rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1101/16
KIO 1101/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure
S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
Gaz-System S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. w Warszawie, PGNiG Technologie
S.A. w Krośnie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure
S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
Gaz-System S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. w Warszawie, PGNiG Technologie
S.A. w Krośnie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Porr Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV
CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT
INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr
Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w
Siófok (Węgry) na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1101/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa
gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego:
Etap I - gazociąg Lwówek-Krobia, Etap II – gazociąg Krobia-Odolanów”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 maja 2015 r. pod
numerem 2015/S 089-160687. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 10 czerwca 2016 r. zaproszenia do
złożenia oferty wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Porr Polska
Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok
(Węgry) wnieśli odwołanie dotyczące części I zamówienia 20 czerwca 2016 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
„- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp polegający na
braku w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowvch (załącznik nr 1
do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji wykonawczej geologicznej
występujące w miejscach z naniesioną uwagą „Brak weryfikacji budowy geologicznej”
(załącznik nr 2);
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp w
zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Wykonawcy w definicji „Robót” fart. 1 Umowy)
obowiązkiem wykonania wszelkich czynności faktycznych i prawnych (choćby nie były
wyraźnie w Umowie wymienione);
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 5 ust. 27 i ust. 28
Umowy oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy obowiązkiem wykonania za maksymalną, z góry
określoną kwotę urządzeń drenarskich nieobjętych Dokumentacją Projektową bez względu
na rzeczywistą liczbę i wartość prac oraz warunki geologiczne;
- art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 2 ust.
3 pkt 6 i pkt 8, art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy odpowiedzialnością za
prawidłowość Dokumentacji Projektowej oraz nakazanie wykonania Przedmiotu Umowy w
zgodzie z „wszelkimi planami i dokumentami" (nieobjętymi Dokumentacją Przetargową) oraz
„kwestiami ogólnymi, lokalnymi, publicznymi i prawnymi", a także „wykonania innych
czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania Inwestycji” choćby wykraczały poza
zakres określony w Dokumentacji Przetargowej;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 119 k.c. poprzez wyłączenie w art. 4 ust. 10 -
14 Umowy możliwości wydłużenia terminu realizacji Umowy oraz zwiększenia
wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji niedopełnienia przez Wykonawcę warunków
określonych w ust. 10-11 w terminie 7 dni;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w art. 5
ust. 1 pkt 2 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia obowiązku szczegółowej
analizy Dokumentacji Przetargowej, w tym Dokumentacji Projektowej i sporządzenia
szczegółowego raportu ewentualnych braków, nieprawidłowości itp. w terminie 60 dni od
dnia zawarcia Umowy, pod rygorem utraty prawa do zgłaszania roszczeń na dalszym etapie
realizacji Inwestycji (w tym o zapłatę) odnośnie braków, nieprawidłowości itp.
nieuwzględnionych w ww. raporcie;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 473 k.c. poprzez nałożenie na
Wykonawcę w art. 5 ust. 28 Umowy obowiązku właściwego określenia zakresu Robót oraz
obowiązku ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków
gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się
niewystarczające lub niedokładne;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez ustalenie w art. 13 ust. 6 Umowy
następujących obowiązków Wykonawcy:
(i) nakazanie Wykonawcy uwzględniania w
wynagrodzeniu wszelkich ryzyk sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji
Projektowej stanowiących podstawę złożenia przez Wykonawcę Oferty, w tym błędów
rachunkowych,
obmiarowych,
przedmiarowych,
pominięć,
niedoszacowań,
braku
rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych, (ii) zastrzeżenie, że żadne błędy
rachunkowe, obmiarowe, przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i
doprecyzowania rozwiązań projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją
Inwestycji nie może być podstawą do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka
się podnoszenia takich roszczeń oraz (iii) rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
Wykonawcy za okoliczności wskazane w tym ustępie poprzez nałożenie na Wykonawcę
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w art. 18 ust. 8 Umowy obowiązku
wykonywania obsługi serwisowej w okresie rękojmi i gwarancji bez określenia zakresu tej
obsługi;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. poprzez: (i) nałożenie na Wykonawcę w art. 20 ust. 2 Umowy obowiązku
naprawienia na swój koszt szkody, która wystąpi w Inwestycji bez względu na to, kto będzie
sprawcą szkody, (ii) brak limitów odpowiedzialności w art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, ek q). ił. k). nl
oraz q) (Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”), (iii) nieokreślenie w art. 20
ust. 5 pkt 11 (Tabela 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej) zakresu
niedopuszczalnych wyłączeń;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16-w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 480 k.c. poprzez nieprawidłowe ustalenie w art. 29 ust. 7 Umowy
zasad obciążania Wykonawcy kosztami wykonania zastępczego;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia
obowiązku sporządzenia wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie
zostały wyraźnie wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub inspektora
Nadzoru Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia
prawidłowego przebiegu Inwestycji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
„- przekazania Wykonawcom projektów przekroczeń bezwvkopowvch w zakresie określonym
w załączniku nr 1 do niniejszego odwołania oraz usunięcia braków w dokumentacji
wykonawczej geologicznej w zakresie określonym w załączniku nr 2 do niniejszego
odwołania;
- definicja „Robót” art. 1 Umowy) - (i) skreślenie wyrazów: „wszelkie” na początku definicji, po
wyrazie „oraz" oraz po wyrazach „a także”, (ii) skreślenie wyrażenia „(choćby nie były
wyraźnie w Umowie wymienione)" i zastąpienie wyrażeniem” „określne w Umowie” oraz (iii)
skreślenie wyrażenia „a w przypadku braku stosowanych wytycznych co do standardu,
zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym”;
- art. 2 ust. 3 pkt 6 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z
należytą starannością zapoznał się Dokumentacją Przetargową oraz informacjami zawartymi
w Dokumentacji Przetargowej dotyczącymi Terenu Budowy oraz stanu nieruchomości
sąsiadujących, a także ma pełną znajomość i wiedzę aktualnie obowiązujących przepisów”,
- art. 2 ust. 3 pkt 8 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z
należytą starannością zapoznał się przekazaną przez Zamawiającego Dokumentacją
Przetargową dotyczącą Terenu Budowy oraz wskazanymi w niej warunkami fizycznymi oraz
ograniczeniami odnoszącymi się do Terenu Budowy, nieruchomości sąsiadujących, dostępu,
mediów, otoczenia, organizacji i funkcjonowania Terenu Budowy.";
- art. 3 ust. 13 pkt 18 Umowy - skreślenie postanowienia;
- art. 4 ust. 11-14 Umowy - (i) wydłużenie w ust. 11 terminu na zgłaszanie okoliczności
zagrażających dotrzymaniem terminów realizacji Inwestycji z 7 dni do 20 dni; (ii) skreślenie
ust. 13; (iii) skreślenie ust. 14;
- art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy - skreślenie w zdaniu pierwszym wyrazu „szczegółowego" oraz
skreślenie ostatniego zdania rozpoczynającego się od wyrazów: „Brak uwzględnienia w
raporcie (…)’;
- art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy - skreślenie postanowienia;
- art. 5 ust. 27 Umowy - zmianę zapisu poprzez skreślenie wyrażenia „choćby nie były
oznaczone na mapach do celów projektowych lub nie były oznakowane w terenie” i
zastąpienie wyrażeniem: „odbudowanych i naprawionych przez Wykonawcę w trakcie
realizacji Inwestycji”;
- art. 5 ust. 28 Umowy - skreślenie wyrażenia: „określenie właściwego zakresu Robót” oraz
zdania drugiego rozpoczynającego się od wyrazów: „Wykonawca ponosi koszty i ryzyko"
oraz zdania trzeciego rozpoczynającego się od wyrazów: 'Wykonawca ponosi również
odpowiedzialność (...)";
- art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy - skreślenie zdania pierwszego;
- art. 13 ust. 6 Umowy - skreślenie dotychczasowego zapisu i zastąpienie go zapisem w
następującym brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją
Przetargową z należytą starannością i wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 2
pkt 1, obejmuje koszty realizacji Przedmiotu Umowy. W przypadku wystąpienia błędów,
niedoszacowania, omyłek, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych
oraz pominięcia elementów przedmiotu zamówienia z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, w szczególności w Dokumentacji Projektowej i warunkach gruntowo-
wodnych, Wykonawca jest uprawniony do wystąpienia z roszczeniem o zmianę wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 2 pkt 1 powyżej oraz terminów realizacji";'
- art. 18 ust. 7 Umowy - określenia zakresu obsługi serwisowej wymaganej od Wykonawcy w
okresie rękojmi i gwarancji;
- art. 20 ust. 2 Umowy - doprecyzowanie zapisu poprzez zastrzeżenie, że Wykonawca jest
zobowiązany do naprawienia na swój koszt jedynie szkody w Inwestycji, która powstała z
jego winy lub winy podmiotów, za które ponosi odpowiedzialność;
- art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, e), qh i), kh n) oraz q) (Tabela nr 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności}
Umowy - określenie limitów odpowiedzialności,
- art. 20 ust. 5 pkt 11 (Tabela nr 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności) Umowy - określenie
zakresu niedopuszczalnych wyłączeń;
- art. 29 ust. 7 Umowy - skreślenie zapisu w dotychczasowym brzmieniu i zastąpienie go
postanowieniem: „Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty różnicy pomiędzy
kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z wykonania zastępczego a kwotą, którą
otrzymałby od niego Wykonawca, gdyby zobowiązanie zostało przez niego wykonane";
- pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu;
- pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu.
Odwołujący wniósł również o zwrot na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od
odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący uzasadnił zarzuty w następujący sposób:
„
brak w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowych
(załącznik nr 1 do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji
wykonawczej geologicznej (załącznik nr 2 do niniejszego odwołania):
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, wymagające pozwolenia na budowę, które Wykonawca ma zrealizować za
kwotę wynagrodzenia ryczałtowego (art. 13 ust. 2 pkt 1 Umowy).
Ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku Zamawiającego opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i art. 31
ust. 1 Pzp).
W przypadku robót budowlanych opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się w
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zakres i
formę dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004r, w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j.Dz.U.2013.1129). Zgodnie z
§ 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, w przypadku robót wymagających pozwolenia na budowę
dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia, składa się w
szczególności z:
1)
projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;
2)
projektów wykonawczych;
3)
przedmiaru robót;
4)
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej
opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.
Ponadto w myśl § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, projekty wykonawcze powinny uzupełniać i
uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do
sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych.
Wskazane przepisy nakładają na Zamawiającego (nie na Wykonawcę) obowiązek
precyzyjnego i jednoznacznego przygotowana w ściśle określonej formie opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane. Brak projektów wskazanych w załącznikach nr 1 i nr 2 do
niniejszego odwołania stanowi naruszenie ww. przepisów i uniemożliwia prawidłową
identyfikację ryzk wiążących się z realizacją Inwestycji oraz prawidłowe skalkulowanie
wynagrodzenia ryczałtowego, a następnie uniemożliwi prawidłową realizację Przedmiotu
Umowy.
art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art. 5
ust. 1 pkt 17 oraz art. 5 ust. 28 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(Załącznik nr 3):
Powołane zapisy są niegodne z art. 29 Pzp 31 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim
zobowiązują Wykonawcę do posiadania „pełnej znajomości Przedmiotu Umowy” oraz
ustalania zakresu Przedmiotu Umowy w oparciu o dokumenty i informacje nie objęte
Dokumentacją Przetargową, tj. „wszelkie plany i dokumenty niezbędne do wykonania prac
budowlanych" oraz „znajomość innych kwestii - ogólnych, lokalnych, publicznych lub
prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, w tym „ograniczeń
wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności w sąsiedztwie
Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji i całego
Terenu Budowy”.
Dodatkowo art. 5 ust. 28 Umowy wprost nakłada na Wykonawcę obowiązek
ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-
wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się
niewystarczające lub niedokładne.
Ponadto definicja „Robót" (art. 1) zobowiązuje Wykonawcę do wykonania wszelkich
prac przygotowawczych, robót budowlanych, budowlano - montażowych oraz wszelkich
innych prac, dostaw, usług, prac projektowych, czynności koordynacyjnych, czynności
rozruchowych, a także wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych koniecznych do
należytego wykonania Inwestycji (i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie) lub usunięcia
Wad (choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione), w standardzie określonym w
Dokumentacji Przetargowej, a w przypadku braku stosownych wytycznych co do standardu,
zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem Inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym.
Natomiast art. 3 ust. 13 pkt 18 nakazuje Wykonawcy wykonanie innych,
niewymienionych w art. 13 ust. 3 Umowy czynności niezbędnych do prawidłowego
wykonania Inwestycji, odbiorów i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie, niezbędnych do
prawidłowej eksploatacji Inwestycji.
Ponadto w pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca został zobowiązany
do dokonania analizy dotyczącej warunków geologiczno-hydrologicznych Terenu Budowy w
terminie 60 dni od zawarcia Umowy, uwzględniającej w szczególności informacje nt.
kompletności badań wykonanych przez Projektanta, a w razie stwierdzenia takiej potrzeby
opracowania planu wykonania badań.
Poprzez ww. zapisy Zamawiający sugeruje, że przedłożona przez niego
Dokumentacja Przetargowa jest niekompletna, zawiera braki i błędy, co może spowodować
konieczność wykonania wielu czynności (robót) dodatkowych, których koszty Wykonawca
musi wkalkulować w cenę ofertową. Zamawiający pomija jednocześnie okoliczność, że brak
jakiegokolwiek opisu zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie kosztu ich wykonania. Potwierdzeniem ww. okoliczności są luki w
dokumentacji już zidentyfikowane przez Wykonawcę i wskazane w załącznikach nr 1 i 2 do
niniejszego odwołania.
Z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji niniejszego zamówienia,
tj. system „Buduj" oraz standardowy rozkład ryzyk w umowie o roboty budowlane,
odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji oraz jej adekwatność do zagrożeń
zidentyfikowanych oraz mogących wystąpić na Terenie Budowy, obciąża Zamawiającego.
Natomiast zaskarżone zapisy kształtują zakres odpowiedzialności i ryzyk Wykonawcy w
sposób charakterystyczny dla inwestycji realizowanej w systemie „Projektuj i buduj", w
którym na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość Dokumentacji
Projektowej.
Sposób rozkładu ryzyk w umowie o roboty budowlane znajduje odzwierciedlenie w
art. 31 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Z tych dokumentów musi jednoznacznie
wynikać zakres robot budowlanych, tj. wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki
realizacji, warunki odbioru przedmiotu zamówienia. Natomiast w niniejszym postępowaniu
Zamawiający przerzuca na Wykonawcę obowiązek rozpoznania Terenu Budowy i jego
otoczenia
oraz
weryfikacji
prawidłowości
Dokumentacji
Przetargowej,
a
także
odpowiedzialność i koszty wykonania wszelkich dodatkowych czynności/robót będących
następstwem nieujęcia lub nieprawidłowego opisu tych ryzyk w Dokumentacji Projektowej.
Podkreślenia wymaga fakt, źe podstawowy zakres niniejszego zamówienia polega na
budowie gazociągu wysokiego ciśnienia o długości 114 km. Teren Budowy obejmuje zatem
znaczny obszar oraz odbiega z uwagi na swój rozmiar i specyfikę realizacji inwestycji
liniowych od standardowych placów budowy. Ponadto Zamawiający przerzucając na
Wykonawcę ryzyko warunków gruntowych i prawidłowości Dokumentacji Przetargowej
wyłączył jednocześnie możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej (pkt XXVII SIWZ) oraz
ustalił bardzo krótki termin składania ofert, tj. od 10.06.2016r. (przekazanie zaproszenia o
złożenia oferty) do dnia 12.07.2016r. (termin składania ofert), a następnie krótki termin
realizacji Umowy.
W ramach stosunku zobowiązaniowego strony mogą wprawdzie rozszerzyć zakres
odpowiedzialnością jednej ze nich o ryzyka standardowo nie objęte tą odpowiedzialnością.
Jednak granicę tych zmian wyznacza art. 351
1
k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku
prawnego nie może być sprzeczna właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego,
ustawą i zasadami współżycia społecznego. Natomiast zaskarżone postanowienia Umowy
modyfikują zakres obowiązków i odpowiedzialności stron w sposób sprzeczny z istotą
umowy o roboty budowlane, a także są sprzeczne z art. 29 Pzp oraz art. 31 ust. 1 Pzp, tj.
zwalniają Zamawiającego z ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia. Mogą również naruszać art. 140 ust. 1 Pzp, gdy w trakcie
wykonywania Inwestycji okaże się, źe wskutek nieprawidłowości Dokumentacji Przetargowej
i konieczności wykonania dodatkowych czynności/robót, zakres zobowiązania umownego nie
będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18.05.2015r. (sygn. akt: KIO 897/15) „obowiązkiem
zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,
aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego
od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako
drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”.
Ponadto wydatkowanie środków publicznych powinno być racjonalne. Natomiast
Zamawiający formułując ww. postanowienia Umowy w opisany sposób zmusza
Wykonawców do kalkulowania w cenę zamówienia, kosztu czynności/robót dodatkowych,
które być może w ogóle nie wystąpią. Środki publiczne powinny być wydatkowane w sposób
celowy, oszczędny i terminowy. Niedopuszczalna jest zatem możliwości ich wydatkowania
bez uzasadnionej potrzeby i tylko dlatego, że Zamawiający niedokładnie opisał zakres
zamówienia oraz warunki jego realizacji.
art. 4 ust. 11-14 Umowy:
Zgodnie z art. 119 k.c., terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani
przedłużane przez czynność prawną. Zakaz określony w art. 119 k.c. wyłącza możliwość
umawiania się co do innego okresu przedawnienia niż to wynika z ustawy (por. wyrok SN z
dnia 30.06.2010r., sygn. akt: V CSK 454/09; wyrok SN z dnia 28.08.2013 r.; V CSK 362/12).
Umowę stron co do zmiany przewidzianego w ustawie terminu należy uznać za nieważną na
podstawie art. 58 k.c.
„Na podstawie art. 119, w drodze rozumowania a minori ad maius należy wyprowadzić
wniosek, że tym bardziej określenie terminów prekluzyjnych nie podlega woli stron”. „Fakt, że
mechanizm prekluzji pozostaje poza dyspozycją stron, pociąga za sobą doniosłe
konsekwencje. Po pierwsze - nie wchodzi w grę zrzeczenie się korzystania z niej przez
pozwanego" (Księźak Paweł (red.), Pyziak-Szafnicka Małgorzata (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Część ogólna, wyd. II). Natomiast w zaskarżonych zapisach Zamawiający kreuje
procedurę zgłaszania okoliczności mogących spowodować opóźnienie realizacji Inwestycji
nie w celu zapewnienia sprawnej realizacji zamówienia publicznego, ale w celu przerzucenia
na Wykonawcę ryzyka ich wystąpienia, nawet gdy dana okoliczność stanowi ryzyko
Zamawiającego. Niezgłoszenie bowiem ww. okoliczności w terminie 7 dni od dnia ich
zaistnienia powoduje utratę przez Wykonawcę prawa do żądania wydłużenia terminu
realizacji oraz żądania dodatkowych kosztów. Wykonawca traci prawo na powoływanie się
na ww. okoliczności. W rzeczywistości zatem zaskarżone zapisy Umowy skracają do 7 dni
termin przedawnienia roszczeń Wykonawcy, które mogą powstać w przypadku wystąpienia
okoliczności stanowiących ryzyko Zamawiającego mających wpływ na dochowanie terminu
realizacji.
art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy:
Zgodnie z ww. postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany w terminie 60 dni od
dnia zawarcia Umowy, do dokonania analizy i sporządzenia szczegółowego raportu z
przekazanej Dokumentacji Przetargowej (w tym Dokumentacji Projektowej), wraz ze
wskazaniem ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości zaprojektowanych
rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną
lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem.
Brak uwzględnienia w raporcie braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości Dokumentacji
Przetargowej skutkuje po stronie Wykonawcy brakiem możliwości zgłoszenia skutecznego
roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji.
Wykonawca w formule „Buduj” nie może być obciążony odpowiedzialnością za błędy
projektanta oraz Zamawiającego popełnione w trakcie opracowywania Dokumentacji
Przetargowej, a także brak podstaw do żądania od Wykonawcy przeprowadzenia
szczegółowej analizy oraz zauważania wszelkich braków ww. dokumentacji.
„Z całościowej regulacji przepisów ustawy P.z.p. i aktów wykonawczych wynika
bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego,
jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane. Ww. przepisy ustawy P.z.p. znajdują się w dziale II (postępowanie o
udzielenie zamówienia) w rozdziale 2 ustawy P.z.p., zatytułowanym przygotowanie
postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego". W związku z tym
„wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być
wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych" (wyrok KIO z dnia
9.05.2013 r., sygn. akt KIO 809/12).
Powyższa zasada obowiązuje również na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. W
wyroku z dnia 27.03.2000 r. (sygn. akt: III CKN 629/98) SN podkreślił, że „wykonawca nie ma
ustawowego obowiązku szczegółowego zbadania dokumentacji projektowej".
Ponadto należy wskazać, że w orzecznictwie „nie podziela się poglądu, iż wykonawca
dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie
umowy, a więc i odpowiedzialność, gdyż skrajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy
jednostronnie zobowiązującej. Przepis art. 473 § 1 k.c. nie dotyczy przejęcia
odpowiedzialności przez wykonawcę za projektanta i za wady opracowanej przez projektanta
dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy i działa na zlecenie
zamawiającego) i z wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o
który wykonawca mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora
odpowiedzialności za skutki wad projektu" (wyrok KIO z dnia 2.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP
184/10).
art. 5 ust. 28 Umowy:
Zgodnie z zaskarżonym zapisem Umowy, Wykonawca odpowiada za określenie
właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń. Wykonawca ponosi
koszty i ryzyko wynikające z możliwych zmian i korekt wprowadzanych na wniosek
Wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji. Wykonawca ponosi również
odpowiedzialność i koszty za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby
informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające tub
niedokładne.
„Przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej
kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej" (wyrok KIO z
dnia 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15). Zaskarżone postanowienie narusza zatem art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 473 k.c.
Wynagrodzenie ryczałtowe ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia
objętego dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie
przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na
etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art.
67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe (wyrok KIO z dnia 2.03.2010r., sygn. akt KIO/UZP
184/10). Ponadto obciążenie Wykonawcy obowiązkiem pownoszenia odpowiedzialności i
kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte
w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne, w sytuacji gdy
Dokumentacja Przetargowa posiada istotne braki w tym zakresie (załącznik nr 2 do
niniejszego odwołania), stwarza realne zagrożenie, że wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego zostanie ukształtowania w sposób przypadkowy, tj. w oderwaniu od
rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac.
art. 5 ust. 27 i ust. 28. art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy:
Wynagrodzenie za wykonanie, w razie takiej konieczności, odbudowy urządzeń
drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową będzie płatne na podstawie
obmiarów rzeczywiście wykonanych prac, w wysokości niezależnej od warunków
geologicznych, zgodnie z ryczałtowym wynagrodzeniem jednostkowym za jeden metr
bieżący naprawionego urządzenia drenarskiego. Jednocześnie jednak ustalona zostanie
maksymalna kwota tego wynagrodzenia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w poszczególnych postanowieniach
projektu Umowy zastrzega, że wynagrodzenie z tytułu wykonania odbudowy urządzeń
drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową nie będzie miało charakteru
ryczałtowego oraz podaje jedynie szacunkową ilość tych robót. Jednocześnie jednak nakłada
na Wykonawcę obowiązek wskazania w ofercie maksymalnej kwoty tego wynagrodzenia.
Ustalanie maksymalnej kwoty wynagrodzenia w sytuacji, gdy Zamawiający na etapie
postępowania przetargowego nie jest w stanie określić zakresu tego rodzaju robót (tj.
odbudowy urządzeń drenarskich) oraz nie zamieszcza go w Dokumentacji Przetargowej
(podaje jedynie szacowaną liczbę tych robót) stanowi obciążenie Wykonawcy nadmiernym
ryzykiem kontraktowym. W sytuacji gdy rzeczywisty zakres robót będzie większy niż
założony przez Zamawiającego (8.000 mb sieci drenarskiej) Wykonawcy nie będzie
przysługiwało roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia z tego tytułu. Natomiast
Zamawiający zapłaci mniej, gdy zakres robót okaże się mniejszy niż 8.000 mb sieci
drenarskiej.
Zamawiający ma swobodę w ustaleniu rodzaju wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia, tj. ryczałtowe lub kosztorysowe. Jednak w niniejszym przypadku ustalając
wynagrodzenie mieszane za odbudowę urządzeń drenarskich naruszył zasady rozkładu
ryzyk kontraktowych oraz poziom dopuszczalnego ryzyka przy kalkulacji wynagrodzenia.
Ponadto jest to istotne naruszenie obowiązku jednoznacznego i szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Nakłada bowiem na Wykonawcę obowiązek
wykonania robót bez jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu istniejących sieci i urządzeń
drenarskich, nakazuje ustalenie ryczałtowej ceny jednostkowej na takim samym poziomie
bez względu na warunki geologiczne pomimo braku rozpoznania tych warunków w
Dokumentacji Przetargowej. Stwarza zatem realne zagrożenie, że maksymalna wysokość
wynagrodzenia z tego tytułu będzie przypadkowa, tj. oderwana od rzeczywistych rozmiarów i
kosztów prac.
art. 13 ust. 6 Umowy:
Cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jasnym i wyczerpującym
opisem przedmiotu zamówienia i dopiero w takim przypadku może stanowić niezmienny
element umowy (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). Natomiast zgodnie z art. 13 ust. 6 Umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania w wynagrodzeniu wszelkich ryzyk
sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji Projektowej stanowiących
podstawę złożenia przez Wykonawcę Oferty, w tym błędów rachunkowych, obmiarowych,
przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań
projektowych.
Ponadto
zastrzeżono,żeżadne
błędy
rachunkowe,
obmiarowe,
przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań
projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją Inwestycji nie może być podstawą
do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń.
Ponadto rozszerzono odpowiedzialność Wykonawcy za wskazane w tym ustępie
okoliczności, tj. wprowadzono odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.
Wskazane postanowienia nakładają na Wykonawcę obowiązek wliczenia w cenę
ryzyk, których nie jest w stanie zidentyfikować oraz oszacować na etapie przygotowania
oferty, a które mogą powstać wskutek braku należytej staranności Zamawiającego przy
przygotowywaniu SIWZ oraz wykraczają poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny
ryczałtowej. Zrzeczenie się przez Wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Przetargowej (w tym
Dokumentacji Projektowej) nie mieści się bowiem w ryzyku dopuszczalnym przy kalkulacji
wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto naruszają art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Pzp poprzez
zobowiązanie Wykonawcy do wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na
etapie przygotowania oferty, a przede wszystkim podstawową zasadę, że zakres przedmiotu
zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty.
Zamawiający odpowiada bowiem za prawidłowość całej SIWZ, w tym dokumentacji
projektowej, której samodzielnie nie sporządza (np. projektu budowlanego dla inwestycji).
Jako inwestor powinien bowiem zlecić projektantowi wykonanie projektu w odpowiedni
sposób oraz zapewnić opracowanie SIWZ przez zespół posiadający odpowiednie
kwalifikacje i kompetencje (por. wyrok KIO z dnia 14 listopada 2012 r.; sygn. akt KIO
2421/12). Nie jest zatem uprawniony do przenoszenia na Wykonawcę odpowiedzialności za
popełnione przez siebie błędy, niedoszacowania czy braki.
„Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacji ustawy Pzp jest to, że obciążające
wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1
KC cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp.
Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich
kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31
ustawy Pzp. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy Pzp umowa o
udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ” (wyrok KIO z dnia 9.05.2012 r. sygn.
akt KIO 809/12). Ponadto kwestionowane postanowienia Umowy mogą spowodować
naruszenie art. 140 Pzp, ponieważ w trakcie realizacji Inwestycji może okazać się, że zakres
zobowiązania umownego nie jest tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie (por. wyrok
KIO z dnia 30.04.2013 r.; sygn. akt KIO 871/13; KIO 875/13), tj. gdy wskutek pominięć czy
braków powstanie konieczność wykonania dodatkowych czynności.
W wyroku z dnia 18.05.2016 r. (sygn. akt KIO 897/15) KIO podkreśliła, że „nie może
usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem
należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ”.
„Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych
nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa
cywilnego, gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że
wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej”
(wyrok KIO z dnia 9.05.2012 r. sygn. akt KIO 889/12). Ponadto należy wskazać, że
„Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu
wykrycia jego wad (art. 651 k.c.) (...) z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym
projektem oraz zasadami sztuki budowlanej” (wyrok SN z dnia 27.03.2000 r. sygn. akt III
CKN 629/98). W wyroku z dnia 17.06.2015 r. (sygn. akt: V ACa 731/14) Sąd Apelacyjny w
Katowicach podkreślił, że „z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż
wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania,
musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy
rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania").
art. 18 ust. 8 Umowy:
Zgodnie z tym postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia na
własny koszt, w okresie obowiązywania rękojmi i gwarancji, pełnej obsługi serwisowej
wbudowanych w ramach Inwestycji Materiałów i Urządzeń. Serwis ma być prowadzony przez
autoryzowanych serwisantów producenta urządzeń lub przez odpowiednio przeszkolonych
serwisantów Wykonawcy posiadających udokumentowane odbycie przeszkolenia przez
serwis producenta urządzeń.
Przepisy art. 29 Pzp określają, jakimi cechami powinien się oznaczać opis przedmiotu
zamówienia, tj. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W
odniesieniu do obowiązku obsługi serwisowej brak w Dokumentacji Przetargowej
jakiegokolwiek opisu zakresu usług serwisowych, które ma zapewnić Wykonawca w okresie
rękojmi i gwarancji. Zamawiający nie wykonał zatem ciążącego na nim obowiązku
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Umożliwia to
Wykonawcom dowolną interpretację ww. zapisu, a jednocześnie brak jakiegokolwiek opisu
zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu
ich wykonania. Konieczność skalkulowania ww. kosztów uzasadniałaby powiększenie ceny
ofertowej o dodatkowe znaczne kwoty z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający formułując postanowienia Umowy w przedstawiony wyżej sposób wyłącza
zatem możliwość złożenia porównywalnych ofert, ponieważ od dowolnej oceny Wykonawcy
zależy zakres i koszt usług serwisowych. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niedokładny, nie wyczerpujący bądź pozostawiający dowolność w sposobie jego interpretacji
uniemożliwia wiarygodną ocenę ofert.
art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w pkt 10
tabeli 2:
Zaskarżone zapisy są niejednoznaczne. Zamawiający do opisu ubezpieczeń, które
Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, posłużył się bowiem pojęciami nieostrymi, np. pkt
10 tabeli 2 zastrzegł, że wyłączenia odpowiedzialności są dopuszczalne w zakresie zgodnym
z aktualną dobrą praktyką rynkową. Zapis ten może być odmiennie interpretowany przez
Zamawiającego i poszczególnych Wykonawców. Ponadto zakres i koszt takich wyłączeń
będzie uzależniony od możliwości negocjacyjnych poszczególnych Wykonawców.
W konsekwencji na etapie sporządzania ofert spowoduje to wycenę tego ryzyka na różnym
przez poszczególnych Wykonawców, a więc niejednoznaczność zapisów SIWZ wyłącza
możliwość złożenia porównywalnych ofert przez Wykonawców.
Ponadto brak podlimitów w pkt 9 tabeli nr 2 (art. 20 ust. 2 Umowy) nadmiernie
podnosi koszty ubezpieczenia OC, a jednocześnie nie jest uzasadniony z uwagi na zakres
ochrony standardowo stosowany w takich przypadkach.
art. 29 ust. 7 Umowy:
Zgodnie z art. 29 ust. 7 Umowy Zamawiający potrąci z wynagrodzenia Wykonawcy
wszystkie udokumentowane koszty związane z wykonaniem zastępczym, w szczególności
koszt przeprowadzenia procedur niezbędnych do wyboru wykonawcy zastępczego,
uzyskania zgód lub innych decyzji, jeśli będą wymagane dla dopuszczenia wykonawcy
zastępczego do wykonania części Inwestycji, wynagrodzenie wykonawcy zastępczego, koszt
zakupu niezbędnych materiałów a także udokumentowane koszty wszelkich działań
wykonawcy zastępczego na Terenie Budowy i w jego bezpośrednim otoczeniu związanych z
realizacją powierzonych mu obowiązków oraz koszt naprawienia szkód poniesionych przez
osoby trzecie w okolicznościach, o których mowa w ust. 3 - 6.
Zaskarżone postanowienie niezgodnie z przepisami (art. 480 k.c.) ustala zasady i
zakres kosztów wykonania zastępczego, których Zamawiający może żądać od Wykonawcy.
Koszty wykonania zastępczego, do pokrycia których zobowiązany jest dłużnik, nie
mogą być bowiem „nadmiernymi kosztami" (Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II).
W związku z tym wierzyciel, który skorzystał z instytucji wykonania zastępczego możeżądać od dłużnika zapłaty różnicy pomiędzy kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z
wykonania zastępczego a kwotą, którą otrzymałby od niego dłużnik, gdyby zobowiązanie
zostało przez niego wykonane. Nie można zatem obciążyć dłużnika wszystkimi kosztami
wykonania zastępczego (całkowitymi kosztami wykonania umowy lub całkowitą ceną).
Natomiast kwestia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych stanowi odrębne zagadnienie
(art. 480 k.c.).
pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia:
Zgodnie z ww. postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia
wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie zostały wyraźnie
wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowego
przebiegu Inwestycji. Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli „dany dokument nie jest w posiadaniu
zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia to winien on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować
niezbędną dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu” (wyrok KIO z
dnia 18.05.2015 r. sygn. akt KIO 897/15).
Sposób sformułowania powyższego zapisu wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający
nie dołożył wystarczającej staranności przy przygotowywaniu niniejszego postępowania,
skoro nie posiada informacji o zakresie dokumentów, które należy sporządzić w celu
zapewnienia prawidłowego przebiegu Inwestycji. Wykonawca w dacie sporządzania oferty
nie wie: jaki będzie zakres i tematyka tych dokumentów, w jakich terminach będzie
zobowiązany je przedkładać oraz czy konieczne będzie powierzenie ich sporządzenia
podmiotom trzecim, a w konsekwencji jaki będzie ich koszt oraz potencjalny wpływ na
terminy realizacji Inwestycji.
Zamawiający poprzez zamieszczanie ww. postanowienia nie może się zwolnić z
obowiązku przygotowania pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez
rzeczywiście szczegółowe określenie wymagań stawianych Wykonawcom. W szczególności
w przypadku zadania wykonywanego w formule "Buduj" przy dołożeniu należytej staranności
jest w stanie określić zamknięty katalogu dokumentów niezbędnych do wykonania inwestycji,
w tym uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 29 czerwca 2016 r. nie zgodził się z
postawionymi zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania. Zajął następujące stanowisko:
„(…) Zamawiający pragnie zauważyć, że zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie
stanowiskiem, w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości
stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu, a
pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z
przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (por. np. wyrok
KIO sygn. akt KIO 283/14), Umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być uznane za
sui generis umowy adhezyjne (por. wyrok KIO 694/09), co wynika z faktu, iż zamawiający
działa w interesie publicznym, i to zamawiający, podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych, określa istotne warunki przyszłej umowy, Uznaje się, że ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Naturalną konsekwencją działania w
interesie
dobrze
pojętego
interesu
publicznego
jest
dążenie
do
zwiększenia
odpowiedzialności wykonawców z należyte wykonanie zamówienia poprzez obciążenie ich
ponadstandardowym z punktu widzenia relacji między przedsiębiorcami ryzykiem. Jest to
szczególnie istotne w przypadku złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, z jakim mamy
do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
(wyrok z dnia 14.04.2008 r„ sygn: akt X Ga 67/08), błędem jest utożsamianie podziału ryzyk
z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną
uznawana jest nawet taka sytuacja, w której zamawiający przerzuci na wykonawcę znaczną
część ryzyka kontraktowego. W takiej sytuacji, co do zasady, zabezpieczenie interesów
wykonawcy powinno być gwarantowane poprzez wkalkulowanie w cenę oferty ciężaru
narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.
Ponadto KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. KIO 2272/12 stwierdziła:
„Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania
zamawiającego na podstawie art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podlegają badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi
stosunki umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z
klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art.
581 art 353
1
k.c. W przypadku zamówienia publicznego zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje jednak w ten
sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje
co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, może też do tego typu stosunku
umownego w ogóle nie przystąpić, nie składając oferty. Przez złożenie oferty wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia. Z wyrażonej w
art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron." W
wyroku KIO 1286/14 czytamy: „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie
do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353
1
k.c., które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej urnowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości skoro stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt łych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę."
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pełni świadomie
przewidział zwiększoną odpowiedzialność wykonawców, licząc się i uwzględnieniem tego
w cenach ofertowych. Przy czym w ocenie Zamawiającego istotne jest, iż wbrew twierdzeniu
Odwołującego, wymagania określone w SIWZ pozwalają wykonawcom - będącym w
założeniu profesjonalistami mogącymi wykazać się odpowiednim doświadczeniem w
porównywalnych zadaniach (wszak powinni spełniać restrykcyjne warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia) - zidentyfikować zarówno
oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich ciążące, w sposób pozwalający na
właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert. Również zarzuty nieprecyzyjnego
opisania przedmiotu zamówienia są całkowicie bezzasadne”.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania zamawiający podniósł, że:
„1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3
Pzp odnośnie braku projektów przekroczeń bezwykopowych oraz istotnych braków w
dokumentacji wykonawczej geologicznej.
Zamawiający wyjaśnia, że w odniesieniu do projektów przekroczeń bezwykopowych
wszelkie rysunki w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego znajdują się w Projekcie
Wykonawczym. Ich zestawienie wraz z numerami projektów znajduje się w załączniku nr 1
do odwołania (kolumna: „Symbol przekroczenia"). W załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wskazuje konkretne miejsca w dokumentacji projektowej, w
których znajdują się rysunki ww. przekroczeń bezwykopowych. Przedmiotowy zarzut jest
więc całkowicie bezzasadny i wynika zapewne z niedopatrzenia Odwołującego.
Odnośnie do rzekomych braków wskazanych w załączniku nr 2 do odwołania,
dotyczących braków w zakresie dokumentacji geologicznej Zamawiający wskazuje, że
dokumentacja projektowa została opracowana przez Projektanta w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami, w tym m.in. zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 27 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania
geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz normy PN-EN 1997-
2; Eurokod 7: Projektowanie geotechniczne - Część 2: Rozpoznanie i badanie podłoża
gruntowego badania podłoża gruntowego, które wskazuje, iż badania te wykonuje się
etapowo:
•
badania wstępne mające na celu wybór lokalizacji i koncepcji budowli - wykonana
została opinia geotechniczna,
•
badania do celów projektowania - wykonana została dokumentacja badań podłoża
gruntowego oraz dokumentacja geologiczno-inżynierska,
•
kontrola i monitoring - wykonane zostaną podczas prowadzenia robót budowlanych.
Przywołane regulacje sugerują, aby odstępy między punktami badań podłoża dla rurociągów
wynosiły do 200 m, jednakże Projektant co do zasady wykonał badania w mniejszych
odstępach niż zalecane, co zapewnia większy poziom dokładności sporządzenia profilu
geologicznego, który w przypadku inwestycji liniowych sporządza się poprzez interpolację
punktowych badań gruntu w założonych odstępach. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumentacja badań geotechnicznych została
sporządzona przez Projektanta w sposób prawidłowy i nie wymaga uzupełnienia. (…)
Wykonawca robót jest zobowiązany do sprawdzenia, czy podłoże budowlane
odpowiada założonym warunkom. Projektant w Dokumentacji Projektowej wskazał, które
odcinki trasy gazociągu wymagają szczególnego potwierdzenia warunków geologicznych, co
jest zgodne z zasadami Dokumentowania podłoża opisanego w normie PN-EN 1997-2.
Wyraźne wskazanie odcinków wymagających zweryfikowania budowy geologicznej pozwala
zmniejszyć ryzyko Wykonawcy. W Dokumentacji podano dokładnie ilość otworów oraz
głębokość badań geologicznych, które należy wykonać, co pozwala oszacować zarówno
zakres jak i koszt tych prac.
2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. I
pkt 3 i 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sposób sformułowania w ort. 1
Umowy definicji pojęcia „Roboty".
Zamawiający wskazuje, że definicja ta występuje także w umowach zawieranych
przez Zamawiającego z różnymi wykonawcami w latach poprzednich, które to urnowy były
już wielokrotnie przedmiotem odwołań oraz kontroli Prezesa UZP. We wszystkich
przypadkach uznana została poprawność umów, a Prezes UZP nie wniósł żadnych
zastrzeżeń (w załączeniu informacje o wynikach kontroli). Świadczenie Wykonawcy polega
na wykonaniu zaplanowanych robót budowlanych i prac instalacyjno - montażowych jak
również na wykonaniu wszystkich czynności, które mogą okazać się konieczne do
prawidłowego spełnienia świadczenia umownego Wykonawcy. Jak wynika z kontraktowej
definicji robót czynności te polegają w szczególności (lecz nie wyłącznie) na dodatkowych
usługach, pracach koordynacyjnych i rozruchowych. Przedmiot zamówienia został opisany
zgodnie z. art. 3) ust, 1 p. z. p. za pomocą Dokumentacji Projektowej oraz za pomocą
dodatkowych wymagań Zamawiającego co jest zgodne z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp. Opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób możliwie precyzyjny, co pozwala na
pełne oszacowanie nakładu pracy i środków potrzebnych do osiągnięcia zamierzonego
rezultatu co pozostaje w zgodzie z art. 29 i art. 33 Pzp. Wiedza, doświadczenie i dorobek
Wykonawców, zajmujących się profesjonalnie działalnością w zakresie wykonawstwa robót
budowanych w zakresie budowy rurociągów do przesyłu paliw płynnych (doświadczenie w
tym zakresie było jednym z kryteriów kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do składania
ofert) pozwala na dokonanie na tej podstawie prawidłowej analizy skali trudności
przedsięwzięcia oraz antycypowanie zakresu niezbędnych prac i dostosowanie do tego
swoich ofert. Ponadto wskazać należy,, że głównym składnikiem zobowiązania Wykonawcy,
tak pod względem ilościowym jak i finansowym, będzie wykonanie robót budowlanych
związanych z układaniem gazociągu. Ten zakres został opisany precyzyjnie. Świadczenia
Wykonawcy obejmować będzie zarówno wykonanie robót głównych jak i do czynności i prac
nie ujętych wprost w Dokumentacji Przetargowej, które mogą być potrzebne do
prawidłowego wykonania świadczenia Wykonawcy nawet jeśli nie były początkowo
przewidywane. Z powyższych względów nie jest wskazane formułowanie zamkniętego
katalogu takich czynności.
Nie można zgodzić się z Wykonawcą, iż definicja Robót czy wskazane w tirecie
drugim Szczegółowego uzasadnienia zarzutów postanowienia Umowy lub OPZ nie dają
Wykonawcy pewności co do zakresu robót. Należy wskazać, że przedmiotem umowy jest
kompleksowe wykonanie inwestycji. Definicja Robót nie jest zatem jedynym sposobem, w
jaki Zamawiający definiuje przedmiot umowy. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok
Izby z 29 lipca 2015 r. KIO 1371/15; KIO 1383/15: w przypadku zamówienia na roboty
budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do
osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem określone
w ofercie, przy czym cena oferty określa je ostatecznie (wynagrodzenie ryczałtowej lub w
sposób przybliżony, z dokładnym określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej
wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowej. Wobec tego w
niniejszej sprawie nie sposób oczekiwać od Zamawiającego szczegółowego wymienienia
wszystkich prac składających się na realizację przedmiotu umowy, ponieważ ze specyfiki
umowy o roboty budowlane wynika, iż jej przedmiotem jest kompleksowe wykonanie obiektu
budowlanego.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że uwzględnienie wniosku Odwołującego co do
zmiany definicji ,,Robót" nie wpłynie w jego ocenie na zakres obowiązków wykonawcy
wyłonionego w wyniku przeprowadzenia postępowania. W dalszym ciągu będzie to
kompleksowe zrealizowanie inwestycji. Uwzględnienie wniosku Odwołującego mogło by
wręcz ograniczyć konkurencję, poprzez wyłonienie wykonawcy, który powyższą zmianę
odczytał by jako zmianę zakresu przedmiotu umowy. Definicja „Robót" w obecnym brzmieniu
ma na celu jasne i jednoznaczne wskazanie zakresu prac składających się na przedmiot
umowy i jej zmiana mogła by doprowadzić do odmiennych interpretacji, co z kolei było by
niekorzystne zarówno dla Zamawiającego, jak i dla oferentów, ponieważ doprowadziło by do
zaoferowania przez poszczególnych wykonawców wynagrodzenia obliczonego na podstawie
różnych zakresów prac.
3. Zarzut naruszenia art. 29 usi. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw.
z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. dotyczący art. 5 ust. 27 i
ust. 28 Umowy oraz art. 13 ust 2 pkt 2 Umowy (urządzenia drenarskie).
Zamawiający wyjaśnia, że w Dokumentacji Projektowej zaprojektowano odbudowę
urządzeń drenarskich w bardzo szerokim zakresie. Przedmiary robót zawierają pozycję pi
„Układanie korytek pod drenaże...", w której zostały określone zakładane długości sieci
drenarskiej do odbudowy, przy uwzględnieniu założonej szerokości pasa zdrenowanego i
rozstawu sączków. Na podstawie powyższych dokumentów sumaryczna długość sieci
drenarskiej dla Etapu I przewidziana przez projektanta do odbudowy wynosi 233 260 m, a
dla Etapu II odpowiednio 208 351 m. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w celu
właściwego określenia wartości kontraktu wprowadził do Urnowy ograniczenie ilościowe na
odbudowę niezinwentaryzowanej sieci drenarskiej na poziomie odpowiednio dla Etapu I - 8
km i dla Etapu II - 5 km, co zdaniem Zamawiającego jest wystarczającym zabezpieczeniem
ewentualnej konieczności wykonania przez Wykonawcę prac w tym zakresie wg stawek
określonych w ofercie i Umowie, Niezależnie od powyższego, w przypadku przekroczenia
wskazanego limitu, co zdaniem Zamawiającego nie powinno mieć miejsca, biorąc pod
uwagę długość sieci do odbudowy założoną przez projektanta. Zamawiający jest uprawniony
do udzielenia Wykonawcy zamówień uzupełniających, co zostało przewidziane w ogłoszeniu
o zamówieniu i szacowaniu wartości zamówienia.
Zamawiający zwraca uwagę na nieprawidłową interpretację umowy przez
Wykonawcę. Zgodnie z art. 5 ust. 20 umowy Wykonawca będzie na jej podstawie
zobowiązany do odbudowy określonej ilości mb sieci drenarskiej. Postanowienie art. 5 ust.
20 umowy stanowi zatem uszczegółowienie postanowień umowy w zakresie obowiązków
Wykonawcy i nie nakłada na niego w tym przypadku obowiązku odbudowy urządzeń
drenarskich w zakresie większym niż tam wskazany.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 27 umowy, to w świetle
wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony, dodatkowo przychylenie się do wniosku i
wprowadzenie żądanej zmiany oznaczałoby pozbawienie tego postanowienia sensu,
ponieważ wykonawca byłby zobowiązany do naprawy np. urządzeń drenarskich, które
naprawił w trakcie realizacji inwestycji.
4. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. i pkt 3 i 16 Pzp w
zw. i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k. c oraz art. 647 i art. 65 k. c. poprzez
nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust.
13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 Urnowy, a także z pkt 3.8 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ)
Zamawiający wyjaśnia iż kwestionowane klauzule umowne mają na celu zapewnienie
by profesjonalny wykonawca, dysponujący doświadczeniem w realizacji robót budowlanych
polegających na budowie gazociągów dokonał weryfikacji warunków panujących na terenie
budowy oraz przeanalizował Dokumentacje Projektową pod kątem wykonalności przyjętych
przez projektanta rozwiązań projektowych i zgłoszenie Zamawiającemu ewentualnych
zastrzeżeń i uwag, które mogą mieć wpływ na termin wykonania inwestycji lub realność
wykonania części Inwestycji zgodnie z Dokumentacją Projektową. Zamawiający oczekuje od
wykonawcy wskazania części Dokumentacji Projektowej, które wykonawca bazując na
swoim doświadczeniu w zakresie realizacji robót budowlanych uważa za problematyczne lub
niewykonalne. Uzyskując powyższe zestawienie Zamawiający zakłada zgłoszenie ich do
projektanta zastrzegając jednocześnie, że skutki wprowadzenia ewentualnych zmian do
Dokumentacji Projektowej nie obciążają Wykonawcę. Ustalenie terminu 60 dni na
przekazanie Zamawiającemu powyższego zestawienia ma na celu pozyskanie przez
Zamawiającego wiedzy o konieczności wprowadzenia korekt do Dokumentacji projektowej w
początkowej fazie realizacji umowy przez Wykonawcę, co umożliwi dochowanie terminu
realizacji Inwestycji, co dla Zamawiającego jest kluczowym aspektem w ramach realizacji
niniejszej inwestycji. Ponadto wskazać należy, iż od Wykonawcy jako partnera w realizacji
niezwykle trudnego i wymagającego przedsięwzięcia, jakim jest budowa gazociągu
przesyłowego Zamawiający oczekuje m. in. profesjonalnej weryfikacji dostępnych
Dokumentów i danych oraz ewentualnych uwag. Z tego względu Zamawiający daje
Wykonawcy dodatkowy okres 60 dni od daty zawarcia umowy na pogłębioną analizę
dokumentacji. Podkreślić należy, że jest io okres dodatkowy bowiem Wykonawca dysponuje
pełną Dokumentacją już na etapie przygotowania oferty a także po wyborze oferty a przed
zawarciem umowy. W rzeczy samej Dokumentacja została przekazana Wykonawcom, którzy
spełnili warunki udziału w postępowaniu już dnia 25 marca 2016 r. Zatem rzeczywisty czas
na analizę Dokumentacji jest znacznie dłuższy niż termin zakreślony w art. 5 ust. 1 pkt 2
umowy. Z kolei pkt. 3.8 OPZ ma na celu zobowiązanie Wykonawcę do dokonania weryfikacji
wykonanych przez projektanta badań geologiczno-hydrogeologicznych w celu stwierdzenia
czy są one wystarczające do dokonania wyboru przez Wykonawcę technologii prowadzenia
robót ziemnych i odwodnieniowych i w razie potrzeby ich uzupełnienie, co Wykonawca jest
zobowiązany uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko Wykonawcy. Zamawiający z cała
stanowczością podkreśla, że przekazana Dokumentacja Projektowa jest kompletna i nie
wymaga uszczegółowiania przez Projektanta, który sporządził ją zgodnie z obowiązującymi
przepisami, jednakże nie narzuca Wykonawcy zastosowania konkretnych technologii i
urządzeń do prowadzenia robót ziemnych i odwodnieniowych poza przypadkami wyraźnie
określonymi w Dokumentacji Projektowej (przewierty. HDD, przewierty i przeciski poziome
itp.), Dobór metod prowadzenia robót jest obowiązkiem Wykonawcy w zakresie zgodnym z
Prawem Budowlanym, a zatem do Wykonawcy należy również decyzja o konieczności (lub
jej braku) wykonania dodatkowych badań gruntu.
Dodatkowo, w zakresie art. 5 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 28 Umowy, należy zwrócić
uwagę, że obowiązki wynikające ze wskazanych postanowień umowy stanowią rozszerzenie
obowiązków ciążących na Wykonawcy na podstawie art. 651 k.c. Takie rozszerzenie
obowiązków wykonawcy jest możliwe, pod warunkiem jednoznacznego ich określenia w
umowie. W tym warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. III CKN
629/98: „z takiego sformułowania treści umowy nie wynika, aby pozwany przyjął na siebie
obowiązki dalej idące niż wynikające z art. 65] k.c. Jakkolwiek bowiem strony umowy mogą
rozszerzyć zakres obowiązków określonych ustawą, jednak wymaga to jednoznacznego
określenia."
Należy również wskazać, że ani art. 647 k.c. ani art. 651 k.c. nie stanowią przepisów
bezwzględnie obowiązujących, a zatem nie wykluczają umownego ich modelowania,
zwłaszcza w zakresie obowiązków stron, o ile nie jest to sprzeczne z przepisami k.c. oraz
właściwością stosunku prawnego. Przyjąć zatem należy, że art. 651 k.c. zakłada jedynie
pewne minimum ustawowych zobowiązań Wykonawcy. Nie jest to tożsame z zakazem
umownego uregulowania zobowiązań Wykonawcy w szerszym zakresie i nałożenie na niego
na mocy umowy, nie ustawy, dodatkowych obowiązków (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 27.03.2000 r. sygn.. III CKN 629/98). A zatem w ramach swobody umów możliwe jest
umowne przyjęcie przez Wykonawcę obowiązków wykraczających poza normę art. 651 k.c.
w tym również w zakresie związanym z weryfikacją dokumentacji projektowej w zakresie
szerszym niż ustawowe minimum. W wyroku KIO 318/09 zauważono, iż: „(...) wobec
ograniczanej jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku
zobowiązaniowego, dla zgłoszenia uprawnionego żądania jego zmiany, konieczne jest
wskazanie bezwzględnie obowiązujących przepisów, które naruszono formułując
postanowienia siwz (.,.). Zasada wolności umów dla wykonawcy sprowadza się tu jedynie do
pełnej swobody co do przyjęcia tego typu zobowiązań. W przypadku rozpoznania, iż
zamawiający w umowie przewiduje i nakłada obowiązki umowne, którym wykonawca nie
będzie mógł sprostać, czy też ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest
z punktu widzenia racjonalnego podjęcia się realizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i
powinien z ubiegania się o takie zamówienia zrezygnować,"
Stosunki pomiędzy Zamawiającym a wybranym wykonawcą są w tym zakresie
stosunkami o charakterze cywilnoprawnym, a rozwiązania przyjęte w Umowie nie naruszają
jakichkolwiek przepisów prawa, w tym zasady swobody umów.
Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego obowiązku ponoszenia
odpowiedzialności i kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo - wodnych itp.
należy zwrócić uwagę, że również charakter inwestycji (tj. inwestycja liniowa o długości ok.
115 km wiążąca się z posadowieniem obiektu pod ziemią) uzasadnia taki rozkład ryzyka
kontraktowego. W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO 212/13, gdzie Izba wskazała:
„Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie robot
budowlanych polegających na przebudowie zabytkowego, stuletniego obiektu Muzeum
Narodowego we Wrocławiu, znajdującego się pod ochroną konserwatorską, wpisanego na
Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO, Izba stwierdziła, że przy tego typu pracach
naturalnym jest że zamawiający na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie jest w
stanie przewidzieć pełnego zakresu i rozmiaru robot jakie będą konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, uzyskania oczekiwanego efektu. W trakcie procesu budowlanego,
którego przedmiot obejmuje m.in.: prace rozbiórkowe czy roboty renowacyjne mające na
celu przywrócenie obiektowi dawnego wyglądu, może okazać się, że istotnie szereg robot i
czynności oraz ich wielkość i ilość będzie możliwa do oszacowania dopiero po wykonaniu
określonych działań. Stąd, zdaniem Izby dopuszczalne są sformułowania użyte w projekcie
wykonawczym, a kwestionowane przez odwołującego typu "po wykonaniu rozbiórek,
demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości stropów
wymagających wzmocnienia" czy "po odkryciu górnych powierzchni stropodachów oraz
kopuł możliwa będzie ocena ich stanu technicznego i nośności". Na etapie sporządzania
dokumentacji przetargowej nie jest możliwe także przewidzenie i precyzyjne określenie
wielkości i zakresu robot archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu
czy wskazanie występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu nietoperzy. Okoliczność
tą przyznał sam odwołujący w toku rozprawy, stąd żądanie odwołującego określone w pkt
1.4 co do podania przez zamawiającego wielkości i zakresu tych robot jest niemożliwe do
spełnienia. Niewątpliwie wykonawca, kalkulując cenę oferty, która w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy ponosi ryzyko związane z koniecznością pokrycia ewentualnych
kosztów prac archeologicznych, geologicznych, saperskich oraz ryzyko związane z instalacją
budek lęgowych dla ptaków lub schronień dla nietoperzy, których ilość nie jest na etapie
przygotowania dokumentacji sprecyzowana. W warunkach ceny ryczałtowej ryzyko
uwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów,
spoczywa bowiem na wykonawcy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie z góry
wynagrodzenia za całość prac w stałej kwocie, która ma co do zasady charakter
niezmienny."
Odnosząc powyższe stanowisko KIO do okoliczności niniejszej sprawy należy
stwierdzić, że charakter przedmiotowej inwestycji Zamawiającego tym bardziej uzasadnia
opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania wprost wszystkich prac koniecznych do
wykonania, a jedynie poprzez wskazanie jej rezultatu i uszczegółowienie go niezamkniętą
listą obowiązków Wykonawcy, Dodatkowo KIO stwierdziło, że możliwe jest w takim
przypadku przewidzenie w umowie wynagrodzenia ryczałtowego i to na wykonawcy ciąży
ryzyko uwzględnienia w takim wynagrodzeniu ryzyk związanych z rzeczywistym zakresem
prac koniecznych do wykonania w celu zrealizowania opisanego przedmiotu umowy.
W zakresie wniosku Odwołującego co do zmiany art. 2 ust. 3 pkt 6 i pkt 8 Umowy,
Zamawiający wskazuje, że ww. postanowienia w obecnym brzmieniu nie są sprzeczne z
prawem czy właściwością umowy, a zatem wniosek ten jest bezpodstawny.
W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie postanowienia art. 3 ust. 13 pkt 18
Umowy Zamawiający wskazuje, że wniosek ten jest bezpodstawny, ponieważ ww.
postanowienie nie jest sprzeczne z prawem czy właściwością umowy. Dodatkowo, z uwagi
na fakt, że umowa i tak przewiduje kompleksowe wykonanie inwestycji, jego usunięcie nie
wpłynie na zakres świadczeń wykonawcy, a może jedynie co do tego zakresu wprowadzić
niepewność,
W zakresie wniosku Odwołującego o modyfikację art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy - wobec
wykazania dopuszczalności rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy ponad te
wskazane w art. 651 k.c. wniosek jest bezpodstawny.
W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie postanowienia art. 5 ust. 1 pkt 17
Umowy Zamawiający wskazuje, że wniosek ten jest bezpodstawny, ponieważ ww.
postanowienie nie jest sprzeczne z prawem czy właściwością umowy. Dodatkowo, z uwagi
na fakt, że Umowa i tak przewiduje kompleksowe wykonanie inwestycji, jego usunięcie nie
wpłynie na zakres świadczeń wykonawcy, a może jedynie co do tego zakresu wprowadzić
niepewność.
5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p.
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 647 i art. 119 k, c. poprzez
włączenie do Umowy postanowień art. 4 ust. 10-14
Zamawiający wyjaśnia, iż oczekuje od wykonawcy bieżącego monitorowania postępu
prac i analizowania sytuacji pod kątem wpływu bieżących okoliczności na umowne terminy
wykonania robót. Takie działania Wykonawcy są zwyczajowo spotykane na rynku czego
przykładem są rozpowszechnione umowy oparte na wzorcach kontraktowych organizacji
FlDIC. Zastosowanie tego rodzaju klauzul stanowi wyraz profesjonalizmu w realizacji
zaciągniętych zobowiązań. Nie powinno być wobec tego traktowane jako coś
ponadstandardowego.
Postanowienia art. 4 ust. 11 - 14 Umowy w żaden sposób nie modyfikują ustawowych
terminów przedawnienia roszczeń, a jedynie określają zakres odpowiedzialności stron
umowy i sposób, w jaki Wykonawca może się od odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w
realizacji umowy ekskulpować. Zgodnie z Art. 4 ust. 14 Umowy jeżeli Wykonawca nie
dopełni warunków, o których mowo w ust. 10-11 powyżej, uznaje się, że Wykonawca ocenił i
zdecydował, że skutki danej okoliczności nie mają wpływu na dochowanie terminu realizacji
Inwestycji, a ewentualne koszty z tym związane mieszczą się w Wynagrodzeniu. A contrario
- ww. postanowienia nie mają na celu pokrzywdzenia Wykonawcy poprzez uszczuplenie jego
ustawowych uprawnień, a wręcz przeciwnie - mają umożliwić mu uniknięcie poniesienia
odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy. Natomiast 7 - dniowy termin na
powiadomienie Zamawiającego o okolicznościach mających wpływ na dochowanie terminu
realizacji inwestycji stanowi rezultat wyważenia interesu Wykonawcy co do możliwości
ekskulpowania się od opóźnienia) i interesu Zamawiającego, który stanowi tak naprawdę
interes publiczny. Należy bowiem zwrócić uwagę, że budowa gazociągu Lwówek - Odolanów
stanowi inwestycję towarzyszącą inwestycjom w zakresie terminalu w rozumieniu Ustawy o
inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego wŚwinoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r. Tym ważniejsze jest zatem zawarcie przez
Zamawiającego umowy na generalną realizację ww. inwestycji na warunkach
umożliwiających sprawne i terminowe jej zrealizowanie.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę terminu określonego w art. 4 ust. 11
Umowy z 7 do 20 dni --wniosek ten nie jest przez Odwołującego uzasadniony. Odwołujący
ograniczył się do zakwestionowania tej instytucji co do zasady, powód wydłużenia terminu
nie został natomiast w ogóle przedstawiony, wniosek nie powinien zatem zostać
uwzględniony.
W zakresie wniosku o wykreślenie art. 4 ust. t3 -14 Umowy w takim przypadku pojawi
się wątpliwość, jakie skutki wywołuje zgłoszenie Zamawiającemu okoliczności mogących
zagrażać terminowi realizacji Umowy. Z całą pewnością taka niepewność jest niekorzystna
dla wykonawcy i celowym jest pozostawienie ww. zapisów, aby możliwe było uniknięcie
przez wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji inwestycji, w przypadku
prawidłowego zastosowania procedury z art. 4 ust. 11-14 Umowy.
6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p. w
zw. z art. 139 ust. 1 p. z. p. w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 647 i art. 651 k. c. poprzez
nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 5 ust. 28 Umowy.
Zamawiający wyjaśnia, że przyjęła formuła realizacji Inwestycji zakłada ryczałtowy
charakter wynagrodzenia Wykonawcy. Ten rodzaj wynagrodzenia polega na ustaleniu
określonej kwoty, za którą Wykonawca realizuje wszystkie zaplanowane roboty, niezależnie
od ich rzeczywistego rozmiaru oraz kosztu. Obie strony ponoszą zatem ryzyko związane z
wystąpieniem różnic między planowanym a rzeczywiście wykonanym zakresem pracy. Dla
Wykonawcy jest to ryzyko konieczności wykonania większej niż zakładana ilości pracy. Dla
Zamawiającego zaś jest to ryzyko zapłacenia wynagrodzenia wyższego w stosunku do
rzeczywiście wykonanej pracy w przypadku gdy jest ona mniejsza od zakładanej. Tego
rodzaju sposób rozliczenia między stronami jest często spotykany na tynku usług
budowlanych, w tym w realizacji inwestycji publicznych. Nie oznacza on jednak możliwości
swobodnego modyfikowania zakresu umowy w trakcie jest wykonywania. Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, mówiące o konieczności dokładnego opisania przedmiotu
umowy, nie wyłączają możliwości uzgodnienia w kontrakcie ryczałtowego wynagrodzenia za
jego wykonanie. Odwołujący błędnie interpretuje postanowienie art. 5 ust. 28 Umowy jako
możliwość dokonywania przez Zmawiającego dowolnych zmian na dalszych etapach
realizacji Inwestycji. Zasady dokonywania zmian Umowy zostały uregulowane w jej art. 24.
Art. 5 ust. 28 Umowy odnosi się do zmian, których inicjatorem byłby Wykonawca. Zatem to
on miałby decydujący wpływ na ich zakres i koszt oraz ewentualne skutki dla terminów
kontraktowych,
Również w tym zakresie adekwatny jest wskazany już powyżej wyrok KIO 212/13 w
zakresie dopuszczalności zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i konieczności
uwzględnienia w nim ryzyk wykonawcy.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 28 Umowy, to w świetle
wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony.
7. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w
zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 647 i art. 651 k. c. poprzez
nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 13 ust. 6 Umowy.
Zamawiający wskazuje, że wynagrodzenie Wykonawcy będzie miało charakter
ryczałtowy co znajduje wyraz w art. 13 Umowy. Oznacza to, że wynagrodzenie obejmować
będzie cały zakres świadczenia Wykonawcy określony w umowie i Dokumentacji
Projektowej. Od wykonawcy jako profesjonalisty w dziedzinie budownictwa, dysponującego
doświadczeniem w realizacji inwestycji polegających na budowie gazociągów, wymaga się
by przygotował ofertę w wyniku starannej analizy dostępnej Dokumentacji Projektowej,
Dokumentacja ta została sporządzona w oparciu o istniejącą dokumentacją terenu budowy
oraz profit geologiczny wykonany na podstawie typowych założeń dia obszaru wchodzącego
w skład terenu budowy, Cechą charakterystyczną inwestycji budowlanych prowadzonych na
dużą skalę i na rozległym terenie (łączna długość gazociągu Lwówek - Odolanów to ok.165
km w tvm Etap I obejmujący ok. 115 km) jest znaczny stopień komplikacji i wielka ilość
czynników wpływających na proces planowania oraz realizacji robót. Okoliczności te
występują przy realizacji wszystkich inwestycji liniowych i z tego względu każdy
przedsiębiorca zajmujący się profesjonalnie wykonawstwem tego typu przedsięwzięć winien
być z nimi dobrze obeznany. Ta wiedza i doświadczenie umożliwiają odpowiednią
weryfikację przedstawionej Dokumentacji oraz identyfikację występujących w niej
ewentualnych braków, błędów, niedoszacowań itp.. Wykonawca winien jednak
zaakceptować pewien stopień ryzyka polegającego na tym, że nawet jemu jako
doświadczonemu profesjonaliście może być trudno dostrzec z wyprzedzeniem wszystkie
możliwe braki Dokumentacji.
Zamawiający wskazuje również, że celem wprowadzenia do Umowy postanowień art.
13 ust. 6 jest zmotywowanie wykonawców do rzetelnego skalkulowania swoich ofert i
poprzedzenia ich złożenia dogłębną analizą dokumentacji przetargowej. Takie stanowisko
Zamawiającego jest na gruncie prawa zamówień publicznych jak najbardziej dopuszczalne i
służące ochronie konkurencji. Intencją Zamawiającego jest uzyskanie w postępowaniu ofert,
które będą uwzględniały wszelkie możliwe ryzyka i nie będą narażały Zamawiającego na
roszczenia o wypłatę dodatkowego wynagrodzenia, którymi wyłoniony wykonawca starałby
zrekompensować sobie niedoszacowanie swojej oferty (dzięki czemu uzyskał przewagę nad
pozostałymi wykonawcami). Zbieżne z powyższym stanowiskiem stanowisko zajęła KIO w
wyroku KIO 493/13: „zdaniem Izby, założeniem obiektywnym jest, iż każdy wykonawco w
celu prawidłowego sporządzenia oferty powinien zapoznać się z wszystkimi wskazanymi
przez zamawiającego uwarunkowaniami prowadzenia robot budowlanych. I powyższych
względów, weryfikacja otrzymanej od zamawiającego dokumentacji jak i dokonanie wizji
lokalnej, powinny umożliwić wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty uwzględniającej
rzeczywiste i możliwe do przewidzenia oraz skalkulowania ryzyka wynikające z
udostępnionej przez zamawiającego w przetargu dokumentacji W przypadku, gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana, zaniechał dokonania czynności opisanych
powyżej, o których mowa w kwestionowanym postanowieniu i sporządził ofertę która nie
uwzględnia powyższych ryzyk, zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji
braku profesjonalizmu po stronie takiego wykonawcy. „
Podobnie KIO w wyroku KIO 636/09: „Wykonawca - jako profesjonalny podmiot,
mając na względzie doświadczenie zawodowe, może już na etapie kalkulacji ceny oferty,
dokonać wyceny szacunkowej ryzyk."
Podsumowując przyjęcie w Umowie wynagrodzenia ryczałtowego uwzględniającego
wszystkie ryzyka wykonawcy ma na celu ochronę konkurencji poprzez wymuszenie na
wykonawcach dogłębnej analizy dokumentacji przetargowej i rzetelnego skalkulowania
składanych ofert, tak by wykonawcy nie zakładali zaniżenia oferty, a następnie
rekompensaty w drodze roszczeń o wynagrodzenie dodatkowe.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy, Zamawiający
wskazuje, że wprowadzenie żądanej zmiany pozbawiłoby to postanowienie sensu.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 6 Umowy, to w świetle wskazanych
wyjaśnień jest on nieuzasadniony,
8. Zarzut naruszenia art. 29 ust, 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę
obowiązków wynikających z art. 18 ust. 8 Umowy.
Zamawiający wyjaśnia, że Intencją Zamawiającego jest aby, zgodnie z zapisami
Umowy, Wykonawca udziec Zamawiającemu 3-letniej gwarancji na całość inwestycji, w tym
zarówno na wykonane przez siebie Roboty, jak również wszelkie dostarczone przez
Wykonawcę i wbudowane urządzenia. W szczególności, celem tych zapisów jest uzyskanie
zabezpieczenia gwarancyjnego w formie rozszerzonej w stosunku do standardowych
okresów gwarancyjnych udzielanych przez producentów poszczególnych urządzeń zwykle
ustalanych na 12 miesięcy. Rolą wykonawcy jest dokonanie zakupu na potrzeby realizacji
Inwestycji urządzeń od tych producentów, którzy zapewnią rozszerzoną gwarancję na
prawidłową pracę urządzeń lub udzielenie takiej gwarancji bezpośrednio przez Wykonawcę,
co Wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko. Zamawiający zastrzega, że
czynności serwisowe, o których mowa w kwestionowanym zapisie obejmują wyłącznie
zdarzenia, które zostaną określone do Dokumentacji Urządza które zostaną dopiero
zakupione przez Wykonawcę, w związku z czym nie jest możliwe ich enumeratywne
wymienienie w Umowie. Ponadto, Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania czynności
serwisowych, które w Dokumentacji Urządzeń zostały wyraźnie zastrzeżone do wykonania
wyłącznie przez przedstawicieli ich producenta lub Wykonawcy albo w przypadku
stwierdzenia Wady, która uniemożliwia korzystanie z danego urządzenia zgodnie z jego
przeznaczeniem i instrukcją obsługi. Wszelkie czynności eksploatacyjne opisane w
Dokumentacji Urządzeń i niezastrzeżone do wykonania pr2ez przedstawicieli ich producenta
lub Wykonawcy będą realizowane przez służby własne Zamawiającego.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 18 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych
wyjaśnień jest on nieuzasadniony.
9. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę
obowiązków i ograniczeń wynikających z art. 20 Umowy, w szczególności art. 20 ust.
2, ust. 5 lit. e, g, j, k, n, q Umowy (tabela nr 2) oraz ust. 5 pkt 11 Umowy (tabela nr 2).
Zamawiający wyjaśnia, że:
(i) art:.20 ust. 2 Umowy stanowi kontraktową aplikację zasad odpowiedzialności
wynikających z art. 434 k. c. oraz art. 652 k. c. - wg tych przepisów to Wykonawca robót
ponosi odpowiedzialność za teren budowy oraz, znajdujące się na nim Urządzenia i
materiały a także za ewentualne szkody w mieniu osób trzecich (zob. wyrok SN z 15.12.1963
r. (OSNCP 1964, poz. 230) oraz wyrok SN z 18.3,1971 r. (OSNCP 1972 poz. 6).
(ii) Art. 20 ust. 5 pkt. 9 lit. e), g), j), k), n] oraz q) Umowy - z uwagi na treść art. 20 ust. 5 pkt. 5
Umowy w związku z art. 20 ust. 5 pkt 9 Umowy dla wskazanych przez Odwołującego ryzyk
limitem odpowiedzialności ubezpieczyciela jest wysokość sumy gwarancyjnej. Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym zasadności wprowadzenia
podlimitów odpowiedzialności dla wskazanych ryzyk, dla których we wzorze umowy nie
wprowadzono takiego ograniczenia odpowiedzialności. Wymagania w tym zakresie zostały
opracowane na podstawie analizy ryzyka i doświadczeń związanych z wcześniej
prowadzonymi inwestycjami tego typu. Należy zauważyć, że argument Odwołującego
dotyczący braku limitów odpowiedzialności dla wskazanych ryzyk nie ma żadnego związku z
przedmiotem odwołania i wynika prawdopodobnie ze niewłaściwej interpretacji zapisów
wzoru umowy. Limity odpowiedzialności dla wszystkich ryzyk zostały określone, a tylko dla
niektórych ryzyk - wskazanych w pkt. 9 - Zamawiający dopuszcza zastosowanie podlimitów
odpowiedzialności. Wymagania te są jednoznaczne i jednakowe dla wszystkich oferentów.
(iii) Art. 20 ust. 5 pkt. 11 Umowy - Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, który podnosi, że zapis ma charakter nieostry ponieważ odnosi się do
aktualnej praktyki rynkowej. Obecnie stosowane, przez zdecydowaną większość
ubezpieczycieli działających na polskim rynku, ogólne warunki ubezpieczenia (dalej: „OWU")
odpowiedzialności cywilnej posługują się zbliżonym, lub wręcz jednolitym katalogiem
wyłączeń. OWU te są również powszechnie dostępne. Katalog ten jest zatem znany
oferentom lub mają oni możliwość, bez większych trudności, jego ustalenia. Jednocześnie
zaznaczamy, że ze względu na charakter ubezpieczenia OC, wprowadzenie jednego,
stałego i uniwersalnego katalogu wyłączeń jest niemożliwe. Z uwagi na pozostałe zapisy
umów ubezpieczenia OC (wyrażone na polisie lub OWU) zastosowanie wyłączenia w
konkretnym, wskazanym przez Zamawiającego, brzmieniu może stanowić dla oferenta (jego
ubezpieczyciela) poważną trudność. Argument Odwołującego odnoszący się do różnej
wyceny ryzyka związanego z ubezpieczeniem poszczególnych wykonawców nie mażadnego związku z przedmiotem odwołania. Zakres ubezpieczenia jakiego wymaga
Zamawiający został wskazany jednoznacznie na takim samym poziomie dla wszystkich
wykonawców. Różna wycena ryzyka związanego z zawarciem umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej poszczególnych wykonawców dokonana przez ubezpieczycieli
będzie wynikać nie z odmiennych warunków ubezpieczenia tylko z charakterystyki
prowadzonej przez nich działalności wyrażającej się m. in. w wysokości generowanych
obrotów, dotychczasowego doświadczenia w wykonywaniu prac objętych umową
ubezpieczenia, historii szkodowej itp. To te czynniki będą powodowały, że dwaj wykonawcy
mogą otrzymać różne warunki cenowe za zawarcie ubezpieczenia z takim samym zakresem
i przedmiotem ubezpieczenia u tego samego ubezpieczyciela. Z podobną sytuacją
wykonawcy spotykają się na innych rynkach niż ubezpieczeniowy. Wobec powyższego
zarzut Odwołującego dotyczący braku możliwości zakupu usług (w tym ubezpieczeń) i
materiałów po takich samych cenach jak jego konkurenci i wobec tego braku możliwości
złożenia przez Wykonawców porównywalnych ofert, jest bezpodstawny.
10. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 480 k. c. poprzez określenie
zasad rozliczenia kosztów wykonania zastępczego w art. 29 ust. 7 Umowy.
Zamawiający wyjaśnia iż niezgodność zasad kontraktowej zasady obciążania
Wykonawcy kosztami wykonania zastępczego z przywołanymi przepisami Kodeksu
cywilnego nie występuje. Rzekomej niezgodności postanowień umowy z art. 353
1
k. c. oraz
art. 480 k. c. Odwołujący nie uzasadnił. Art. 480 k.c. wyraźnie wskazuje, że Zamawiający nie
tylko może wykonania czynności na koszt Wykonawcy, ale również zachowuje dodatkowe
roszczenia odszkodowawcze, jeżeli nienależyte wykonania przez Wykonawcę umowy lub
konieczność skorzystania z wykonania zastępczego spowodują u Zmawiającego powstanie
straty. Żądanie przez Odwołującego ograniczenia roszczeń Zamawiającego wobec
Odwołującego w przypadku uruchomienia procedury wykonania zastępczego jedynie do
różnicy kosztów wykonania zastępczego i kwoty, jaką Wykonawca otrzymałby za prawidłowe
wykonania tej części umowy, stanowi daleko idące ograniczenie kodeksowej ochrony
Zamawiającego na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę.
Art. 480 k.c. nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, a strony mogą swobodnie
kształtować swoje wzajemne stosunki umowne związane z przesłankami i zasadami
realizacji oraz rozliczania wykonania zastępczego, co jest stałą praktyką rynkową.
Proponowane
przez
Odwołującego
przerzucenie
większości
kosztów
wykonania
zastępczego na Zamawiającego jest nieuzasadnione i prowadzi do utraty przez
postanowienia umowy w zakresie wykonania zastępczego ich zasadniczej funkcji, tj.
możliwości zapewnienia prawidłowej i terminowej realizacji inwestycji w przypadku
nienależytego jej wykonywania przez Wykonawcę.
Art. 29 ust. 7 Umowy wskazuje iż Zamawiający będzie miał prawo do obciążenia
Wykonawcy kosztami spełniającymi dwa warunki: udokumentowanymi oraz związanymi z
wykonaniem zastępczym. W dalszej części kontestowanej przez Odwołującego klauzuli
umownej znajduje się przykładowe wyliczenie kosztów jakie zazwyczaj stanowią typowe
składniki szkody ponoszonej przez inwestora w przypadku konieczności zlecenia wykonania
zastępczego, w tym m. in. uzyskanie decyzji administracyjnych (wymaganych dla
wykonawcy zastępczego), zakup materiałów oraz wynagrodzenia wykonawcy zastępczego.
W pozostałym zakresie Zamawiającemu przysługiwać będą roszczenia odszkodowawcze.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 29 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych
wyjaśnień jest on nieuzasadniony.
11. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w 'w. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w 'w. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę
obowiązków wynikających z pkt 3.3 OPZ.
Zamawiający wyjaśnia iż sporządzenie wszelkich wymaganych odpowiednimi
przepisami dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, co do których Zamawiający nie
zadeklarował wprost iż to on odpowiada za ich sporządzenie lub uzyskanie, mieści się w
zakresie innych niż roboty główne czynności, do wykonania których Wykonawca będzie
zobowiązany w ramach realizacji umowy. Ze względu na to iż przedmiot umowy stanowi
typowy zakres pracy podejmowanej przez Wykonawcę w ramach realizacji inwestycji
liniowych Zamawiający może uważać go za doświadczonego profesjonalistę w tym zakresie.
Od profesjonalisty należy oczekiwać, że zakres dokumentów jakie należy sporządzić
podczas realizacji tego rodzaju inwestycji jest mu znany lub co najmniej możliwy do
przewidzenia. Zatem Wykonawca może oszacować ilość, rodzaj i koszt przygotowania takich
dokumentów jak i czas niezbędnych do ich sporządzenia.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionuje
prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie jakichkolwiek braków,
błędów czy nieścisłości w dokumentacji projektowej czy specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, a jedynie poprzez sugerowanie (co Zamawiający kwestionuje co
do zasady), że wskazane postanowienia Umowy czy OPZ wskazują na przerzucenie
odpowiedzialności za ewentualne ww. braki, błędy bądź nieścisłości na wykonawcę. Wobec
tego nieuprawnione i w pełni bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu niniejszego
postępowania. W szczególności nie sposób uznać, że Odwołujący udowodnił jakiekolwiek
uchybienia Zamawiającego w tym zakresie.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Odwołujący również w tej części odwołania
błędnie interpretuje sposób, w jaki Zamawiający opisał przedmiot Umowy, Przedmiotem
Umowy, a tym samym przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie,
jest kompleksowe zrealizowanie określonej inwestycji. Taki sposób opisu przedmiotu umowy
jest zgodny z konstrukcją umowy o roboty budowlane przewidzianą w art. 647 k.c., który
zakłada, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu. Wobec tego obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie
samego obiektu budowlanego, w przypadku zamówień publicznych za pomocą opracowań
wskazanych powyżej (których prawidłowości Odwołujący nie kwestionuje). Zamawiający w
przypadku tego typu umowy nie ma obowiązku, a nawet nie ma możliwości enumeratywnie
wymienić wszystkich, szczegółowych obowiązków wykonawcy. Właśnie na tym w swe)
istocie polega umowa na generalną realizację inwestycji, tj. wykonawca realizuje ją w
całości, kompleksowo.
W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie pkt 3.3 i 3.8 OPZ, to w świetle
wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony.”
Przystąpienie do postępowania odwoławczego dotyczącego, jak ustalono powyżej
wyłącznie części I zamówienia, zgłosili: IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. w Warszawie, PGNiG
Technologie S.A. w Krośnie. Przystępujący opowiedzieli się po stronie odwołującego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut
dotyczący przekroczeń bezwykopowych oraz ograniczył żądanie związane z ubezpieczeniem
wyłącznie do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 435 k.c.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnia przesłanki wymagane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przywoływanie kwestionowanych przez odwołującego postanowień wzoru umowy jest
zbędne. Brzmienie tych postanowień nie jest sporne i jasno wynika z powołanych in corpore
w części historycznej stanowisk stron. Przedmiotem sporu jest zgodność tych postanowień z
przepisami prawa i do tego należy odnieść się w uzasadnieniu.
Izba co do zasady podzieliła argumentację prawną zamawiającego znajdującą
uzasadnienie w przeważającej i ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądów okręgowych sprawujących kontrolę instancyjną rozstrzygnięć wydanych w
postępowaniach odwoławczych. Wobec przyjęcia większości powołanych w odpowiedzi na
odwołanie poglądów prawnych i wywiedzionych z nich ocen za własne ich powielanie przez
Izbę jest zbędne.
W niektórych aspektach Izba nie podzieliła wykładni projektowanej umowy
prezentowanej przez zamawiającego. Uznała jednak, że nie powoduje to konieczności
zmiany postanowień wzoru umowy, a jedynie prawidłowej w świetle orzecznictwa sądów
powszechnych interpretacji.
Zachowując systematykę odwołania - Izba wskazuje, co następuje:
Ad. brak w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowych
(załącznik nr 1 do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji
wykonawczej geologicznej
Zarzut dotyczący przekroczeń bezwykopowych został wycofany przez odwołującego i
nie był rozpoznawany przez Izbę.
Zarzut dotyczący dokumentacji wykonawczej geologicznej nie znalazł potwierdzenia.
Izba uznała, że wynikający z art. 29 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego
szczegółowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia nie ma charakteru
nieograniczonego. W przypadku zamówień publicznych dotyczących robót budowlanych przy
analizie poprawności dokonanego opisu należy uwzględnić konsekwencje wynikające z
przyjętego przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia, które uzyska wykonawca. Nie
można pomijać, że ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia na roboty nie zawiera w tym zakresie żadnych odrębnych norm, jedynie w art.
31 ust. 1 wskazuje wspólne dla wszystkich zamówień na roboty budowlane niezbędne
elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji przy poszukiwaniach odpowiedzi na pytanie o opis przedmiotu zamówienia
w przypadku zamówień na roboty budowlane, gdzie przewidziane jest wynagrodzenie
ryczałtowe, należy stosownie do odesłania zawartego w art. 14 Pzp odwołać się do
przepisów kodeksu cywilnego. Ten zaś w art. 632 § 1 stanowi, że jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac.
Z brzmienia powołanego przepisu k.c. jasno wynika, że brak przesądzenia rozmiaru
prac albo nieujęcia wszystkich elementów kosztotowórczych w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego nie musi pozostawać w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba uznała również, że jeśli do przedmiotu zamówienia albo jego części odnoszą się
przepisy prawa albo normy wyznaczające standard opisu, pewne niezbędne minimum, to co
do zasady uznać należy, że zadośćuczynienie tym wymaganiom, oznacza spełnienie
wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wynikającemu z Pzp.
Nie ma sporu co do tego, że dokumentacja wykonawcza geologiczna spełnia
wymagania stawiane projektom. Izba uznała zatem, że zamawiający nie dopuścił się
zarzucanych mu naruszeń prawa.
Ad. art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art.
5 ust. 1 pkt 17 oraz art. 5 ust. 28 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia
Nie podzielono poglądu odwołującego, że postanowienia umowy zobowiązujące
wykonawcę do posiadania „pełnej znajomości Przedmiotu Umowy” oraz ustalania zakresu
swego zobowiązania w oparciu „wszelkie plany i dokumenty niezbędne do wykonania prac
budowlanych" oraz „znajomość innych kwestii - ogólnych, lokalnych, publicznych lub
prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, w tym „ograniczeń
wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności w sąsiedztwie
Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji i całego
Terenu Budowy” naruszają art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp.
Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu
pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za
osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu
czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko
wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji
projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego
ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu
wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r. sygn.
akt V ACa 846/13 (orzeczenia.gdansk.sa.gov.pl data dostępu: 13 lipca 2016 r.) „Ustalenie
ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość
domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną
konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej,
dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną
powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie
przewiduje”.
Ponieważ zatem w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obowiązkiem wykonawcy
jest wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji robót budowlanych, nawet jeśli nie
są one uwzględnione w projekcie, oczekiwanie zamawiającego, zawarte w kwestionowanych
postanowieniach, aby profesjonalny wykonawca poznał wszelkie uwarunkowania mogące
mieć znaczenie w toku wykonywania umowy, jest adekwatne do charakteru umowy.
Izba nie dopatrzyła się w kwestionowanych postanowieniach naruszenia przepisów
ustawy mających w dacie wydawania wyroku wpływ na wynik postępowania. Istotne dla tej
konstatacji jest również dopuszczenie przez zamawiającego możliwości dokonania wizji
lokalnej.
Wobec dania wykonawcom możliwości zapoznania się z terem przyszłej budowy wymagania
zawarte w art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8 nie jest niczym innym niż zapisanym w umowie
oczekiwaniem kierowanym do profesjonalnego wykonawcy, który powinien mieć wiedzę
faktyczną dotyczącą wykonywania umowy oraz znajomość obowiązującego prawa
Nie podzielono poglądu odwołującego, że przez sformułowanie użyte w art. 1
definiującym pojęcie „Robót” o treści „choćby nie były wyraźnie w umowie wymienione”
zamawiający przerzuca na wykonawcę całość ryzyk związanych z wykonaniem umowy a
wynikającym z braku właściwego opisu przedmiotu zamówienia. Izba nie zgadza się z
odwołującym, że brzmienie kwestionowanego postanowienia daje możliwość obciążenia
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i daje sobie przyzwolenie na błędy i pominięcia w
opisie przedmiotu zamówienia. Wykładnia tego postanowienia przy uwzględnieniu
charakteru zamówienia prowadzi do odmiennych wniosków. W ocenie Izby kwestionowane
sformułowanie dotyczy czynności lub wad wskazanych w umowie albo wynikających z
umowy (będących naturalną konsekwencją procesu budowlanego) i jedynie zezwala na to,
by nie były one nazwane w sposób precyzyjny.
W ocenie Izby skarżone postanowienie odnosi się właśnie do takich sytuacji, które
dotyczą prac niezbędnych w normalnym toku wykonywania przedmiotu zamówienia i
możliwe są do przewidzenia przez profesjonalnego wykonawcę.
Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że bezprawnie nałożono na wykonawcę
obowiązki nie wskazane w umowie. Nie dopatrzono się również wadliwości nakazania
stronom umowy uzgodnienia standardu świadczenia wykonawcy z zamawiającym. W
umowach w sprawach zamówienia publicznego, do których znajdują zastosowanie przepisy
kodeksu cywilnego, nie został wyłączony obowiązek współdziałania stron (por. wyrok SN z 5
czerwca 2014 IV CSK 626/13) i kwestionowane postanowienie do tej wzajemnej powinności
stron stosunku zobowiązaniowego się odwołuje.
Z powołanych przyczyn również nałożenie na wykonawcę w art. 5 ust. 28 kosztów i
odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby
informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub
niedokładne nie narusza prawa. Natomiast postanowienie dotyczące kosztów i ryzyka
wynikające ze zmian i korekt wprowadzonych na wniosek wykonawcy dotyczy zgodnie z
brzmieniem umowy „dalszych etapów Inwestycji”, zatem takich zmian i korekt, których
wykonawca nie zgłosił zamawiającemu w terminie 60 dni przewidzianym na sporządzenie
raportu z oceny dokumentacji i zgłasza je na dalszych etapach inwestycji.
Ad. art. 4 ust. 11-14 Umowy
Zarzut jest niezasadny. Odwołujący błędnie utożsamia instytucję przedawnienia
roszczeń ze zrzeczeniem się uprawnienia wynikającego z braku wykonania obowiązku
przekazywania zamawiającemu informacji istotnych dla zapewnienia terminowego
wykonania umowy. W pierwszym przypadku chodzi o niemożność skutecznego zgłaszania
roszczeń z racji upływu czasu od wydarzenia powodującego powstanie roszczenia, w drugim
o konsekwencje niewykonania powinności umownej w określonym czasie.
Kwestionując Art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy odwołujący powoływał dwa argumenty.
Pierwszy że nałożenie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności za sprawdzenie
dokumentacji projektowej jest niedopuszczalne. Drugi, że okres 60 dni jest zbyt krótki.
Izba nie podziela tych zapatrywań. Przede wszystkim sam art. 651 k.c. zakłada
możliwość oceny dostarczonej dokumentacji projektowej przez wykonawcę, zatem
konsekwencją tego jest również brak naruszenia art. 353
1
k.c.
Z art. 651 k.c. nie wynika brak jakichkolwiek obowiązków wykonawcy związanych z
weryfikacją otrzymanego do wykonania projektu. Przeciwnie z przepisu tego wynika, że
wykonawca jest obowiązany zawiadomić inwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji
uniemożliwiających prawidłowe wykonanie robót. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z
27 marca 2000 r. (sygn. III CKN 629/98) przyznał i nie wykluczył istnienia obowiązków
związanych z weryfikacją dokumentacji wynikających z art. 651 k.c. W ślad za stanowiskiem
doktryny („System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7
str. 314) przyjąć można, iż obowiązkiem wykonawcy jest sprawdzenie czy dostarczone
projekty są kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub
błędów dających się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w
stosunkach danego rodzaju.
Istotne jest zatem ustalenie natury stosunku łączącego strony umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tej mierze należy zauważyć, że stosunek zobowiązaniowy
nawiązany pomiędzy zamawiającym a wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, różni się od stosunku nawiązywanego pomiędzy przedsiębiorcami
działającymi na rynku. Wynika to nie tylko z tego, że zamawiający działa w interesie
publicznym i konsekwencje niepowodzenia w realizacji umowy nie obciążą jedynie
zamawiającego, ale dotkną szerszej zbiorowości, ale również z tego, że na zamawiającym
wydatkującym środki publiczne ciążą szczególne rygory związane z terminowością
dokonywania wydatków.
Dla nieuwzględnienia zarzutu odwołania znaczenie miało również to, że odwołujący
nie wykazał przed Izbą na czym miałaby polegać zakładana przez niego należyta staranność
przy sprawdzeniu projektu. W związku z tym Izba uznała prymat prawa zamawiającego do
ukształtowania obowiązków wykonawcy sprzyjających terminowemu wykonaniu umowy nad
nieokreślonym standardem należytej staranności mającym chronić wykonawcę.
Pogląd, że okres 60 dni jest zbyt krótki, pozostał całkowicie gołosłowny. Zdaniem Izby
dysponując dokumentacją projektową od 26 marca (niesporna data przekazania jej przez
zamawiającego) wykonawca dysponował znaczącym okresem czasu i miał możliwość, aby
zmobilizować potencjał osobowy umożliwiający spełnienie wymagań umowy.
Izba uznała zatem, że z samego faktu, że zamawiający ustalił wzajemne powinności
stron inaczej niż w modelowym rozwiązaniu formuły „Buduj” nie należy wywodzić
sprzeczności projektu umowy z prawem.
Ad. art. 5 ust. 28 Umowy:
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych powyżej.
Ad. Art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 umowy (urządzenia drenarskie):
Izba uznała, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Przede wszystkim nie zostało
wykazane przez odwołującego, że – biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia w
zakresie długości sieci drenarskiej przeznaczonej do odbudowy oraz założonej rezerwy na
sieć nie ujętą w dokumentacji projektowej – że szacunki co do długości obarczone są
ryzykiem błędu. Uwzględniono również to, że postanowienia art. 5 ust. 20 wzoru umowy, że
na jej podstawie wykonawca zobowiązany jest do odbudowy określonej długości sieci
drenarskiej, zatem deklaracje zamawiającego, co do udzielenie wykonawcy zamówień
dodatkowych, w razie zaistnienia konieczności odbudowy dłuższych odcinków sieci
drenarskiej, są uzasadnione na gruncie oceny umowy.
Tym samym brak jest wskazywanego przez odwołującego ryzyka złożenia przez
wykonawców nieporównywalnych ofert, wynikających z tego, że w toku wykonywania umowy
może zaistnieć konieczność wykonania prac nie uwzględnionych w dokumentacji
przetargowej.
Ad. art. 13 ust. 6 Umowy:
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. W świetle tego, że wykonawca jest na gruncie
art. 651 k.c. zobowiązany do oceny dokumentacji projektowej oraz, że czas na jej analizę
jest realnie znacznie dłuższy niż przewidziany we wzorze umowy, gdyż – co jest bezsporne
wykonawcy otrzymali od zamawiającego dokumentację projektową już w marcu –
twierdzenie odwołującego, że zamawiający przerzuca na wykonawcę całość ryzyk w sytuacji
gdy zbadanie dokumentacji w tak krótkim czasie jest niemożliwe, nie jest prawdziwe.
Natomiast kwestionowane postanowienie umowy nie może być wykładane jako
oczekiwanie całkowitego – niezależnego od rozmiaru prac, które nie zostały wskazane w
dokumentacji, a będą konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy - wyłączenia
możliwości domagania się wynagrodzenia za ewentualne prace dodatkowe.
„Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza przecież żądania przez
przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową, zwłaszcza jeśli
skutkiem wykonania tych prac dodatkowych zamawiający miałby otrzymać korzyść
majątkową. W takim wypadku dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie
zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu”(za
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., o sygn. akt I CSK 568/13 –
www.sn.pl
data dostępu 13 lipca 2016 r.).
Izba nie podzieliła poglądu stron, że kwestionowane postanowienie umowne statuuje
odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. Tego rodzaju odpowiedzialność za
szkodę jako wyjątek od podstawowej odpowiedzialności na zasadzie winy wskazana jest w
przepisach kodeksu cywilnego (vide przykładowo: art. 430, 434 i 435 k.c.).
W ocenie Izby treścią kwestionowanego postanowienia nie jest ukształtowanie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka (bo ta dotyczy wyrządzonej szkody), ale
raczej rozszerzenia zakresu zobowiązania wykonawcy. Innymi słowy nie odpowiedzialność
na zasadzie ryzyka w rozumieniu przyjętym na gruncie kodeksu cywilnego, ale przyjęciem
na siebie przez wykonawcę ryzyka kontraktowego związanego z oceną dokumentacji
projektowej i adekwatną kalkulacją oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego.
Spójnie z postanowieniem nakazującym sprawdzenie projektu zamawiający
zastrzegł, że ryzyka związane ze sprawdzeniem planów i dokumentów obciążają
wykonawcę, gdyż tkwiące w nich ich usterki (z zastrzeżeniem zgłoszonych w 60-dniowym
terminie ustalonym przez zamawiającego) nie stanowią podstawy do podwyższenia
wynagrodzenia. W ocenie Izby wykonawca obciążony jest konsekwencjami własnych działań
polegających na niedołożeniu należytej staranności przy sprawdzeniu projektu. Nie jest to
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, natomiast wykonawca ryzyko wynikające z uchybień
projektu musi wliczyć w cenę złożonej przez siebie oferty.
Ad. art. 18 ust. 8 Umowy:
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego co do nieokreśloności przedmiotu
zamówienia uznała bowiem, że pojęcie pełna obsługa serwisowa jest wystarczająco jasne.
Oznacza mianowicie największy zakres obsługi oferowany przez danego producenta, a
skoro okres obowiązywania gwarancji i rękojmi jest określony przez zamawiającego, brak
jest podstaw ku temu, aby uznać, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
uniemożliwia wykonawcy wycenienie oferty.
Ad. art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w
pkt 10 tabeli 2:
Zarzut ten został ograniczony przez odwołującego do żądania zawężenia
odpowiedzialności do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 635 k.c. W tym stanie
sprawy Izba uznała, że postanowienia umowne pozostają w zgodzie z zasadami
odpowiedzialności wynikającymi z art. 434 k. c. oraz art. 652 k. c. W pełni podzielono pogląd
prezentowany w odpowiedzi na odwołanie.
Ad. art. 29 ust. 7 Umowy:
Nie podzielono poglądu odwołującego, że może on zostać obciążony nadmiernymi
kosztami wykonania zastępczego. Dostrzec należy przede wszystkim, że obowiązkiem
wykonawcy jest rzetelne obliczenie ceny oferty. Jeśli zostanie to uczynione, cena ta nie tylko
pokryje koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia ale też powinna zapewnić
wykonawcy godziwy zysk. W tej sytuacji trudno przypuszczać, że w sytuacji gdy miałoby
dojść do wykonania zastępczego koszty tego wykonania będą nadmierne, zwłaszcza, że
obowiązki nałożone na wykonawcę zastępczego są tymi samymi powinnościami, które musi
wykonać wykonawca.
Ad. pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia:
Zarzut okazał się całkowicie chybiony. W ślad za argumentacją przytoczoną
wcześniej przypomnieć należy, że sporządzenie dokumentów wymaganych przepisami
prawa niezbędnych dla zapewnienia prawidłowego przebiegu inwestycji odpowiada naturze
prawnej umowy o roboty budowlane. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego rezultatem
wykonania umowy jest dzieło-robota budowlana, z której zamawiający może korzystać
zgodnie z przeznaczeniem, a obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie wszelkich
niezbędnych prac, nawet jeśli nie zostały one wskazane wprost w dokumentacji projektowej.
W tak rozumianym zakresie powinności profesjonalnego wykonawcy mieści się sporządzenie
wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa i niezbędnych do zapewnienia
prawidłowego przebiegu Inwestycji.
Podsumowując Izba wyraża pogląd, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej
oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w
spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy jest elementem
niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie
wykonawcy ma charakter ryczałtu za osiągnięcie umówionego rezultatu. Sąd Apelacyjny w
Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14
(orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl data dostępu 13 lipca 2016 r.) wskazał, że „W wypadku
określenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie
przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to, czy w
czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko
powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a
zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w
tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość
wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego
zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody
umów (art. 353
1
k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja
prawna zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia
ryczałtowego, nawet w wypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od
oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów
rzeczywistych”.
Darmo też powołuje odwołujący zasady proporcjonalności i przejrzystości. Na gruncie
przepisów ustawy obowiązujących w toku badanego postępowania zasady te nie
obowiązują. Czynności zamawiającego mogą być oceniane w świetle zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a te nie zostały naruszone przez
zamawiającego. Projektowany wzór umowy jest taki sam dla wszystkich potencjalnych
wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Porr Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV
CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT
INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr
Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w
Siófok (Węgry) na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1101/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa
gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego:
Etap I - gazociąg Lwówek-Krobia, Etap II – gazociąg Krobia-Odolanów”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 maja 2015 r. pod
numerem 2015/S 089-160687. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 10 czerwca 2016 r. zaproszenia do
złożenia oferty wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Porr Polska
Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok
(Węgry) wnieśli odwołanie dotyczące części I zamówienia 20 czerwca 2016 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
„- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp polegający na
braku w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowvch (załącznik nr 1
do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji wykonawczej geologicznej
występujące w miejscach z naniesioną uwagą „Brak weryfikacji budowy geologicznej”
(załącznik nr 2);
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp w
zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Wykonawcy w definicji „Robót” fart. 1 Umowy)
obowiązkiem wykonania wszelkich czynności faktycznych i prawnych (choćby nie były
wyraźnie w Umowie wymienione);
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 5 ust. 27 i ust. 28
Umowy oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy obowiązkiem wykonania za maksymalną, z góry
określoną kwotę urządzeń drenarskich nieobjętych Dokumentacją Projektową bez względu
na rzeczywistą liczbę i wartość prac oraz warunki geologiczne;
- art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 2 ust.
3 pkt 6 i pkt 8, art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy odpowiedzialnością za
prawidłowość Dokumentacji Projektowej oraz nakazanie wykonania Przedmiotu Umowy w
zgodzie z „wszelkimi planami i dokumentami" (nieobjętymi Dokumentacją Przetargową) oraz
„kwestiami ogólnymi, lokalnymi, publicznymi i prawnymi", a także „wykonania innych
czynności niezbędnych do prawidłowego wykonania Inwestycji” choćby wykraczały poza
zakres określony w Dokumentacji Przetargowej;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 119 k.c. poprzez wyłączenie w art. 4 ust. 10 -
14 Umowy możliwości wydłużenia terminu realizacji Umowy oraz zwiększenia
wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji niedopełnienia przez Wykonawcę warunków
określonych w ust. 10-11 w terminie 7 dni;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w art. 5
ust. 1 pkt 2 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia obowiązku szczegółowej
analizy Dokumentacji Przetargowej, w tym Dokumentacji Projektowej i sporządzenia
szczegółowego raportu ewentualnych braków, nieprawidłowości itp. w terminie 60 dni od
dnia zawarcia Umowy, pod rygorem utraty prawa do zgłaszania roszczeń na dalszym etapie
realizacji Inwestycji (w tym o zapłatę) odnośnie braków, nieprawidłowości itp.
nieuwzględnionych w ww. raporcie;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 473 k.c. poprzez nałożenie na
Wykonawcę w art. 5 ust. 28 Umowy obowiązku właściwego określenia zakresu Robót oraz
obowiązku ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków
gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się
niewystarczające lub niedokładne;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez ustalenie w art. 13 ust. 6 Umowy
następujących obowiązków Wykonawcy:
(i) nakazanie Wykonawcy uwzględniania w
wynagrodzeniu wszelkich ryzyk sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji
Projektowej stanowiących podstawę złożenia przez Wykonawcę Oferty, w tym błędów
rachunkowych,
obmiarowych,
przedmiarowych,
pominięć,
niedoszacowań,
braku
rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych, (ii) zastrzeżenie, że żadne błędy
rachunkowe, obmiarowe, przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i
doprecyzowania rozwiązań projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją
Inwestycji nie może być podstawą do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka
się podnoszenia takich roszczeń oraz (iii) rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
Wykonawcy za okoliczności wskazane w tym ustępie poprzez nałożenie na Wykonawcę
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w art. 18 ust. 8 Umowy obowiązku
wykonywania obsługi serwisowej w okresie rękojmi i gwarancji bez określenia zakresu tej
obsługi;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. poprzez: (i) nałożenie na Wykonawcę w art. 20 ust. 2 Umowy obowiązku
naprawienia na swój koszt szkody, która wystąpi w Inwestycji bez względu na to, kto będzie
sprawcą szkody, (ii) brak limitów odpowiedzialności w art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, ek q). ił. k). nl
oraz q) (Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”), (iii) nieokreślenie w art. 20
ust. 5 pkt 11 (Tabela 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej) zakresu
niedopuszczalnych wyłączeń;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16-w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 480 k.c. poprzez nieprawidłowe ustalenie w art. 29 ust. 7 Umowy
zasad obciążania Wykonawcy kosztami wykonania zastępczego;
- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia
obowiązku sporządzenia wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie
zostały wyraźnie wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub inspektora
Nadzoru Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia
prawidłowego przebiegu Inwestycji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ:
„- przekazania Wykonawcom projektów przekroczeń bezwvkopowvch w zakresie określonym
w załączniku nr 1 do niniejszego odwołania oraz usunięcia braków w dokumentacji
wykonawczej geologicznej w zakresie określonym w załączniku nr 2 do niniejszego
odwołania;
- definicja „Robót” art. 1 Umowy) - (i) skreślenie wyrazów: „wszelkie” na początku definicji, po
wyrazie „oraz" oraz po wyrazach „a także”, (ii) skreślenie wyrażenia „(choćby nie były
wyraźnie w Umowie wymienione)" i zastąpienie wyrażeniem” „określne w Umowie” oraz (iii)
skreślenie wyrażenia „a w przypadku braku stosowanych wytycznych co do standardu,
zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym”;
- art. 2 ust. 3 pkt 6 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z
należytą starannością zapoznał się Dokumentacją Przetargową oraz informacjami zawartymi
w Dokumentacji Przetargowej dotyczącymi Terenu Budowy oraz stanu nieruchomości
sąsiadujących, a także ma pełną znajomość i wiedzę aktualnie obowiązujących przepisów”,
- art. 2 ust. 3 pkt 8 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z
należytą starannością zapoznał się przekazaną przez Zamawiającego Dokumentacją
Przetargową dotyczącą Terenu Budowy oraz wskazanymi w niej warunkami fizycznymi oraz
ograniczeniami odnoszącymi się do Terenu Budowy, nieruchomości sąsiadujących, dostępu,
mediów, otoczenia, organizacji i funkcjonowania Terenu Budowy.";
- art. 3 ust. 13 pkt 18 Umowy - skreślenie postanowienia;
- art. 4 ust. 11-14 Umowy - (i) wydłużenie w ust. 11 terminu na zgłaszanie okoliczności
zagrażających dotrzymaniem terminów realizacji Inwestycji z 7 dni do 20 dni; (ii) skreślenie
ust. 13; (iii) skreślenie ust. 14;
- art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy - skreślenie w zdaniu pierwszym wyrazu „szczegółowego" oraz
skreślenie ostatniego zdania rozpoczynającego się od wyrazów: „Brak uwzględnienia w
raporcie (…)’;
- art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy - skreślenie postanowienia;
- art. 5 ust. 27 Umowy - zmianę zapisu poprzez skreślenie wyrażenia „choćby nie były
oznaczone na mapach do celów projektowych lub nie były oznakowane w terenie” i
zastąpienie wyrażeniem: „odbudowanych i naprawionych przez Wykonawcę w trakcie
realizacji Inwestycji”;
- art. 5 ust. 28 Umowy - skreślenie wyrażenia: „określenie właściwego zakresu Robót” oraz
zdania drugiego rozpoczynającego się od wyrazów: „Wykonawca ponosi koszty i ryzyko"
oraz zdania trzeciego rozpoczynającego się od wyrazów: 'Wykonawca ponosi również
odpowiedzialność (...)";
- art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy - skreślenie zdania pierwszego;
- art. 13 ust. 6 Umowy - skreślenie dotychczasowego zapisu i zastąpienie go zapisem w
następującym brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją
Przetargową z należytą starannością i wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 2
pkt 1, obejmuje koszty realizacji Przedmiotu Umowy. W przypadku wystąpienia błędów,
niedoszacowania, omyłek, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych
oraz pominięcia elementów przedmiotu zamówienia z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, w szczególności w Dokumentacji Projektowej i warunkach gruntowo-
wodnych, Wykonawca jest uprawniony do wystąpienia z roszczeniem o zmianę wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 2 pkt 1 powyżej oraz terminów realizacji";'
- art. 18 ust. 7 Umowy - określenia zakresu obsługi serwisowej wymaganej od Wykonawcy w
okresie rękojmi i gwarancji;
- art. 20 ust. 2 Umowy - doprecyzowanie zapisu poprzez zastrzeżenie, że Wykonawca jest
zobowiązany do naprawienia na swój koszt jedynie szkody w Inwestycji, która powstała z
jego winy lub winy podmiotów, za które ponosi odpowiedzialność;
- art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, e), qh i), kh n) oraz q) (Tabela nr 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności}
Umowy - określenie limitów odpowiedzialności,
- art. 20 ust. 5 pkt 11 (Tabela nr 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności) Umowy - określenie
zakresu niedopuszczalnych wyłączeń;
- art. 29 ust. 7 Umowy - skreślenie zapisu w dotychczasowym brzmieniu i zastąpienie go
postanowieniem: „Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty różnicy pomiędzy
kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z wykonania zastępczego a kwotą, którą
otrzymałby od niego Wykonawca, gdyby zobowiązanie zostało przez niego wykonane";
- pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu;
- pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu.
Odwołujący wniósł również o zwrot na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od
odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący uzasadnił zarzuty w następujący sposób:
„
brak w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowych
(załącznik nr 1 do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji
wykonawczej geologicznej (załącznik nr 2 do niniejszego odwołania):
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, wymagające pozwolenia na budowę, które Wykonawca ma zrealizować za
kwotę wynagrodzenia ryczałtowego (art. 13 ust. 2 pkt 1 Umowy).
Ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku Zamawiającego opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i art. 31
ust. 1 Pzp).
W przypadku robót budowlanych opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się w
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zakres i
formę dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004r, w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j.Dz.U.2013.1129). Zgodnie z
§ 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, w przypadku robót wymagających pozwolenia na budowę
dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia, składa się w
szczególności z:
1)
projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;
2)
projektów wykonawczych;
3)
przedmiaru robót;
4)
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej
opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.
Ponadto w myśl § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, projekty wykonawcze powinny uzupełniać i
uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do
sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez
wykonawcę i realizacji robót budowlanych.
Wskazane przepisy nakładają na Zamawiającego (nie na Wykonawcę) obowiązek
precyzyjnego i jednoznacznego przygotowana w ściśle określonej formie opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane. Brak projektów wskazanych w załącznikach nr 1 i nr 2 do
niniejszego odwołania stanowi naruszenie ww. przepisów i uniemożliwia prawidłową
identyfikację ryzk wiążących się z realizacją Inwestycji oraz prawidłowe skalkulowanie
wynagrodzenia ryczałtowego, a następnie uniemożliwi prawidłową realizację Przedmiotu
Umowy.
art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art. 5
ust. 1 pkt 17 oraz art. 5 ust. 28 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(Załącznik nr 3):
Powołane zapisy są niegodne z art. 29 Pzp 31 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim
zobowiązują Wykonawcę do posiadania „pełnej znajomości Przedmiotu Umowy” oraz
ustalania zakresu Przedmiotu Umowy w oparciu o dokumenty i informacje nie objęte
Dokumentacją Przetargową, tj. „wszelkie plany i dokumenty niezbędne do wykonania prac
budowlanych" oraz „znajomość innych kwestii - ogólnych, lokalnych, publicznych lub
prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, w tym „ograniczeń
wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności w sąsiedztwie
Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji i całego
Terenu Budowy”.
Dodatkowo art. 5 ust. 28 Umowy wprost nakłada na Wykonawcę obowiązek
ponoszenia kosztów i odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-
wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się
niewystarczające lub niedokładne.
Ponadto definicja „Robót" (art. 1) zobowiązuje Wykonawcę do wykonania wszelkich
prac przygotowawczych, robót budowlanych, budowlano - montażowych oraz wszelkich
innych prac, dostaw, usług, prac projektowych, czynności koordynacyjnych, czynności
rozruchowych, a także wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych koniecznych do
należytego wykonania Inwestycji (i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie) lub usunięcia
Wad (choćby nie były wyraźnie w Umowie wymienione), w standardzie określonym w
Dokumentacji Przetargowej, a w przypadku braku stosownych wytycznych co do standardu,
zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem Inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym.
Natomiast art. 3 ust. 13 pkt 18 nakazuje Wykonawcy wykonanie innych,
niewymienionych w art. 13 ust. 3 Umowy czynności niezbędnych do prawidłowego
wykonania Inwestycji, odbiorów i uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie, niezbędnych do
prawidłowej eksploatacji Inwestycji.
Ponadto w pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia, Wykonawca został zobowiązany
do dokonania analizy dotyczącej warunków geologiczno-hydrologicznych Terenu Budowy w
terminie 60 dni od zawarcia Umowy, uwzględniającej w szczególności informacje nt.
kompletności badań wykonanych przez Projektanta, a w razie stwierdzenia takiej potrzeby
opracowania planu wykonania badań.
Poprzez ww. zapisy Zamawiający sugeruje, że przedłożona przez niego
Dokumentacja Przetargowa jest niekompletna, zawiera braki i błędy, co może spowodować
konieczność wykonania wielu czynności (robót) dodatkowych, których koszty Wykonawca
musi wkalkulować w cenę ofertową. Zamawiający pomija jednocześnie okoliczność, że brak
jakiegokolwiek opisu zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie kosztu ich wykonania. Potwierdzeniem ww. okoliczności są luki w
dokumentacji już zidentyfikowane przez Wykonawcę i wskazane w załącznikach nr 1 i 2 do
niniejszego odwołania.
Z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji niniejszego zamówienia,
tj. system „Buduj" oraz standardowy rozkład ryzyk w umowie o roboty budowlane,
odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji oraz jej adekwatność do zagrożeń
zidentyfikowanych oraz mogących wystąpić na Terenie Budowy, obciąża Zamawiającego.
Natomiast zaskarżone zapisy kształtują zakres odpowiedzialności i ryzyk Wykonawcy w
sposób charakterystyczny dla inwestycji realizowanej w systemie „Projektuj i buduj", w
którym na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość Dokumentacji
Projektowej.
Sposób rozkładu ryzyk w umowie o roboty budowlane znajduje odzwierciedlenie w
art. 31 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Z tych dokumentów musi jednoznacznie
wynikać zakres robot budowlanych, tj. wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki
realizacji, warunki odbioru przedmiotu zamówienia. Natomiast w niniejszym postępowaniu
Zamawiający przerzuca na Wykonawcę obowiązek rozpoznania Terenu Budowy i jego
otoczenia
oraz
weryfikacji
prawidłowości
Dokumentacji
Przetargowej,
a
także
odpowiedzialność i koszty wykonania wszelkich dodatkowych czynności/robót będących
następstwem nieujęcia lub nieprawidłowego opisu tych ryzyk w Dokumentacji Projektowej.
Podkreślenia wymaga fakt, źe podstawowy zakres niniejszego zamówienia polega na
budowie gazociągu wysokiego ciśnienia o długości 114 km. Teren Budowy obejmuje zatem
znaczny obszar oraz odbiega z uwagi na swój rozmiar i specyfikę realizacji inwestycji
liniowych od standardowych placów budowy. Ponadto Zamawiający przerzucając na
Wykonawcę ryzyko warunków gruntowych i prawidłowości Dokumentacji Przetargowej
wyłączył jednocześnie możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej (pkt XXVII SIWZ) oraz
ustalił bardzo krótki termin składania ofert, tj. od 10.06.2016r. (przekazanie zaproszenia o
złożenia oferty) do dnia 12.07.2016r. (termin składania ofert), a następnie krótki termin
realizacji Umowy.
W ramach stosunku zobowiązaniowego strony mogą wprawdzie rozszerzyć zakres
odpowiedzialnością jednej ze nich o ryzyka standardowo nie objęte tą odpowiedzialnością.
Jednak granicę tych zmian wyznacza art. 351
1
k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku
prawnego nie może być sprzeczna właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego,
ustawą i zasadami współżycia społecznego. Natomiast zaskarżone postanowienia Umowy
modyfikują zakres obowiązków i odpowiedzialności stron w sposób sprzeczny z istotą
umowy o roboty budowlane, a także są sprzeczne z art. 29 Pzp oraz art. 31 ust. 1 Pzp, tj.
zwalniają Zamawiającego z ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia. Mogą również naruszać art. 140 ust. 1 Pzp, gdy w trakcie
wykonywania Inwestycji okaże się, źe wskutek nieprawidłowości Dokumentacji Przetargowej
i konieczności wykonania dodatkowych czynności/robót, zakres zobowiązania umownego nie
będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18.05.2015r. (sygn. akt: KIO 897/15) „obowiązkiem
zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,
aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego
od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako
drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”.
Ponadto wydatkowanie środków publicznych powinno być racjonalne. Natomiast
Zamawiający formułując ww. postanowienia Umowy w opisany sposób zmusza
Wykonawców do kalkulowania w cenę zamówienia, kosztu czynności/robót dodatkowych,
które być może w ogóle nie wystąpią. Środki publiczne powinny być wydatkowane w sposób
celowy, oszczędny i terminowy. Niedopuszczalna jest zatem możliwości ich wydatkowania
bez uzasadnionej potrzeby i tylko dlatego, że Zamawiający niedokładnie opisał zakres
zamówienia oraz warunki jego realizacji.
art. 4 ust. 11-14 Umowy:
Zgodnie z art. 119 k.c., terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani
przedłużane przez czynność prawną. Zakaz określony w art. 119 k.c. wyłącza możliwość
umawiania się co do innego okresu przedawnienia niż to wynika z ustawy (por. wyrok SN z
dnia 30.06.2010r., sygn. akt: V CSK 454/09; wyrok SN z dnia 28.08.2013 r.; V CSK 362/12).
Umowę stron co do zmiany przewidzianego w ustawie terminu należy uznać za nieważną na
podstawie art. 58 k.c.
„Na podstawie art. 119, w drodze rozumowania a minori ad maius należy wyprowadzić
wniosek, że tym bardziej określenie terminów prekluzyjnych nie podlega woli stron”. „Fakt, że
mechanizm prekluzji pozostaje poza dyspozycją stron, pociąga za sobą doniosłe
konsekwencje. Po pierwsze - nie wchodzi w grę zrzeczenie się korzystania z niej przez
pozwanego" (Księźak Paweł (red.), Pyziak-Szafnicka Małgorzata (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Część ogólna, wyd. II). Natomiast w zaskarżonych zapisach Zamawiający kreuje
procedurę zgłaszania okoliczności mogących spowodować opóźnienie realizacji Inwestycji
nie w celu zapewnienia sprawnej realizacji zamówienia publicznego, ale w celu przerzucenia
na Wykonawcę ryzyka ich wystąpienia, nawet gdy dana okoliczność stanowi ryzyko
Zamawiającego. Niezgłoszenie bowiem ww. okoliczności w terminie 7 dni od dnia ich
zaistnienia powoduje utratę przez Wykonawcę prawa do żądania wydłużenia terminu
realizacji oraz żądania dodatkowych kosztów. Wykonawca traci prawo na powoływanie się
na ww. okoliczności. W rzeczywistości zatem zaskarżone zapisy Umowy skracają do 7 dni
termin przedawnienia roszczeń Wykonawcy, które mogą powstać w przypadku wystąpienia
okoliczności stanowiących ryzyko Zamawiającego mających wpływ na dochowanie terminu
realizacji.
art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy:
Zgodnie z ww. postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany w terminie 60 dni od
dnia zawarcia Umowy, do dokonania analizy i sporządzenia szczegółowego raportu z
przekazanej Dokumentacji Przetargowej (w tym Dokumentacji Projektowej), wraz ze
wskazaniem ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości zaprojektowanych
rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną
lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem.
Brak uwzględnienia w raporcie braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości Dokumentacji
Przetargowej skutkuje po stronie Wykonawcy brakiem możliwości zgłoszenia skutecznego
roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji.
Wykonawca w formule „Buduj” nie może być obciążony odpowiedzialnością za błędy
projektanta oraz Zamawiającego popełnione w trakcie opracowywania Dokumentacji
Przetargowej, a także brak podstaw do żądania od Wykonawcy przeprowadzenia
szczegółowej analizy oraz zauważania wszelkich braków ww. dokumentacji.
„Z całościowej regulacji przepisów ustawy P.z.p. i aktów wykonawczych wynika
bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego,
jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane. Ww. przepisy ustawy P.z.p. znajdują się w dziale II (postępowanie o
udzielenie zamówienia) w rozdziale 2 ustawy P.z.p., zatytułowanym przygotowanie
postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego". W związku z tym
„wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być
wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych" (wyrok KIO z dnia
9.05.2013 r., sygn. akt KIO 809/12).
Powyższa zasada obowiązuje również na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. W
wyroku z dnia 27.03.2000 r. (sygn. akt: III CKN 629/98) SN podkreślił, że „wykonawca nie ma
ustawowego obowiązku szczegółowego zbadania dokumentacji projektowej".
Ponadto należy wskazać, że w orzecznictwie „nie podziela się poglądu, iż wykonawca
dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie
umowy, a więc i odpowiedzialność, gdyż skrajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy
jednostronnie zobowiązującej. Przepis art. 473 § 1 k.c. nie dotyczy przejęcia
odpowiedzialności przez wykonawcę za projektanta i za wady opracowanej przez projektanta
dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy i działa na zlecenie
zamawiającego) i z wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o
który wykonawca mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora
odpowiedzialności za skutki wad projektu" (wyrok KIO z dnia 2.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP
184/10).
art. 5 ust. 28 Umowy:
Zgodnie z zaskarżonym zapisem Umowy, Wykonawca odpowiada za określenie
właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń. Wykonawca ponosi
koszty i ryzyko wynikające z możliwych zmian i korekt wprowadzanych na wniosek
Wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji. Wykonawca ponosi również
odpowiedzialność i koszty za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby
informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające tub
niedokładne.
„Przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej
kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej" (wyrok KIO z
dnia 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15). Zaskarżone postanowienie narusza zatem art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 473 k.c.
Wynagrodzenie ryczałtowe ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia
objętego dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie
przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na
etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art.
67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe (wyrok KIO z dnia 2.03.2010r., sygn. akt KIO/UZP
184/10). Ponadto obciążenie Wykonawcy obowiązkiem pownoszenia odpowiedzialności i
kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte
w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne, w sytuacji gdy
Dokumentacja Przetargowa posiada istotne braki w tym zakresie (załącznik nr 2 do
niniejszego odwołania), stwarza realne zagrożenie, że wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego zostanie ukształtowania w sposób przypadkowy, tj. w oderwaniu od
rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac.
art. 5 ust. 27 i ust. 28. art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy:
Wynagrodzenie za wykonanie, w razie takiej konieczności, odbudowy urządzeń
drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową będzie płatne na podstawie
obmiarów rzeczywiście wykonanych prac, w wysokości niezależnej od warunków
geologicznych, zgodnie z ryczałtowym wynagrodzeniem jednostkowym za jeden metr
bieżący naprawionego urządzenia drenarskiego. Jednocześnie jednak ustalona zostanie
maksymalna kwota tego wynagrodzenia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w poszczególnych postanowieniach
projektu Umowy zastrzega, że wynagrodzenie z tytułu wykonania odbudowy urządzeń
drenarskich w zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową nie będzie miało charakteru
ryczałtowego oraz podaje jedynie szacunkową ilość tych robót. Jednocześnie jednak nakłada
na Wykonawcę obowiązek wskazania w ofercie maksymalnej kwoty tego wynagrodzenia.
Ustalanie maksymalnej kwoty wynagrodzenia w sytuacji, gdy Zamawiający na etapie
postępowania przetargowego nie jest w stanie określić zakresu tego rodzaju robót (tj.
odbudowy urządzeń drenarskich) oraz nie zamieszcza go w Dokumentacji Przetargowej
(podaje jedynie szacowaną liczbę tych robót) stanowi obciążenie Wykonawcy nadmiernym
ryzykiem kontraktowym. W sytuacji gdy rzeczywisty zakres robót będzie większy niż
założony przez Zamawiającego (8.000 mb sieci drenarskiej) Wykonawcy nie będzie
przysługiwało roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia z tego tytułu. Natomiast
Zamawiający zapłaci mniej, gdy zakres robót okaże się mniejszy niż 8.000 mb sieci
drenarskiej.
Zamawiający ma swobodę w ustaleniu rodzaju wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia, tj. ryczałtowe lub kosztorysowe. Jednak w niniejszym przypadku ustalając
wynagrodzenie mieszane za odbudowę urządzeń drenarskich naruszył zasady rozkładu
ryzyk kontraktowych oraz poziom dopuszczalnego ryzyka przy kalkulacji wynagrodzenia.
Ponadto jest to istotne naruszenie obowiązku jednoznacznego i szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Nakłada bowiem na Wykonawcę obowiązek
wykonania robót bez jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu istniejących sieci i urządzeń
drenarskich, nakazuje ustalenie ryczałtowej ceny jednostkowej na takim samym poziomie
bez względu na warunki geologiczne pomimo braku rozpoznania tych warunków w
Dokumentacji Przetargowej. Stwarza zatem realne zagrożenie, że maksymalna wysokość
wynagrodzenia z tego tytułu będzie przypadkowa, tj. oderwana od rzeczywistych rozmiarów i
kosztów prac.
art. 13 ust. 6 Umowy:
Cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jasnym i wyczerpującym
opisem przedmiotu zamówienia i dopiero w takim przypadku może stanowić niezmienny
element umowy (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). Natomiast zgodnie z art. 13 ust. 6 Umowy,
Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania w wynagrodzeniu wszelkich ryzyk
sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji Projektowej stanowiących
podstawę złożenia przez Wykonawcę Oferty, w tym błędów rachunkowych, obmiarowych,
przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań
projektowych.
Ponadto
zastrzeżono,żeżadne
błędy
rachunkowe,
obmiarowe,
przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań
projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją Inwestycji nie może być podstawą
do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń.
Ponadto rozszerzono odpowiedzialność Wykonawcy za wskazane w tym ustępie
okoliczności, tj. wprowadzono odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.
Wskazane postanowienia nakładają na Wykonawcę obowiązek wliczenia w cenę
ryzyk, których nie jest w stanie zidentyfikować oraz oszacować na etapie przygotowania
oferty, a które mogą powstać wskutek braku należytej staranności Zamawiającego przy
przygotowywaniu SIWZ oraz wykraczają poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny
ryczałtowej. Zrzeczenie się przez Wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Przetargowej (w tym
Dokumentacji Projektowej) nie mieści się bowiem w ryzyku dopuszczalnym przy kalkulacji
wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto naruszają art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Pzp poprzez
zobowiązanie Wykonawcy do wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na
etapie przygotowania oferty, a przede wszystkim podstawową zasadę, że zakres przedmiotu
zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty.
Zamawiający odpowiada bowiem za prawidłowość całej SIWZ, w tym dokumentacji
projektowej, której samodzielnie nie sporządza (np. projektu budowlanego dla inwestycji).
Jako inwestor powinien bowiem zlecić projektantowi wykonanie projektu w odpowiedni
sposób oraz zapewnić opracowanie SIWZ przez zespół posiadający odpowiednie
kwalifikacje i kompetencje (por. wyrok KIO z dnia 14 listopada 2012 r.; sygn. akt KIO
2421/12). Nie jest zatem uprawniony do przenoszenia na Wykonawcę odpowiedzialności za
popełnione przez siebie błędy, niedoszacowania czy braki.
„Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacji ustawy Pzp jest to, że obciążające
wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1
KC cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp.
Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich
kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31
ustawy Pzp. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy Pzp umowa o
udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ” (wyrok KIO z dnia 9.05.2012 r. sygn.
akt KIO 809/12). Ponadto kwestionowane postanowienia Umowy mogą spowodować
naruszenie art. 140 Pzp, ponieważ w trakcie realizacji Inwestycji może okazać się, że zakres
zobowiązania umownego nie jest tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie (por. wyrok
KIO z dnia 30.04.2013 r.; sygn. akt KIO 871/13; KIO 875/13), tj. gdy wskutek pominięć czy
braków powstanie konieczność wykonania dodatkowych czynności.
W wyroku z dnia 18.05.2016 r. (sygn. akt KIO 897/15) KIO podkreśliła, że „nie może
usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że
wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem
należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ”.
„Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych
nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa
cywilnego, gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że
wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej”
(wyrok KIO z dnia 9.05.2012 r. sygn. akt KIO 889/12). Ponadto należy wskazać, że
„Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu
wykrycia jego wad (art. 651 k.c.) (...) z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym
projektem oraz zasadami sztuki budowlanej” (wyrok SN z dnia 27.03.2000 r. sygn. akt III
CKN 629/98). W wyroku z dnia 17.06.2015 r. (sygn. akt: V ACa 731/14) Sąd Apelacyjny w
Katowicach podkreślił, że „z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż
wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania,
musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy
rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania").
art. 18 ust. 8 Umowy:
Zgodnie z tym postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia na
własny koszt, w okresie obowiązywania rękojmi i gwarancji, pełnej obsługi serwisowej
wbudowanych w ramach Inwestycji Materiałów i Urządzeń. Serwis ma być prowadzony przez
autoryzowanych serwisantów producenta urządzeń lub przez odpowiednio przeszkolonych
serwisantów Wykonawcy posiadających udokumentowane odbycie przeszkolenia przez
serwis producenta urządzeń.
Przepisy art. 29 Pzp określają, jakimi cechami powinien się oznaczać opis przedmiotu
zamówienia, tj. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W
odniesieniu do obowiązku obsługi serwisowej brak w Dokumentacji Przetargowej
jakiegokolwiek opisu zakresu usług serwisowych, które ma zapewnić Wykonawca w okresie
rękojmi i gwarancji. Zamawiający nie wykonał zatem ciążącego na nim obowiązku
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Umożliwia to
Wykonawcom dowolną interpretację ww. zapisu, a jednocześnie brak jakiegokolwiek opisu
zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu
ich wykonania. Konieczność skalkulowania ww. kosztów uzasadniałaby powiększenie ceny
ofertowej o dodatkowe znaczne kwoty z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający formułując postanowienia Umowy w przedstawiony wyżej sposób wyłącza
zatem możliwość złożenia porównywalnych ofert, ponieważ od dowolnej oceny Wykonawcy
zależy zakres i koszt usług serwisowych. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niedokładny, nie wyczerpujący bądź pozostawiający dowolność w sposobie jego interpretacji
uniemożliwia wiarygodną ocenę ofert.
art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w pkt 10
tabeli 2:
Zaskarżone zapisy są niejednoznaczne. Zamawiający do opisu ubezpieczeń, które
Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, posłużył się bowiem pojęciami nieostrymi, np. pkt
10 tabeli 2 zastrzegł, że wyłączenia odpowiedzialności są dopuszczalne w zakresie zgodnym
z aktualną dobrą praktyką rynkową. Zapis ten może być odmiennie interpretowany przez
Zamawiającego i poszczególnych Wykonawców. Ponadto zakres i koszt takich wyłączeń
będzie uzależniony od możliwości negocjacyjnych poszczególnych Wykonawców.
W konsekwencji na etapie sporządzania ofert spowoduje to wycenę tego ryzyka na różnym
przez poszczególnych Wykonawców, a więc niejednoznaczność zapisów SIWZ wyłącza
możliwość złożenia porównywalnych ofert przez Wykonawców.
Ponadto brak podlimitów w pkt 9 tabeli nr 2 (art. 20 ust. 2 Umowy) nadmiernie
podnosi koszty ubezpieczenia OC, a jednocześnie nie jest uzasadniony z uwagi na zakres
ochrony standardowo stosowany w takich przypadkach.
art. 29 ust. 7 Umowy:
Zgodnie z art. 29 ust. 7 Umowy Zamawiający potrąci z wynagrodzenia Wykonawcy
wszystkie udokumentowane koszty związane z wykonaniem zastępczym, w szczególności
koszt przeprowadzenia procedur niezbędnych do wyboru wykonawcy zastępczego,
uzyskania zgód lub innych decyzji, jeśli będą wymagane dla dopuszczenia wykonawcy
zastępczego do wykonania części Inwestycji, wynagrodzenie wykonawcy zastępczego, koszt
zakupu niezbędnych materiałów a także udokumentowane koszty wszelkich działań
wykonawcy zastępczego na Terenie Budowy i w jego bezpośrednim otoczeniu związanych z
realizacją powierzonych mu obowiązków oraz koszt naprawienia szkód poniesionych przez
osoby trzecie w okolicznościach, o których mowa w ust. 3 - 6.
Zaskarżone postanowienie niezgodnie z przepisami (art. 480 k.c.) ustala zasady i
zakres kosztów wykonania zastępczego, których Zamawiający może żądać od Wykonawcy.
Koszty wykonania zastępczego, do pokrycia których zobowiązany jest dłużnik, nie
mogą być bowiem „nadmiernymi kosztami" (Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II).
W związku z tym wierzyciel, który skorzystał z instytucji wykonania zastępczego możeżądać od dłużnika zapłaty różnicy pomiędzy kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z
wykonania zastępczego a kwotą, którą otrzymałby od niego dłużnik, gdyby zobowiązanie
zostało przez niego wykonane. Nie można zatem obciążyć dłużnika wszystkimi kosztami
wykonania zastępczego (całkowitymi kosztami wykonania umowy lub całkowitą ceną).
Natomiast kwestia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych stanowi odrębne zagadnienie
(art. 480 k.c.).
pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia:
Zgodnie z ww. postanowieniem, Wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia
wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa, które nie zostały wyraźnie
wskazane, że zostaną sporządzone przez Zamawiającego lub Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego, a sporządzenie których jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowego
przebiegu Inwestycji. Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli „dany dokument nie jest w posiadaniu
zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia to winien on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować
niezbędną dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu” (wyrok KIO z
dnia 18.05.2015 r. sygn. akt KIO 897/15).
Sposób sformułowania powyższego zapisu wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający
nie dołożył wystarczającej staranności przy przygotowywaniu niniejszego postępowania,
skoro nie posiada informacji o zakresie dokumentów, które należy sporządzić w celu
zapewnienia prawidłowego przebiegu Inwestycji. Wykonawca w dacie sporządzania oferty
nie wie: jaki będzie zakres i tematyka tych dokumentów, w jakich terminach będzie
zobowiązany je przedkładać oraz czy konieczne będzie powierzenie ich sporządzenia
podmiotom trzecim, a w konsekwencji jaki będzie ich koszt oraz potencjalny wpływ na
terminy realizacji Inwestycji.
Zamawiający poprzez zamieszczanie ww. postanowienia nie może się zwolnić z
obowiązku przygotowania pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez
rzeczywiście szczegółowe określenie wymagań stawianych Wykonawcom. W szczególności
w przypadku zadania wykonywanego w formule "Buduj" przy dołożeniu należytej staranności
jest w stanie określić zamknięty katalogu dokumentów niezbędnych do wykonania inwestycji,
w tym uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 29 czerwca 2016 r. nie zgodził się z
postawionymi zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania. Zajął następujące stanowisko:
„(…) Zamawiający pragnie zauważyć, że zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie
stanowiskiem, w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości
stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu, a
pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z
przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (por. np. wyrok
KIO sygn. akt KIO 283/14), Umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być uznane za
sui generis umowy adhezyjne (por. wyrok KIO 694/09), co wynika z faktu, iż zamawiający
działa w interesie publicznym, i to zamawiający, podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych, określa istotne warunki przyszłej umowy, Uznaje się, że ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Naturalną konsekwencją działania w
interesie
dobrze
pojętego
interesu
publicznego
jest
dążenie
do
zwiększenia
odpowiedzialności wykonawców z należyte wykonanie zamówienia poprzez obciążenie ich
ponadstandardowym z punktu widzenia relacji między przedsiębiorcami ryzykiem. Jest to
szczególnie istotne w przypadku złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, z jakim mamy
do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
(wyrok z dnia 14.04.2008 r„ sygn: akt X Ga 67/08), błędem jest utożsamianie podziału ryzyk
z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną
uznawana jest nawet taka sytuacja, w której zamawiający przerzuci na wykonawcę znaczną
część ryzyka kontraktowego. W takiej sytuacji, co do zasady, zabezpieczenie interesów
wykonawcy powinno być gwarantowane poprzez wkalkulowanie w cenę oferty ciężaru
narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka.
Ponadto KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. KIO 2272/12 stwierdziła:
„Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania
zamawiającego na podstawie art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podlegają badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi
stosunki umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z
klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art.
581 art 353
1
k.c. W przypadku zamówienia publicznego zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje jednak w ten
sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje
co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, może też do tego typu stosunku
umownego w ogóle nie przystąpić, nie składając oferty. Przez złożenie oferty wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia. Z wyrażonej w
art. 353
1
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron." W
wyroku KIO 1286/14 czytamy: „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie
do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353
1
k.c., które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej urnowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości skoro stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt łych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę."
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pełni świadomie
przewidział zwiększoną odpowiedzialność wykonawców, licząc się i uwzględnieniem tego
w cenach ofertowych. Przy czym w ocenie Zamawiającego istotne jest, iż wbrew twierdzeniu
Odwołującego, wymagania określone w SIWZ pozwalają wykonawcom - będącym w
założeniu profesjonalistami mogącymi wykazać się odpowiednim doświadczeniem w
porównywalnych zadaniach (wszak powinni spełniać restrykcyjne warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia) - zidentyfikować zarówno
oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich ciążące, w sposób pozwalający na
właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert. Również zarzuty nieprecyzyjnego
opisania przedmiotu zamówienia są całkowicie bezzasadne”.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania zamawiający podniósł, że:
„1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3
Pzp odnośnie braku projektów przekroczeń bezwykopowych oraz istotnych braków w
dokumentacji wykonawczej geologicznej.
Zamawiający wyjaśnia, że w odniesieniu do projektów przekroczeń bezwykopowych
wszelkie rysunki w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego znajdują się w Projekcie
Wykonawczym. Ich zestawienie wraz z numerami projektów znajduje się w załączniku nr 1
do odwołania (kolumna: „Symbol przekroczenia"). W załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wskazuje konkretne miejsca w dokumentacji projektowej, w
których znajdują się rysunki ww. przekroczeń bezwykopowych. Przedmiotowy zarzut jest
więc całkowicie bezzasadny i wynika zapewne z niedopatrzenia Odwołującego.
Odnośnie do rzekomych braków wskazanych w załączniku nr 2 do odwołania,
dotyczących braków w zakresie dokumentacji geologicznej Zamawiający wskazuje, że
dokumentacja projektowa została opracowana przez Projektanta w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami, w tym m.in. zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 27 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania
geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz normy PN-EN 1997-
2; Eurokod 7: Projektowanie geotechniczne - Część 2: Rozpoznanie i badanie podłoża
gruntowego badania podłoża gruntowego, które wskazuje, iż badania te wykonuje się
etapowo:
•
badania wstępne mające na celu wybór lokalizacji i koncepcji budowli - wykonana
została opinia geotechniczna,
•
badania do celów projektowania - wykonana została dokumentacja badań podłoża
gruntowego oraz dokumentacja geologiczno-inżynierska,
•
kontrola i monitoring - wykonane zostaną podczas prowadzenia robót budowlanych.
Przywołane regulacje sugerują, aby odstępy między punktami badań podłoża dla rurociągów
wynosiły do 200 m, jednakże Projektant co do zasady wykonał badania w mniejszych
odstępach niż zalecane, co zapewnia większy poziom dokładności sporządzenia profilu
geologicznego, który w przypadku inwestycji liniowych sporządza się poprzez interpolację
punktowych badań gruntu w założonych odstępach. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumentacja badań geotechnicznych została
sporządzona przez Projektanta w sposób prawidłowy i nie wymaga uzupełnienia. (…)
Wykonawca robót jest zobowiązany do sprawdzenia, czy podłoże budowlane
odpowiada założonym warunkom. Projektant w Dokumentacji Projektowej wskazał, które
odcinki trasy gazociągu wymagają szczególnego potwierdzenia warunków geologicznych, co
jest zgodne z zasadami Dokumentowania podłoża opisanego w normie PN-EN 1997-2.
Wyraźne wskazanie odcinków wymagających zweryfikowania budowy geologicznej pozwala
zmniejszyć ryzyko Wykonawcy. W Dokumentacji podano dokładnie ilość otworów oraz
głębokość badań geologicznych, które należy wykonać, co pozwala oszacować zarówno
zakres jak i koszt tych prac.
2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. I
pkt 3 i 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sposób sformułowania w ort. 1
Umowy definicji pojęcia „Roboty".
Zamawiający wskazuje, że definicja ta występuje także w umowach zawieranych
przez Zamawiającego z różnymi wykonawcami w latach poprzednich, które to urnowy były
już wielokrotnie przedmiotem odwołań oraz kontroli Prezesa UZP. We wszystkich
przypadkach uznana została poprawność umów, a Prezes UZP nie wniósł żadnych
zastrzeżeń (w załączeniu informacje o wynikach kontroli). Świadczenie Wykonawcy polega
na wykonaniu zaplanowanych robót budowlanych i prac instalacyjno - montażowych jak
również na wykonaniu wszystkich czynności, które mogą okazać się konieczne do
prawidłowego spełnienia świadczenia umownego Wykonawcy. Jak wynika z kontraktowej
definicji robót czynności te polegają w szczególności (lecz nie wyłącznie) na dodatkowych
usługach, pracach koordynacyjnych i rozruchowych. Przedmiot zamówienia został opisany
zgodnie z. art. 3) ust, 1 p. z. p. za pomocą Dokumentacji Projektowej oraz za pomocą
dodatkowych wymagań Zamawiającego co jest zgodne z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp. Opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób możliwie precyzyjny, co pozwala na
pełne oszacowanie nakładu pracy i środków potrzebnych do osiągnięcia zamierzonego
rezultatu co pozostaje w zgodzie z art. 29 i art. 33 Pzp. Wiedza, doświadczenie i dorobek
Wykonawców, zajmujących się profesjonalnie działalnością w zakresie wykonawstwa robót
budowanych w zakresie budowy rurociągów do przesyłu paliw płynnych (doświadczenie w
tym zakresie było jednym z kryteriów kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do składania
ofert) pozwala na dokonanie na tej podstawie prawidłowej analizy skali trudności
przedsięwzięcia oraz antycypowanie zakresu niezbędnych prac i dostosowanie do tego
swoich ofert. Ponadto wskazać należy,, że głównym składnikiem zobowiązania Wykonawcy,
tak pod względem ilościowym jak i finansowym, będzie wykonanie robót budowlanych
związanych z układaniem gazociągu. Ten zakres został opisany precyzyjnie. Świadczenia
Wykonawcy obejmować będzie zarówno wykonanie robót głównych jak i do czynności i prac
nie ujętych wprost w Dokumentacji Przetargowej, które mogą być potrzebne do
prawidłowego wykonania świadczenia Wykonawcy nawet jeśli nie były początkowo
przewidywane. Z powyższych względów nie jest wskazane formułowanie zamkniętego
katalogu takich czynności.
Nie można zgodzić się z Wykonawcą, iż definicja Robót czy wskazane w tirecie
drugim Szczegółowego uzasadnienia zarzutów postanowienia Umowy lub OPZ nie dają
Wykonawcy pewności co do zakresu robót. Należy wskazać, że przedmiotem umowy jest
kompleksowe wykonanie inwestycji. Definicja Robót nie jest zatem jedynym sposobem, w
jaki Zamawiający definiuje przedmiot umowy. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok
Izby z 29 lipca 2015 r. KIO 1371/15; KIO 1383/15: w przypadku zamówienia na roboty
budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do
osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem określone
w ofercie, przy czym cena oferty określa je ostatecznie (wynagrodzenie ryczałtowej lub w
sposób przybliżony, z dokładnym określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej
wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowej. Wobec tego w
niniejszej sprawie nie sposób oczekiwać od Zamawiającego szczegółowego wymienienia
wszystkich prac składających się na realizację przedmiotu umowy, ponieważ ze specyfiki
umowy o roboty budowlane wynika, iż jej przedmiotem jest kompleksowe wykonanie obiektu
budowlanego.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że uwzględnienie wniosku Odwołującego co do
zmiany definicji ,,Robót" nie wpłynie w jego ocenie na zakres obowiązków wykonawcy
wyłonionego w wyniku przeprowadzenia postępowania. W dalszym ciągu będzie to
kompleksowe zrealizowanie inwestycji. Uwzględnienie wniosku Odwołującego mogło by
wręcz ograniczyć konkurencję, poprzez wyłonienie wykonawcy, który powyższą zmianę
odczytał by jako zmianę zakresu przedmiotu umowy. Definicja „Robót" w obecnym brzmieniu
ma na celu jasne i jednoznaczne wskazanie zakresu prac składających się na przedmiot
umowy i jej zmiana mogła by doprowadzić do odmiennych interpretacji, co z kolei było by
niekorzystne zarówno dla Zamawiającego, jak i dla oferentów, ponieważ doprowadziło by do
zaoferowania przez poszczególnych wykonawców wynagrodzenia obliczonego na podstawie
różnych zakresów prac.
3. Zarzut naruszenia art. 29 usi. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw.
z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. dotyczący art. 5 ust. 27 i
ust. 28 Umowy oraz art. 13 ust 2 pkt 2 Umowy (urządzenia drenarskie).
Zamawiający wyjaśnia, że w Dokumentacji Projektowej zaprojektowano odbudowę
urządzeń drenarskich w bardzo szerokim zakresie. Przedmiary robót zawierają pozycję pi
„Układanie korytek pod drenaże...", w której zostały określone zakładane długości sieci
drenarskiej do odbudowy, przy uwzględnieniu założonej szerokości pasa zdrenowanego i
rozstawu sączków. Na podstawie powyższych dokumentów sumaryczna długość sieci
drenarskiej dla Etapu I przewidziana przez projektanta do odbudowy wynosi 233 260 m, a
dla Etapu II odpowiednio 208 351 m. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w celu
właściwego określenia wartości kontraktu wprowadził do Urnowy ograniczenie ilościowe na
odbudowę niezinwentaryzowanej sieci drenarskiej na poziomie odpowiednio dla Etapu I - 8
km i dla Etapu II - 5 km, co zdaniem Zamawiającego jest wystarczającym zabezpieczeniem
ewentualnej konieczności wykonania przez Wykonawcę prac w tym zakresie wg stawek
określonych w ofercie i Umowie, Niezależnie od powyższego, w przypadku przekroczenia
wskazanego limitu, co zdaniem Zamawiającego nie powinno mieć miejsca, biorąc pod
uwagę długość sieci do odbudowy założoną przez projektanta. Zamawiający jest uprawniony
do udzielenia Wykonawcy zamówień uzupełniających, co zostało przewidziane w ogłoszeniu
o zamówieniu i szacowaniu wartości zamówienia.
Zamawiający zwraca uwagę na nieprawidłową interpretację umowy przez
Wykonawcę. Zgodnie z art. 5 ust. 20 umowy Wykonawca będzie na jej podstawie
zobowiązany do odbudowy określonej ilości mb sieci drenarskiej. Postanowienie art. 5 ust.
20 umowy stanowi zatem uszczegółowienie postanowień umowy w zakresie obowiązków
Wykonawcy i nie nakłada na niego w tym przypadku obowiązku odbudowy urządzeń
drenarskich w zakresie większym niż tam wskazany.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 27 umowy, to w świetle
wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony, dodatkowo przychylenie się do wniosku i
wprowadzenie żądanej zmiany oznaczałoby pozbawienie tego postanowienia sensu,
ponieważ wykonawca byłby zobowiązany do naprawy np. urządzeń drenarskich, które
naprawił w trakcie realizacji inwestycji.
4. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. i pkt 3 i 16 Pzp w
zw. i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k. c oraz art. 647 i art. 65 k. c. poprzez
nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust.
13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 Urnowy, a także z pkt 3.8 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ)
Zamawiający wyjaśnia iż kwestionowane klauzule umowne mają na celu zapewnienie
by profesjonalny wykonawca, dysponujący doświadczeniem w realizacji robót budowlanych
polegających na budowie gazociągów dokonał weryfikacji warunków panujących na terenie
budowy oraz przeanalizował Dokumentacje Projektową pod kątem wykonalności przyjętych
przez projektanta rozwiązań projektowych i zgłoszenie Zamawiającemu ewentualnych
zastrzeżeń i uwag, które mogą mieć wpływ na termin wykonania inwestycji lub realność
wykonania części Inwestycji zgodnie z Dokumentacją Projektową. Zamawiający oczekuje od
wykonawcy wskazania części Dokumentacji Projektowej, które wykonawca bazując na
swoim doświadczeniu w zakresie realizacji robót budowlanych uważa za problematyczne lub
niewykonalne. Uzyskując powyższe zestawienie Zamawiający zakłada zgłoszenie ich do
projektanta zastrzegając jednocześnie, że skutki wprowadzenia ewentualnych zmian do
Dokumentacji Projektowej nie obciążają Wykonawcę. Ustalenie terminu 60 dni na
przekazanie Zamawiającemu powyższego zestawienia ma na celu pozyskanie przez
Zamawiającego wiedzy o konieczności wprowadzenia korekt do Dokumentacji projektowej w
początkowej fazie realizacji umowy przez Wykonawcę, co umożliwi dochowanie terminu
realizacji Inwestycji, co dla Zamawiającego jest kluczowym aspektem w ramach realizacji
niniejszej inwestycji. Ponadto wskazać należy, iż od Wykonawcy jako partnera w realizacji
niezwykle trudnego i wymagającego przedsięwzięcia, jakim jest budowa gazociągu
przesyłowego Zamawiający oczekuje m. in. profesjonalnej weryfikacji dostępnych
Dokumentów i danych oraz ewentualnych uwag. Z tego względu Zamawiający daje
Wykonawcy dodatkowy okres 60 dni od daty zawarcia umowy na pogłębioną analizę
dokumentacji. Podkreślić należy, że jest io okres dodatkowy bowiem Wykonawca dysponuje
pełną Dokumentacją już na etapie przygotowania oferty a także po wyborze oferty a przed
zawarciem umowy. W rzeczy samej Dokumentacja została przekazana Wykonawcom, którzy
spełnili warunki udziału w postępowaniu już dnia 25 marca 2016 r. Zatem rzeczywisty czas
na analizę Dokumentacji jest znacznie dłuższy niż termin zakreślony w art. 5 ust. 1 pkt 2
umowy. Z kolei pkt. 3.8 OPZ ma na celu zobowiązanie Wykonawcę do dokonania weryfikacji
wykonanych przez projektanta badań geologiczno-hydrogeologicznych w celu stwierdzenia
czy są one wystarczające do dokonania wyboru przez Wykonawcę technologii prowadzenia
robót ziemnych i odwodnieniowych i w razie potrzeby ich uzupełnienie, co Wykonawca jest
zobowiązany uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko Wykonawcy. Zamawiający z cała
stanowczością podkreśla, że przekazana Dokumentacja Projektowa jest kompletna i nie
wymaga uszczegółowiania przez Projektanta, który sporządził ją zgodnie z obowiązującymi
przepisami, jednakże nie narzuca Wykonawcy zastosowania konkretnych technologii i
urządzeń do prowadzenia robót ziemnych i odwodnieniowych poza przypadkami wyraźnie
określonymi w Dokumentacji Projektowej (przewierty. HDD, przewierty i przeciski poziome
itp.), Dobór metod prowadzenia robót jest obowiązkiem Wykonawcy w zakresie zgodnym z
Prawem Budowlanym, a zatem do Wykonawcy należy również decyzja o konieczności (lub
jej braku) wykonania dodatkowych badań gruntu.
Dodatkowo, w zakresie art. 5 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 28 Umowy, należy zwrócić
uwagę, że obowiązki wynikające ze wskazanych postanowień umowy stanowią rozszerzenie
obowiązków ciążących na Wykonawcy na podstawie art. 651 k.c. Takie rozszerzenie
obowiązków wykonawcy jest możliwe, pod warunkiem jednoznacznego ich określenia w
umowie. W tym warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. III CKN
629/98: „z takiego sformułowania treści umowy nie wynika, aby pozwany przyjął na siebie
obowiązki dalej idące niż wynikające z art. 65] k.c. Jakkolwiek bowiem strony umowy mogą
rozszerzyć zakres obowiązków określonych ustawą, jednak wymaga to jednoznacznego
określenia."
Należy również wskazać, że ani art. 647 k.c. ani art. 651 k.c. nie stanowią przepisów
bezwzględnie obowiązujących, a zatem nie wykluczają umownego ich modelowania,
zwłaszcza w zakresie obowiązków stron, o ile nie jest to sprzeczne z przepisami k.c. oraz
właściwością stosunku prawnego. Przyjąć zatem należy, że art. 651 k.c. zakłada jedynie
pewne minimum ustawowych zobowiązań Wykonawcy. Nie jest to tożsame z zakazem
umownego uregulowania zobowiązań Wykonawcy w szerszym zakresie i nałożenie na niego
na mocy umowy, nie ustawy, dodatkowych obowiązków (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 27.03.2000 r. sygn.. III CKN 629/98). A zatem w ramach swobody umów możliwe jest
umowne przyjęcie przez Wykonawcę obowiązków wykraczających poza normę art. 651 k.c.
w tym również w zakresie związanym z weryfikacją dokumentacji projektowej w zakresie
szerszym niż ustawowe minimum. W wyroku KIO 318/09 zauważono, iż: „(...) wobec
ograniczanej jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku
zobowiązaniowego, dla zgłoszenia uprawnionego żądania jego zmiany, konieczne jest
wskazanie bezwzględnie obowiązujących przepisów, które naruszono formułując
postanowienia siwz (.,.). Zasada wolności umów dla wykonawcy sprowadza się tu jedynie do
pełnej swobody co do przyjęcia tego typu zobowiązań. W przypadku rozpoznania, iż
zamawiający w umowie przewiduje i nakłada obowiązki umowne, którym wykonawca nie
będzie mógł sprostać, czy też ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest
z punktu widzenia racjonalnego podjęcia się realizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i
powinien z ubiegania się o takie zamówienia zrezygnować,"
Stosunki pomiędzy Zamawiającym a wybranym wykonawcą są w tym zakresie
stosunkami o charakterze cywilnoprawnym, a rozwiązania przyjęte w Umowie nie naruszają
jakichkolwiek przepisów prawa, w tym zasady swobody umów.
Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego obowiązku ponoszenia
odpowiedzialności i kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo - wodnych itp.
należy zwrócić uwagę, że również charakter inwestycji (tj. inwestycja liniowa o długości ok.
115 km wiążąca się z posadowieniem obiektu pod ziemią) uzasadnia taki rozkład ryzyka
kontraktowego. W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO 212/13, gdzie Izba wskazała:
„Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie robot
budowlanych polegających na przebudowie zabytkowego, stuletniego obiektu Muzeum
Narodowego we Wrocławiu, znajdującego się pod ochroną konserwatorską, wpisanego na
Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO, Izba stwierdziła, że przy tego typu pracach
naturalnym jest że zamawiający na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie jest w
stanie przewidzieć pełnego zakresu i rozmiaru robot jakie będą konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, uzyskania oczekiwanego efektu. W trakcie procesu budowlanego,
którego przedmiot obejmuje m.in.: prace rozbiórkowe czy roboty renowacyjne mające na
celu przywrócenie obiektowi dawnego wyglądu, może okazać się, że istotnie szereg robot i
czynności oraz ich wielkość i ilość będzie możliwa do oszacowania dopiero po wykonaniu
określonych działań. Stąd, zdaniem Izby dopuszczalne są sformułowania użyte w projekcie
wykonawczym, a kwestionowane przez odwołującego typu "po wykonaniu rozbiórek,
demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości stropów
wymagających wzmocnienia" czy "po odkryciu górnych powierzchni stropodachów oraz
kopuł możliwa będzie ocena ich stanu technicznego i nośności". Na etapie sporządzania
dokumentacji przetargowej nie jest możliwe także przewidzenie i precyzyjne określenie
wielkości i zakresu robot archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu
czy wskazanie występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu nietoperzy. Okoliczność
tą przyznał sam odwołujący w toku rozprawy, stąd żądanie odwołującego określone w pkt
1.4 co do podania przez zamawiającego wielkości i zakresu tych robot jest niemożliwe do
spełnienia. Niewątpliwie wykonawca, kalkulując cenę oferty, która w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy ponosi ryzyko związane z koniecznością pokrycia ewentualnych
kosztów prac archeologicznych, geologicznych, saperskich oraz ryzyko związane z instalacją
budek lęgowych dla ptaków lub schronień dla nietoperzy, których ilość nie jest na etapie
przygotowania dokumentacji sprecyzowana. W warunkach ceny ryczałtowej ryzyko
uwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów,
spoczywa bowiem na wykonawcy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie z góry
wynagrodzenia za całość prac w stałej kwocie, która ma co do zasady charakter
niezmienny."
Odnosząc powyższe stanowisko KIO do okoliczności niniejszej sprawy należy
stwierdzić, że charakter przedmiotowej inwestycji Zamawiającego tym bardziej uzasadnia
opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania wprost wszystkich prac koniecznych do
wykonania, a jedynie poprzez wskazanie jej rezultatu i uszczegółowienie go niezamkniętą
listą obowiązków Wykonawcy, Dodatkowo KIO stwierdziło, że możliwe jest w takim
przypadku przewidzenie w umowie wynagrodzenia ryczałtowego i to na wykonawcy ciąży
ryzyko uwzględnienia w takim wynagrodzeniu ryzyk związanych z rzeczywistym zakresem
prac koniecznych do wykonania w celu zrealizowania opisanego przedmiotu umowy.
W zakresie wniosku Odwołującego co do zmiany art. 2 ust. 3 pkt 6 i pkt 8 Umowy,
Zamawiający wskazuje, że ww. postanowienia w obecnym brzmieniu nie są sprzeczne z
prawem czy właściwością umowy, a zatem wniosek ten jest bezpodstawny.
W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie postanowienia art. 3 ust. 13 pkt 18
Umowy Zamawiający wskazuje, że wniosek ten jest bezpodstawny, ponieważ ww.
postanowienie nie jest sprzeczne z prawem czy właściwością umowy. Dodatkowo, z uwagi
na fakt, że umowa i tak przewiduje kompleksowe wykonanie inwestycji, jego usunięcie nie
wpłynie na zakres świadczeń wykonawcy, a może jedynie co do tego zakresu wprowadzić
niepewność,
W zakresie wniosku Odwołującego o modyfikację art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy - wobec
wykazania dopuszczalności rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy ponad te
wskazane w art. 651 k.c. wniosek jest bezpodstawny.
W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie postanowienia art. 5 ust. 1 pkt 17
Umowy Zamawiający wskazuje, że wniosek ten jest bezpodstawny, ponieważ ww.
postanowienie nie jest sprzeczne z prawem czy właściwością umowy. Dodatkowo, z uwagi
na fakt, że Umowa i tak przewiduje kompleksowe wykonanie inwestycji, jego usunięcie nie
wpłynie na zakres świadczeń wykonawcy, a może jedynie co do tego zakresu wprowadzić
niepewność.
5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p.
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 647 i art. 119 k, c. poprzez
włączenie do Umowy postanowień art. 4 ust. 10-14
Zamawiający wyjaśnia, iż oczekuje od wykonawcy bieżącego monitorowania postępu
prac i analizowania sytuacji pod kątem wpływu bieżących okoliczności na umowne terminy
wykonania robót. Takie działania Wykonawcy są zwyczajowo spotykane na rynku czego
przykładem są rozpowszechnione umowy oparte na wzorcach kontraktowych organizacji
FlDIC. Zastosowanie tego rodzaju klauzul stanowi wyraz profesjonalizmu w realizacji
zaciągniętych zobowiązań. Nie powinno być wobec tego traktowane jako coś
ponadstandardowego.
Postanowienia art. 4 ust. 11 - 14 Umowy w żaden sposób nie modyfikują ustawowych
terminów przedawnienia roszczeń, a jedynie określają zakres odpowiedzialności stron
umowy i sposób, w jaki Wykonawca może się od odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w
realizacji umowy ekskulpować. Zgodnie z Art. 4 ust. 14 Umowy jeżeli Wykonawca nie
dopełni warunków, o których mowo w ust. 10-11 powyżej, uznaje się, że Wykonawca ocenił i
zdecydował, że skutki danej okoliczności nie mają wpływu na dochowanie terminu realizacji
Inwestycji, a ewentualne koszty z tym związane mieszczą się w Wynagrodzeniu. A contrario
- ww. postanowienia nie mają na celu pokrzywdzenia Wykonawcy poprzez uszczuplenie jego
ustawowych uprawnień, a wręcz przeciwnie - mają umożliwić mu uniknięcie poniesienia
odpowiedzialności z tytułu opóźnienia w realizacji Umowy. Natomiast 7 - dniowy termin na
powiadomienie Zamawiającego o okolicznościach mających wpływ na dochowanie terminu
realizacji inwestycji stanowi rezultat wyważenia interesu Wykonawcy co do możliwości
ekskulpowania się od opóźnienia) i interesu Zamawiającego, który stanowi tak naprawdę
interes publiczny. Należy bowiem zwrócić uwagę, że budowa gazociągu Lwówek - Odolanów
stanowi inwestycję towarzyszącą inwestycjom w zakresie terminalu w rozumieniu Ustawy o
inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego wŚwinoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r. Tym ważniejsze jest zatem zawarcie przez
Zamawiającego umowy na generalną realizację ww. inwestycji na warunkach
umożliwiających sprawne i terminowe jej zrealizowanie.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę terminu określonego w art. 4 ust. 11
Umowy z 7 do 20 dni --wniosek ten nie jest przez Odwołującego uzasadniony. Odwołujący
ograniczył się do zakwestionowania tej instytucji co do zasady, powód wydłużenia terminu
nie został natomiast w ogóle przedstawiony, wniosek nie powinien zatem zostać
uwzględniony.
W zakresie wniosku o wykreślenie art. 4 ust. t3 -14 Umowy w takim przypadku pojawi
się wątpliwość, jakie skutki wywołuje zgłoszenie Zamawiającemu okoliczności mogących
zagrażać terminowi realizacji Umowy. Z całą pewnością taka niepewność jest niekorzystna
dla wykonawcy i celowym jest pozostawienie ww. zapisów, aby możliwe było uniknięcie
przez wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji inwestycji, w przypadku
prawidłowego zastosowania procedury z art. 4 ust. 11-14 Umowy.
6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p. w
zw. z art. 139 ust. 1 p. z. p. w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 647 i art. 651 k. c. poprzez
nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 5 ust. 28 Umowy.
Zamawiający wyjaśnia, że przyjęła formuła realizacji Inwestycji zakłada ryczałtowy
charakter wynagrodzenia Wykonawcy. Ten rodzaj wynagrodzenia polega na ustaleniu
określonej kwoty, za którą Wykonawca realizuje wszystkie zaplanowane roboty, niezależnie
od ich rzeczywistego rozmiaru oraz kosztu. Obie strony ponoszą zatem ryzyko związane z
wystąpieniem różnic między planowanym a rzeczywiście wykonanym zakresem pracy. Dla
Wykonawcy jest to ryzyko konieczności wykonania większej niż zakładana ilości pracy. Dla
Zamawiającego zaś jest to ryzyko zapłacenia wynagrodzenia wyższego w stosunku do
rzeczywiście wykonanej pracy w przypadku gdy jest ona mniejsza od zakładanej. Tego
rodzaju sposób rozliczenia między stronami jest często spotykany na tynku usług
budowlanych, w tym w realizacji inwestycji publicznych. Nie oznacza on jednak możliwości
swobodnego modyfikowania zakresu umowy w trakcie jest wykonywania. Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, mówiące o konieczności dokładnego opisania przedmiotu
umowy, nie wyłączają możliwości uzgodnienia w kontrakcie ryczałtowego wynagrodzenia za
jego wykonanie. Odwołujący błędnie interpretuje postanowienie art. 5 ust. 28 Umowy jako
możliwość dokonywania przez Zmawiającego dowolnych zmian na dalszych etapach
realizacji Inwestycji. Zasady dokonywania zmian Umowy zostały uregulowane w jej art. 24.
Art. 5 ust. 28 Umowy odnosi się do zmian, których inicjatorem byłby Wykonawca. Zatem to
on miałby decydujący wpływ na ich zakres i koszt oraz ewentualne skutki dla terminów
kontraktowych,
Również w tym zakresie adekwatny jest wskazany już powyżej wyrok KIO 212/13 w
zakresie dopuszczalności zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i konieczności
uwzględnienia w nim ryzyk wykonawcy.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 28 Umowy, to w świetle
wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony.
7. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w
zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 647 i art. 651 k. c. poprzez
nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 13 ust. 6 Umowy.
Zamawiający wskazuje, że wynagrodzenie Wykonawcy będzie miało charakter
ryczałtowy co znajduje wyraz w art. 13 Umowy. Oznacza to, że wynagrodzenie obejmować
będzie cały zakres świadczenia Wykonawcy określony w umowie i Dokumentacji
Projektowej. Od wykonawcy jako profesjonalisty w dziedzinie budownictwa, dysponującego
doświadczeniem w realizacji inwestycji polegających na budowie gazociągów, wymaga się
by przygotował ofertę w wyniku starannej analizy dostępnej Dokumentacji Projektowej,
Dokumentacja ta została sporządzona w oparciu o istniejącą dokumentacją terenu budowy
oraz profit geologiczny wykonany na podstawie typowych założeń dia obszaru wchodzącego
w skład terenu budowy, Cechą charakterystyczną inwestycji budowlanych prowadzonych na
dużą skalę i na rozległym terenie (łączna długość gazociągu Lwówek - Odolanów to ok.165
km w tvm Etap I obejmujący ok. 115 km) jest znaczny stopień komplikacji i wielka ilość
czynników wpływających na proces planowania oraz realizacji robót. Okoliczności te
występują przy realizacji wszystkich inwestycji liniowych i z tego względu każdy
przedsiębiorca zajmujący się profesjonalnie wykonawstwem tego typu przedsięwzięć winien
być z nimi dobrze obeznany. Ta wiedza i doświadczenie umożliwiają odpowiednią
weryfikację przedstawionej Dokumentacji oraz identyfikację występujących w niej
ewentualnych braków, błędów, niedoszacowań itp.. Wykonawca winien jednak
zaakceptować pewien stopień ryzyka polegającego na tym, że nawet jemu jako
doświadczonemu profesjonaliście może być trudno dostrzec z wyprzedzeniem wszystkie
możliwe braki Dokumentacji.
Zamawiający wskazuje również, że celem wprowadzenia do Umowy postanowień art.
13 ust. 6 jest zmotywowanie wykonawców do rzetelnego skalkulowania swoich ofert i
poprzedzenia ich złożenia dogłębną analizą dokumentacji przetargowej. Takie stanowisko
Zamawiającego jest na gruncie prawa zamówień publicznych jak najbardziej dopuszczalne i
służące ochronie konkurencji. Intencją Zamawiającego jest uzyskanie w postępowaniu ofert,
które będą uwzględniały wszelkie możliwe ryzyka i nie będą narażały Zamawiającego na
roszczenia o wypłatę dodatkowego wynagrodzenia, którymi wyłoniony wykonawca starałby
zrekompensować sobie niedoszacowanie swojej oferty (dzięki czemu uzyskał przewagę nad
pozostałymi wykonawcami). Zbieżne z powyższym stanowiskiem stanowisko zajęła KIO w
wyroku KIO 493/13: „zdaniem Izby, założeniem obiektywnym jest, iż każdy wykonawco w
celu prawidłowego sporządzenia oferty powinien zapoznać się z wszystkimi wskazanymi
przez zamawiającego uwarunkowaniami prowadzenia robot budowlanych. I powyższych
względów, weryfikacja otrzymanej od zamawiającego dokumentacji jak i dokonanie wizji
lokalnej, powinny umożliwić wykonawcy przygotowanie rzetelnej oferty uwzględniającej
rzeczywiste i możliwe do przewidzenia oraz skalkulowania ryzyka wynikające z
udostępnionej przez zamawiającego w przetargu dokumentacji W przypadku, gdy
wykonawca, którego oferta została wybrana, zaniechał dokonania czynności opisanych
powyżej, o których mowa w kwestionowanym postanowieniu i sporządził ofertę która nie
uwzględnia powyższych ryzyk, zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji
braku profesjonalizmu po stronie takiego wykonawcy. „
Podobnie KIO w wyroku KIO 636/09: „Wykonawca - jako profesjonalny podmiot,
mając na względzie doświadczenie zawodowe, może już na etapie kalkulacji ceny oferty,
dokonać wyceny szacunkowej ryzyk."
Podsumowując przyjęcie w Umowie wynagrodzenia ryczałtowego uwzględniającego
wszystkie ryzyka wykonawcy ma na celu ochronę konkurencji poprzez wymuszenie na
wykonawcach dogłębnej analizy dokumentacji przetargowej i rzetelnego skalkulowania
składanych ofert, tak by wykonawcy nie zakładali zaniżenia oferty, a następnie
rekompensaty w drodze roszczeń o wynagrodzenie dodatkowe.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy, Zamawiający
wskazuje, że wprowadzenie żądanej zmiany pozbawiłoby to postanowienie sensu.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 6 Umowy, to w świetle wskazanych
wyjaśnień jest on nieuzasadniony,
8. Zarzut naruszenia art. 29 ust, 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę
obowiązków wynikających z art. 18 ust. 8 Umowy.
Zamawiający wyjaśnia, że Intencją Zamawiającego jest aby, zgodnie z zapisami
Umowy, Wykonawca udziec Zamawiającemu 3-letniej gwarancji na całość inwestycji, w tym
zarówno na wykonane przez siebie Roboty, jak również wszelkie dostarczone przez
Wykonawcę i wbudowane urządzenia. W szczególności, celem tych zapisów jest uzyskanie
zabezpieczenia gwarancyjnego w formie rozszerzonej w stosunku do standardowych
okresów gwarancyjnych udzielanych przez producentów poszczególnych urządzeń zwykle
ustalanych na 12 miesięcy. Rolą wykonawcy jest dokonanie zakupu na potrzeby realizacji
Inwestycji urządzeń od tych producentów, którzy zapewnią rozszerzoną gwarancję na
prawidłową pracę urządzeń lub udzielenie takiej gwarancji bezpośrednio przez Wykonawcę,
co Wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko. Zamawiający zastrzega, że
czynności serwisowe, o których mowa w kwestionowanym zapisie obejmują wyłącznie
zdarzenia, które zostaną określone do Dokumentacji Urządza które zostaną dopiero
zakupione przez Wykonawcę, w związku z czym nie jest możliwe ich enumeratywne
wymienienie w Umowie. Ponadto, Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania czynności
serwisowych, które w Dokumentacji Urządzeń zostały wyraźnie zastrzeżone do wykonania
wyłącznie przez przedstawicieli ich producenta lub Wykonawcy albo w przypadku
stwierdzenia Wady, która uniemożliwia korzystanie z danego urządzenia zgodnie z jego
przeznaczeniem i instrukcją obsługi. Wszelkie czynności eksploatacyjne opisane w
Dokumentacji Urządzeń i niezastrzeżone do wykonania pr2ez przedstawicieli ich producenta
lub Wykonawcy będą realizowane przez służby własne Zamawiającego.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 18 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych
wyjaśnień jest on nieuzasadniony.
9. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę
obowiązków i ograniczeń wynikających z art. 20 Umowy, w szczególności art. 20 ust.
2, ust. 5 lit. e, g, j, k, n, q Umowy (tabela nr 2) oraz ust. 5 pkt 11 Umowy (tabela nr 2).
Zamawiający wyjaśnia, że:
(i) art:.20 ust. 2 Umowy stanowi kontraktową aplikację zasad odpowiedzialności
wynikających z art. 434 k. c. oraz art. 652 k. c. - wg tych przepisów to Wykonawca robót
ponosi odpowiedzialność za teren budowy oraz, znajdujące się na nim Urządzenia i
materiały a także za ewentualne szkody w mieniu osób trzecich (zob. wyrok SN z 15.12.1963
r. (OSNCP 1964, poz. 230) oraz wyrok SN z 18.3,1971 r. (OSNCP 1972 poz. 6).
(ii) Art. 20 ust. 5 pkt. 9 lit. e), g), j), k), n] oraz q) Umowy - z uwagi na treść art. 20 ust. 5 pkt. 5
Umowy w związku z art. 20 ust. 5 pkt 9 Umowy dla wskazanych przez Odwołującego ryzyk
limitem odpowiedzialności ubezpieczyciela jest wysokość sumy gwarancyjnej. Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym zasadności wprowadzenia
podlimitów odpowiedzialności dla wskazanych ryzyk, dla których we wzorze umowy nie
wprowadzono takiego ograniczenia odpowiedzialności. Wymagania w tym zakresie zostały
opracowane na podstawie analizy ryzyka i doświadczeń związanych z wcześniej
prowadzonymi inwestycjami tego typu. Należy zauważyć, że argument Odwołującego
dotyczący braku limitów odpowiedzialności dla wskazanych ryzyk nie ma żadnego związku z
przedmiotem odwołania i wynika prawdopodobnie ze niewłaściwej interpretacji zapisów
wzoru umowy. Limity odpowiedzialności dla wszystkich ryzyk zostały określone, a tylko dla
niektórych ryzyk - wskazanych w pkt. 9 - Zamawiający dopuszcza zastosowanie podlimitów
odpowiedzialności. Wymagania te są jednoznaczne i jednakowe dla wszystkich oferentów.
(iii) Art. 20 ust. 5 pkt. 11 Umowy - Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, który podnosi, że zapis ma charakter nieostry ponieważ odnosi się do
aktualnej praktyki rynkowej. Obecnie stosowane, przez zdecydowaną większość
ubezpieczycieli działających na polskim rynku, ogólne warunki ubezpieczenia (dalej: „OWU")
odpowiedzialności cywilnej posługują się zbliżonym, lub wręcz jednolitym katalogiem
wyłączeń. OWU te są również powszechnie dostępne. Katalog ten jest zatem znany
oferentom lub mają oni możliwość, bez większych trudności, jego ustalenia. Jednocześnie
zaznaczamy, że ze względu na charakter ubezpieczenia OC, wprowadzenie jednego,
stałego i uniwersalnego katalogu wyłączeń jest niemożliwe. Z uwagi na pozostałe zapisy
umów ubezpieczenia OC (wyrażone na polisie lub OWU) zastosowanie wyłączenia w
konkretnym, wskazanym przez Zamawiającego, brzmieniu może stanowić dla oferenta (jego
ubezpieczyciela) poważną trudność. Argument Odwołującego odnoszący się do różnej
wyceny ryzyka związanego z ubezpieczeniem poszczególnych wykonawców nie mażadnego związku z przedmiotem odwołania. Zakres ubezpieczenia jakiego wymaga
Zamawiający został wskazany jednoznacznie na takim samym poziomie dla wszystkich
wykonawców. Różna wycena ryzyka związanego z zawarciem umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej poszczególnych wykonawców dokonana przez ubezpieczycieli
będzie wynikać nie z odmiennych warunków ubezpieczenia tylko z charakterystyki
prowadzonej przez nich działalności wyrażającej się m. in. w wysokości generowanych
obrotów, dotychczasowego doświadczenia w wykonywaniu prac objętych umową
ubezpieczenia, historii szkodowej itp. To te czynniki będą powodowały, że dwaj wykonawcy
mogą otrzymać różne warunki cenowe za zawarcie ubezpieczenia z takim samym zakresem
i przedmiotem ubezpieczenia u tego samego ubezpieczyciela. Z podobną sytuacją
wykonawcy spotykają się na innych rynkach niż ubezpieczeniowy. Wobec powyższego
zarzut Odwołującego dotyczący braku możliwości zakupu usług (w tym ubezpieczeń) i
materiałów po takich samych cenach jak jego konkurenci i wobec tego braku możliwości
złożenia przez Wykonawców porównywalnych ofert, jest bezpodstawny.
10. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. oraz art. 480 k. c. poprzez określenie
zasad rozliczenia kosztów wykonania zastępczego w art. 29 ust. 7 Umowy.
Zamawiający wyjaśnia iż niezgodność zasad kontraktowej zasady obciążania
Wykonawcy kosztami wykonania zastępczego z przywołanymi przepisami Kodeksu
cywilnego nie występuje. Rzekomej niezgodności postanowień umowy z art. 353
1
k. c. oraz
art. 480 k. c. Odwołujący nie uzasadnił. Art. 480 k.c. wyraźnie wskazuje, że Zamawiający nie
tylko może wykonania czynności na koszt Wykonawcy, ale również zachowuje dodatkowe
roszczenia odszkodowawcze, jeżeli nienależyte wykonania przez Wykonawcę umowy lub
konieczność skorzystania z wykonania zastępczego spowodują u Zmawiającego powstanie
straty. Żądanie przez Odwołującego ograniczenia roszczeń Zamawiającego wobec
Odwołującego w przypadku uruchomienia procedury wykonania zastępczego jedynie do
różnicy kosztów wykonania zastępczego i kwoty, jaką Wykonawca otrzymałby za prawidłowe
wykonania tej części umowy, stanowi daleko idące ograniczenie kodeksowej ochrony
Zamawiającego na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę.
Art. 480 k.c. nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, a strony mogą swobodnie
kształtować swoje wzajemne stosunki umowne związane z przesłankami i zasadami
realizacji oraz rozliczania wykonania zastępczego, co jest stałą praktyką rynkową.
Proponowane
przez
Odwołującego
przerzucenie
większości
kosztów
wykonania
zastępczego na Zamawiającego jest nieuzasadnione i prowadzi do utraty przez
postanowienia umowy w zakresie wykonania zastępczego ich zasadniczej funkcji, tj.
możliwości zapewnienia prawidłowej i terminowej realizacji inwestycji w przypadku
nienależytego jej wykonywania przez Wykonawcę.
Art. 29 ust. 7 Umowy wskazuje iż Zamawiający będzie miał prawo do obciążenia
Wykonawcy kosztami spełniającymi dwa warunki: udokumentowanymi oraz związanymi z
wykonaniem zastępczym. W dalszej części kontestowanej przez Odwołującego klauzuli
umownej znajduje się przykładowe wyliczenie kosztów jakie zazwyczaj stanowią typowe
składniki szkody ponoszonej przez inwestora w przypadku konieczności zlecenia wykonania
zastępczego, w tym m. in. uzyskanie decyzji administracyjnych (wymaganych dla
wykonawcy zastępczego), zakup materiałów oraz wynagrodzenia wykonawcy zastępczego.
W pozostałym zakresie Zamawiającemu przysługiwać będą roszczenia odszkodowawcze.
W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 29 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych
wyjaśnień jest on nieuzasadniony.
11. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w 'w. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w 'w. z
art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353
1
k. c. poprzez nałożenie na Wykonawcę
obowiązków wynikających z pkt 3.3 OPZ.
Zamawiający wyjaśnia iż sporządzenie wszelkich wymaganych odpowiednimi
przepisami dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, co do których Zamawiający nie
zadeklarował wprost iż to on odpowiada za ich sporządzenie lub uzyskanie, mieści się w
zakresie innych niż roboty główne czynności, do wykonania których Wykonawca będzie
zobowiązany w ramach realizacji umowy. Ze względu na to iż przedmiot umowy stanowi
typowy zakres pracy podejmowanej przez Wykonawcę w ramach realizacji inwestycji
liniowych Zamawiający może uważać go za doświadczonego profesjonalistę w tym zakresie.
Od profesjonalisty należy oczekiwać, że zakres dokumentów jakie należy sporządzić
podczas realizacji tego rodzaju inwestycji jest mu znany lub co najmniej możliwy do
przewidzenia. Zatem Wykonawca może oszacować ilość, rodzaj i koszt przygotowania takich
dokumentów jak i czas niezbędnych do ich sporządzenia.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionuje
prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie jakichkolwiek braków,
błędów czy nieścisłości w dokumentacji projektowej czy specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, a jedynie poprzez sugerowanie (co Zamawiający kwestionuje co
do zasady), że wskazane postanowienia Umowy czy OPZ wskazują na przerzucenie
odpowiedzialności za ewentualne ww. braki, błędy bądź nieścisłości na wykonawcę. Wobec
tego nieuprawnione i w pełni bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu niniejszego
postępowania. W szczególności nie sposób uznać, że Odwołujący udowodnił jakiekolwiek
uchybienia Zamawiającego w tym zakresie.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Odwołujący również w tej części odwołania
błędnie interpretuje sposób, w jaki Zamawiający opisał przedmiot Umowy, Przedmiotem
Umowy, a tym samym przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie,
jest kompleksowe zrealizowanie określonej inwestycji. Taki sposób opisu przedmiotu umowy
jest zgodny z konstrukcją umowy o roboty budowlane przewidzianą w art. 647 k.c., który
zakłada, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu. Wobec tego obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie
samego obiektu budowlanego, w przypadku zamówień publicznych za pomocą opracowań
wskazanych powyżej (których prawidłowości Odwołujący nie kwestionuje). Zamawiający w
przypadku tego typu umowy nie ma obowiązku, a nawet nie ma możliwości enumeratywnie
wymienić wszystkich, szczegółowych obowiązków wykonawcy. Właśnie na tym w swe)
istocie polega umowa na generalną realizację inwestycji, tj. wykonawca realizuje ją w
całości, kompleksowo.
W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie pkt 3.3 i 3.8 OPZ, to w świetle
wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony.”
Przystąpienie do postępowania odwoławczego dotyczącego, jak ustalono powyżej
wyłącznie części I zamówienia, zgłosili: IDS-BUD S.A. w Warszawie oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. w Warszawie, PGNiG
Technologie S.A. w Krośnie. Przystępujący opowiedzieli się po stronie odwołującego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut
dotyczący przekroczeń bezwykopowych oraz ograniczył żądanie związane z ubezpieczeniem
wyłącznie do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 435 k.c.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnia przesłanki wymagane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przywoływanie kwestionowanych przez odwołującego postanowień wzoru umowy jest
zbędne. Brzmienie tych postanowień nie jest sporne i jasno wynika z powołanych in corpore
w części historycznej stanowisk stron. Przedmiotem sporu jest zgodność tych postanowień z
przepisami prawa i do tego należy odnieść się w uzasadnieniu.
Izba co do zasady podzieliła argumentację prawną zamawiającego znajdującą
uzasadnienie w przeważającej i ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądów okręgowych sprawujących kontrolę instancyjną rozstrzygnięć wydanych w
postępowaniach odwoławczych. Wobec przyjęcia większości powołanych w odpowiedzi na
odwołanie poglądów prawnych i wywiedzionych z nich ocen za własne ich powielanie przez
Izbę jest zbędne.
W niektórych aspektach Izba nie podzieliła wykładni projektowanej umowy
prezentowanej przez zamawiającego. Uznała jednak, że nie powoduje to konieczności
zmiany postanowień wzoru umowy, a jedynie prawidłowej w świetle orzecznictwa sądów
powszechnych interpretacji.
Zachowując systematykę odwołania - Izba wskazuje, co następuje:
Ad. brak w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowych
(załącznik nr 1 do niniejszego odwołania) oraz istotne braki w dokumentacji
wykonawczej geologicznej
Zarzut dotyczący przekroczeń bezwykopowych został wycofany przez odwołującego i
nie był rozpoznawany przez Izbę.
Zarzut dotyczący dokumentacji wykonawczej geologicznej nie znalazł potwierdzenia.
Izba uznała, że wynikający z art. 29 ust. 1 Pzp obowiązek zamawiającego
szczegółowego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia nie ma charakteru
nieograniczonego. W przypadku zamówień publicznych dotyczących robót budowlanych przy
analizie poprawności dokonanego opisu należy uwzględnić konsekwencje wynikające z
przyjętego przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia, które uzyska wykonawca. Nie
można pomijać, że ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia na roboty nie zawiera w tym zakresie żadnych odrębnych norm, jedynie w art.
31 ust. 1 wskazuje wspólne dla wszystkich zamówień na roboty budowlane niezbędne
elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji przy poszukiwaniach odpowiedzi na pytanie o opis przedmiotu zamówienia
w przypadku zamówień na roboty budowlane, gdzie przewidziane jest wynagrodzenie
ryczałtowe, należy stosownie do odesłania zawartego w art. 14 Pzp odwołać się do
przepisów kodeksu cywilnego. Ten zaś w art. 632 § 1 stanowi, że jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac.
Z brzmienia powołanego przepisu k.c. jasno wynika, że brak przesądzenia rozmiaru
prac albo nieujęcia wszystkich elementów kosztotowórczych w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego nie musi pozostawać w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba uznała również, że jeśli do przedmiotu zamówienia albo jego części odnoszą się
przepisy prawa albo normy wyznaczające standard opisu, pewne niezbędne minimum, to co
do zasady uznać należy, że zadośćuczynienie tym wymaganiom, oznacza spełnienie
wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wynikającemu z Pzp.
Nie ma sporu co do tego, że dokumentacja wykonawcza geologiczna spełnia
wymagania stawiane projektom. Izba uznała zatem, że zamawiający nie dopuścił się
zarzucanych mu naruszeń prawa.
Ad. art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art.
5 ust. 1 pkt 17 oraz art. 5 ust. 28 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia
Nie podzielono poglądu odwołującego, że postanowienia umowy zobowiązujące
wykonawcę do posiadania „pełnej znajomości Przedmiotu Umowy” oraz ustalania zakresu
swego zobowiązania w oparciu „wszelkie plany i dokumenty niezbędne do wykonania prac
budowlanych" oraz „znajomość innych kwestii - ogólnych, lokalnych, publicznych lub
prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, w tym „ograniczeń
wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności w sąsiedztwie
Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji i całego
Terenu Budowy” naruszają art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp.
Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu
pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za
osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu
czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko
wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji
projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego
ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu
wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r. sygn.
akt V ACa 846/13 (orzeczenia.gdansk.sa.gov.pl data dostępu: 13 lipca 2016 r.) „Ustalenie
ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość
domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną
konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej,
dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną
powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie
przewiduje”.
Ponieważ zatem w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obowiązkiem wykonawcy
jest wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji robót budowlanych, nawet jeśli nie
są one uwzględnione w projekcie, oczekiwanie zamawiającego, zawarte w kwestionowanych
postanowieniach, aby profesjonalny wykonawca poznał wszelkie uwarunkowania mogące
mieć znaczenie w toku wykonywania umowy, jest adekwatne do charakteru umowy.
Izba nie dopatrzyła się w kwestionowanych postanowieniach naruszenia przepisów
ustawy mających w dacie wydawania wyroku wpływ na wynik postępowania. Istotne dla tej
konstatacji jest również dopuszczenie przez zamawiającego możliwości dokonania wizji
lokalnej.
Wobec dania wykonawcom możliwości zapoznania się z terem przyszłej budowy wymagania
zawarte w art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8 nie jest niczym innym niż zapisanym w umowie
oczekiwaniem kierowanym do profesjonalnego wykonawcy, który powinien mieć wiedzę
faktyczną dotyczącą wykonywania umowy oraz znajomość obowiązującego prawa
Nie podzielono poglądu odwołującego, że przez sformułowanie użyte w art. 1
definiującym pojęcie „Robót” o treści „choćby nie były wyraźnie w umowie wymienione”
zamawiający przerzuca na wykonawcę całość ryzyk związanych z wykonaniem umowy a
wynikającym z braku właściwego opisu przedmiotu zamówienia. Izba nie zgadza się z
odwołującym, że brzmienie kwestionowanego postanowienia daje możliwość obciążenia
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i daje sobie przyzwolenie na błędy i pominięcia w
opisie przedmiotu zamówienia. Wykładnia tego postanowienia przy uwzględnieniu
charakteru zamówienia prowadzi do odmiennych wniosków. W ocenie Izby kwestionowane
sformułowanie dotyczy czynności lub wad wskazanych w umowie albo wynikających z
umowy (będących naturalną konsekwencją procesu budowlanego) i jedynie zezwala na to,
by nie były one nazwane w sposób precyzyjny.
W ocenie Izby skarżone postanowienie odnosi się właśnie do takich sytuacji, które
dotyczą prac niezbędnych w normalnym toku wykonywania przedmiotu zamówienia i
możliwe są do przewidzenia przez profesjonalnego wykonawcę.
Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że bezprawnie nałożono na wykonawcę
obowiązki nie wskazane w umowie. Nie dopatrzono się również wadliwości nakazania
stronom umowy uzgodnienia standardu świadczenia wykonawcy z zamawiającym. W
umowach w sprawach zamówienia publicznego, do których znajdują zastosowanie przepisy
kodeksu cywilnego, nie został wyłączony obowiązek współdziałania stron (por. wyrok SN z 5
czerwca 2014 IV CSK 626/13) i kwestionowane postanowienie do tej wzajemnej powinności
stron stosunku zobowiązaniowego się odwołuje.
Z powołanych przyczyn również nałożenie na wykonawcę w art. 5 ust. 28 kosztów i
odpowiedzialności za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby
informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub
niedokładne nie narusza prawa. Natomiast postanowienie dotyczące kosztów i ryzyka
wynikające ze zmian i korekt wprowadzonych na wniosek wykonawcy dotyczy zgodnie z
brzmieniem umowy „dalszych etapów Inwestycji”, zatem takich zmian i korekt, których
wykonawca nie zgłosił zamawiającemu w terminie 60 dni przewidzianym na sporządzenie
raportu z oceny dokumentacji i zgłasza je na dalszych etapach inwestycji.
Ad. art. 4 ust. 11-14 Umowy
Zarzut jest niezasadny. Odwołujący błędnie utożsamia instytucję przedawnienia
roszczeń ze zrzeczeniem się uprawnienia wynikającego z braku wykonania obowiązku
przekazywania zamawiającemu informacji istotnych dla zapewnienia terminowego
wykonania umowy. W pierwszym przypadku chodzi o niemożność skutecznego zgłaszania
roszczeń z racji upływu czasu od wydarzenia powodującego powstanie roszczenia, w drugim
o konsekwencje niewykonania powinności umownej w określonym czasie.
Kwestionując Art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy odwołujący powoływał dwa argumenty.
Pierwszy że nałożenie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności za sprawdzenie
dokumentacji projektowej jest niedopuszczalne. Drugi, że okres 60 dni jest zbyt krótki.
Izba nie podziela tych zapatrywań. Przede wszystkim sam art. 651 k.c. zakłada
możliwość oceny dostarczonej dokumentacji projektowej przez wykonawcę, zatem
konsekwencją tego jest również brak naruszenia art. 353
1
k.c.
Z art. 651 k.c. nie wynika brak jakichkolwiek obowiązków wykonawcy związanych z
weryfikacją otrzymanego do wykonania projektu. Przeciwnie z przepisu tego wynika, że
wykonawca jest obowiązany zawiadomić inwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji
uniemożliwiających prawidłowe wykonanie robót. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z
27 marca 2000 r. (sygn. III CKN 629/98) przyznał i nie wykluczył istnienia obowiązków
związanych z weryfikacją dokumentacji wynikających z art. 651 k.c. W ślad za stanowiskiem
doktryny („System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7
str. 314) przyjąć można, iż obowiązkiem wykonawcy jest sprawdzenie czy dostarczone
projekty są kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub
błędów dających się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w
stosunkach danego rodzaju.
Istotne jest zatem ustalenie natury stosunku łączącego strony umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tej mierze należy zauważyć, że stosunek zobowiązaniowy
nawiązany pomiędzy zamawiającym a wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, różni się od stosunku nawiązywanego pomiędzy przedsiębiorcami
działającymi na rynku. Wynika to nie tylko z tego, że zamawiający działa w interesie
publicznym i konsekwencje niepowodzenia w realizacji umowy nie obciążą jedynie
zamawiającego, ale dotkną szerszej zbiorowości, ale również z tego, że na zamawiającym
wydatkującym środki publiczne ciążą szczególne rygory związane z terminowością
dokonywania wydatków.
Dla nieuwzględnienia zarzutu odwołania znaczenie miało również to, że odwołujący
nie wykazał przed Izbą na czym miałaby polegać zakładana przez niego należyta staranność
przy sprawdzeniu projektu. W związku z tym Izba uznała prymat prawa zamawiającego do
ukształtowania obowiązków wykonawcy sprzyjających terminowemu wykonaniu umowy nad
nieokreślonym standardem należytej staranności mającym chronić wykonawcę.
Pogląd, że okres 60 dni jest zbyt krótki, pozostał całkowicie gołosłowny. Zdaniem Izby
dysponując dokumentacją projektową od 26 marca (niesporna data przekazania jej przez
zamawiającego) wykonawca dysponował znaczącym okresem czasu i miał możliwość, aby
zmobilizować potencjał osobowy umożliwiający spełnienie wymagań umowy.
Izba uznała zatem, że z samego faktu, że zamawiający ustalił wzajemne powinności
stron inaczej niż w modelowym rozwiązaniu formuły „Buduj” nie należy wywodzić
sprzeczności projektu umowy z prawem.
Ad. art. 5 ust. 28 Umowy:
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych powyżej.
Ad. Art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 umowy (urządzenia drenarskie):
Izba uznała, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Przede wszystkim nie zostało
wykazane przez odwołującego, że – biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia w
zakresie długości sieci drenarskiej przeznaczonej do odbudowy oraz założonej rezerwy na
sieć nie ujętą w dokumentacji projektowej – że szacunki co do długości obarczone są
ryzykiem błędu. Uwzględniono również to, że postanowienia art. 5 ust. 20 wzoru umowy, że
na jej podstawie wykonawca zobowiązany jest do odbudowy określonej długości sieci
drenarskiej, zatem deklaracje zamawiającego, co do udzielenie wykonawcy zamówień
dodatkowych, w razie zaistnienia konieczności odbudowy dłuższych odcinków sieci
drenarskiej, są uzasadnione na gruncie oceny umowy.
Tym samym brak jest wskazywanego przez odwołującego ryzyka złożenia przez
wykonawców nieporównywalnych ofert, wynikających z tego, że w toku wykonywania umowy
może zaistnieć konieczność wykonania prac nie uwzględnionych w dokumentacji
przetargowej.
Ad. art. 13 ust. 6 Umowy:
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. W świetle tego, że wykonawca jest na gruncie
art. 651 k.c. zobowiązany do oceny dokumentacji projektowej oraz, że czas na jej analizę
jest realnie znacznie dłuższy niż przewidziany we wzorze umowy, gdyż – co jest bezsporne
wykonawcy otrzymali od zamawiającego dokumentację projektową już w marcu –
twierdzenie odwołującego, że zamawiający przerzuca na wykonawcę całość ryzyk w sytuacji
gdy zbadanie dokumentacji w tak krótkim czasie jest niemożliwe, nie jest prawdziwe.
Natomiast kwestionowane postanowienie umowy nie może być wykładane jako
oczekiwanie całkowitego – niezależnego od rozmiaru prac, które nie zostały wskazane w
dokumentacji, a będą konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy - wyłączenia
możliwości domagania się wynagrodzenia za ewentualne prace dodatkowe.
„Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza przecież żądania przez
przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową, zwłaszcza jeśli
skutkiem wykonania tych prac dodatkowych zamawiający miałby otrzymać korzyść
majątkową. W takim wypadku dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie
zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu”(za
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., o sygn. akt I CSK 568/13 –
www.sn.pl
data dostępu 13 lipca 2016 r.).
Izba nie podzieliła poglądu stron, że kwestionowane postanowienie umowne statuuje
odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. Tego rodzaju odpowiedzialność za
szkodę jako wyjątek od podstawowej odpowiedzialności na zasadzie winy wskazana jest w
przepisach kodeksu cywilnego (vide przykładowo: art. 430, 434 i 435 k.c.).
W ocenie Izby treścią kwestionowanego postanowienia nie jest ukształtowanie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka (bo ta dotyczy wyrządzonej szkody), ale
raczej rozszerzenia zakresu zobowiązania wykonawcy. Innymi słowy nie odpowiedzialność
na zasadzie ryzyka w rozumieniu przyjętym na gruncie kodeksu cywilnego, ale przyjęciem
na siebie przez wykonawcę ryzyka kontraktowego związanego z oceną dokumentacji
projektowej i adekwatną kalkulacją oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego.
Spójnie z postanowieniem nakazującym sprawdzenie projektu zamawiający
zastrzegł, że ryzyka związane ze sprawdzeniem planów i dokumentów obciążają
wykonawcę, gdyż tkwiące w nich ich usterki (z zastrzeżeniem zgłoszonych w 60-dniowym
terminie ustalonym przez zamawiającego) nie stanowią podstawy do podwyższenia
wynagrodzenia. W ocenie Izby wykonawca obciążony jest konsekwencjami własnych działań
polegających na niedołożeniu należytej staranności przy sprawdzeniu projektu. Nie jest to
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, natomiast wykonawca ryzyko wynikające z uchybień
projektu musi wliczyć w cenę złożonej przez siebie oferty.
Ad. art. 18 ust. 8 Umowy:
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego co do nieokreśloności przedmiotu
zamówienia uznała bowiem, że pojęcie pełna obsługa serwisowa jest wystarczająco jasne.
Oznacza mianowicie największy zakres obsługi oferowany przez danego producenta, a
skoro okres obowiązywania gwarancji i rękojmi jest określony przez zamawiającego, brak
jest podstaw ku temu, aby uznać, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
uniemożliwia wykonawcy wycenienie oferty.
Ad. art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w
pkt 10 tabeli 2:
Zarzut ten został ograniczony przez odwołującego do żądania zawężenia
odpowiedzialności do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 635 k.c. W tym stanie
sprawy Izba uznała, że postanowienia umowne pozostają w zgodzie z zasadami
odpowiedzialności wynikającymi z art. 434 k. c. oraz art. 652 k. c. W pełni podzielono pogląd
prezentowany w odpowiedzi na odwołanie.
Ad. art. 29 ust. 7 Umowy:
Nie podzielono poglądu odwołującego, że może on zostać obciążony nadmiernymi
kosztami wykonania zastępczego. Dostrzec należy przede wszystkim, że obowiązkiem
wykonawcy jest rzetelne obliczenie ceny oferty. Jeśli zostanie to uczynione, cena ta nie tylko
pokryje koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia ale też powinna zapewnić
wykonawcy godziwy zysk. W tej sytuacji trudno przypuszczać, że w sytuacji gdy miałoby
dojść do wykonania zastępczego koszty tego wykonania będą nadmierne, zwłaszcza, że
obowiązki nałożone na wykonawcę zastępczego są tymi samymi powinnościami, które musi
wykonać wykonawca.
Ad. pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia:
Zarzut okazał się całkowicie chybiony. W ślad za argumentacją przytoczoną
wcześniej przypomnieć należy, że sporządzenie dokumentów wymaganych przepisami
prawa niezbędnych dla zapewnienia prawidłowego przebiegu inwestycji odpowiada naturze
prawnej umowy o roboty budowlane. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego rezultatem
wykonania umowy jest dzieło-robota budowlana, z której zamawiający może korzystać
zgodnie z przeznaczeniem, a obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie wszelkich
niezbędnych prac, nawet jeśli nie zostały one wskazane wprost w dokumentacji projektowej.
W tak rozumianym zakresie powinności profesjonalnego wykonawcy mieści się sporządzenie
wszelkich dokumentów wymaganych przepisami prawa i niezbędnych do zapewnienia
prawidłowego przebiegu Inwestycji.
Podsumowując Izba wyraża pogląd, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej
oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w
spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy jest elementem
niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie
wykonawcy ma charakter ryczałtu za osiągnięcie umówionego rezultatu. Sąd Apelacyjny w
Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14
(orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl data dostępu 13 lipca 2016 r.) wskazał, że „W wypadku
określenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie
przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to, czy w
czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko
powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a
zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w
tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość
wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego
zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody
umów (art. 353
1
k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja
prawna zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia
ryczałtowego, nawet w wypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od
oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów
rzeczywistych”.
Darmo też powołuje odwołujący zasady proporcjonalności i przejrzystości. Na gruncie
przepisów ustawy obowiązujących w toku badanego postępowania zasady te nie
obowiązują. Czynności zamawiającego mogą być oceniane w świetle zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a te nie zostały naruszone przez
zamawiającego. Projektowany wzór umowy jest taki sam dla wszystkich potencjalnych
wykonawców.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
