 r. w sprawie sposobu
prowadzenia gospodarki finansowej jednostek budżetowych i samorządowych
zakładów budżetowych. Akt ten reguluje m.in. zasady dokonywania wydatków przez
państwowe jednostki budżetowe. Zgodnie z par. 1S ust 6 powołanego
Rozporządzenia, zaliczki mogą być udzielane wyłącznie w zakresie określonym w
odrębnych przepisach. Takim szczególnym przepisem jest art. 151a ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania
zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym zaliczki mogą być
udzielane w sytuacji gdy:
a) zamówienie jest finansowane z udziałem:
•
środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej,
•
niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa
członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),
•
niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione w lit. a i b,
pochodzących ze źródeł zagranicznych;
b) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z uwzględnieniem art. 143a ust 1
pkt 2;
c) wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki.
Odwołujący podniósł, że niniejsze zamówienie nie jest zamówieniem na roboty
budowlane, ani wykonawca nie został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z
wolnej ręki (brak przesłanki z lit. b i c). Również przesłanka z lit. a nie została spełniona,
ponieważ możliwość taka nie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
brak w tych dokumentach również informacji o finansowaniu określonym przepisem art. 151a
ustawy Pzp. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, jak wynika ze statutu
CSIOZ, zamieszczonego w BIP na stronie: http://csioz.bip.gov.pl/statut/statuthtml. jest
państwową jednostką budżetową, podległą ministrowi właściwemu do spraw zdrowia, tym
samym mają do niej zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych, a stosowanie
powyżej określonych zasad udzielania zaliczek w zamówieniach publicznych nie jest
wyłączone na mocy przepisu art. 151a ust. 8 ustawy Pzp
.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania infrastruktury
techniczno-systemowej (ITS) systemu KRDK oraz Projektu PI, P2 i P4 wraz z
instalacją i
konfiguracją Podsystemów (rozdział II pkt I ppkt 1 SIWZ, § 2 ust. 1 wzoru umowy). „W zakres
przedmiotu zamówienia wchodzi w szczególności:
1) świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu
KRDK (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do dnia
30 listopada 2017 r.),
2) świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu P2 i
P4 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia
2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do dnia 30 listopada 2017 r.)
3) świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu PI,
polegające na przekazywaniu informacji do Zamawiającego o wystąpieniu awarii
elementu ITS - zgodnie z
WYM.020 w ramach usługi USL.05 (zamówienie
gwarantowane od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do marca 2017
r.; w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do dnia 30 listopada 2017 r. – zamówienie
opcjonalne),
4) usługa rozpoczęcia świadczenia usługi Utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
USL.20 (zamówienie opcjonalne - realizowane w okresie 15-31 lipca 2016 r., na
pisemne zlecenie Zamawiającego),
5) usługa zakończenia świadczenia usługi Utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
OPZ USL.21 (zamówienie opcjonalne - realizowane w okresie 15-30 listopada 2017 r.,
na pisemne zlecenie Zamawiającego),
6) świadczenie usługi zapewnienia oprogramowania, oznaczone w OPZ numerem OPZ
USL. 22 (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do
dnia 30 listopada 2017 r.)” - § 2 ust. 1 wzoru umowy.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia. Wśród usług utrzymaniowych, opisanych w powołanym
Załączniku, znajdują się m.in.:
„USL.20 – Rozpoczęcie świadczenia usług (usługa stanowi zamówienie opcjonalne)
W zakresie usługi znajduje się przyjęcie odpowiedzialności za utrzymanie od innego
podmiotu i rozpoczęcie świadczenia usług.
SLA dla usługi 8/5.
Wymagania
WYM.059 - Weryfikacja dokumentacji ITS dla Systemu KRDK oraz Podsystemów P2 i P4
W ramach usługi Wykonawca zweryfikuje kompletność dokumentacji, którą na potrzeby świadczenia usług określonych Umową otrzymał, a w przypadku stwierdzenia
braków/błędów w tej dokumentacji zgłosi swoje uwagi oraz wskaże braki, które zostaną
poprawione przez przekazującego dokumentację.
WYM.060- Weryfikacji profili dostępowych
W ramach usługi Wykonawca dokona inwentaryzacji profili dostępowych.
WYM.61 – Konsultacje i warsztaty
W ramach usługi Wykonawca będzie brał udział w konsultacjach lub warsztatach
organizowanych przez przekazującego usługi w zakresie co najmniej:
1) Wiedzy technicznej o utrzymywanym przez Wykonawcę ITS;
2) Procedur administracyjnych oraz eksploatacyjnych;
3) Narzędzi i skryptów wspierających administrowanie;
4) Dokumentacji technicznej oraz instrukcji stanowiskowych
Wymiar czasowy konsultacji nie przekroczy 15 dni.
WYM.062 – Dostęp do ITS
Wykonawca jest odpowiedzialny za przekazany ITS od momentu podpisania protokołu
przekazania.
USL.21 – Zakończenie świadczenia usług (usługa stanowi zamówienie opcjonalne)
W zakresie usługi znajduje się przekazanie odpowiedzialności za utrzymanie innemu
podmiotowi i zakończenie świadczenia usług.
SLA dla usługi 8/5
Wymagania
WYM.063 - Weryfikacja dokumentacji ITS dla Systemu KRDK oraz Podsystemów P2 i P4
W ramach usługi Wykonawca zweryfikuje kompletność dokumentacji, którą w ramach świadczenia usług określonych Umową wytworzył/otrzymał i/lub aktualizował, a w przypadku
stwierdzenia braków/błędów w tej dokumentacji Wykonawca zobowiązany jest do
wprowadzenia stosownych uzupełnień/poprawek.
WYM.064 - Weryfikacja profili dostępowych
W ramach usługi Wykonawca dokona inwentaryzacji profili dostępowych oraz przedstawi
plan ich dezaktywacji. Plan podlegać będzie akceptacji Zamawiającego.
WYM.065 – Konsultacje i warsztaty
W ramach usługi Wykonawca udzieli konsultacji lub przeprowadzi warsztaty w zakresie co
najmniej:
5) Wiedzy technicznej o utrzymywanym przez Wykonawcę ITS;
6) Procedur administracyjnych oraz eksploatacyjnych;
7) Narzędzi i skryptów wspierających administrowanie;
8) Dokumentacji technicznej oraz instrukcji stanowiskowych
Wymiar czasowy konsultacji nie przekroczy 15 dni.
WYM.066 – Dostęp do ITS
Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przedstawicielom Zamawiającego dostępu do
ośrodków przetwarzania danych przez cały okres przekazania obowiązków do momentu
podpisania protokołu przekazania.”
Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy „Wykonawca będzie wykonywał Umowę przy
pomocy osób wskazanych w Załączniku nr 5 „Wykaz osób skierowanych do realizacji
Umowy” do Umowy”.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o kwalifikacjach zawodowych,
doświadczeniu i wykształceniu niezbędnym do wykonania zamówienia, odpowiadającym
warunkom określonym w tabeli. Zawartość tej tabeli przedstawił Odwołujący w treści
odwołania i została ona zaprezentowana w rysie historycznym uzasadnienia, stąd też w tym
miejscu zrezygnowano z jej ponownego odzwierciedlania (rozdział IV pkt I ppkt 1.3 SIWZ).
W Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ w pkt 3, znajduje się
tabela, w której wyszczególniono usługi, będące przedmiotem zamówienia, m.in.
rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługi, zaś zadaniem wykonawcy było wskazanie
wartości tych usług brutto. Przystępujący obie usługi wycenił na poziomie 2.460,00 zł każda
(str. 5 oferty). Odwołujący rozpoczęcie świadczenia usługi oszacował na kwotę 123.984,00
zł, a zadanie zakończenia świadczenia usługi wycenił na poziomie 82.656,00 zł.
W § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy Zamawiający wyszczególnił całkowite
wynagrodzenie oraz wynagrodzenie za poszczególne usługi, w tym usługi opcjonalne.
Z Wniosku o przeprowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na
usługę z dnia 6 czerwca 2016 r. wynika, że wartość zamówienia została oszacowana przez
Zamawiającego na kwotę 7.841.054,59 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 9.644.497,15 zł. W
przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 2 oferty z ceną 5.970.105,12 zł (oferta
Odwołującego, 5.585.627,84 zł (oferta Przystępującego). Powyższe ustalono na podstawie
Protokołu z prac Komisji Przetargowej z dnia 31 maja 2016 r.
Pismem z dnia 3 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, zarówno do Odwołującego, jak i do Przystępującego, o udzielenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, wskazując na znaczną różnicę w cenie oferty
w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia.
Przystępujący pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. udzielił wyjaśnień. Izba zapoznała się
z wyjaśnieniami Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jednakże ze względu
na walor tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczonych wyjaśnień Izba odstąpiła od prezentacji
ustaleń w tym przedmiocie.
Izba nie dopuściła dowodu ze sprawozdania finansowego sporządzonego za okres
od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r. ITSM Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz ze sprawozdania finansowego za rok zakończony dnia 31 grudnia 2015 r. S&T Services
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych przez Przystępującego z Oferty
Przystępującego na „świadczenie usług utrzymania infrastruktury techniczno – systemowej
(ITS) Projektu P1 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów Systemu P1”, Opisu
przedmiotu ww. zamówienia, umowy Nr CSIOZ/39/2015 r. z dnia 15 kwietnia 2015 r.
zawartej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym oraz Opisu przedmiotu zamówienia
„Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno – systemowej (ITS) Projektu P1, P2
i P4 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów”, umowy Nr CSIOZ/107/2015 z dnia 23
grudnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym, protokołu z dnia 22
grudnia 2015 r. z negocjacji prowadzonych pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym w
związku z postępowaniem prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Okoliczność, że Przystępujący
usługi opcjonalne wycenił w roku ubiegłym na tożsamym poziomie i, że stan ten był
akceptowany przez Zamawiającego nie stanowi podstawy do uznania, iż cena zaoferowana
przez Przystępującego za realizację zamówień opcjonalnych została obliczona w sposób
prawidłowy i jest realna. Działania Przystępującego nie dowodzą prawidłowości działań
Przystępującego podjętych w późniejszym terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., które to naruszenie, zdaniem
Zamawiającego i Przystępującego, nie poddaje się ocenie wobec niewskazania czynu
nieuczciwej konkurencji. Zatem rozważenia wymaga kwestia, czy ocena zachowania
Przystępującego może nastąpić przez pryzmat klauzuli generalnej, o czym poniżej.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że klauzula generalna czynu nieuczciwej
konkurencji zawarta jest w przepisie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jednocześnie nie można tracić z
pola widzenia, że klauzule generalne to przepisy prawne, w których nie da się sprecyzować
wszystkich elementów składających się na hipotezę czy dyspozycję normy prawnej,
ponieważ ich treść jest najczęściej wyrażona przy pomocy pojęć o dużym stopniu
niedookreśloności, a ocena konkretnego stanu faktycznego, który pozwala na ich
identyfikację, zostaje przerzucona na organ stosujący prawo.
Przedmiotowa klauzula generalna wskazuje te cechy, celowo wyrażone w sposób
nieostry, które pozwalają wyodrębnić zachowania interesujące z punktu widzenia celu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wynikającego z jej art. 1 u.z.n.k.
(„zapobiegania i zwalczania nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w
szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie
publicznym, przedsiębiorców oraz klientów”) i z tych względów jest możliwa ocena
zachowania danego podmiotu przez pryzmat klauzuli generalnej, bez powołania się na
konkretnie stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji.
W doktrynie przedmiotu i z tym należy się zgodzić, przeważa stanowisko, że jeśli
określone zachowanie nie mieści się w hipotezie żadnego przepisu szczegółowego,
powstaje potrzeba dokonania jego oceny w świetle klauzuli generalnej czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Klauzula generalna bowiem oprócz funkcji uzupełniającej
spełnia także funkcję korygującą względem innych przepisów (art. 5-17e u.z.n.k.).
Przechodząc zatem do oceny przedmiotowego zarzutu dostrzec należy, że
Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w ujęciu kosztów świadczenia spornej
usługi opcjonalnej w kosztach realizacji zamówienia podstawowego stojąc na stanowisku, że
zakres rzeczonej usługi opcjonalnej nie daje podstaw do jej skalkulowania na tak niskim
poziomie. Co do zasady wskazane działanie mogłoby być kwalifikowane jako czyn
nieuczciwej konkurencji, jednakże nie stwierdzono go w przypadku Przystępującego.
Po pierwsze, Odwołujący założył, że jedna osoba przez 15 dni będzie zaangażowana
przynajmniej 8 godzin dziennie w świadczenie usługi zakończenie świadczenia usługi. Wżaden sposób Odwołujący tego twierdzenia nie udowodnił.
Prawdą jest, że czas świadczenia tej usługi Zamawiający określił na 15 dni,
jednakowoż Odwołujący pominął, że kalkulacja spornej części zamówienia została
sporządzona przez podmiot, który do tej pory świadczy usługi utrzymaniowe u
Zamawiającego i posiada wiedzę na temat stanu i sposobu realizacji tych usług. Stąd też za
wiarygodne należy uznać twierdzenia Przystępującego, którym Odwołujący nie zaprzeczył,że weryfikacja dokumentacji może nie generować żadnych kosztów, jeśli jest
przygotowywana na bieżąco w ramach zadania podstawowego, a skoro weryfikacja profili
następuje automatycznie, zaś dostęp do ITS nie łączy się z jakąkolwiek pracochłonnością to
w tym zakresie koszty nie występują.
Co do konsultacji, to nawet gdyby założyć, że będą one trwały przez 15 dni to
jednakże nie sposób przyjąć, że będą one prowadzone w takim wymiarze, jak podał
Odwołujący, już ze względu na samą instytucję konsultacji, jako doraźną, a ponadto
dotychczasowy stan realizacji usługi utrzymaniowej świadczonej przez Przystępującego
pozwala również na przyjęcie takiej tezy.
Skądinąd nie budzi również wątpliwości twierdzenie Przystępującego, że ze względu
na realizację usług podstawowych i opcjonalnych w tym samym czasie, jest możliwe
posłużenie się potencjałem przeznaczonym do realizacji zadania podstawowego przy
realizacji zadań opcjonalnych, biorąc pod uwagę wyżej uczynione rozważania. Jeśli
Wykonawca od ponad roku świadczy usługi utrzymaniowe, zakładając, że będzie
kontynuował to zamówienie jest uprawniony do przyjęcia, tym bardziej, że zna System, iż w
ramach zagwarantowanej dostępności personelu Przystępującego 7 dni w tygodniu przez 24
h dla realizacji zadania podstawowego jest możliwe wykorzystanie tego personelu do
realizacji zadania opcjonalnego, nawet przy 5 minutowym czasie reakcji w wypadku zadania
podstawowego. Zdaniem Izby, wszystko zależy od sposobu doboru personelu i jego alokacji.
Biorąc więc powyższe pod uwagę nie sposób zakwestionować i Odwołujący również
tego skutecznie nie uczynił, że stawa za 1 osobogodzinę wynosząca nieco ponad 20,00 zł
jest realna przy uwzględnieniu, iż de facto stanowi to element wynagrodzenia tej osoby z
racji możliwości połączenia realizacji zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Z tych względów przyjęcie za rozstrzygające dla oceny poziomu kalkulacji
zamówienia opcjonalnego wysokości średnich wynagrodzeń wypłacanych u Przystępującego
i jego Podwykonawcy nie mogło być brane pod uwagę, bowiem takiego przełożenia wprost,
jak chciałby tego Odwołujący nie da się zastosować, z przyczyn, o których była mowa wyżej.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostają również kwalifikacje i doświadczenie
personelu realizującego zamówienie, skoro zdaniem Izby, nie udowodniono, że personel ten
będzie zaangażowany w takim wymiarze, jak wskazuje Odwołujący.
Okoliczność wskazywana przez Odwołującego, że koszt świadczenia usługi
zakończenia utrzymania mógł również zostać uwzględniony przez Przystępującego w
koszcie rozpoczęcia utrzymania stanowi jedynie założenie i nie została przez Odwołującego
udowodniona. Stąd też rozważania Odwołującego, że w przypadku zakupienia przez
Zamawiającego usługi rozpoczęcia utrzymania, która będzie zawierała koszty usługi
zakończenia utrzymania spowoduje to zapłatę za świadczenie, które Zamawiający otrzyma
rok później jest całkowicie bez znaczenia.
Tym samym stwierdzenie, że koszty realizacji usługi zostały wkalkulowane wświadczenie usługi podstawowej lub usługi rozpoczęcia utrzymania nie jest możliwe. Wręcz
przeciwnie, przekonuje twierdzenie Przystępującego, że sposób i termin realizacji
zamówienia podstawowego oraz jego związek z zamówieniem opcjonalnym pozwala na
przyjęcie założeń poczynionych przez Przystępującego, zatem zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Brak stwierdzenia, że koszt spornej usługi został ujęty w innej pozycji kalkulacji
zamówienia powoduje, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
może się ostać. W tym miejscu wypada zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego i
Przystępującego, uważna lektura odwołania pozwala na uchwycenie okoliczności
faktycznych będących podstawą przedmiotowego zarzutu.
Nadto, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że wycena
spornej usługi nie miała dla Zamawiającego znaczenia, a odrębne jej skalkulowanie w
Formularzu ofertowym stanowi jedynie sposób prezentacji ceny. Zdaniem Izby, oczywistym
jest, biorąc właśnie pod uwagę treść Formularza ofertowego i wzór umowy, że chociażby dla
zapewnienia prawidłowości rozliczeń pomiędzy stronami przyszłej umowy, biorąc pod uwagę
opcjonalny charakter spornego zadania, kalkulacja ta miała oczywiście znaczenie.
Zamawiający uzyskał bowiem wiedzę nie tylko w zakresie, jaka jest cena oferty, ale i wartość
zamówienia podstawowego, które zostanie zrealizowanie oraz zadania opcjonalnego,
którego realizacja jest niepewna. Brak tej informacji w przyszłości musiałby doprowadzić do
negocjowania ceny lub zapłaty za usługę ewentualnie niewykonaną, co tylko potwierdza
absurdalność twierdzeń oponentów Odwołującego, jakkolwiek kwestia ta istotnego
znaczenia dla sprawy, jak się okazało, nie miała.
Wskazywane przez Odwołującego okoliczności faktyczne legły również u postaw
sformułowania zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednakże z
przyczyn, o których była mowa wyżej, kalkulacja spornej usługi na poziomie
zadeklarowanym przez Przystępującego nie budzi wątpliwości, biorąc pod uwagę
doświadczenie i wiedzę Wykonawcy, związaną z realizacją tożsamej usługi na rzecz
Zamawiającego, zbieżność czasową realizacji zdania podstawowego i usługi opcjonalnej
oraz pewien wpływ (sposób) realizacji zadania podstawowego na zadanie opcjonalne i
zakres tegoż.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie wyartykułował, czy zarzut
rażąco niskiej ceny kieruje w odniesieniu do ceny oferty czy też do ceny kwestionowanej
usługi. Stąd też na marginesie, jeśli wziąć pod uwagę, że ceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu różnią się o 4%, a szacunkowa wartość zamówienia została
skalkulowana w odniesieniu do kwalifikacji specjalistów, które na dalszym etapie
postępowania uległy znacznemu obniżeniu, zaś potencjał osobowy stanowi istotny koszt
realizacji zamówienia stwierdzić należy, że o żadnej cenie nierealnej w odniesieniu do oferty
Przystępującego nie może być mowy, a okoliczności sprawy wskazują, że różnica cen
pomiędzy ofertami jest przejawem istniejącej na rynku konkurencji. Natomiast, zdaniem Izby,
ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za realizację zamówienia opcjonalnego nie
sposób w ogóle rozważać.
Rozważania Odwołującego w przedmiocie braku podstaw do udzielenia zaliczki wświetle art. 151a ustawy Pzp są irrelewantne dla spawy, skoro Odwołujący nie wykazał, że
koszt świadczenia usługi zakończenia utrzymania został wliczony w koszty usługi
rozpoczęcia utrzymania. Zaś ta okoliczność, jak się wydaje, stanowi podstawę faktyczną
zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jednakże ze względu brak jej
potwierdzenia zarzut ten należało oddalić.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II
39A, 31 – 864 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 – 864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31 – 864
Kraków na rzecz zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00 – 184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1081/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi
utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK oraz Projektu P1, P2 i
P4 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2016 r. pod
numerem 2016/S 080-142528.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący” lub „S&T”) i zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż złożenie oferty przez tego Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
względnie
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ
względnie
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
S&T pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z ustawą.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku - odrzucenie oferty złożonej przez
Wykonawcę S&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, względnie art. 89 ust.
1 pkt 2, pkt 4, pkt 1 ustawy Pzp;
3) dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że zgodnie z treścią
Rozdziału II SIWZ, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania
infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK oraz Projektu 1, P2 i P4 wraz z
instalacją i konfiguracją Podsystemów, przy czym - jak wynika z § 2 wzoru umowy,
wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia:
1) obligatoryjnie:
a) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu KRDK - od dnia
1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2017 r.,
b) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu P2 i P4 wraz z
instalacją i konfiguracją Podsystemów (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub
od dnia zawarcia Umowy do dnia 30 listopada 2017 r.),
c) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu PI, polegające
na przekazywaniu informacji do Zamawiającego o wystąpieniu awarii elementu ITS -
zgodnie z WYM.020 w ramach usługi USL.05 (zamówienie gwarantowane od dnia 1
sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do marca 2017);
d) usługi zapewnienia oprogramowania, oznaczone w OPZ numerem OPZ USL.22
(realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do dnia 30
listopada 2017 r.);
2) opcjonalnie - tylko w przypadku zamówienia przez Zamawiającego:
a) usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu PI, polegającej
na przekazywaniu informacji do Zamawiającego o wystąpieniu awarii elementu ITS -
zgodnie z WYM.020 w ramach usługi USL.05 (w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do
dnia 30 listopada 2017 r. - zamówienie opcjonalne);
b) usługi rozpoczęcia świadczenia usługi utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
USL.20 (w okresie 15 - 31 lipca 2016 r.),
c) usługi zakończenia świadczenia usługi utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
OPZ USL.21 (w okresie 15 - 30 listopada 2017 r.).
Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym, którego wzór został załączony
do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do wyceny wszystkich elementów (zarówno
obligatoryjnych, jak i opcjonalnych), przy czym konieczne było wyszczególnienie ceny
elementów obligatoryjnych i opcjonalnych w następujący sposób:
LP
Wykonanie poszczególnych usług
Wartość brutto usługi w tym VAT [zł]
1
2
3
3.1
3.2
1
Rozpoczęcie świadczenia usługi - usługa USL.
20 z OPZ (zamówienie opcjonalne)
2
Zakończenie świadczenia usługi - usługa USL.
21 z OPZ (zamówienie opcjonalne)
3
Wartość brutto usługi
za 1 m-c w tym VAT
[zł]
Wartość brutto usługi
za 10 m-cy w tym VAT
[zł]
4Świadczenie usługi utrzymania systemu
KRDK
5Świadczenie usługi utrzymania systemu P2
IP4
6Świadczenie usługi utrzymania System P1 -
WYM.020 w ramach usługi USL. 05 z OPZ (w
okresie od 1 kwietnia 2017 r. do dnia 30
listopada 2017 r. - zamówienie opcjonalne)
7Świadczenia usługi zapewnienia
Oprogramowania USL.22 z OPZ
Suma wierszy 1-2, 4-7 z kolumny 3.2
Dalej Odwołujący podał, że Wykonawca S&T zaoferował łącznie za wykonanie
zamówienia kwotę 5.585.627,84 zł, przy czym za wykonanie zamówień opcjonalnych,
wskazanych w poz. 1 i 2 powyższej tabeli zaoferował odpowiednio:
1) za rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania - 2 460 zł.
2) za zakończenie świadczenia usługi utrzymania - 2460 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z Załącznika nr 1 do SIWZ (Opisu
przedmiotu zamówienia, pkt. USL.21, str. 19), w zakresie usługi zakończenia świadczenia
usługi znajduje się przekazanie odpowiedzialności za utrzymanie innemu podmiotowi i
zakończenie świadczenia usług. Wymagane jest wykonanie:
1) weryfikacji dokumentacji ITS dla Systemu KRDK oraz Podsystemów P2 i P4 - w
ramach usługi Wykonawca zweryfikuje kompletność dokumentacji, którą w ramachświadczenia usług określonych umową wytworzył/otrzymał i/lub aktualizował, a w
przypadku stwierdzenia braków/błędów w tej dokumentacji Wykonawca zobowiązany
jest do wprowadzenia stosownych uzupełnień/poprawek;
2) weryfikacji profili dostępowych - w ramach usługi Wykonawca dokona inwentaryzacji
profili dostępowych oraz przedstawi plan ich dezaktywacji. Plan podlegać będzie
akceptacji Zamawiającego;
3) udzielenie konsultacji lub przeprowadzenie warsztatów w zakresie co najmniej:
a) Wiedzy technicznej o utrzymywanym przez Wykonawcę ITS;
b) Procedur administracyjnych oraz eksploatacyjnych;
c) Narzędzi i skryptów wspierających administrowanie;
d) Dokumentacji technicznej oraz instrukcji stanowiskowych
Wymiar czasowy konsultacji nie przekroczy 15 dni.
Biorąc pod uwagę wyłącznie ostatni element (pkt. 3 - udzielenie konsultacji), zdaniem
Odwołującego, wymagane jest oszacowanie co najmniej 15 dni w zakresie usługi
zakończenia utrzymania. W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Wykonawcę S&T cena
za realizację tej usługi wskazuje na to, że albo Wykonawca ten przeniósł część kosztówświadczenia tej usługi do części obligatoryjnej zamówienia, którą Zamawiający zakupi na
pewno (co nosiłoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i może również oznaczać, że
oferta ta jest niezgodna z ustawą), albo też nie uwzględnił w wycenie wszystkich kosztówświadczenia tej usługi (co oznaczałoby, że cena za wykonanie zamówienia jest rażąco niska,
względnie oferta jest niezgodna z treścią SIWZ).
Odwołujący podał, że ocena ta wynika z obliczeń dokonanych przy założeniu, że:
1) usługę tę ograniczy się do 15 osobodni (15 dni roboczych jednej osoby, czyli 120
godzin), co jest - jak wskazano wyżej - szacunkiem niewystarczającym i wykonanym
wyłącznie w celu ułatwienia obliczeń,
2) koszty tej usługi ograniczone będą wyłącznie do kosztu wynagrodzenia pracownika
(bez kosztów stanowiska jego pracy i ogólnych kosztów prowadzenia działalności
przez spółkę).
Przyjmując powyższe założenia, jak podał Odwołujący, stawka za 1 osobodzień tej usługi
została określona przez Wykonawcę S&T na poziomie 164 zł (stawka za 1 osobogodzinę to
2460 zł/120=20,50 zł, stawka za 1 osobodzień to 20,50 zł x 8=164 zł). Skoro zaś w miesiącu
przeciętnie jest 160 godzin roboczych, to Wykonawca S&T musiałby przyjąć, że usługę tę
będą wykonywać pracownicy, których wynagrodzenie jest na poziomie 3280 zł (netto -
2351,58 zł.) Założenie to jest całkowicie nierealistyczne, w ocenie Odwołującego, ponieważ
zgodnie z treścią Rozdziału IV SIWZ Zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane
było przez bardzo wysokiej klasy specjalistów, posiadających wieloletnie doświadczenie wświadczeniu usług podobnego rodzaju i posiadających szereg specjalistycznych certyfikatów:
l.p.
Rola
Minimalne Wymagania
Minimalna
wymagana
liczba
Inżynierów
1
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z
rodziny Linux Red
Hat
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemami operacyjnymi (Red Hat) oraz
posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji systemu,
wirtualizacji, rozwiązywania problemów z systemem Unux,
a także umiejętność konfiguracji usług sieciowych,
klastrowych oraz aplikacji potwierdzone certyfikatem Red
Hat Certified Engineer (RHCE) lub równoważnym*.
1 osoba
2
Specjalista
Administrator
systemów
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemami operacyjnymi (SUSE) oraz
posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji systemu,
1 osoba
operacyjnych
z
rodziny Linux SuSE
wirtualizacji, rozwiązywania problemów z systemem Linux,
a także umiejętność konfiguracji usług sieciowych,
klastrowych oraz aplikacji potwierdzone certyfikatem SUSE
Certified Linux Engineer (CLE) lub równoważnym*.
3
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z
rodziny HP-UX
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemem operacyjnym HP-UX oraz
posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji, wirtualizacji,
rozwiązywania
problemów
z
systemem,
a
także
umiejętność konfiguracji usług sieciowych, klastrowych
oraz aplikacji.
1 osoba
4
Specjalista
Administrator
systemów
operacyjnych
z
rodziny Windows
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania systemami operacyjnymi z rodziny
Microsoft oraz posiadanie kwalifikacji Instalacji, konfiguracji
systemu,
wirtualizacji,
rozwiązywania
problemów
z
systemami z rodziny Microsoft, potwierdzony certyfikatem
Certyfikat Microsoft Certified Solutions Expert (MCSE)
minimum Windows Server 2008 lub równoważnym*.
1 osoba
5
Specjalista
Administrator
Superdome
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania
urządzeniami
Superdome2
oraz
posiadanie
kwalifikacji
instalacji,
konfiguracji,
rozwiązywania problemów z systemem/urządzeniem,
1 osoba
6
Specjalista
Administrator
macierzy
dyskowych i sieci
SAN
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
projektowania,
instalowania,
konfigurowania
oraz
administrowania macierzami dyskowymi 1 sieciami SAN.
1 osoba
7
Specjalista
Administrator 1 baz
danych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania bazami danych IBM OB2 oraz posiadanie
kwalifikacji konfiguracji, instalacji baz danych DB2,
konfigurowania baz danych DB2, oraz rozwiązywania
problemów
z
bazami
danych
DB2
potwierdzone
certyfikatem
IBM
Certified
Advanced
Database
Administrator lub równoważnym*.
1 osoba
8
Specjalista
Administrator tl baz
danych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania bazami danych Microsoft SQL Server,
oraz
posiadanie
kwalifikacji
konfiguracji,
instalacji,
rozwiązywania problemów z bazami danych Microsoft
SQLServer, posiadający certyfikat Microsoft Certified
Solutions Associate: SQL Server (MCSA: SQL Server} lub
równoważne*.
1 osoba
9
Specjalista
Administrator
VMware
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowaniaśrodowiskami
wirtualnymi,
oraz
posiadanie kwalifikacji zarządzania, instalacji, konfiguracji
oraz
rozwiązywania
problemów
ześrodowiskiem
wirtualizacji potwierdzone certyfikatem VMware Certified
Professional (VCP) lub równoważnym*.
1 osoba
10
Specjalista
Administrator sieci
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania sieciami, oraz posiadanie kwalifikacji
konfiguracji urządzeń sieciowych (przełączniki, routery,
Itp.) potwierdzone certyfikatem CCNP z zakresu Security
oraz Routing and Switching lub równoważnym*.
1 osoba
11
Specjalista
Administrator
rozwiązań Business
Inteillgence (SAS)
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania
produktami
SAS,
oraz
posiadanie
kwalifikacji instalacji, konfiguracji oraz rozwiązywania
problemów z produktami SAS. Znajomość koncepcji
Business Intelligence (hurtownie danych, data mining,
raportowanie).
1 osoba
12
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP SM
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania, instalacji, konfiguracji, rozwiązywania
problemów z rozwiązaniem HP
SM.
1 osoba
13
Specjalista
Administrator
rozwiązań
HP
Operation Manager
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania, Instalacji, konfiguracji, rozwiązywania
problemów z rozwiązaniem HP Operation Manager.
1 osoba
14
Specjalista
Administrator
rozwiązań HP SfTE
SCOPE
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania, instalacji, konfiguracji rozwiązywania
problemów z rozwiązaniem HP
SITE SCOPE.
1 osoba
15
Specjalista
Administrator
1
webowych platform
aplikacyjnych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania webowymi platformami aplikacyjnymi
Microsoft
SharePoint,
oraz
posiadanie
kwalifikacji
konfiguracji, rozwiązywania problemów z systemem
Microsoft SharePoint potwierdzone certyfikatem Microsoft
Certified Solutions Developer: SharePoint Applications
(MCSD: SharePoint Applications) lub równoważnym*.
1 osoba
16
Specjalista
Administrator
11
webowych platform
aplikacyjnych
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
administrowania webowymi platformami aplikacyjnymi
RedHat
JBoss
Enterprise
Application
Platform
potwierdzone
certyfikatem
RedHat
Certified
JBoss
Administrator lub równoważnym*.
1 osoba
17
Specjalista
Programista 1 Java
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie tworzenia 1
projektowania i wdrażania aplikacji stworzonych w języku
Java,
potwierdzone
certyfikatem
Oracle
Certified
Associate, Java SE 7 Programmer lub równoważnym*.
1 osoba
18
Specjalista
Programista II Java
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie tworzenia i
projektowania 1 wdrażania aplikacji stworzonych w Języku
Java
potwierdzone
certyfikatem
Oracle
Certified
Professional, Java SE 6 Programmer lub równoważnym*.
1 osoba
19
Specjalista
Programista .NET
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie tworzenia,
projektowania 1 wdrażania aplikacji stworzonych w Języku
.NET potwierdzone certyfikatem MCSD SharePoInt
Applications lub równoważnym*.
1 osoba
20
Specjalista
ds.
bezpieczeństwa
teleinformatycznego
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie
bezpieczeństwa
teleinformatycznego,
systemów
informatycznych, zarządzanie ryzykiem.
1 osoba
21
Specjalista
ds.
procesów
zarządzania ITS
Co najmniej 3 letnie doświadczenie we wdrażaniu I
procesów ITIL potwierdzone certyfikatem ITILFundation lub
równoważnym*.
1 osoba
22
Specjalista
Administrator
rozwiązań
HP
Matrix
Co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie Instalacji,
wdrażania,
administrowania,
instalacji
konfiguracji,
rozwiązywania problemów z rozwiązaniem HP Matrix.
1 osoba
Odwołujący zwrócił uwagę, że wynagrodzenie specjalistów, posiadających
doświadczenie i kompetencje wymagane przez Zamawiającego kształtuje się na poziomie
kilkakrotnie większym od wskazanego poziomu 2.351,58 zł. netto.
Odwołujący wyjaśnił, że biorąc pod uwagę dostępne powszechnie dane ze
sprawozdania finansowego Wykonawcy S&T oraz deklarowanego podwykonawcy - spółki
ITSM, średnia wynagrodzeń w tych spółkach (a więc uwzględniająca również najniższe
wynagrodzenia) kształtuje się na poziomie odpowiednio:
1) w S&T -12.498,13 zł. (11.850,83 zł, jeśli wyłączyć z obliczeń wynagrodzenia
zarządu)
2) w ITSM – 7.802,17 zł. (6.040,83 zł, jeśli wyłączyć z obliczeń wynagrodzenia
zarządu).
Zdaniem Odwołującego, nie jest zatem możliwe, aby specjaliści, którzy pod
względem kosztów wynagrodzeń stanowią z pewnością największy procentowo koszt w
łącznej sumie wynagrodzeń tych spółek, otrzymywali wynagrodzenie na wskazanym
poziomie niecałych 3 tys. zł.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią § 3 ust. 2 pkt. 7 wzoru umowy,
Wykonawca zobowiązany został do wykonywania umowy przy pomocy osób wskazanych w
Załączniku nr 5 „Wykaz osób skierowanych do realizacji Umowy”, natomiast zgodnie z
treścią § 12 ust. 2 wzoru umowy: „Zmiana osób wskazanych w Załączniku nr 5 „Wykaz osób
skierowanych do realizacji Umowy" do Umowy, pełniących określone funkcje może nastąpić
wyłącznie za zgodą Zamawiającego, o ile Wykonawca zapewni osobę o kwalifikacjach i
doświadczeniu nie niższym od określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nasuwa się wniosek, że Wykonawca S&T
nie uwzględnił w wycenie usługi zakończenia świadczenia utrzymania wszystkich kosztów,
które powinien uwzględnić biorąc pod uwagę oczekiwany przez Zamawiającego zakresświadczenia. Oznacza to, że albo element ten nie został wyceniony prawidłowo (Wykonawca
nie uwzględnił w ofercie wszystkich elementów kosztowych, a więc oferta jest niezgodna z
SIWZ, względnie cena oferty jest rażąco niska), albo też koszt ten został uwzględniony w
innej pozycji. Drugi z powołanych scenariuszy oznaczałby jednak, że złożenie oferty przez
Wykonawcę S&T jest czynem nieuczciwej konkurencji, bądź też oferta tego Wykonawcy jest
niezgodna z ustawą, z poniżej opisanych przyczyn.
Dalej Odwołujący podał, że pozostałe pozycje cenowe, które należało wyszczególnić
w Formularzu ofertowym, to koszt świadczenia usług obligatoryjnych oraz koszt świadczenia
drugiej usługi opcjonalnej - usługi rozpoczęcia świadczenia utrzymania. Jeśli wykonawca
S&T uwzględnił koszt świadczenia usługi zakończenia usługi utrzymania w koszcie usług
obligatoryjnych (które Zamawiający zakupi na pewno), działanie takie należy uznać za czyn
nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej u.z.n.k.). Zgodnie z treścią powołanego przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes klienta. W tym przypadku
przesunięcie kosztu usługi, która może być, ale niekoniecznie będzie przez Zamawiającego
zakupiona, do usługi, która zostanie zakupiona na pewno, narusza Interes klienta -
Zamawiającego, ponieważ w przypadku niewykorzystania usługi opcjonalnej Zamawiający
zapłaci więcej za usługę obligatoryjną.
Natomiast jeśli Wykonawca S&T przeniósł koszt świadczenia usługi zakończenia
utrzymania do kosztu usługi rozpoczęcia utrzymania, to:
1) może się okazać, że koszt ten w ogóle nie będzie uwzględniony w cenie oferty - Jeśli
Zamawiający nie zakupi tej usługi, co zresztą jest o tyle prawdopodobne w przypadku
S&T, że obecnie to właśnie ten Wykonawca świadczy usługę utrzymania, tym samym
transfer wiedzy, niezbędny w przypadku zmiany podmiotu świadczącego usługę,
niekoniecznie będzie potrzebny w sytuacji zawarcia kolejnej umowy z S&T;
2) jeśli Zamawiający zakupi tę usługę (a będą w niej uwzględnione koszty usługi
zakończenia świadczenia utrzymania), to zapłaci za świadczenia, które otrzyma
ponad rok później. To z kolei stoi w sprzeczności z przepisem § 15 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 7 grudnia 2010 r. w sprawie sposobu
prowadzenia gospodarki finansowej jednostek budżetowych i samorządowych
zakładów budżetowych. Akt ten reguluje m.in. zasady dokonywania wydatków przez
państwowe jednostki budżetowe. Zgodnie z par. 1S ust 6 powołanego
Rozporządzenia, zaliczki mogą być udzielane wyłącznie w zakresie określonym w
odrębnych przepisach. Takim szczególnym przepisem jest art. 151a ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania
zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym zaliczki mogą być
udzielane w sytuacji gdy:
a) zamówienie jest finansowane z udziałem:
•
środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej,
•
niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa
członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),
•
niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione w lit. a i b,
pochodzących ze źródeł zagranicznych;
b) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z uwzględnieniem art. 143a ust 1
pkt 2;
c) wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki.
Odwołujący podniósł, że niniejsze zamówienie nie jest zamówieniem na roboty
budowlane, ani wykonawca nie został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z
wolnej ręki (brak przesłanki z lit. b i c). Również przesłanka z lit. a nie została spełniona,
ponieważ możliwość taka nie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
brak w tych dokumentach również informacji o finansowaniu określonym przepisem art. 151a
ustawy Pzp. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, jak wynika ze statutu
CSIOZ, zamieszczonego w BIP na stronie: http://csioz.bip.gov.pl/statut/statuthtml. jest
państwową jednostką budżetową, podległą ministrowi właściwemu do spraw zdrowia, tym
samym mają do niej zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych, a stosowanie
powyżej określonych zasad udzielania zaliczek w zamówieniach publicznych nie jest
wyłączone na mocy przepisu art. 151a ust. 8 ustawy Pzp
.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania infrastruktury
techniczno-systemowej (ITS) systemu KRDK oraz Projektu PI, P2 i P4 wraz z
instalacją i
konfiguracją Podsystemów (rozdział II pkt I ppkt 1 SIWZ, § 2 ust. 1 wzoru umowy). „W zakres
przedmiotu zamówienia wchodzi w szczególności:
1) świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Systemu
KRDK (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do dnia
30 listopada 2017 r.),
2) świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu P2 i
P4 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia
2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do dnia 30 listopada 2017 r.)
3) świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Projektu PI,
polegające na przekazywaniu informacji do Zamawiającego o wystąpieniu awarii
elementu ITS - zgodnie z
WYM.020 w ramach usługi USL.05 (zamówienie
gwarantowane od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do marca 2017
r.; w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do dnia 30 listopada 2017 r. – zamówienie
opcjonalne),
4) usługa rozpoczęcia świadczenia usługi Utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
USL.20 (zamówienie opcjonalne - realizowane w okresie 15-31 lipca 2016 r., na
pisemne zlecenie Zamawiającego),
5) usługa zakończenia świadczenia usługi Utrzymania ITS, oznaczona w OPZ numerem
OPZ USL.21 (zamówienie opcjonalne - realizowane w okresie 15-30 listopada 2017 r.,
na pisemne zlecenie Zamawiającego),
6) świadczenie usługi zapewnienia oprogramowania, oznaczone w OPZ numerem OPZ
USL. 22 (realizacja usługi od dnia 1 sierpnia 2016 r. lub od dnia zawarcia Umowy do
dnia 30 listopada 2017 r.)” - § 2 ust. 1 wzoru umowy.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia. Wśród usług utrzymaniowych, opisanych w powołanym
Załączniku, znajdują się m.in.:
„USL.20 – Rozpoczęcie świadczenia usług (usługa stanowi zamówienie opcjonalne)
W zakresie usługi znajduje się przyjęcie odpowiedzialności za utrzymanie od innego
podmiotu i rozpoczęcie świadczenia usług.
SLA dla usługi 8/5.
Wymagania
WYM.059 - Weryfikacja dokumentacji ITS dla Systemu KRDK oraz Podsystemów P2 i P4
W ramach usługi Wykonawca zweryfikuje kompletność dokumentacji, którą na potrzeby świadczenia usług określonych Umową otrzymał, a w przypadku stwierdzenia
braków/błędów w tej dokumentacji zgłosi swoje uwagi oraz wskaże braki, które zostaną
poprawione przez przekazującego dokumentację.
WYM.060- Weryfikacji profili dostępowych
W ramach usługi Wykonawca dokona inwentaryzacji profili dostępowych.
WYM.61 – Konsultacje i warsztaty
W ramach usługi Wykonawca będzie brał udział w konsultacjach lub warsztatach
organizowanych przez przekazującego usługi w zakresie co najmniej:
1) Wiedzy technicznej o utrzymywanym przez Wykonawcę ITS;
2) Procedur administracyjnych oraz eksploatacyjnych;
3) Narzędzi i skryptów wspierających administrowanie;
4) Dokumentacji technicznej oraz instrukcji stanowiskowych
Wymiar czasowy konsultacji nie przekroczy 15 dni.
WYM.062 – Dostęp do ITS
Wykonawca jest odpowiedzialny za przekazany ITS od momentu podpisania protokołu
przekazania.
USL.21 – Zakończenie świadczenia usług (usługa stanowi zamówienie opcjonalne)
W zakresie usługi znajduje się przekazanie odpowiedzialności za utrzymanie innemu
podmiotowi i zakończenie świadczenia usług.
SLA dla usługi 8/5
Wymagania
WYM.063 - Weryfikacja dokumentacji ITS dla Systemu KRDK oraz Podsystemów P2 i P4
W ramach usługi Wykonawca zweryfikuje kompletność dokumentacji, którą w ramach świadczenia usług określonych Umową wytworzył/otrzymał i/lub aktualizował, a w przypadku
stwierdzenia braków/błędów w tej dokumentacji Wykonawca zobowiązany jest do
wprowadzenia stosownych uzupełnień/poprawek.
WYM.064 - Weryfikacja profili dostępowych
W ramach usługi Wykonawca dokona inwentaryzacji profili dostępowych oraz przedstawi
plan ich dezaktywacji. Plan podlegać będzie akceptacji Zamawiającego.
WYM.065 – Konsultacje i warsztaty
W ramach usługi Wykonawca udzieli konsultacji lub przeprowadzi warsztaty w zakresie co
najmniej:
5) Wiedzy technicznej o utrzymywanym przez Wykonawcę ITS;
6) Procedur administracyjnych oraz eksploatacyjnych;
7) Narzędzi i skryptów wspierających administrowanie;
8) Dokumentacji technicznej oraz instrukcji stanowiskowych
Wymiar czasowy konsultacji nie przekroczy 15 dni.
WYM.066 – Dostęp do ITS
Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przedstawicielom Zamawiającego dostępu do
ośrodków przetwarzania danych przez cały okres przekazania obowiązków do momentu
podpisania protokołu przekazania.”
Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy „Wykonawca będzie wykonywał Umowę przy
pomocy osób wskazanych w Załączniku nr 5 „Wykaz osób skierowanych do realizacji
Umowy” do Umowy”.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o kwalifikacjach zawodowych,
doświadczeniu i wykształceniu niezbędnym do wykonania zamówienia, odpowiadającym
warunkom określonym w tabeli. Zawartość tej tabeli przedstawił Odwołujący w treści
odwołania i została ona zaprezentowana w rysie historycznym uzasadnienia, stąd też w tym
miejscu zrezygnowano z jej ponownego odzwierciedlania (rozdział IV pkt I ppkt 1.3 SIWZ).
W Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ w pkt 3, znajduje się
tabela, w której wyszczególniono usługi, będące przedmiotem zamówienia, m.in.
rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługi, zaś zadaniem wykonawcy było wskazanie
wartości tych usług brutto. Przystępujący obie usługi wycenił na poziomie 2.460,00 zł każda
(str. 5 oferty). Odwołujący rozpoczęcie świadczenia usługi oszacował na kwotę 123.984,00
zł, a zadanie zakończenia świadczenia usługi wycenił na poziomie 82.656,00 zł.
W § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy Zamawiający wyszczególnił całkowite
wynagrodzenie oraz wynagrodzenie za poszczególne usługi, w tym usługi opcjonalne.
Z Wniosku o przeprowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na
usługę z dnia 6 czerwca 2016 r. wynika, że wartość zamówienia została oszacowana przez
Zamawiającego na kwotę 7.841.054,59 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 9.644.497,15 zł. W
przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 2 oferty z ceną 5.970.105,12 zł (oferta
Odwołującego, 5.585.627,84 zł (oferta Przystępującego). Powyższe ustalono na podstawie
Protokołu z prac Komisji Przetargowej z dnia 31 maja 2016 r.
Pismem z dnia 3 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, zarówno do Odwołującego, jak i do Przystępującego, o udzielenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, wskazując na znaczną różnicę w cenie oferty
w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia.
Przystępujący pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. udzielił wyjaśnień. Izba zapoznała się
z wyjaśnieniami Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jednakże ze względu
na walor tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczonych wyjaśnień Izba odstąpiła od prezentacji
ustaleń w tym przedmiocie.
Izba nie dopuściła dowodu ze sprawozdania finansowego sporządzonego za okres
od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r. ITSM Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz ze sprawozdania finansowego za rok zakończony dnia 31 grudnia 2015 r. S&T Services
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych przez Przystępującego z Oferty
Przystępującego na „świadczenie usług utrzymania infrastruktury techniczno – systemowej
(ITS) Projektu P1 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów Systemu P1”, Opisu
przedmiotu ww. zamówienia, umowy Nr CSIOZ/39/2015 r. z dnia 15 kwietnia 2015 r.
zawartej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym oraz Opisu przedmiotu zamówienia
„Świadczenie usługi utrzymania infrastruktury techniczno – systemowej (ITS) Projektu P1, P2
i P4 wraz z instalacją i konfiguracją Podsystemów”, umowy Nr CSIOZ/107/2015 z dnia 23
grudnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym, protokołu z dnia 22
grudnia 2015 r. z negocjacji prowadzonych pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym w
związku z postępowaniem prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Okoliczność, że Przystępujący
usługi opcjonalne wycenił w roku ubiegłym na tożsamym poziomie i, że stan ten był
akceptowany przez Zamawiającego nie stanowi podstawy do uznania, iż cena zaoferowana
przez Przystępującego za realizację zamówień opcjonalnych została obliczona w sposób
prawidłowy i jest realna. Działania Przystępującego nie dowodzą prawidłowości działań
Przystępującego podjętych w późniejszym terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., które to naruszenie, zdaniem
Zamawiającego i Przystępującego, nie poddaje się ocenie wobec niewskazania czynu
nieuczciwej konkurencji. Zatem rozważenia wymaga kwestia, czy ocena zachowania
Przystępującego może nastąpić przez pryzmat klauzuli generalnej, o czym poniżej.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że klauzula generalna czynu nieuczciwej
konkurencji zawarta jest w przepisie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jednocześnie nie można tracić z
pola widzenia, że klauzule generalne to przepisy prawne, w których nie da się sprecyzować
wszystkich elementów składających się na hipotezę czy dyspozycję normy prawnej,
ponieważ ich treść jest najczęściej wyrażona przy pomocy pojęć o dużym stopniu
niedookreśloności, a ocena konkretnego stanu faktycznego, który pozwala na ich
identyfikację, zostaje przerzucona na organ stosujący prawo.
Przedmiotowa klauzula generalna wskazuje te cechy, celowo wyrażone w sposób
nieostry, które pozwalają wyodrębnić zachowania interesujące z punktu widzenia celu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wynikającego z jej art. 1 u.z.n.k.
(„zapobiegania i zwalczania nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w
szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie
publicznym, przedsiębiorców oraz klientów”) i z tych względów jest możliwa ocena
zachowania danego podmiotu przez pryzmat klauzuli generalnej, bez powołania się na
konkretnie stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji.
W doktrynie przedmiotu i z tym należy się zgodzić, przeważa stanowisko, że jeśli
określone zachowanie nie mieści się w hipotezie żadnego przepisu szczegółowego,
powstaje potrzeba dokonania jego oceny w świetle klauzuli generalnej czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Klauzula generalna bowiem oprócz funkcji uzupełniającej
spełnia także funkcję korygującą względem innych przepisów (art. 5-17e u.z.n.k.).
Przechodząc zatem do oceny przedmiotowego zarzutu dostrzec należy, że
Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w ujęciu kosztów świadczenia spornej
usługi opcjonalnej w kosztach realizacji zamówienia podstawowego stojąc na stanowisku, że
zakres rzeczonej usługi opcjonalnej nie daje podstaw do jej skalkulowania na tak niskim
poziomie. Co do zasady wskazane działanie mogłoby być kwalifikowane jako czyn
nieuczciwej konkurencji, jednakże nie stwierdzono go w przypadku Przystępującego.
Po pierwsze, Odwołujący założył, że jedna osoba przez 15 dni będzie zaangażowana
przynajmniej 8 godzin dziennie w świadczenie usługi zakończenie świadczenia usługi. Wżaden sposób Odwołujący tego twierdzenia nie udowodnił.
Prawdą jest, że czas świadczenia tej usługi Zamawiający określił na 15 dni,
jednakowoż Odwołujący pominął, że kalkulacja spornej części zamówienia została
sporządzona przez podmiot, który do tej pory świadczy usługi utrzymaniowe u
Zamawiającego i posiada wiedzę na temat stanu i sposobu realizacji tych usług. Stąd też za
wiarygodne należy uznać twierdzenia Przystępującego, którym Odwołujący nie zaprzeczył,że weryfikacja dokumentacji może nie generować żadnych kosztów, jeśli jest
przygotowywana na bieżąco w ramach zadania podstawowego, a skoro weryfikacja profili
następuje automatycznie, zaś dostęp do ITS nie łączy się z jakąkolwiek pracochłonnością to
w tym zakresie koszty nie występują.
Co do konsultacji, to nawet gdyby założyć, że będą one trwały przez 15 dni to
jednakże nie sposób przyjąć, że będą one prowadzone w takim wymiarze, jak podał
Odwołujący, już ze względu na samą instytucję konsultacji, jako doraźną, a ponadto
dotychczasowy stan realizacji usługi utrzymaniowej świadczonej przez Przystępującego
pozwala również na przyjęcie takiej tezy.
Skądinąd nie budzi również wątpliwości twierdzenie Przystępującego, że ze względu
na realizację usług podstawowych i opcjonalnych w tym samym czasie, jest możliwe
posłużenie się potencjałem przeznaczonym do realizacji zadania podstawowego przy
realizacji zadań opcjonalnych, biorąc pod uwagę wyżej uczynione rozważania. Jeśli
Wykonawca od ponad roku świadczy usługi utrzymaniowe, zakładając, że będzie
kontynuował to zamówienie jest uprawniony do przyjęcia, tym bardziej, że zna System, iż w
ramach zagwarantowanej dostępności personelu Przystępującego 7 dni w tygodniu przez 24
h dla realizacji zadania podstawowego jest możliwe wykorzystanie tego personelu do
realizacji zadania opcjonalnego, nawet przy 5 minutowym czasie reakcji w wypadku zadania
podstawowego. Zdaniem Izby, wszystko zależy od sposobu doboru personelu i jego alokacji.
Biorąc więc powyższe pod uwagę nie sposób zakwestionować i Odwołujący również
tego skutecznie nie uczynił, że stawa za 1 osobogodzinę wynosząca nieco ponad 20,00 zł
jest realna przy uwzględnieniu, iż de facto stanowi to element wynagrodzenia tej osoby z
racji możliwości połączenia realizacji zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Z tych względów przyjęcie za rozstrzygające dla oceny poziomu kalkulacji
zamówienia opcjonalnego wysokości średnich wynagrodzeń wypłacanych u Przystępującego
i jego Podwykonawcy nie mogło być brane pod uwagę, bowiem takiego przełożenia wprost,
jak chciałby tego Odwołujący nie da się zastosować, z przyczyn, o których była mowa wyżej.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostają również kwalifikacje i doświadczenie
personelu realizującego zamówienie, skoro zdaniem Izby, nie udowodniono, że personel ten
będzie zaangażowany w takim wymiarze, jak wskazuje Odwołujący.
Okoliczność wskazywana przez Odwołującego, że koszt świadczenia usługi
zakończenia utrzymania mógł również zostać uwzględniony przez Przystępującego w
koszcie rozpoczęcia utrzymania stanowi jedynie założenie i nie została przez Odwołującego
udowodniona. Stąd też rozważania Odwołującego, że w przypadku zakupienia przez
Zamawiającego usługi rozpoczęcia utrzymania, która będzie zawierała koszty usługi
zakończenia utrzymania spowoduje to zapłatę za świadczenie, które Zamawiający otrzyma
rok później jest całkowicie bez znaczenia.
Tym samym stwierdzenie, że koszty realizacji usługi zostały wkalkulowane wświadczenie usługi podstawowej lub usługi rozpoczęcia utrzymania nie jest możliwe. Wręcz
przeciwnie, przekonuje twierdzenie Przystępującego, że sposób i termin realizacji
zamówienia podstawowego oraz jego związek z zamówieniem opcjonalnym pozwala na
przyjęcie założeń poczynionych przez Przystępującego, zatem zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Brak stwierdzenia, że koszt spornej usługi został ujęty w innej pozycji kalkulacji
zamówienia powoduje, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
może się ostać. W tym miejscu wypada zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego i
Przystępującego, uważna lektura odwołania pozwala na uchwycenie okoliczności
faktycznych będących podstawą przedmiotowego zarzutu.
Nadto, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że wycena
spornej usługi nie miała dla Zamawiającego znaczenia, a odrębne jej skalkulowanie w
Formularzu ofertowym stanowi jedynie sposób prezentacji ceny. Zdaniem Izby, oczywistym
jest, biorąc właśnie pod uwagę treść Formularza ofertowego i wzór umowy, że chociażby dla
zapewnienia prawidłowości rozliczeń pomiędzy stronami przyszłej umowy, biorąc pod uwagę
opcjonalny charakter spornego zadania, kalkulacja ta miała oczywiście znaczenie.
Zamawiający uzyskał bowiem wiedzę nie tylko w zakresie, jaka jest cena oferty, ale i wartość
zamówienia podstawowego, które zostanie zrealizowanie oraz zadania opcjonalnego,
którego realizacja jest niepewna. Brak tej informacji w przyszłości musiałby doprowadzić do
negocjowania ceny lub zapłaty za usługę ewentualnie niewykonaną, co tylko potwierdza
absurdalność twierdzeń oponentów Odwołującego, jakkolwiek kwestia ta istotnego
znaczenia dla sprawy, jak się okazało, nie miała.
Wskazywane przez Odwołującego okoliczności faktyczne legły również u postaw
sformułowania zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednakże z
przyczyn, o których była mowa wyżej, kalkulacja spornej usługi na poziomie
zadeklarowanym przez Przystępującego nie budzi wątpliwości, biorąc pod uwagę
doświadczenie i wiedzę Wykonawcy, związaną z realizacją tożsamej usługi na rzecz
Zamawiającego, zbieżność czasową realizacji zdania podstawowego i usługi opcjonalnej
oraz pewien wpływ (sposób) realizacji zadania podstawowego na zadanie opcjonalne i
zakres tegoż.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie wyartykułował, czy zarzut
rażąco niskiej ceny kieruje w odniesieniu do ceny oferty czy też do ceny kwestionowanej
usługi. Stąd też na marginesie, jeśli wziąć pod uwagę, że ceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu różnią się o 4%, a szacunkowa wartość zamówienia została
skalkulowana w odniesieniu do kwalifikacji specjalistów, które na dalszym etapie
postępowania uległy znacznemu obniżeniu, zaś potencjał osobowy stanowi istotny koszt
realizacji zamówienia stwierdzić należy, że o żadnej cenie nierealnej w odniesieniu do oferty
Przystępującego nie może być mowy, a okoliczności sprawy wskazują, że różnica cen
pomiędzy ofertami jest przejawem istniejącej na rynku konkurencji. Natomiast, zdaniem Izby,
ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za realizację zamówienia opcjonalnego nie
sposób w ogóle rozważać.
Rozważania Odwołującego w przedmiocie braku podstaw do udzielenia zaliczki wświetle art. 151a ustawy Pzp są irrelewantne dla spawy, skoro Odwołujący nie wykazał, że
koszt świadczenia usługi zakończenia utrzymania został wliczony w koszty usługi
rozpoczęcia utrzymania. Zaś ta okoliczność, jak się wydaje, stanowi podstawę faktyczną
zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jednakże ze względu brak jej
potwierdzenia zarzut ten należało oddalić.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
