rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1118/16
KIO 1118/16
KIO 1129/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel Członkowie: Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ewa Kisiel Członkowie: Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 lipca 2016 roku odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 –
246 Katowice
B.
w dniu 25 czerwca 2016 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina
16, 30-733 Kraków
w postępowaniu prowadzonym JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze
przy udziale:
A.
wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1118/16 po stronie
Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: M. Sp. z
o.o., Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., Termoelektro-Ukraina Sp. z o.o., ul. Płocka
164, 87-800 Włocławek zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1118/16 oraz KIO 1129/16 po stronie Zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: SBB Energy
S.A., Slovanske Energeticke Strojame a.s., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1129/16 po stronie
Zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 –
246 Katowice
B.
w dniu 25 czerwca 2016 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina
16, 30-733 Kraków
w postępowaniu prowadzonym JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze
przy udziale:
A.
wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1118/16 po stronie
Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: M. Sp. z
o.o., Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o., Termoelektro-Ukraina Sp. z o.o., ul. Płocka
164, 87-800 Włocławek zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1118/16 oraz KIO 1129/16 po stronie Zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: SBB Energy
S.A., Slovanske Energeticke Strojame a.s., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1129/16 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
A)
Oddala odwołanie wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice
(sygn. akt KIO 1118/16).
B)
Uwzględnia odwołanie wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków (sygn. akt KIO 1129/16) i nakazuje Zamawiającemu - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka
1, 40 – 800 Zabrze - unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a następnie ujawnienie wykazów robót: 1. wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: M. Sp. z o.o., Europejski Holding Energetyczny
Sp. z o.o., Termoelektro-Ukraina Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, 2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: SBB Energy
S.A., Slovanske Energeticke Strojame a.s., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, 3. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Rafako S.A. z siedzibą w
Raciborzu, Skoda Praha z siedzibą w Pradze, Skoda Praha Invest s.r.o. z siedzibą w Pradze.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 –
246 Katowice (sygn. akt KIO 1118/16) oraz Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800
Zabrze (sygn. akt KIO 1129/16) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul.
Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice(sygn. akt KIO 1118/16) oraz wykonawcę CONTROL
PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO 1129/16), tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 – 246
Katowice (sygn. akt KIO 1118/16) na rzecz Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40
– 800 Zabrze kwotę 4 005 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięć złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę,
2.3. zasądza od Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze na rzecz
Odwołującego wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
(sygn. akt KIO 1129/16), kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1118/16
Sygn. akt: KIO 1129/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego gazem
koksowniczym w Koksowni Radlin”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
15 czerwca 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, przekazał wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcom: ELEKTROBUDOWA S.A., ul.
Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice (dalej: „Odwołujący” lub „ELEKTROBUDOWA”) oraz
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „Odwołujący” lub
„Control Process”) informację o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków.
KIO 1118/16
W dniu 24 czerwca 2016 r. ELEKTOBUDOWA wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, polegających
na:
1.
wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie wymaganych
warunków udziału w postępowaniu;
2.
zaniechanie dokonania prawidłowej oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, przez zaproszenie do złożenia oferty przez Odwołującego i przyznanie
mu oceny 1 pkt zgodnie z pkt IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu;
3.
zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków i przedstawienia
wyjaśnień w zakresie przekazanego wykazu osób biorących udział w realizacji
zamówienia, w sytuacji, gdy w ocenie Zamawiającego treść tego dokumentu budziła
wątpliwości;
4.
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego obowiązkowego badania
skuteczności
zakwalifikowania
poszczególnych
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa;
5.
zaniechanie udostępnienia ELEKTROBUDOWIE wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przedstawionymi przez wszystkich wnioskodawców na wniosek
ELEKTROBUDOWY z dnia 20 czerwca 2016 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w
stosunku do osób Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót
instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z
postępowania,
podczas gdy:
a) Odwołujący złożył wyjaśnienia potwierdzające spełnienie tego warunku, w związku
z tym, że personel Odwołującego posiada doświadczenie związane z realizacją,
obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego
o mocy cieplnej minimum 100 MWt, nabytym przed upływem terminu na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w tym celu nie jest
konieczne wykazanie czy przedmiot umowy, w ramach którego personel
Odwołującego zdobył wymagane doświadczenie (Kierownika projektu, Kierownika
budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA) zakończył
etap rozruchu technologicznego, bowiem doświadczenie związane z realizacją i
tym etapem zostało już przez ten personel nabyte;
b) warunkiem udziału w postępowaniu polegającym na wykazaniu niezbędnego
doświadczenia wykonawcy (Odwołującego) było wykazanie doświadczenia
związanego z realizacją obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej
jednego bloku energetycznego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, z
uwzględnieniem celu tychże wymagań, tj. z uwzględnieniem funkcji danych osób,
które tym doświadczeniem się wykazują nie zaś wykazanie, że cały przedmiot
umowy, zgodnie z postanowieniami odpowiedniej umowy, został w całości
wykonany;
- które to działania zostały podjęte wbrew, wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w
konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo, że
brak było podstaw do takiej decyzji Zamawiającego;
2. § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231) (dalej: „rozporządzenie”), przez
jego niewłaściwe zastosowanie, tj. zwrócenie się do Tauron Ciepło spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach („Tauron”) pismem z dnia 10 maja 2016 r. o
udzielenie informacji, czy realizowane na zlecenie tego podmiotu zamówienie obejmujące
zaprojektowanie, dostawę, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji nowego bloku
ciepłowniczego z kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną o mocy około 50-
60 MWe i mocy cieplnej (ciepłowniczej) około 110 MWt wraz z gospodarkami
towarzyszącymi, chłodnią wentylatorową oraz nową stacją pomp wody grzewczej
(sieciowej) Elektrociepłowni - na które powoływał się Odwołujący wykazując spełnienie
warunku dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie niezbędne dla realizacji
przedmiotu zamówienia - zostało według stanu na dzień 7 marca 2016 r. wykonane przez
Odwołującego, i poproszono o wyjaśnienie czy warunkiem koniecznym dla ostatecznego
odbioru wszelkich robót przez Inwestora w ramach ww. zamówienia było uprzednie
przeprowadzenie przez wykonawcę rozruchu technologicznego obiektu w sytuacji, gdy:
(a) konieczność skorzystania z takich wyjaśnień podmiotu trzeciego nie powstała, gdyż w
szczególności wykazy i dowody przedstawione przez Odwołującego ocenione we
właściwy sposób nie powinny budzić wątpliwości;
(b) warunkiem udziału w postępowaniu, polegającym na wykazaniu niezbędnego
doświadczenia wykonawcy (Odwołującego) było wykazanie doświadczenia związanego
z realizacją obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku
energetycznego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, z uwzględnieniem celu tychże
wymagań, tj. z uwzględnieniem funkcji danych osób, które tym doświadczeniem się
wykazują, nie zaś wykazanie, że cały przedmiot umowy, zgodnie z postanowieniami
odpowiedniej umowy, został w całości wykonany;
co doprowadziło do błędnego ustalenia, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie pisma Tauron Ciepło spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach z dnia 2 czerwca 2016 r.,
sygn. TW/SJ/22/2016 (w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, o którym mowa
poniżej) z całkowitym pominięciem treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego,
pomimo, iż treść tego pisma Tauron Ciepło sp. z o.o. nie jest jednoznaczna i nie mogła
stanowić podstawy do wywiedzenia z niej wniosku, że tylko przeprowadzenie rozruchu
próbnego pozwalało uznać, że blok realizowany dla Tauron Ciepło sp. z o.o. został
wykonany w całości;
3. art. 26 ust. 3 oraz 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących przekazanych przez Odwołującego informacji w przedmiocie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości,
co do treści tych informacji,
4. art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i bezzasadne
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów (w
szczególności protokołów odbioru) potwierdzających spełnienie przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości,
co do treści oświadczeń Odwołującego;
5. naruszenie przepisu art. 96 ust. 2 i 3 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503) – dalej: „ u.z.n.k.”, - przez ich nieuzasadnione zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż:
(a) wykaz wykonanych robót budowlanych przez Control Process wraz z
potwierdzającymi to wykonanie dowodami;
(b) wykaz wykonanych robót budowlanych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Termoelektro - Ukraina Sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie (dalej: „Konsorcjum M.”)
wraz z potwierdzającymi to wykonanie dowodami,
(c) wykaz wykonanych robót budowlanych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: SBB Energy S.A. z siedzibą w
Opolu, Slovanske Energeticke Strojame a.s z siedzibą w Timace (dalej:
„Konsorcjum SBB”) wraz z potwierdzającymi to wykonanie dowodami,
stanowią dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w związku z tym bezzasadną
odmowę udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu, podczas gdy tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być objęte informację techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informację mające wartość gospodarczą co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność.
W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2.
ponowienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
przyznania ocen spełniania tych warunków i nakazanie Zamawiającemu
przyznanie Odwołującemu 1 (jednego) pkt zgodnie z pkt IV. 1.2 ogłoszenia o
zamówieniu;
3.
ponowienia czynności zaproszenia wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu do złożenia oferty poprzez zaproszenie do złożenia oferty
Odwołującego;
4.
ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia braków i przedstawienia wyjaśnień w zakresie przekazanego
wykazu osób biorących udział w realizacji zamówienia;
5.
nakazanie
Zamawiającemu
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
obowiązkowego badania skuteczności zakwalifikowania poszczególnych
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa
i
udostępnienie
ELEKTROBUDOWIE wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przedstawionymi
przez
wszystkich
wnioskodawców
na
wniosek
ELEKTROBUDOWY z dnia 20 czerwca 2016 r.;
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że:
W trakcie postępowania, pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia braków i przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, na które to
wezwanie Odwołujący odpowiedział pismami z dnia 21 kwietnia 2016 r. oraz 28 kwietnia 2016
r.
Zgodnie z treścią informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków z dnia 15 czerwca 2016 r.
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. spełnienia warunku w zakresie osób, którymi dysponuje
Odwołujący co do wymaganych zgodnie z pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu Kierownika
projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika AKPiA.
Z treści Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Odwołujący dowiedział się, że w dniu 10
maja 2016 r. Zamawiający wystąpił do Inwestora, na rzecz którego wykonane zostały
realizacje wskazane w pkt 1, 2, 3 i 6 wykazu osób, z pytaniem, czy zamówienie, o którym
mowa we wskazanym wykazie, wedle stanu na dzień 7 marca 2016 roku (dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zostało przez wykonawcę w całości
wykonane, zaś wszystkie jego zobowiązania wynikające z umowy w sprawie zamówienia
publicznego zrealizowane. Jednocześnie poproszono o wyjaśnienie, czy warunkiem
koniecznym ostatecznego odbioru wszelkich robót przez Inwestora w ramach ww. zamówienia
było uprzednie przeprowadzenie przez wykonawcę rozruchu technologicznego obiektu (innymi
słowy czy wykonanie rozruchu było elementem koniecznym wykonania bloku w konsekwencji
czy brak przeprowadzenia tej czynności uniemożliwiłby uznanie, iż przedmiot zamówienia
został wykonany w całości).
Z treści informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Odwołujący dowiedział się, że w dniu 3
czerwca 2016 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Tauron (datowaną na dzień 2 czerwca
2016 r.), z której wynikało, że na dzień 7 marca 2016 r. roboty objęte zapytaniem nie zostały
wykonane w całości, zgodnie z zawartym kontraktem, a wykonawca ma czas na ukończenie
robót do 20 czerwca 2016 r. Jednocześnie wyjaśniono, że w zakresie prac wykonawcy mieści
się przeprowadzenie rozruchu, w tym przeprowadzenie ruchu próbnego bloku. Zakończenie
ruchu próbnego bloku jest warunkiem koniecznym dla uznania, że zamówienie zostało
zrealizowane w całości.
Zdaniem ELEKTROBUDOWY decyzję o wykluczeniu z postępowania Odwołującego
Zamawiający oparł wyłącznie na uzyskanej od Tauron informacji.
I.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający dokonując oceny złożonego przez
Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ustalił, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w Postępowaniu, tj. opisanego w pkt III.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu w stosunku do niektórych osób zdolnymi do wykonania zamówienia
tj. Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika
robót AKPiA.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w stosunku do osób Kierownika projektu,
Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA wymagał
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia, tj. dysponowaniem określonym osób (w tym osoby kierownika
Projektu, Kierownika Budowy, Kierownika robót instalacyjnych, Kierownika AKPiA), tj. co
najmniej wykazania, że osoby te posiadają doświadczenie „obejmujące swym zakresem
wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego” (sic!) (pkt III.2.1 sec. 1.1.3) ogłoszenia
o zamówieniu).
Wymóg ten Zamawiający uważał, za spełniony jeśli wykonawca wykaże się:
(a)
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu jako
Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie
w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera nadzorującego
realizację przedmiotu umowy;
(b)
jedną (1) osobą posiadającą. uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy co najmniej
jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku
energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika budowy
odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy;
(c)
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako
Kierownik robót instalacyjnych co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem
wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez
wykonawcę na Kierownika robót instalacyjnych nadzorującego realizację przedmiotu umowy w
branży instalacyjnej;
(d)
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe kierownika robót w
zakresie AKPiA co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co
najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na
Kierownika robót AKPiA nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży AKPiA.
Zgodnie z pkt 1.1.3 (części II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, do
wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu należało załączyć „wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, jak i podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z
oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień -
wzór druku wykazu wraz z oświadczeniem stanowi załącznik nrA6 do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu".
Odwołujący wyjaśniał, że po pierwsze, w ogłoszeniu o zamówieniu jako zasadą
przyjęto wykazanie kwalifikacji i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Po
drugie, z pkt 1.1.3.1-1.1.3.4 oraz 1.1.3.6-1.1.3.7 ogłoszenia o zamówieniu wynika, że
doświadczenie, które winien posiadać personel wykonawcy obejmuje „wykonanie co najmniej
jednego bloku energetycznego” o określonych parametrach, zaś w przypadku prac
projektowych (pkt 1.1.3.5. części II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu) obejmuje wykonanie
dokumentacji projektowej bloku energetycznego. To oznacza, że wymóg posiadania
doświadczenia powiązany jest z wykonaniem obiektu, który to z kolei powinien być rozumiany
jako wykonanie wszelkich prac budowlanych, montażowych oraz dostaw niezbędnych do
wykonania bloku. Nie jest istotne to, czy umowa dotycząca danego zadania została
zrealizowana, bowiem okres wykonania umowy nie jest tożsamy z okresem „wykonania”
danego obiektu, w tym przypadku bloku energetycznego.
Wymogiem Zamawiającego zatem było wykazanie, że dane osoby posiadają
doświadczenie zdobyte „przy realizacji” budowy bloku energetycznego - co wynika z roli
tychże osób przy realizacji zamówienia. Irrelewantne zatem dla wykazania doświadczenia:
(a)
Kierownika Projektu jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro ten etap
realizacji umowy jest pod nadzorem Kierownika rozruchu, w stosunku do którego Zamawiający
nie miał żadnych wątpliwości ani zastrzeżeń;
(b)
Kierownika Budowy jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro jego funkcja
zasadniczo kończy się wraz z wykonaniem robót budowlanych (jeszcze przed złożeniem
wniosku o pozwolenie na użytkowanie);
(c)
Kierownika robót instalacyjnych jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro
roboty te są wykonywane znacznie wcześniej;
(d)
Kierownika robót AKPiA jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro roboty te
są wykonywane znacznie wcześniej.
Roboty „branżowe” w ramach inwestycji realizowanej przez ELEKTROBUDOWĘ na
rzecz Tauron zostały wykonane przed upływem terminu do składania wniosków, zatem
uprawniały osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie pod numerem 1, 2, 3 i 6 do
legitymowania się posiadaniem wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
W ocenie Zamawiającego, ze względu na to, że na dzień upływu terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (tj. na dzień 7 marca 2016 r.)
Odwołujący nie przeprowadził na podstawie umowy zawartej z Tauron Ciepło sp. z o.o. ruchu
próbnego bloku, nie można uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku udziału w
Postępowaniu.
Co istotne - Zamawiający nie kwestionuje posiadania odpowiedniego doświadczenia
przez osobę wskazaną jako kierownik rozruchu. Zamawiający zdaje się utożsamiać kwestię
posiadania niezbędnego doświadczenia nabytego przez personel wykonawcy przy realizacji
inwestycji o parametrach analogicznych do bloku będącego przedmiotem postępowania przez
osoby na stanowisku Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót
instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA z wykonaniem całego przedmiotu zamówienia.
Jest to wykładnia rozszerzająca warunków udziału w postępowaniu, która:
(a)
po pierwsze nie znajduje uzasadnienia ze względu na cel tychże wymagań,
które należy weryfikować i interpretować indywidualnie;
(b)
po
drugie,
prowadzi
do
ukształtowania
postępowania
w
sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji.
Dokonując oceny treści wniosku Zamawiający pominął zupełnie treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2016 r., w szczególności co do
stanu realizacji umowy na rzecz Tauron.
Odwołujący w swoim wyjaśnieniu wskazał, iż (i) roboty budowlane, których wykonania
domagał się Zamawiający w zakresie wykazu osób, którymi dysponuje Spółka zostały
wykonane przed upływem terminu na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i z tą chwilą roboty niezbędne do uznania, że personel posiada doświadczenie
do udziału w postępowaniu zostały „zrealizowane”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało
warunku wykazania, że cała umowa, w tym wszystkie zobowiązania (łącznie z obowiązkami z
tytułu gwarancji lub rękojmi) zostały wykonane. Przeprowadzenie rozruchu technologicznego,
co bezspornie stanowi element obowiązków Odwołującego jako wykonawcy na rzecz Tauron,
nie zostało zakończone, jednakże ten etap realizacji umowy mógłby mieć znaczenie dla oceny
posiadania doświadczenia przez Kierownika rozruchu - w tym zakresie Zamawiający nie
posiadał wątpliwości, bowiem kierownikiem rozruchu została wskazana inna osoba niż osoba
posiadająca doświadczenie przy realizacji inwestycji na zlecenie Tauron.
Należy mieć na uwadze, że ocena czy wykonawca (Odwołujący) posiada odpowiednie
doświadczenie winna być oceniana w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu, a nie w świetle
umowy zawartej z innym zamawiającym.
Odwołujący wskazywał, co Zamawiający zdaje się pominął, że przedmiot wykonanej
wcześniej umowy na zlecenie Tauron (budowa nowego bloku ciepłowniczego z kotłem
fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz gospodarkami towarzyszącymi w Tauron
Ciepło S.A. Zakład Wytwarzania Tychy (dalej: „Umowa z Tauron”):
(a)
nie musiał pokrywać się w całości z przedmiotem zamówienia. W szczególności
w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu nie wskazano, aby w zakresie prac
objętych zamówieniem pozostawało wykonanie rozruchu bloku, przeprowadzenie szkolenia
personelu Zamawiającego, czy chociażby uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
przedmiotu Zamówienia.
(b)
w Umowie z Tauron pod pojęciem „odbiorów końcowych” rozumie się wyłącznie
odbiór końcowy wyników rozruchów (w tym ruchu regulacyjnego), bowiem odbiór prac nastąpił
przed dniem upływu terminu do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią Umowy z Tauron „Roboty” zostały zdefiniowane jako: „wszelkie
czynności, roboty, usługi, obowiązki, zadania, prace, dostawy, itp. jakie ma zrealizować
Wykonawca dla należytej realizacji Kontraktu, w tym także takie, które - pomimo że nie zostały
w Kontrakcie wyraźnie wskazane - są konieczne dla ukończenia lub bezpiecznej i właściwej
eksploatacji Robót oraz nie wykraczają poza granice dostaw określone w Specyfikacji
Technicznej”.
W zakresie tym znalazły się więc nie tylko roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c.,
prace montażowe czy dostawy, ale również usługi szkolenia personelu zamawiającego,
przeprowadzenie rozruchu, przeprowadzenie w trakcie okresu gwarancyjnego prób
eksploatacyjnych, itd.
Nie ulega jednak wątpliwości, że doświadczenie związane z realizacją bloku,
wystarczające do ustalenia, że dany personel Odwołującego posiada doświadczenie,
odpowiednie do realizacji Zamówienia, zostało nabyte przez wskazane przez Odwołującego
osoby wraz z realizacją robót w rozumieniu kodeksu cywilnego, nie zaś realizacją wszystkich
obowiązków Odwołującego, które w swojej istocie nie stanowią robót, a stanowią dodatkowe
zobowiązania Odwołującego. Roboty zostały zrealizowane przed składaniem wniosków o
dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, czego dowodem są protokoły odbioru.
Ruch próbny nie jest elementem „wykonania” bloku energetycznego - przeciwnie, ma
on miejsce już po wykonaniu obiektu i odbiorze prac (co również miało miejsce w przypadku
przedmiotowego doświadczenia personelu Odwołującego).
Ruch próby stanowi formę eksploatacji bloku, a nie jego realizacji. Jak wskazuje się w
orzecznictwie: „Nie mają znaczenia motywy, jakimi kierował się [inwestor] uruchamiając
określony obiekt budowlany (...). Nie zmienia stanu rzeczy również fakt, iż użytkowanie miało
charakter jedynie tymczasowy, czy krótkotrwały”. Prawo Budowlane nie różnicuje przypadków
użytkowania obiektu budowlanego w ramach właściwego procesu produkcyjnego od
użytkowania związanego z testami funkcjonowania maszyn i urządzeń.
W orzecznictwie również podkreśla się, że wymóg „(...) realizacji obejmującej swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i zbuduj(...)" nie może być interpretowany przez
Zamawiającego rozszerzające, tj. w sposób narzucający obowiązek wykazania, że etap
rozruchów jest również zakończony.
Opis warunków udziału w postępowaniu, czyli ich konkretyzacja oraz sposób oceny ich
spełniania powinien zapewniać wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, co stanowi cel jakiemu ma służyć. Nie może ograniczać dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji
Warto również wskazać, że doświadczenie można określić jako potwierdzone w
praktyce umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia. Sposobem nabycia
doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi
zamówienia na rzecz innych podmiotów.
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od oferentów większej wiedzy i
doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,
zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką
przedmiotu zamówienia, wskazanego przede wszystkim w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Należy nadmienić, że nakładanie na oferentów przez Zamawiającego nieznajdujących
oparcia w specyfice przedmiotu zamówienia wymagań lub dokonywanie wykładni treści
opublikowanego ogłoszenia w taki sposób, że oferentom stawiane są wyższe niż konieczne
wymagania stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust, 1 Pzp, art. 22 ust. 4 i 5 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego
traktowania oferentów, a dodatkowo nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie może oczekiwać, że doświadczenie, którym legitymuje się
Odwołujący będzie całkowicie zbieżne z przedmiotem zamówienia, szczególnie jeżeli w
postępowaniu mamy do czynienia wyłącznie ze skróconym i znacznie uproszczonym opisem
przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie tylko może, ale jest wręcz zobowiązany do wzięcia pod uwagę
wszystkich okoliczności sprawy, w tym ustalonych podczas czynności powtórnego badania i
oceny ofert. Aż do chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z
przepisami Pzp, Zamawiający dokonuje czynności w prowadzonym postępowaniu w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Warto również zauważyć, że Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w
oparciu o stanowisko Tauron wyrażone w piśmie z dnia 2 czerwca 2016 r., ignorując treść
wyczerpujących wyjaśnień złożonych w tym zakresie przez Odwołującego w piśmie z dnia 28
kwietnia 2016 r., a także dopuszczając się zaniechania skierowania wezwania do złożenia
dodatkowych dokumentów wykazujących posiadanie przez Odwołującego doświadczenia.
Tym niemniej, treść pisma Tauron z dna 2 czerwca 2016 r. nie daje podstaw do
konkluzji Zamawiającego. W szczególności Tauron poinformował, że „na dzień 7 marca 2016
r. roboty nie zostały wykonane w całości, zgodnie z zawartym Kontraktem, Wykonawca ma
czas na ukończenie robót do 20 czerwca 2016 r.". Fakt, że cały przedmiot Umowy z Tauron
nie został przez Odwołującego ukończony na dzień składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (7 marca 2016 r.), co zresztą nie było przez Odwołującego
kwestionowane, nie jest równoznaczne z stwierdzeniem, że blok, którego Umowa z Tauron
dotyczyła nie został do tej daty zrealizowany.
W piśmie z dnia 2 czerwca 2016 r. Tauron Ciepło sp. z o.o. posłużył się definicją robót
zawartą w Umowie z Tauron, odnosząc się tym samym nie tylko do prac zmierzających do
realizacji bloku, ale wszystkich prac, usług, itd. objętych przedmiotem Umowy z Tauron, a więc
zakresem znacznie szerszym, niż realizacja samego bloku. Ponadto, zakres przedmiotu
Umowy z Tauron nie może wyznaczać zakresu ogłoszenia o Zamówieniu oraz definiować czy
przesłanki udziału w postępowaniu zostały spełnione.
Podobnie należy ocenić zawarte w piśmie Tauron Ciepło sp. z o.o. stanowisko, iż:
„Jednocześnie wyjaśniamy, że w zakresie prac Wykonawcy jest przeprowadzenie rozruchu w
tym przeprowadzenie ruchu próbnego bloku. Zakończenie ruchu próbnego bloku jest
warunkiem koniecznym do uznania, że Zamówienia zostało zrealizowane w całości’. W tym
zakresie również Tauron odnosi się do realizacji całego zamówienia, a nie realizacji bloku. W
ocenie Odwołującego, wnioski dokonane przez Zamawiającego na podstawie tego pisma są
zbyt daleko idące, a treść pisma Tauron niewystarczająca do uznania, że wykonawca
(Odwołujący) i wskazane przez niego w pkt 1, 2, 3 i 6 osoby nie posiadają wymaganego
doświadczenia. Treść pisma Tauron nie jest jednoznaczna i nie mogła stanowić podstawy do
wywiedzenia z niej wniosku, że tylko przeprowadzenie rozruchu próbnego pozwalało uznać,że przedmiot zamówienia realizowanego dla Tauron został wykonany w całości.
Opisane powyżej naruszenia w konsekwencji doprowadziły do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, na podstawie którego Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania pomimo, że brak było podstaw do takiej decyzji
Zamawiającego. Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu.
Doświadczenie wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisku Kierownika
projektu, powinno nie tylko doprowadzić do wniosku, że Odwołujący spełnił minimalny wymóg
prekwalifikacji, ale również zapewnić w jej ramach przyznanie Odwołującemu 1 punktu.
Zgodnie bowiem z treścią ogłoszenia o Zamówieniu (pkt IV. 1.2): ,,(...)Zasady
prekwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający przyzna każdemu wykonawcy,
który spełnia warunki udziału w postępowaniu punkty w następujący sposób:
(...)
3)
zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego
warunku udziału w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, tj.
wykazania przez wykonawcę minimalnego doświadczenia zawodowego Kierownika projektu -
wyłącznie jednej (1) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie w systemie
zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu
kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,
4)
wykonawca otrzyma jeden (1) punkt za każdą dodatkową realizację wykonaną
przez Kierownika projektu w ramach jego doświadczenia zawodowego określonego powyżej w
pkt 3)".
Dla osoby na stanowisko Kierownika projektu Odwołujący przedstawił w uzupełnionym
w dniu 28 kwietnia 2016 r. w wykazie 2 roboty, które powinny zapewnić Odwołującemu
przyznanie przez Zamawiającego 1 punktu w ramach oceny przedstawionego wniosku.
2. Zarzut naruszenia § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
Zdaniem odwołującego Zamawiający w sposób niewłaściwy zastosował przywołany
przepis, bowiem zwrócił się do Tauron pismem z dnia 10 maja 2016 r. o udzielenie informacji,
czy realizowane na zlecenie tego podmiotu zamówienie obejmujące zaprojektowanie,
dostawę, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji nowego bloku ciepłowniczego z
kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo- kondensacyjną o mocy około 50-60 MWe i mocy
cieplnej (ciepłowniczej) około 110 MWt wraz z gospodarkami towarzyszącymi, chłodnią
wentylatorową oraz nową stacją pomp wody grzewczej (sieciowej) Elektrociepłowni zostało
według stanu na dzień 7 marca 2016 r. wykonane przez wykonawcę.
Pismo Zamawiającego nie było precyzyjne, pytania skierowane do Tauron nie
pozwalały na udzielenie informacji, która pozwalałaby ocenić czy:
(a)
roboty dotyczące bloku zostały wykonane przez Odwołującego,
(b)
rozpoczęta została eksploatacja bloku,
(c)
wystosowane do podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy konieczność skorzystania
z takich wyjaśnień podmiotu trzeciego nie powstała, bowiem wykazy i dowody
przedstawione przez Odwołującego ocenione we właściwy sposób nie powinny
budzić wątpliwości Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o przedłożenie
dokumentów wykazujących doświadczenie, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy
(Odwołującego) z dnia 28 kwietnia 2016 r.
Odwołujący wskazywał, że w orzecznictwie KIO wskazuje, że „z perspektywy przepisu
§ 1 ust. 5 Rozporządzenia, wszystkie wykazywane usługi i dostawy mają charakter
"wykonanych". Przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w fazie badania i oceny ofert,
może zatem odnosić się tylko do dokumentów złożonych przez wykonawcę, te zaś mogą
potwierdzać stan najpóźniej na dzień składania ofert. Zatem, podawane przez wykonawcę w
postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu zadania,
nawet jeśli są one w trakcie wykonywania (usługi lub dostawy o charakterze ciągłym łub
okresowym), mogą służyć wykazaniu spełnienia warunku tylko w zakresie, w jakim je
wykonano do terminu składania ofert. W tym aspekcie, te dostawy i usługi są, w momencie
składania ofert a następnie ewentualnego korzystania przez zamawiającego z dyspozycji
przepisu § 1 ust. 5.(...)
(...)
Dopuszczenie możliwości posłużenia się usługami i dostawami będącymi w toku
wykonywania (ciągłymi lub okresowymi) oznacza tyle, że oceny należytego wykonania
zadania należy dokonać najpóźniej na moment składania ofert i według tej wiedzy, jaka
dotyczy już zrealizowanej części dostaw i usług".
3. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści
wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, wskazany przepis art. 26 ust.
3 i 4 Pzp nie pozostawiał mu możliwości zdecydowania, czy Zamawiający skorzysta z
uprawnienia do żądania dodatkowych wyjaśnień, czy też poprzestanie na niewystarczających
w jego ocenie informacjach.
Bezzasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
przekazanych przez Odwołującego informacji w przedmiocie spełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do
treści tych informacji, stanowi oczywiste naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie Zamawiającego spowodowało również naruszenie ujętej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Niniejszy zarzut powoływany jest jedynie z ostrożności, bowiem w ocenie
Odwołującego - ze względów opisanych powyżej - wyjaśnienia i dokumenty przedstawione
przez Odwołującego nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego.
4. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
W ocenie Odwołującego bezzasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia dodatkowych dokumentów (w szczególności listu referencyjnego, protokołów odbioru)
potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w
sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści oświadczeń Odwołującego,
stanowi oczywiste naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego spowodowało
również naruszenie ujętej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Niniejszy zarzut powoływany jest jedynie z ostrożności, bowiem w ocenie
Odwołującego - ze względów opisanych powyżej - wyjaśnienia i dokumenty przedstawione
przez Odwołującego powinny były zapewnić wykazanie spełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, opisane czynności oraz zaniechanie czynności Zamawiającego
pozostają w oczywistej sprzeczności z przepisami Pzp, tym samym czyniąc niniejsze
odwołanie koniecznym i całkowicie uzasadnionym.
II.
Naruszenie art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Odwołujący podnosił, że kliku z konkurencyjnych wykonawców tj. Control Process,
Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M., składając wnioski zastrzegły, iż wykaz wykonanych
robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie stanowią rzekomo
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po pierwsze, wykonawcy w żaden sposób nie udowodnili w jaki sposób ujawnienie
wykazu robót miałoby naruszyć tajemnicą przedsiębiorstwa oraz narazić je na szkodą. Po
drugie, zapewne każdy z wykonawców zawierając umowę o roboty budowlane zobowiązał się
do wykonania określonych prac, a za ich wykonanie uzyskał stosowne wynagrodzenie, które
umieścił w sprawozdanych finansowych za określony rok obrotowy. Jak również odprowadził
od nich podatek dochodowy oraz podatek VAT - zatem wynagrodzenie zostało ujawnione w
księgach podatkowych oraz w picie. Po trzecie, o ile zakładając, że wykonawcy wygrywali
również przetargi na roboty publiczne to obowiązkiem zamawiającego było ujawnienie ich jako
wykonawcy do wiadomości publicznej. Po czwarte, sam wykaz robót budowlanych w żaden
sposób nie naraża wykonawcy na ujawnienie informacji o charakterze technicznym,
technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa bowiem wskazywał jedynie dla
jakiego podmiotu dany wykonawca świadczył usługi. Po piąte, dowodem na wykonanie prac
może być np. protokół odbioru z treści, którego może wynikać jedynie przedmiot jaki został
wykonany przez danego wykonawcę oraz czy zostały zgłoszone jakieś zastrzeżenia.
Zatem, nie sposób jest w sposób dostateczny uzasadnić w jaki sposób wykaz prac
mógłby spełnić jakąkolwiek z trzech przesłanek wskazanych w przepisie art. 11 ust 4 u.zn.k.
nie mówiąc już o kumulatywnym ich spełnieniu.
Również Orzecznictwo Sądów Powszechnych wskazuje, na niedopuszczalność objęcia
tajemnicą wykazu robot wykonanych przez wykonawcę. O niedopuszczalności objęcia
tajemnicą wykazu robót wykonanych przez wykonawcę wypowiedział się, w analogicznym
stanie faktycznym, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2008 r. sygn. akt
V Ca 2037/08, w którym wskazał:
„Istotą sporu była kwestia, czy załącznik nr 3 do siwz, tj. wykaz wykonanych zadań z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców złożony przez wykonawcę –X
Sp. z o.o. w (...) z zastrzeżeniem, iż nie może być udostępniany, został zasadnie utajniony
przez zamawiającego jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych). (...) Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
informacje zawarte w wykazie wykonanych zamówień wykonawcy - X Sp. z o.o. w (...) nie
stanowią tajemnicy tego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawą
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.”
Wobec powyższego, nie sposób przypuszczać, iż Zamawiający przeprowadził
obowiązkowe badanie, które potwierdzałoby skuteczność dokonanych przez Control Process,
Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. zastrzeżeń o zakwalifikowaniu wykazu wykonanych
robót jako informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający zobowiązany jest
do przeprowadzenia badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę poszczególnych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie takie badanie musi być
przeprowadzone ze szczególną starannością w celu uniknięcia uniemożliwienia wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z
treścią dokumentów.
W dniu 11 lipca 2016 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
W toku rozprawy Odwołujący wycofał żądanie opisane w pkt 2 odwołania (str. 6)
dotyczące przyznania Odwołującemu 1 pkt zgodnie z pkt. IV.1. ogłoszenia o zamówieniu.
KIO 1129/16
W dniu 25 czerwca 2016 r. Control Process wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechań w postępowaniu, tj. od:
a) zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez wykonawców: Konsorcjum M.
Konsorcjum SBB oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu, Skoda Praha
a.s z siedzibą w Pradze, Skoda Praha Inwest s.r.o. z siedzibą w Pradze (dalej:
„Konsorcjum Rafako””), jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że informacje
zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b) zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum M. z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. mimo niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia,
2. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych
przez: Konsorcjum M., Konsorcjum SBB, Konsorcjum Rafako, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bądź wykonawcy w odpowiednim terminie nie wykazali zaistnienie
przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia.
Odwołujący wnosił o:
1. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
czynności przyznania ocen spełniania tych warunków,
2. odtajnienie wykazu robót Konsorcjum M., Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum Rafako,
3. wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum M..
W uzasadnieniu odwołania Control Process wyjaśniał, że:
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku art, 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. mimo niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Zamawiający wymagał, aby wykazywane przez wykonawców inwestycje dotyczyły
wykonania w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz" co najmniej dwóch bloków
energetycznych z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100 MWt
każdy. Tym samym aby posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie konieczne jest wykonanie
powyższych inwestycji w całości przez podmiot, który powołuje się na ich realizację. Z wiedzy
posiadanej przez Odwołującego (bardzo dobra znajomość rynku zamówień w sektorze
energetycznym w Europie Środkowo-Wschodniej), jedynym podmiotem z grona spółek
należących do Konsorcjum M. mającym znaczące doświadczenie w realizacji obiektów dla
energetyki zawodowej jest spółka Termoelektro - Ukraina. Jak wynika jednak z wiedzy
Wykonawcy Termoelektro - Ukraina Sp. z o.o. nigdy nie wykonał żadnej inwestycji
analogicznej do wskazanego wymogu w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod klucz” a jedynie
w ramach podobnych Inwestycji wykonywał prace montażowe na rzecz Generalnego
Wykonawcy. Budowa bloku energetycznego w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod klucz”
związana jest z wykonaniem całości prac projektowych, właściwym doborem i dostawą
urządzeń wytwórczych (np. kotły parowe, silniki, turbiny), wykonaniem całości prac
montażowych i budowlanych związanych z posadowieniem i zamontowaniem ww. urządzeń, a
następnie uruchomieniem i wykonaniem rozruchu całego bloku energetycznego. Tym samym
wykonanie wyłącznie prac montażowych w toku budowy bloku energetycznego, za którą to
budowę jako Generalny Wykonawca był odpowiedzialny inny podmiot, nie można poczytywać
jako spełniające warunek wiedzy i doświadczenia w niniejszym Postępowaniu. Wskazać
należy, iż w ramach niniejszego odwołania Odwołujący kwestionuje również zasadność
zastrzeżenia Wykazu robót jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa, Nie mniej jednak
w sytuacji, w której Konsorcjum M. celem wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu powoływało się na inwestycje:
1.
Beryozovskaya TPP w Sharypovo, region Krasnoyarskiy,
2.
Gusinoozyorskaya TPP w Gusinoozyorsk, republika Buryatiya,
3.
Kharanorskaya GRES,
4.
Cherepetskaya GRES
5.
Mobilniye GTES w Moskwie
należy podkreślić, iż nie mogą one potwierdzać spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Wskazać należy, Iż inwestycja zawarta pod pkt 1 i 3 wykonana została przez
ZAO "Energoproekt”. Inwestycja w pkt 2 przez ZAO “Energiya-service", Inwestycja w pkt 4
przez Technopromexport, natomiast inwestycja wskazana w pkt 5 przez ZAO (JSC)
"Energoproekt”. Tym samym powyższe inwestycje nie zostały wykonane przez któregokolwiek
z członków Konsorcjum M. a fakt udziału w montażu bloków nie może potwierdzać spełniania
warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Innymi słowy Konsorcjum M. nie może powoływać się, jako na referencję własną
spełniającą warunek udziału w postępowaniu, na żadną z ww. inwestycji.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i
udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum M., Konsorcjum SBB
oraz Konsorcjum Rafako
KONSORCJUM M.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum M. nie wykazało jakoby wykaz robót/referencji
spełniał przesłanki umożliwiające dokonanie zastrzeżenia wskazanych w nim informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie wykonawca wskazał jedynie na wyrok Sądu
Antymonopolowego z 1996 r., i zaznaczył, że z tego powodu konieczne było zastrzeżenie
oprócz wykazu osób również wykazu referencji/robót.
Odwołujący wskazywał, ze posiada wiedzę (ogólnodostępne źródła informacyjne, w
tym materiały promocyjne Konsorcjum M.), dotyczącą inwestycji mogących być
przedstawionymi w wykazie robót przez Konsorcjum M.. Jeśli w zastrzeżonym wykazie robót
wykonawca ten wykazuje wykonanie którejkolwiek z podanych niżej inwestycji to niespełniony
jest warunek nieujawnienia tych informacji do publicznej wiadomości:
L.p.
Nazwa inwestycji
Lokalizacja
Okres
realizacji
Moc
Klient
1
Beryozovskaya TPP
Krasnoyarsk^ region,
2011-2014
800 MW
JSC "E.ON Russia"
2
Gusinoozyorskaya
TPP
Republika Buryatiya, Gusinoozyorsk
2011-2012
210 MW
JSC “WGC-3"
3.
Kharanorskaya.GRES
2008-2011
225 MW
OAO "WGC-3"
4
Cherepetskaya GRES
2010-2014
225 MW
"WGC-3"
5
Mobilniye GTES
region Moskwa
2008-2009
22,5 MW
OAO (JSC) “Mobilnie GTES"
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Control Process podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez
Konsorcjum M. nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
KONSORCJUM SBB
W ocenie Odwołującego Konsorcjum SBB w złożonych przez siebie wyjaśnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie wykazało, iż zastrzeżony przez
tego wykonawcę wykaz robót ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Celem wykazania powyższej
przesłanki wynikającej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Konsorcjum wskazało,
iż:
Zastrzeżone informacje mają charakter handlowo-organizacyjny – Ujawnienie danych i
informacji zawartych w naszej ofercie dot. Referencji wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia (SES a.s) i adresów zakładów, w których oferowana technologia
efektywnie funkcjonowała oraz informacji dotyczących osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, innym Wykonawcom składającym konkurencyjne oferty w
niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o dzielenie zamówienia, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy,
know-how i potencjału, którym dysponują Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, i tym samym zagraża ich interesom gospodarczym. Przedsiębiorcy specjalizujący
się w procesach związanych z wykonaniem przedmiotowego zadania, dysponują wiedzą,
rozwiązaniami
technicznymi,
technologicznymi,
która
stanowiąc
tajemnicę
ich
przedsiębiorstwa, podlega ujawnieniu wyłącznie w ramach konkretnych przedsięwzięć i
konkretnym osobom z rygorystycznym zastrzeżeniem poufności.
W ocenie Odwołującego wskazane powyżej wyjaśnienia w żaden sposób nie wykazują
jakoby wykaz robót przedstawiał dla Konsorcjum SBB wartość gospodarczą. Należy
podkreślić, iż arbitralne i subiektywne przekonanie wykonawcy odzwierciedlone w treści
złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i ich poufnym
charakterze nie może stanowić wyłącznej podstawy do zasadności zastrzeżenia.
Należy również dodać, że w ocenie Odwołującego referencje i informacje zastrzeżone
w wykazie robót nie spełniają również kryterium „informacji nieujawnionych do wiadomości
publicznej”. Zestawiając treść wezwania do wyjaśnień i uzupełnień Konsorcjum SBB z
ogólnodostępnymi informacjami - również na stronach WWW członków Konsorcjum,
Odwołujący domniemuje, iż:
1. Robota z pozycji 1 wykazu robót to zadanie prezentowane na stronie spółki Slovanske
Energeticke Strojarne a.s jako: „TPP Revamp Slovnaft (Slovakia) - 2x160 t/h” (tłum,
„Modernizacja
elektrowni
termalnej
Slovnefl
(Słowacja)”),
pod
linkiem:
http://www,ses.sk/en/index.php?navlD=2&id=653 (w załączeniu jako Załącznik nr 4,
zrzut strony z dnia 24.06.2016), natomiast
2. Robota z pozycji 2 wykazu robót to najpewniej zadanie pn. „Rozbudowa
elektrociepłowni gazowej w Siedlcach - budowa bloku gazowo parowego w celu
zwiększenia produkcji energii elektrycznej w wysokosprawnej kogeneracji oraz
zmniejszenia emisji zanieczyszczeń powietrza", na temat którego szereg informacji
można znaleźć m.in. na stronie inwestora: http://www.pec-
siedlce.com.pl/site/148/rozbudowa-elektrocieplowni-azowei.html (w załączeniu jako
Załącznik nr 5, zrzut strony z dnia 24.06.2016). Powyższe zadanie miało charakter
zamówienia publicznego, zatem informacje o jego udzieleniu, wraz z wartością
zamówienia oraz jego szczegółowym przedmiotem są informacjami jawnymi, w
szczególności m.in, zostały opublikowane w ogłoszeniu nr 164207-2010 z dnia
21.10.2015 w Dzienniki Urzędowym UE.
Nie mając jednak pewności co do powyższych informacji Odwołujący wskazywał
jedynie, że posiada wiedzę o fakcie wykonywania takich inwestycji. Jeśli więc w zastrzeżonym
wykazie robót wykonawca ten wykazuje wykonanie którejkolwiek z podanych wyżej inwestycji
to niespełniony jest warunek nieujawnienia tych informacji do publicznej wiadomości.
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez
Konsorcjum SBB nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
KONSORCJUM RAFAKO
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Rafako w złożonych przez siebie wyjaśnieniach w
ogóle nie wykazało zasadności zastrzeżenie wykazu robót. Arbitralne i subiektywne
przekonanie członka konsorcjum odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji i ich poufnym charakterze nie może stanowić
wyłącznej podstawy do zasadności zastrzeżenia. Należy wskazać, iż zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa robót budowlanych wykonanych na rzecz podmiotów publicznych
na podstawie umów uzyskanych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
nie zasługują na ochronę. Informacje tego typu są informacjami ujawnionymi do publicznej
informacji przez co niespełniona jest jedna z przesłanek zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez
Konsorcjum Rafako nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W dniu 8 lipca 2016 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawcy -
przystępującego po stronie Zamawiającego – Konsorcjum SBB.
W toku rozprawy odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane na str. 2
odwołania, dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (pkt I lit. b).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
KIO 1118/16
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp opisane w odwołaniu jedynie w części potwierdziły się.
I.
Jako pierwszą Izba rozpoznała grupę zarzutów związanych z wykluczeniem z
postępowania wykonawcy ELEKTROBUDOWA z uwagi na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu. W omawianym zakresie Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne.
Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca ubiegający się
o zamówienie powinien był do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyć
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności zaś
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, jak i podstawie do
dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień.
Obowiązkiem wykonawcy było wykazanie w wykazie, iż ten dysponuje co najmniej:
•
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu jako
Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem
wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz" co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii
elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej
minimum 100 MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika
projektu - Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy;
•
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy co najmniej
jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku
energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika budowy
odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy;
•
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie
zawodowe jako Kierownik robót instalacyjnych co najmniej jednej (1) realizacji
obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika robót instalacyjnych
nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży instalacyjnej;
•
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe kierownika robót w zakresie
AKPiA co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co
najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę
na Kierownika robót AKPiA nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży
AKPiA.
Nie jest również sporne miedzy stronami, że Zamawiający, w odniesieniu do ww.
informacji zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez
ELEKTROBUDOWĘ stwierdził brak potwierdzenia warunku opisanego treścią pkt. III.2.1)
Wobec tego w dniu 14 kwietnia 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia nowego wykazu osób wraz z właściwymi oświadczeniami,
zgodnego z warunkiem opisanym w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, z którego
jednoznacznie miało wynikać, iż Odwołujący dysponuje osobami o wymaganym w warunku
udziału doświadczeniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 28 kwietnia 2016 roku,
Odwołujący złożył Zamawiającemu „zaktualizowany wykaz osób spełniających wymagania"
oraz wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób tamże wskazanych, za
spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Z ustaleń Izby wynika, że w „zaktualizowanym wykazie osób spełniających wymagania"
Odwołujący na stanowiskach: Kierownik projektu, Kierownik budowy, Kierownik robót
instalacyjnych oraz Kierownik robót AKPiA wskazał osoby legitymujące się doświadczeniem
zdobytym w ramach realizacji zadania na rzecz Tauron Ciepło Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy). W kolumnie „Doświadczenie” w
zakresie terminu realizacji zadania dla ww. osób podano termin końcowy „18.01.2016”.
Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2016 r.
wystąpił do Tauron Ciepło Sp. z o.o. o udzielenie informacji w zakresie przedmiotu, elementów
oraz procedury zakończenia zadania realizowanego na rzecz Tauron Ciepło ZW Tychy z
uwzględnieniem daty 7 marca 2016 r.
W skutek przedmiotowego pisma Zamawiający uzyskał informację od Tauron, iż „na
dzień 7 marca 2016 r. roboty nie zostały wykonane w całości, zgodnie z zawartym Kontraktem,
Wykonawca ma czas na ukończenie robót do 20 czerwca 2016 r. Jednocześnie wyjaśniamy,że w zakresie prac Wykonawcy jest przeprowadzenie rozruchu w tym przeprowadzenie ruchu
próbnego bloku. Zakończenie ruchu próbnego bloku jest warunkiem koniecznym do uznania,
ze Zamówienie zostało zrealizowane w całości. Potwierdzamy również, że zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje projektowanie, dostawy, montaż i rozruch technologiczny. (…)”.
Wobec tak zarysowanego stanu faktycznego rozstrzygnięcie niniejszego sporu
wymaga interpretacji przez Izbę przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w kontekście pojęcia „zakończenia prac”,
bowiem strony postanowienia w siwz w tym zakresie rozumieją rozbieżnie.
W omawianej kwestii Izba rację przyznała Zamawiającemu, w pełni podzielając
prezentowana przez niego argumentację. Izba stoi na stanowisku, że doświadczenie, które
winien posiadać personel wykonawcy powinno obejmować „wykonanie co najmniej jednego
bloku energetycznego” o określonych parametrach. Przy tym stwierdzić należy, że blok
energetyczny jest kompleksową instalacją, która winna zdolną do realizacji określonych funkcji,
przy osiągnięciu założonych parametrów. Oznacza to, że aby móc powoływać na doświadczenie w
wykonaniu takiego bloku, to wykonawca powinien nie tylko wykonać wszelkie czynności składające
się konstrukcje i wyposażenie bloku ale również przeprowadzić wszelkie odbiory i ruch próbny,
potwierdzający, że wykonana instalacja realizuje zamierzone funkcji i osiąga założone parametry.
Zatem wszelkie czynności z związane z wykonaniem takiego bloku, bez znaczenia czy są to
wybrane prace branżowe, czy też czynności rozruchowe bądź też odbiorowe obligatoryjnie
powinny być dokończone. W przypadku roboty realizowanej na rzecz Tauron z całą
stanowczością stwierdzić należy, że inwestycja jeszcze nie została finalnie zrealizowana,
bowiem nie przeprowadzono jeszcze ruchu próbnego bloku. W tych okolicznościach nie
można wykluczyć, że już po wykonaniu poszczególnych prac branżowych, w toku ruchu
próbnego nie wystąpi sytuacja, która może spowodować konieczność „powrotu” do
wcześniejszego etapu prac. Tym samym nie można mówić o pełnym wykonaniu i zakończeniu
prac. Nie sposób również dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, że przy tak ważnej
czynności dla zadania, jak ruch próbny czy też odbiór końcowy, nie będzie obecny personel
wskazywany przez Odwołującego w wykazie, gdyż osoby, takie jak chociażby Kierownik
budowy, czy też Kierownik robót instalacyjnych są ściśle związane z wykonywanie,
określonych, niezwykle istotnych dla zdania prac. Wobec tego, w ocenie Izby, doświadczenie
w uczestnictwie w ruchu próbnym również składa się na doświadczenie przy realizacji
określonej inwestycji, a takiego nie posiada Kierownika projektu, Kierownika budowy,
Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA, legitymujący się
doświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu prac na rzecz Tauron Ciepło Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy).
W związku z powyższym Izba potwierdziła słuszność stanowiska Zamawiającego, że
wykonawca nie może skutecznie odwoływać się do doświadczenia w wykonaniu prac, które
nie zostały ostatecznie zakończone, a za takie należy uznać doświadczenie zdobyte w ramach
realizacji zadania na rzecz Tauron Ciepło Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy), ponieważ na dzień składania wniosku (7 marca 2016
r.) prace nie zostały ostatecznie zakończone, gdyż nie został przeprowadzony ruch próby,
stanowiący element konieczny do pełnego wykonania bloku. Tym samym Izba uznała, że
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego § 1
ust. 5 rozporządzenia, zgodnie z którym w razie konieczności, w szczególności gdy wykaz lub
dowody przedstawione przez wykonawcę budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z
poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub
zostało wykonane nienależycie zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
Na gruncie rozpoznawanego zarzutu zachowanie Zamawiającego należy uznać za
wzorcowe. Po pierwsze, Zamawiający jako podmiot posiadający szeroką wiedzę w zakresie
rynku
wykonawstwa
obiektów
energetycznych
o
tak
skomplikowanym
stopniu
technologicznym miał prawo powziąć wątpliwości co prawidłowości doświadczenia wykonawcy,
które zawarł o w wykazie wykonanych prac. Po wtóre, na pochwałę zasługuję dążenie
Zamawiającego do pełnego i obiektywnego wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości, przejawiające
się w tym, że Zamawiający zwrócił się prośbą o wyjaśnienia do Tauron Ciepło Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. Analiza pisma Zamawiającego wraz z
odpowiedzią prowadzi wprost do wniosku, że Odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy,że spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia personelu podanego w
wykazie, który został przytoczony powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zarzut naruszenia § 1 ust. 5 ww.
rozporządzenia za niezasadny.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i stwierdziła, że
zgłoszone zarzuty są bezzasadne.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Według art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Treść art. 25 ust. 1 Pzp dotyczy z kolei oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego.
Rozpoznając powyższe zarzuty przed wszystkim wyjaśnić należy, że Zamawiający
pismem z dnia 14 kwietnia 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia nowego wykazu osób wraz z właściwymi oświadczeniami,
zgodnego z warunkiem opisanym w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, z którego
jednoznacznie miało wynikać, iż Odwołujący dysponuje osobami o wymaganym w warunku
udziału doświadczeniu. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 28
kwietnia 2016 roku, Odwołujący złożył Zamawiającemu „zaktualizowany wykaz osób
spełniających wymagania" oraz wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób
tamże wskazanych, za spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym nie może ostać się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający wezwaniem z dnia 14 kwietnia 2016 roku wypełnił w
sposób prawidłowy obowiązek, nałożony dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Zaś co do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp to dokonując analizy zasadności zarzutu
to nie sposób pominąć okoliczności związanych z odpowiedzią Odwołującego na wezwanie z
dnia 14 kwietnia 2016 r. Izba ustaliła, że ELEKTROBUDOWA, odpowiadając na powyższe
wezwanie złożyła nie tylko „zaktualizowany wykaz osób spełniających wymagania" ale także
bardzo obszerne wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób tamże wskazanych,
za spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że kierowanie do Odwołującego
wezwania z prośbą o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp byłoby niecelowe,
gdyż takie wyjaśnienia wykonawca już złożył w piśnie z dnia 28 kwietnia 2016 r.
W związku z tym zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 należało oddalić.
II.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
Izba uznała, że zarzuty w części potwierdziły się.
Zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, Izba przytacza przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie Zamawiającemu zarzucał
Odwołujący.
Na wstępie wyjaśnić należy, że treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3, co oznacza, że
wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
W świetle art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą
zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1.
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z
zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i
informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu.
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 96 ust. 3).
Izba wskazuję, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle
uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić
należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną
za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na
uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki
uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w
przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych w
ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już na
etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są
objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia
wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie
przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zatem niezbędne jest nie tylko
sprecyzowanie rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż
posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na
celu zachowanie w poufności takiej informacji.
Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie każdorazowo
indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów zastrzeżonych. Celem
weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki
konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w
rozpoznawanej sprawie osią sporu jest rozstrzygnięcie kwestii związanej tym, czy Control
Process, Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M., w toku prowadzonego postępowania
wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy u.z.n.k.? Izba stanęła na stanowisku, jedynie wykonawca Control Process
w sposób prawidłowy wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego,
podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie tego, czy Control
Process, Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wykazali Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone przez nich
informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę.
W ocenie Izby ww. wykonawcy, poza Control Process, w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazali, że informacje zawarte w dokumentach zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki
konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze
złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i brak w nim konkretnych, precyzyjnych
informacji, które uprawniałby Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. do zachowania w
poufności dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Po drugie wykonawcy
nie podali jaką wymierną wartość mają dla nich ww. informacje. Ponadto do złożonych
wyjaśnień wykonawcy nie załączyli jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałby okoliczności
na które się powoływali w złożonych wyjaśnieniach.
Natomiast wykazywanie w toku prowadzonej rozprawy przed Izbą, że zastrzeżone
informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za spóźnione. Izba
zwraca uwagę, że treść art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że wykonawca powinien wykazać,
iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie później niż w terminie
składania ofert. Wobec tego w zakresie trafności rozpoznawanego zarzutu stanowiska
Przystępujących, prezentowane w toku rozprawy, nie mogą być brane pod uwagę.
Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że wykonawcy Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. nie wypełnili przesłanki
wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazali w odpowiednim terminie, że zastrzeżone w ich
wnioskach określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za
niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji
zastrzeżonych we wnioskach wykonawców jako poufne.
Wobec tego zgłoszone zarzuty nie potwierdziły się jedynie w odniesieniu do
wykonawcy Control Process.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W rozpoznawanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Izba
potwierdziła skuteczne wykluczenie z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ELEKTROBUDOWA został ostatecznie wyeliminowany z prowadzonego
postępowania. Zatem nie jest możliwym ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 192 ust. 2
Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie z uwagi na możliwość istotnego
wpływu na wynik postępowania.
KIO 1129/16
Izba wskazuje, że przedmiotem niniejszego odwołania był zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust.
od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia
i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez: Konsorcjum M., Konsorcjum SBB,
Konsorcjum Rafako, jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w
zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź wykonawcy w odpowiednim terminie nie wykazali
zaistnienie przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia.
Powyższej zaprezentowane zarzuty należy uznać za zarzuty o analogicznym
charakterze do tych opisanych w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/16. Z tym
wyjątkiem, że zarzuty zostały sformułowane przez wykonawcę Control Process w odniesieniu
do wykonawców: Konsorcjum SBB, Konsorcjum M., Konsorcjum Rafako. W związku z tym i
ustalenia Izby są tożsame do tych opisanych w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/16
z zastrzeżeniem opisanym powyżej.
Dodatkowo Izba ustaliła, że Konsorcjum Rafako podobnie jako pozostali wykonawcy
ubiegający się o zamówienie złożyło wraz z wnioskiem wyjaśnienia, dotyczące zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu robót. Izba dokonała ich analizy i stwierdziła, że
Rafako w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że informacje zawarte w dokumentach
zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie jak w odniesienie do wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum SBB i Konsorcjum M., wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Rafako mają
charakter ogólnikowy i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby
Konsorcjum Rafako do zachowania w poufności dokumentów objętych klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Po drugie wykonawca nie podał jaką wymierną wartość mają dla niego ww.
informacje. Ponadto do złożonych wyjaśnień Konsorcjum Rafako nie załączyło jakichkolwiek
dowodów, które potwierdzałby okoliczności na które się powoływał w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca.
Izba rozpoznała zgłoszone przez Control Process w odwołaniu zarzuty, uznając je w
pełnym zakresie za zasadne.
Argumentacja Izby, która legła u podstaw takie rozstrzygnięcia jest tożsama z
argumentacją opisaną w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/ 16. Z tym zastrzeżeniem,że dotyczy innych podmiotów, tj. Konsorcjum M., Konsorcjum SBB, Konsorcjum Rafako. W
związku z Izba uznała za niecelowe jej powielanie.
Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył
również art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tym przypadku nierówne potraktowanie
wykonawców przejawia się w tym, że Zamawiający w ten sam sposób potraktował
wykonawców, zarówno tych którzy w sposób prawidłowy i właściwy wykazali zaistnienie
przesłanek uprawniających do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów,
jak i tych, którzy nie dołożyli wszelkich starań, aby wykazać, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odmiennie niż w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 1118/16 Izba stwierdziła, że ww.
naruszenia przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba
na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu:
unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a następnie
ujawnienie wykazów robót wykonawców: Konsorcjum M. Konsorcjum SBB Konsorcjum
Rafako.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 2 lit. b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
…………………………..
…………………………..
1.
A)
Oddala odwołanie wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice
(sygn. akt KIO 1118/16).
B)
Uwzględnia odwołanie wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-
733 Kraków (sygn. akt KIO 1129/16) i nakazuje Zamawiającemu - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka
1, 40 – 800 Zabrze - unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a następnie ujawnienie wykazów robót: 1. wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: M. Sp. z o.o., Europejski Holding Energetyczny
Sp. z o.o., Termoelektro-Ukraina Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, 2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: SBB Energy
S.A., Slovanske Energeticke Strojame a.s., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, 3. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Rafako S.A. z siedzibą w
Raciborzu, Skoda Praha z siedzibą w Pradze, Skoda Praha Invest s.r.o. z siedzibą w Pradze.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 –
246 Katowice (sygn. akt KIO 1118/16) oraz Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800
Zabrze (sygn. akt KIO 1129/16) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A., ul.
Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice(sygn. akt KIO 1118/16) oraz wykonawcę CONTROL
PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO 1129/16), tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40 – 246
Katowice (sygn. akt KIO 1118/16) na rzecz Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40
– 800 Zabrze kwotę 4 005 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięć złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę,
2.3. zasądza od Zamawiającego - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze na rzecz
Odwołującego wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
(sygn. akt KIO 1129/16), kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1118/16
Sygn. akt: KIO 1129/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - JSW Koks S.A., ul. Pawliczka 1, 40 – 800 Zabrze na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego gazem
koksowniczym w Koksowni Radlin”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
15 czerwca 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, przekazał wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcom: ELEKTROBUDOWA S.A., ul.
Porcelanowa 12, 40 – 246 Katowice (dalej: „Odwołujący” lub „ELEKTROBUDOWA”) oraz
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „Odwołujący” lub
„Control Process”) informację o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków.
KIO 1118/16
W dniu 24 czerwca 2016 r. ELEKTOBUDOWA wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, polegających
na:
1.
wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie wymaganych
warunków udziału w postępowaniu;
2.
zaniechanie dokonania prawidłowej oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, przez zaproszenie do złożenia oferty przez Odwołującego i przyznanie
mu oceny 1 pkt zgodnie z pkt IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu;
3.
zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków i przedstawienia
wyjaśnień w zakresie przekazanego wykazu osób biorących udział w realizacji
zamówienia, w sytuacji, gdy w ocenie Zamawiającego treść tego dokumentu budziła
wątpliwości;
4.
zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego obowiązkowego badania
skuteczności
zakwalifikowania
poszczególnych
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa;
5.
zaniechanie udostępnienia ELEKTROBUDOWIE wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przedstawionymi przez wszystkich wnioskodawców na wniosek
ELEKTROBUDOWY z dnia 20 czerwca 2016 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w
stosunku do osób Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót
instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z
postępowania,
podczas gdy:
a) Odwołujący złożył wyjaśnienia potwierdzające spełnienie tego warunku, w związku
z tym, że personel Odwołującego posiada doświadczenie związane z realizacją,
obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego
o mocy cieplnej minimum 100 MWt, nabytym przed upływem terminu na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w tym celu nie jest
konieczne wykazanie czy przedmiot umowy, w ramach którego personel
Odwołującego zdobył wymagane doświadczenie (Kierownika projektu, Kierownika
budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA) zakończył
etap rozruchu technologicznego, bowiem doświadczenie związane z realizacją i
tym etapem zostało już przez ten personel nabyte;
b) warunkiem udziału w postępowaniu polegającym na wykazaniu niezbędnego
doświadczenia wykonawcy (Odwołującego) było wykazanie doświadczenia
związanego z realizacją obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej
jednego bloku energetycznego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, z
uwzględnieniem celu tychże wymagań, tj. z uwzględnieniem funkcji danych osób,
które tym doświadczeniem się wykazują nie zaś wykazanie, że cały przedmiot
umowy, zgodnie z postanowieniami odpowiedniej umowy, został w całości
wykonany;
- które to działania zostały podjęte wbrew, wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w
konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo, że
brak było podstaw do takiej decyzji Zamawiającego;
2. § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231) (dalej: „rozporządzenie”), przez
jego niewłaściwe zastosowanie, tj. zwrócenie się do Tauron Ciepło spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach („Tauron”) pismem z dnia 10 maja 2016 r. o
udzielenie informacji, czy realizowane na zlecenie tego podmiotu zamówienie obejmujące
zaprojektowanie, dostawę, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji nowego bloku
ciepłowniczego z kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną o mocy około 50-
60 MWe i mocy cieplnej (ciepłowniczej) około 110 MWt wraz z gospodarkami
towarzyszącymi, chłodnią wentylatorową oraz nową stacją pomp wody grzewczej
(sieciowej) Elektrociepłowni - na które powoływał się Odwołujący wykazując spełnienie
warunku dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie niezbędne dla realizacji
przedmiotu zamówienia - zostało według stanu na dzień 7 marca 2016 r. wykonane przez
Odwołującego, i poproszono o wyjaśnienie czy warunkiem koniecznym dla ostatecznego
odbioru wszelkich robót przez Inwestora w ramach ww. zamówienia było uprzednie
przeprowadzenie przez wykonawcę rozruchu technologicznego obiektu w sytuacji, gdy:
(a) konieczność skorzystania z takich wyjaśnień podmiotu trzeciego nie powstała, gdyż w
szczególności wykazy i dowody przedstawione przez Odwołującego ocenione we
właściwy sposób nie powinny budzić wątpliwości;
(b) warunkiem udziału w postępowaniu, polegającym na wykazaniu niezbędnego
doświadczenia wykonawcy (Odwołującego) było wykazanie doświadczenia związanego
z realizacją obejmującą swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku
energetycznego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, z uwzględnieniem celu tychże
wymagań, tj. z uwzględnieniem funkcji danych osób, które tym doświadczeniem się
wykazują, nie zaś wykazanie, że cały przedmiot umowy, zgodnie z postanowieniami
odpowiedniej umowy, został w całości wykonany;
co doprowadziło do błędnego ustalenia, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie pisma Tauron Ciepło spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach z dnia 2 czerwca 2016 r.,
sygn. TW/SJ/22/2016 (w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, o którym mowa
poniżej) z całkowitym pominięciem treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego,
pomimo, iż treść tego pisma Tauron Ciepło sp. z o.o. nie jest jednoznaczna i nie mogła
stanowić podstawy do wywiedzenia z niej wniosku, że tylko przeprowadzenie rozruchu
próbnego pozwalało uznać, że blok realizowany dla Tauron Ciepło sp. z o.o. został
wykonany w całości;
3. art. 26 ust. 3 oraz 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących przekazanych przez Odwołującego informacji w przedmiocie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości,
co do treści tych informacji,
4. art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i bezzasadne
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów (w
szczególności protokołów odbioru) potwierdzających spełnienie przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości,
co do treści oświadczeń Odwołującego;
5. naruszenie przepisu art. 96 ust. 2 i 3 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503) – dalej: „ u.z.n.k.”, - przez ich nieuzasadnione zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż:
(a) wykaz wykonanych robót budowlanych przez Control Process wraz z
potwierdzającymi to wykonanie dowodami;
(b) wykaz wykonanych robót budowlanych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: M. Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku, Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Termoelektro - Ukraina Sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie (dalej: „Konsorcjum M.”)
wraz z potwierdzającymi to wykonanie dowodami,
(c) wykaz wykonanych robót budowlanych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: SBB Energy S.A. z siedzibą w
Opolu, Slovanske Energeticke Strojame a.s z siedzibą w Timace (dalej:
„Konsorcjum SBB”) wraz z potwierdzającymi to wykonanie dowodami,
stanowią dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w związku z tym bezzasadną
odmowę udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu, podczas gdy tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być objęte informację techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informację mające wartość gospodarczą co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność.
W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2.
ponowienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
przyznania ocen spełniania tych warunków i nakazanie Zamawiającemu
przyznanie Odwołującemu 1 (jednego) pkt zgodnie z pkt IV. 1.2 ogłoszenia o
zamówieniu;
3.
ponowienia czynności zaproszenia wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu do złożenia oferty poprzez zaproszenie do złożenia oferty
Odwołującego;
4.
ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia braków i przedstawienia wyjaśnień w zakresie przekazanego
wykazu osób biorących udział w realizacji zamówienia;
5.
nakazanie
Zamawiającemu
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
obowiązkowego badania skuteczności zakwalifikowania poszczególnych
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa
i
udostępnienie
ELEKTROBUDOWIE wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przedstawionymi
przez
wszystkich
wnioskodawców
na
wniosek
ELEKTROBUDOWY z dnia 20 czerwca 2016 r.;
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że:
W trakcie postępowania, pismem z dnia 14 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia braków i przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, na które to
wezwanie Odwołujący odpowiedział pismami z dnia 21 kwietnia 2016 r. oraz 28 kwietnia 2016
r.
Zgodnie z treścią informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków z dnia 15 czerwca 2016 r.
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tj. spełnienia warunku w zakresie osób, którymi dysponuje
Odwołujący co do wymaganych zgodnie z pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu Kierownika
projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika AKPiA.
Z treści Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Odwołujący dowiedział się, że w dniu 10
maja 2016 r. Zamawiający wystąpił do Inwestora, na rzecz którego wykonane zostały
realizacje wskazane w pkt 1, 2, 3 i 6 wykazu osób, z pytaniem, czy zamówienie, o którym
mowa we wskazanym wykazie, wedle stanu na dzień 7 marca 2016 roku (dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zostało przez wykonawcę w całości
wykonane, zaś wszystkie jego zobowiązania wynikające z umowy w sprawie zamówienia
publicznego zrealizowane. Jednocześnie poproszono o wyjaśnienie, czy warunkiem
koniecznym ostatecznego odbioru wszelkich robót przez Inwestora w ramach ww. zamówienia
było uprzednie przeprowadzenie przez wykonawcę rozruchu technologicznego obiektu (innymi
słowy czy wykonanie rozruchu było elementem koniecznym wykonania bloku w konsekwencji
czy brak przeprowadzenia tej czynności uniemożliwiłby uznanie, iż przedmiot zamówienia
został wykonany w całości).
Z treści informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Odwołujący dowiedział się, że w dniu 3
czerwca 2016 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Tauron (datowaną na dzień 2 czerwca
2016 r.), z której wynikało, że na dzień 7 marca 2016 r. roboty objęte zapytaniem nie zostały
wykonane w całości, zgodnie z zawartym kontraktem, a wykonawca ma czas na ukończenie
robót do 20 czerwca 2016 r. Jednocześnie wyjaśniono, że w zakresie prac wykonawcy mieści
się przeprowadzenie rozruchu, w tym przeprowadzenie ruchu próbnego bloku. Zakończenie
ruchu próbnego bloku jest warunkiem koniecznym dla uznania, że zamówienie zostało
zrealizowane w całości.
Zdaniem ELEKTROBUDOWY decyzję o wykluczeniu z postępowania Odwołującego
Zamawiający oparł wyłącznie na uzyskanej od Tauron informacji.
I.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający dokonując oceny złożonego przez
Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ustalił, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w Postępowaniu, tj. opisanego w pkt III.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu w stosunku do niektórych osób zdolnymi do wykonania zamówienia
tj. Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika
robót AKPiA.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w stosunku do osób Kierownika projektu,
Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA wymagał
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia, tj. dysponowaniem określonym osób (w tym osoby kierownika
Projektu, Kierownika Budowy, Kierownika robót instalacyjnych, Kierownika AKPiA), tj. co
najmniej wykazania, że osoby te posiadają doświadczenie „obejmujące swym zakresem
wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego” (sic!) (pkt III.2.1 sec. 1.1.3) ogłoszenia
o zamówieniu).
Wymóg ten Zamawiający uważał, za spełniony jeśli wykonawca wykaże się:
(a)
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu jako
Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie
w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera nadzorującego
realizację przedmiotu umowy;
(b)
jedną (1) osobą posiadającą. uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy co najmniej
jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku
energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika budowy
odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy;
(c)
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako
Kierownik robót instalacyjnych co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem
wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez
wykonawcę na Kierownika robót instalacyjnych nadzorującego realizację przedmiotu umowy w
branży instalacyjnej;
(d)
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe kierownika robót w
zakresie AKPiA co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co
najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na
Kierownika robót AKPiA nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży AKPiA.
Zgodnie z pkt 1.1.3 (części II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, do
wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu należało załączyć „wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, jak i podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z
oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień -
wzór druku wykazu wraz z oświadczeniem stanowi załącznik nrA6 do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu".
Odwołujący wyjaśniał, że po pierwsze, w ogłoszeniu o zamówieniu jako zasadą
przyjęto wykazanie kwalifikacji i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Po
drugie, z pkt 1.1.3.1-1.1.3.4 oraz 1.1.3.6-1.1.3.7 ogłoszenia o zamówieniu wynika, że
doświadczenie, które winien posiadać personel wykonawcy obejmuje „wykonanie co najmniej
jednego bloku energetycznego” o określonych parametrach, zaś w przypadku prac
projektowych (pkt 1.1.3.5. części II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu) obejmuje wykonanie
dokumentacji projektowej bloku energetycznego. To oznacza, że wymóg posiadania
doświadczenia powiązany jest z wykonaniem obiektu, który to z kolei powinien być rozumiany
jako wykonanie wszelkich prac budowlanych, montażowych oraz dostaw niezbędnych do
wykonania bloku. Nie jest istotne to, czy umowa dotycząca danego zadania została
zrealizowana, bowiem okres wykonania umowy nie jest tożsamy z okresem „wykonania”
danego obiektu, w tym przypadku bloku energetycznego.
Wymogiem Zamawiającego zatem było wykazanie, że dane osoby posiadają
doświadczenie zdobyte „przy realizacji” budowy bloku energetycznego - co wynika z roli
tychże osób przy realizacji zamówienia. Irrelewantne zatem dla wykazania doświadczenia:
(a)
Kierownika Projektu jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro ten etap
realizacji umowy jest pod nadzorem Kierownika rozruchu, w stosunku do którego Zamawiający
nie miał żadnych wątpliwości ani zastrzeżeń;
(b)
Kierownika Budowy jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro jego funkcja
zasadniczo kończy się wraz z wykonaniem robót budowlanych (jeszcze przed złożeniem
wniosku o pozwolenie na użytkowanie);
(c)
Kierownika robót instalacyjnych jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro
roboty te są wykonywane znacznie wcześniej;
(d)
Kierownika robót AKPiA jest doświadczenie z okresu rozruchu, skoro roboty te
są wykonywane znacznie wcześniej.
Roboty „branżowe” w ramach inwestycji realizowanej przez ELEKTROBUDOWĘ na
rzecz Tauron zostały wykonane przed upływem terminu do składania wniosków, zatem
uprawniały osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie pod numerem 1, 2, 3 i 6 do
legitymowania się posiadaniem wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
W ocenie Zamawiającego, ze względu na to, że na dzień upływu terminu do składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (tj. na dzień 7 marca 2016 r.)
Odwołujący nie przeprowadził na podstawie umowy zawartej z Tauron Ciepło sp. z o.o. ruchu
próbnego bloku, nie można uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku udziału w
Postępowaniu.
Co istotne - Zamawiający nie kwestionuje posiadania odpowiedniego doświadczenia
przez osobę wskazaną jako kierownik rozruchu. Zamawiający zdaje się utożsamiać kwestię
posiadania niezbędnego doświadczenia nabytego przez personel wykonawcy przy realizacji
inwestycji o parametrach analogicznych do bloku będącego przedmiotem postępowania przez
osoby na stanowisku Kierownika projektu, Kierownika budowy, Kierownika robót
instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA z wykonaniem całego przedmiotu zamówienia.
Jest to wykładnia rozszerzająca warunków udziału w postępowaniu, która:
(a)
po pierwsze nie znajduje uzasadnienia ze względu na cel tychże wymagań,
które należy weryfikować i interpretować indywidualnie;
(b)
po
drugie,
prowadzi
do
ukształtowania
postępowania
w
sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji.
Dokonując oceny treści wniosku Zamawiający pominął zupełnie treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2016 r., w szczególności co do
stanu realizacji umowy na rzecz Tauron.
Odwołujący w swoim wyjaśnieniu wskazał, iż (i) roboty budowlane, których wykonania
domagał się Zamawiający w zakresie wykazu osób, którymi dysponuje Spółka zostały
wykonane przed upływem terminu na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i z tą chwilą roboty niezbędne do uznania, że personel posiada doświadczenie
do udziału w postępowaniu zostały „zrealizowane”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało
warunku wykazania, że cała umowa, w tym wszystkie zobowiązania (łącznie z obowiązkami z
tytułu gwarancji lub rękojmi) zostały wykonane. Przeprowadzenie rozruchu technologicznego,
co bezspornie stanowi element obowiązków Odwołującego jako wykonawcy na rzecz Tauron,
nie zostało zakończone, jednakże ten etap realizacji umowy mógłby mieć znaczenie dla oceny
posiadania doświadczenia przez Kierownika rozruchu - w tym zakresie Zamawiający nie
posiadał wątpliwości, bowiem kierownikiem rozruchu została wskazana inna osoba niż osoba
posiadająca doświadczenie przy realizacji inwestycji na zlecenie Tauron.
Należy mieć na uwadze, że ocena czy wykonawca (Odwołujący) posiada odpowiednie
doświadczenie winna być oceniana w świetle treści ogłoszenia o zamówieniu, a nie w świetle
umowy zawartej z innym zamawiającym.
Odwołujący wskazywał, co Zamawiający zdaje się pominął, że przedmiot wykonanej
wcześniej umowy na zlecenie Tauron (budowa nowego bloku ciepłowniczego z kotłem
fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz gospodarkami towarzyszącymi w Tauron
Ciepło S.A. Zakład Wytwarzania Tychy (dalej: „Umowa z Tauron”):
(a)
nie musiał pokrywać się w całości z przedmiotem zamówienia. W szczególności
w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu nie wskazano, aby w zakresie prac
objętych zamówieniem pozostawało wykonanie rozruchu bloku, przeprowadzenie szkolenia
personelu Zamawiającego, czy chociażby uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
przedmiotu Zamówienia.
(b)
w Umowie z Tauron pod pojęciem „odbiorów końcowych” rozumie się wyłącznie
odbiór końcowy wyników rozruchów (w tym ruchu regulacyjnego), bowiem odbiór prac nastąpił
przed dniem upływu terminu do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią Umowy z Tauron „Roboty” zostały zdefiniowane jako: „wszelkie
czynności, roboty, usługi, obowiązki, zadania, prace, dostawy, itp. jakie ma zrealizować
Wykonawca dla należytej realizacji Kontraktu, w tym także takie, które - pomimo że nie zostały
w Kontrakcie wyraźnie wskazane - są konieczne dla ukończenia lub bezpiecznej i właściwej
eksploatacji Robót oraz nie wykraczają poza granice dostaw określone w Specyfikacji
Technicznej”.
W zakresie tym znalazły się więc nie tylko roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c.,
prace montażowe czy dostawy, ale również usługi szkolenia personelu zamawiającego,
przeprowadzenie rozruchu, przeprowadzenie w trakcie okresu gwarancyjnego prób
eksploatacyjnych, itd.
Nie ulega jednak wątpliwości, że doświadczenie związane z realizacją bloku,
wystarczające do ustalenia, że dany personel Odwołującego posiada doświadczenie,
odpowiednie do realizacji Zamówienia, zostało nabyte przez wskazane przez Odwołującego
osoby wraz z realizacją robót w rozumieniu kodeksu cywilnego, nie zaś realizacją wszystkich
obowiązków Odwołującego, które w swojej istocie nie stanowią robót, a stanowią dodatkowe
zobowiązania Odwołującego. Roboty zostały zrealizowane przed składaniem wniosków o
dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, czego dowodem są protokoły odbioru.
Ruch próbny nie jest elementem „wykonania” bloku energetycznego - przeciwnie, ma
on miejsce już po wykonaniu obiektu i odbiorze prac (co również miało miejsce w przypadku
przedmiotowego doświadczenia personelu Odwołującego).
Ruch próby stanowi formę eksploatacji bloku, a nie jego realizacji. Jak wskazuje się w
orzecznictwie: „Nie mają znaczenia motywy, jakimi kierował się [inwestor] uruchamiając
określony obiekt budowlany (...). Nie zmienia stanu rzeczy również fakt, iż użytkowanie miało
charakter jedynie tymczasowy, czy krótkotrwały”. Prawo Budowlane nie różnicuje przypadków
użytkowania obiektu budowlanego w ramach właściwego procesu produkcyjnego od
użytkowania związanego z testami funkcjonowania maszyn i urządzeń.
W orzecznictwie również podkreśla się, że wymóg „(...) realizacji obejmującej swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i zbuduj(...)" nie może być interpretowany przez
Zamawiającego rozszerzające, tj. w sposób narzucający obowiązek wykazania, że etap
rozruchów jest również zakończony.
Opis warunków udziału w postępowaniu, czyli ich konkretyzacja oraz sposób oceny ich
spełniania powinien zapewniać wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, co stanowi cel jakiemu ma służyć. Nie może ograniczać dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji
Warto również wskazać, że doświadczenie można określić jako potwierdzone w
praktyce umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówienia. Sposobem nabycia
doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi
zamówienia na rzecz innych podmiotów.
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od oferentów większej wiedzy i
doświadczenia, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,
zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką
przedmiotu zamówienia, wskazanego przede wszystkim w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Należy nadmienić, że nakładanie na oferentów przez Zamawiającego nieznajdujących
oparcia w specyfice przedmiotu zamówienia wymagań lub dokonywanie wykładni treści
opublikowanego ogłoszenia w taki sposób, że oferentom stawiane są wyższe niż konieczne
wymagania stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust, 1 Pzp, art. 22 ust. 4 i 5 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego
traktowania oferentów, a dodatkowo nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie może oczekiwać, że doświadczenie, którym legitymuje się
Odwołujący będzie całkowicie zbieżne z przedmiotem zamówienia, szczególnie jeżeli w
postępowaniu mamy do czynienia wyłącznie ze skróconym i znacznie uproszczonym opisem
przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie tylko może, ale jest wręcz zobowiązany do wzięcia pod uwagę
wszystkich okoliczności sprawy, w tym ustalonych podczas czynności powtórnego badania i
oceny ofert. Aż do chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z
przepisami Pzp, Zamawiający dokonuje czynności w prowadzonym postępowaniu w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Warto również zauważyć, że Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w
oparciu o stanowisko Tauron wyrażone w piśmie z dnia 2 czerwca 2016 r., ignorując treść
wyczerpujących wyjaśnień złożonych w tym zakresie przez Odwołującego w piśmie z dnia 28
kwietnia 2016 r., a także dopuszczając się zaniechania skierowania wezwania do złożenia
dodatkowych dokumentów wykazujących posiadanie przez Odwołującego doświadczenia.
Tym niemniej, treść pisma Tauron z dna 2 czerwca 2016 r. nie daje podstaw do
konkluzji Zamawiającego. W szczególności Tauron poinformował, że „na dzień 7 marca 2016
r. roboty nie zostały wykonane w całości, zgodnie z zawartym Kontraktem, Wykonawca ma
czas na ukończenie robót do 20 czerwca 2016 r.". Fakt, że cały przedmiot Umowy z Tauron
nie został przez Odwołującego ukończony na dzień składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (7 marca 2016 r.), co zresztą nie było przez Odwołującego
kwestionowane, nie jest równoznaczne z stwierdzeniem, że blok, którego Umowa z Tauron
dotyczyła nie został do tej daty zrealizowany.
W piśmie z dnia 2 czerwca 2016 r. Tauron Ciepło sp. z o.o. posłużył się definicją robót
zawartą w Umowie z Tauron, odnosząc się tym samym nie tylko do prac zmierzających do
realizacji bloku, ale wszystkich prac, usług, itd. objętych przedmiotem Umowy z Tauron, a więc
zakresem znacznie szerszym, niż realizacja samego bloku. Ponadto, zakres przedmiotu
Umowy z Tauron nie może wyznaczać zakresu ogłoszenia o Zamówieniu oraz definiować czy
przesłanki udziału w postępowaniu zostały spełnione.
Podobnie należy ocenić zawarte w piśmie Tauron Ciepło sp. z o.o. stanowisko, iż:
„Jednocześnie wyjaśniamy, że w zakresie prac Wykonawcy jest przeprowadzenie rozruchu w
tym przeprowadzenie ruchu próbnego bloku. Zakończenie ruchu próbnego bloku jest
warunkiem koniecznym do uznania, że Zamówienia zostało zrealizowane w całości’. W tym
zakresie również Tauron odnosi się do realizacji całego zamówienia, a nie realizacji bloku. W
ocenie Odwołującego, wnioski dokonane przez Zamawiającego na podstawie tego pisma są
zbyt daleko idące, a treść pisma Tauron niewystarczająca do uznania, że wykonawca
(Odwołujący) i wskazane przez niego w pkt 1, 2, 3 i 6 osoby nie posiadają wymaganego
doświadczenia. Treść pisma Tauron nie jest jednoznaczna i nie mogła stanowić podstawy do
wywiedzenia z niej wniosku, że tylko przeprowadzenie rozruchu próbnego pozwalało uznać,że przedmiot zamówienia realizowanego dla Tauron został wykonany w całości.
Opisane powyżej naruszenia w konsekwencji doprowadziły do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, na podstawie którego Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania pomimo, że brak było podstaw do takiej decyzji
Zamawiającego. Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu.
Doświadczenie wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisku Kierownika
projektu, powinno nie tylko doprowadzić do wniosku, że Odwołujący spełnił minimalny wymóg
prekwalifikacji, ale również zapewnić w jej ramach przyznanie Odwołującemu 1 punktu.
Zgodnie bowiem z treścią ogłoszenia o Zamówieniu (pkt IV. 1.2): ,,(...)Zasady
prekwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający przyzna każdemu wykonawcy,
który spełnia warunki udziału w postępowaniu punkty w następujący sposób:
(...)
3)
zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego
warunku udziału w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, tj.
wykazania przez wykonawcę minimalnego doświadczenia zawodowego Kierownika projektu -
wyłącznie jednej (1) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie w systemie
zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu
kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,
4)
wykonawca otrzyma jeden (1) punkt za każdą dodatkową realizację wykonaną
przez Kierownika projektu w ramach jego doświadczenia zawodowego określonego powyżej w
pkt 3)".
Dla osoby na stanowisko Kierownika projektu Odwołujący przedstawił w uzupełnionym
w dniu 28 kwietnia 2016 r. w wykazie 2 roboty, które powinny zapewnić Odwołującemu
przyznanie przez Zamawiającego 1 punktu w ramach oceny przedstawionego wniosku.
2. Zarzut naruszenia § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
Zdaniem odwołującego Zamawiający w sposób niewłaściwy zastosował przywołany
przepis, bowiem zwrócił się do Tauron pismem z dnia 10 maja 2016 r. o udzielenie informacji,
czy realizowane na zlecenie tego podmiotu zamówienie obejmujące zaprojektowanie,
dostawę, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji nowego bloku ciepłowniczego z
kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo- kondensacyjną o mocy około 50-60 MWe i mocy
cieplnej (ciepłowniczej) około 110 MWt wraz z gospodarkami towarzyszącymi, chłodnią
wentylatorową oraz nową stacją pomp wody grzewczej (sieciowej) Elektrociepłowni zostało
według stanu na dzień 7 marca 2016 r. wykonane przez wykonawcę.
Pismo Zamawiającego nie było precyzyjne, pytania skierowane do Tauron nie
pozwalały na udzielenie informacji, która pozwalałaby ocenić czy:
(a)
roboty dotyczące bloku zostały wykonane przez Odwołującego,
(b)
rozpoczęta została eksploatacja bloku,
(c)
wystosowane do podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy konieczność skorzystania
z takich wyjaśnień podmiotu trzeciego nie powstała, bowiem wykazy i dowody
przedstawione przez Odwołującego ocenione we właściwy sposób nie powinny
budzić wątpliwości Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o przedłożenie
dokumentów wykazujących doświadczenie, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy
(Odwołującego) z dnia 28 kwietnia 2016 r.
Odwołujący wskazywał, że w orzecznictwie KIO wskazuje, że „z perspektywy przepisu
§ 1 ust. 5 Rozporządzenia, wszystkie wykazywane usługi i dostawy mają charakter
"wykonanych". Przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w fazie badania i oceny ofert,
może zatem odnosić się tylko do dokumentów złożonych przez wykonawcę, te zaś mogą
potwierdzać stan najpóźniej na dzień składania ofert. Zatem, podawane przez wykonawcę w
postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu zadania,
nawet jeśli są one w trakcie wykonywania (usługi lub dostawy o charakterze ciągłym łub
okresowym), mogą służyć wykazaniu spełnienia warunku tylko w zakresie, w jakim je
wykonano do terminu składania ofert. W tym aspekcie, te dostawy i usługi są, w momencie
składania ofert a następnie ewentualnego korzystania przez zamawiającego z dyspozycji
przepisu § 1 ust. 5.(...)
(...)
Dopuszczenie możliwości posłużenia się usługami i dostawami będącymi w toku
wykonywania (ciągłymi lub okresowymi) oznacza tyle, że oceny należytego wykonania
zadania należy dokonać najpóźniej na moment składania ofert i według tej wiedzy, jaka
dotyczy już zrealizowanej części dostaw i usług".
3. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści
wyjaśnień i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, wskazany przepis art. 26 ust.
3 i 4 Pzp nie pozostawiał mu możliwości zdecydowania, czy Zamawiający skorzysta z
uprawnienia do żądania dodatkowych wyjaśnień, czy też poprzestanie na niewystarczających
w jego ocenie informacjach.
Bezzasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
przekazanych przez Odwołującego informacji w przedmiocie spełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do
treści tych informacji, stanowi oczywiste naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie Zamawiającego spowodowało również naruszenie ujętej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Niniejszy zarzut powoływany jest jedynie z ostrożności, bowiem w ocenie
Odwołującego - ze względów opisanych powyżej - wyjaśnienia i dokumenty przedstawione
przez Odwołującego nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego.
4. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
W ocenie Odwołującego bezzasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia dodatkowych dokumentów (w szczególności listu referencyjnego, protokołów odbioru)
potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w
sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści oświadczeń Odwołującego,
stanowi oczywiste naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego spowodowało
również naruszenie ujętej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Niniejszy zarzut powoływany jest jedynie z ostrożności, bowiem w ocenie
Odwołującego - ze względów opisanych powyżej - wyjaśnienia i dokumenty przedstawione
przez Odwołującego powinny były zapewnić wykazanie spełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, opisane czynności oraz zaniechanie czynności Zamawiającego
pozostają w oczywistej sprzeczności z przepisami Pzp, tym samym czyniąc niniejsze
odwołanie koniecznym i całkowicie uzasadnionym.
II.
Naruszenie art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Odwołujący podnosił, że kliku z konkurencyjnych wykonawców tj. Control Process,
Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M., składając wnioski zastrzegły, iż wykaz wykonanych
robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie stanowią rzekomo
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po pierwsze, wykonawcy w żaden sposób nie udowodnili w jaki sposób ujawnienie
wykazu robót miałoby naruszyć tajemnicą przedsiębiorstwa oraz narazić je na szkodą. Po
drugie, zapewne każdy z wykonawców zawierając umowę o roboty budowlane zobowiązał się
do wykonania określonych prac, a za ich wykonanie uzyskał stosowne wynagrodzenie, które
umieścił w sprawozdanych finansowych za określony rok obrotowy. Jak również odprowadził
od nich podatek dochodowy oraz podatek VAT - zatem wynagrodzenie zostało ujawnione w
księgach podatkowych oraz w picie. Po trzecie, o ile zakładając, że wykonawcy wygrywali
również przetargi na roboty publiczne to obowiązkiem zamawiającego było ujawnienie ich jako
wykonawcy do wiadomości publicznej. Po czwarte, sam wykaz robót budowlanych w żaden
sposób nie naraża wykonawcy na ujawnienie informacji o charakterze technicznym,
technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa bowiem wskazywał jedynie dla
jakiego podmiotu dany wykonawca świadczył usługi. Po piąte, dowodem na wykonanie prac
może być np. protokół odbioru z treści, którego może wynikać jedynie przedmiot jaki został
wykonany przez danego wykonawcę oraz czy zostały zgłoszone jakieś zastrzeżenia.
Zatem, nie sposób jest w sposób dostateczny uzasadnić w jaki sposób wykaz prac
mógłby spełnić jakąkolwiek z trzech przesłanek wskazanych w przepisie art. 11 ust 4 u.zn.k.
nie mówiąc już o kumulatywnym ich spełnieniu.
Również Orzecznictwo Sądów Powszechnych wskazuje, na niedopuszczalność objęcia
tajemnicą wykazu robot wykonanych przez wykonawcę. O niedopuszczalności objęcia
tajemnicą wykazu robót wykonanych przez wykonawcę wypowiedział się, w analogicznym
stanie faktycznym, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2008 r. sygn. akt
V Ca 2037/08, w którym wskazał:
„Istotą sporu była kwestia, czy załącznik nr 3 do siwz, tj. wykaz wykonanych zadań z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców złożony przez wykonawcę –X
Sp. z o.o. w (...) z zastrzeżeniem, iż nie może być udostępniany, został zasadnie utajniony
przez zamawiającego jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych). (...) Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
informacje zawarte w wykazie wykonanych zamówień wykonawcy - X Sp. z o.o. w (...) nie
stanowią tajemnicy tego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawą
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.”
Wobec powyższego, nie sposób przypuszczać, iż Zamawiający przeprowadził
obowiązkowe badanie, które potwierdzałoby skuteczność dokonanych przez Control Process,
Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. zastrzeżeń o zakwalifikowaniu wykazu wykonanych
robót jako informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający zobowiązany jest
do przeprowadzenia badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę poszczególnych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie takie badanie musi być
przeprowadzone ze szczególną starannością w celu uniknięcia uniemożliwienia wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z
treścią dokumentów.
W dniu 11 lipca 2016 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
W toku rozprawy Odwołujący wycofał żądanie opisane w pkt 2 odwołania (str. 6)
dotyczące przyznania Odwołującemu 1 pkt zgodnie z pkt. IV.1. ogłoszenia o zamówieniu.
KIO 1129/16
W dniu 25 czerwca 2016 r. Control Process wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechań w postępowaniu, tj. od:
a) zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez wykonawców: Konsorcjum M.
Konsorcjum SBB oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu, Skoda Praha
a.s z siedzibą w Pradze, Skoda Praha Inwest s.r.o. z siedzibą w Pradze (dalej:
„Konsorcjum Rafako””), jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że informacje
zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b) zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum M. z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. mimo niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia,
2. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych
przez: Konsorcjum M., Konsorcjum SBB, Konsorcjum Rafako, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bądź wykonawcy w odpowiednim terminie nie wykazali zaistnienie
przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia.
Odwołujący wnosił o:
1. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
czynności przyznania ocen spełniania tych warunków,
2. odtajnienie wykazu robót Konsorcjum M., Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum Rafako,
3. wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum M..
W uzasadnieniu odwołania Control Process wyjaśniał, że:
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku art, 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. mimo niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Zamawiający wymagał, aby wykazywane przez wykonawców inwestycje dotyczyły
wykonania w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz" co najmniej dwóch bloków
energetycznych z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100 MWt
każdy. Tym samym aby posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie konieczne jest wykonanie
powyższych inwestycji w całości przez podmiot, który powołuje się na ich realizację. Z wiedzy
posiadanej przez Odwołującego (bardzo dobra znajomość rynku zamówień w sektorze
energetycznym w Europie Środkowo-Wschodniej), jedynym podmiotem z grona spółek
należących do Konsorcjum M. mającym znaczące doświadczenie w realizacji obiektów dla
energetyki zawodowej jest spółka Termoelektro - Ukraina. Jak wynika jednak z wiedzy
Wykonawcy Termoelektro - Ukraina Sp. z o.o. nigdy nie wykonał żadnej inwestycji
analogicznej do wskazanego wymogu w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod klucz” a jedynie
w ramach podobnych Inwestycji wykonywał prace montażowe na rzecz Generalnego
Wykonawcy. Budowa bloku energetycznego w systemie zaprojektuj i wybuduj „pod klucz”
związana jest z wykonaniem całości prac projektowych, właściwym doborem i dostawą
urządzeń wytwórczych (np. kotły parowe, silniki, turbiny), wykonaniem całości prac
montażowych i budowlanych związanych z posadowieniem i zamontowaniem ww. urządzeń, a
następnie uruchomieniem i wykonaniem rozruchu całego bloku energetycznego. Tym samym
wykonanie wyłącznie prac montażowych w toku budowy bloku energetycznego, za którą to
budowę jako Generalny Wykonawca był odpowiedzialny inny podmiot, nie można poczytywać
jako spełniające warunek wiedzy i doświadczenia w niniejszym Postępowaniu. Wskazać
należy, iż w ramach niniejszego odwołania Odwołujący kwestionuje również zasadność
zastrzeżenia Wykazu robót jako zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa, Nie mniej jednak
w sytuacji, w której Konsorcjum M. celem wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu powoływało się na inwestycje:
1.
Beryozovskaya TPP w Sharypovo, region Krasnoyarskiy,
2.
Gusinoozyorskaya TPP w Gusinoozyorsk, republika Buryatiya,
3.
Kharanorskaya GRES,
4.
Cherepetskaya GRES
5.
Mobilniye GTES w Moskwie
należy podkreślić, iż nie mogą one potwierdzać spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Wskazać należy, Iż inwestycja zawarta pod pkt 1 i 3 wykonana została przez
ZAO "Energoproekt”. Inwestycja w pkt 2 przez ZAO “Energiya-service", Inwestycja w pkt 4
przez Technopromexport, natomiast inwestycja wskazana w pkt 5 przez ZAO (JSC)
"Energoproekt”. Tym samym powyższe inwestycje nie zostały wykonane przez któregokolwiek
z członków Konsorcjum M. a fakt udziału w montażu bloków nie może potwierdzać spełniania
warunku udziału w niniejszym postępowaniu.
Innymi słowy Konsorcjum M. nie może powoływać się, jako na referencję własną
spełniającą warunek udziału w postępowaniu, na żadną z ww. inwestycji.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i
udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum M., Konsorcjum SBB
oraz Konsorcjum Rafako
KONSORCJUM M.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum M. nie wykazało jakoby wykaz robót/referencji
spełniał przesłanki umożliwiające dokonanie zastrzeżenia wskazanych w nim informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie wykonawca wskazał jedynie na wyrok Sądu
Antymonopolowego z 1996 r., i zaznaczył, że z tego powodu konieczne było zastrzeżenie
oprócz wykazu osób również wykazu referencji/robót.
Odwołujący wskazywał, ze posiada wiedzę (ogólnodostępne źródła informacyjne, w
tym materiały promocyjne Konsorcjum M.), dotyczącą inwestycji mogących być
przedstawionymi w wykazie robót przez Konsorcjum M.. Jeśli w zastrzeżonym wykazie robót
wykonawca ten wykazuje wykonanie którejkolwiek z podanych niżej inwestycji to niespełniony
jest warunek nieujawnienia tych informacji do publicznej wiadomości:
L.p.
Nazwa inwestycji
Lokalizacja
Okres
realizacji
Moc
Klient
1
Beryozovskaya TPP
Krasnoyarsk^ region,
2011-2014
800 MW
JSC "E.ON Russia"
2
Gusinoozyorskaya
TPP
Republika Buryatiya, Gusinoozyorsk
2011-2012
210 MW
JSC “WGC-3"
3.
Kharanorskaya.GRES
2008-2011
225 MW
OAO "WGC-3"
4
Cherepetskaya GRES
2010-2014
225 MW
"WGC-3"
5
Mobilniye GTES
region Moskwa
2008-2009
22,5 MW
OAO (JSC) “Mobilnie GTES"
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Control Process podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez
Konsorcjum M. nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
KONSORCJUM SBB
W ocenie Odwołującego Konsorcjum SBB w złożonych przez siebie wyjaśnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie wykazało, iż zastrzeżony przez
tego wykonawcę wykaz robót ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Celem wykazania powyższej
przesłanki wynikającej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Konsorcjum wskazało,
iż:
Zastrzeżone informacje mają charakter handlowo-organizacyjny – Ujawnienie danych i
informacji zawartych w naszej ofercie dot. Referencji wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia (SES a.s) i adresów zakładów, w których oferowana technologia
efektywnie funkcjonowała oraz informacji dotyczących osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, innym Wykonawcom składającym konkurencyjne oferty w
niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o dzielenie zamówienia, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy,
know-how i potencjału, którym dysponują Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, i tym samym zagraża ich interesom gospodarczym. Przedsiębiorcy specjalizujący
się w procesach związanych z wykonaniem przedmiotowego zadania, dysponują wiedzą,
rozwiązaniami
technicznymi,
technologicznymi,
która
stanowiąc
tajemnicę
ich
przedsiębiorstwa, podlega ujawnieniu wyłącznie w ramach konkretnych przedsięwzięć i
konkretnym osobom z rygorystycznym zastrzeżeniem poufności.
W ocenie Odwołującego wskazane powyżej wyjaśnienia w żaden sposób nie wykazują
jakoby wykaz robót przedstawiał dla Konsorcjum SBB wartość gospodarczą. Należy
podkreślić, iż arbitralne i subiektywne przekonanie wykonawcy odzwierciedlone w treści
złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i ich poufnym
charakterze nie może stanowić wyłącznej podstawy do zasadności zastrzeżenia.
Należy również dodać, że w ocenie Odwołującego referencje i informacje zastrzeżone
w wykazie robót nie spełniają również kryterium „informacji nieujawnionych do wiadomości
publicznej”. Zestawiając treść wezwania do wyjaśnień i uzupełnień Konsorcjum SBB z
ogólnodostępnymi informacjami - również na stronach WWW członków Konsorcjum,
Odwołujący domniemuje, iż:
1. Robota z pozycji 1 wykazu robót to zadanie prezentowane na stronie spółki Slovanske
Energeticke Strojarne a.s jako: „TPP Revamp Slovnaft (Slovakia) - 2x160 t/h” (tłum,
„Modernizacja
elektrowni
termalnej
Slovnefl
(Słowacja)”),
pod
linkiem:
http://www,ses.sk/en/index.php?navlD=2&id=653 (w załączeniu jako Załącznik nr 4,
zrzut strony z dnia 24.06.2016), natomiast
2. Robota z pozycji 2 wykazu robót to najpewniej zadanie pn. „Rozbudowa
elektrociepłowni gazowej w Siedlcach - budowa bloku gazowo parowego w celu
zwiększenia produkcji energii elektrycznej w wysokosprawnej kogeneracji oraz
zmniejszenia emisji zanieczyszczeń powietrza", na temat którego szereg informacji
można znaleźć m.in. na stronie inwestora: http://www.pec-
siedlce.com.pl/site/148/rozbudowa-elektrocieplowni-azowei.html (w załączeniu jako
Załącznik nr 5, zrzut strony z dnia 24.06.2016). Powyższe zadanie miało charakter
zamówienia publicznego, zatem informacje o jego udzieleniu, wraz z wartością
zamówienia oraz jego szczegółowym przedmiotem są informacjami jawnymi, w
szczególności m.in, zostały opublikowane w ogłoszeniu nr 164207-2010 z dnia
21.10.2015 w Dzienniki Urzędowym UE.
Nie mając jednak pewności co do powyższych informacji Odwołujący wskazywał
jedynie, że posiada wiedzę o fakcie wykonywania takich inwestycji. Jeśli więc w zastrzeżonym
wykazie robót wykonawca ten wykazuje wykonanie którejkolwiek z podanych wyżej inwestycji
to niespełniony jest warunek nieujawnienia tych informacji do publicznej wiadomości.
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez
Konsorcjum SBB nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
KONSORCJUM RAFAKO
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Rafako w złożonych przez siebie wyjaśnieniach w
ogóle nie wykazało zasadności zastrzeżenie wykazu robót. Arbitralne i subiektywne
przekonanie członka konsorcjum odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji i ich poufnym charakterze nie może stanowić
wyłącznej podstawy do zasadności zastrzeżenia. Należy wskazać, iż zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa robót budowlanych wykonanych na rzecz podmiotów publicznych
na podstawie umów uzyskanych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
nie zasługują na ochronę. Informacje tego typu są informacjami ujawnionymi do publicznej
informacji przez co niespełniona jest jedna z przesłanek zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Biorąc zatem pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosił, że informacje zastrzeżone w wykazie robót przez
Konsorcjum Rafako nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W dniu 8 lipca 2016 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawcy -
przystępującego po stronie Zamawiającego – Konsorcjum SBB.
W toku rozprawy odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane na str. 2
odwołania, dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (pkt I lit. b).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
KIO 1118/16
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp opisane w odwołaniu jedynie w części potwierdziły się.
I.
Jako pierwszą Izba rozpoznała grupę zarzutów związanych z wykluczeniem z
postępowania wykonawcy ELEKTROBUDOWA z uwagi na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu. W omawianym zakresie Izba uznała zgłoszone zarzuty za niezasadne.
Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca ubiegający się
o zamówienie powinien był do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyć
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności zaś
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, jak i podstawie do
dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień.
Obowiązkiem wykonawcy było wykazanie w wykazie, iż ten dysponuje co najmniej:
•
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu jako
Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem
wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz" co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii
elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej
minimum 100 MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika
projektu - Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy;
•
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy co najmniej
jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku
energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika budowy
odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy;
•
jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie
zawodowe jako Kierownik robót instalacyjnych co najmniej jednej (1) realizacji
obejmującej swym zakresem wykonanie co najmniej jednego bloku energetycznego,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika robót instalacyjnych
nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży instalacyjnej;
•
jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe kierownika robót w zakresie
AKPiA co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie co
najmniej jednego bloku energetycznego, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę
na Kierownika robót AKPiA nadzorującego realizację przedmiotu umowy w branży
AKPiA.
Nie jest również sporne miedzy stronami, że Zamawiający, w odniesieniu do ww.
informacji zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez
ELEKTROBUDOWĘ stwierdził brak potwierdzenia warunku opisanego treścią pkt. III.2.1)
Wobec tego w dniu 14 kwietnia 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia nowego wykazu osób wraz z właściwymi oświadczeniami,
zgodnego z warunkiem opisanym w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, z którego
jednoznacznie miało wynikać, iż Odwołujący dysponuje osobami o wymaganym w warunku
udziału doświadczeniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 28 kwietnia 2016 roku,
Odwołujący złożył Zamawiającemu „zaktualizowany wykaz osób spełniających wymagania"
oraz wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób tamże wskazanych, za
spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Z ustaleń Izby wynika, że w „zaktualizowanym wykazie osób spełniających wymagania"
Odwołujący na stanowiskach: Kierownik projektu, Kierownik budowy, Kierownik robót
instalacyjnych oraz Kierownik robót AKPiA wskazał osoby legitymujące się doświadczeniem
zdobytym w ramach realizacji zadania na rzecz Tauron Ciepło Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy). W kolumnie „Doświadczenie” w
zakresie terminu realizacji zadania dla ww. osób podano termin końcowy „18.01.2016”.
Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2016 r.
wystąpił do Tauron Ciepło Sp. z o.o. o udzielenie informacji w zakresie przedmiotu, elementów
oraz procedury zakończenia zadania realizowanego na rzecz Tauron Ciepło ZW Tychy z
uwzględnieniem daty 7 marca 2016 r.
W skutek przedmiotowego pisma Zamawiający uzyskał informację od Tauron, iż „na
dzień 7 marca 2016 r. roboty nie zostały wykonane w całości, zgodnie z zawartym Kontraktem,
Wykonawca ma czas na ukończenie robót do 20 czerwca 2016 r. Jednocześnie wyjaśniamy,że w zakresie prac Wykonawcy jest przeprowadzenie rozruchu w tym przeprowadzenie ruchu
próbnego bloku. Zakończenie ruchu próbnego bloku jest warunkiem koniecznym do uznania,
ze Zamówienie zostało zrealizowane w całości. Potwierdzamy również, że zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje projektowanie, dostawy, montaż i rozruch technologiczny. (…)”.
Wobec tak zarysowanego stanu faktycznego rozstrzygnięcie niniejszego sporu
wymaga interpretacji przez Izbę przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu w kontekście pojęcia „zakończenia prac”,
bowiem strony postanowienia w siwz w tym zakresie rozumieją rozbieżnie.
W omawianej kwestii Izba rację przyznała Zamawiającemu, w pełni podzielając
prezentowana przez niego argumentację. Izba stoi na stanowisku, że doświadczenie, które
winien posiadać personel wykonawcy powinno obejmować „wykonanie co najmniej jednego
bloku energetycznego” o określonych parametrach. Przy tym stwierdzić należy, że blok
energetyczny jest kompleksową instalacją, która winna zdolną do realizacji określonych funkcji,
przy osiągnięciu założonych parametrów. Oznacza to, że aby móc powoływać na doświadczenie w
wykonaniu takiego bloku, to wykonawca powinien nie tylko wykonać wszelkie czynności składające
się konstrukcje i wyposażenie bloku ale również przeprowadzić wszelkie odbiory i ruch próbny,
potwierdzający, że wykonana instalacja realizuje zamierzone funkcji i osiąga założone parametry.
Zatem wszelkie czynności z związane z wykonaniem takiego bloku, bez znaczenia czy są to
wybrane prace branżowe, czy też czynności rozruchowe bądź też odbiorowe obligatoryjnie
powinny być dokończone. W przypadku roboty realizowanej na rzecz Tauron z całą
stanowczością stwierdzić należy, że inwestycja jeszcze nie została finalnie zrealizowana,
bowiem nie przeprowadzono jeszcze ruchu próbnego bloku. W tych okolicznościach nie
można wykluczyć, że już po wykonaniu poszczególnych prac branżowych, w toku ruchu
próbnego nie wystąpi sytuacja, która może spowodować konieczność „powrotu” do
wcześniejszego etapu prac. Tym samym nie można mówić o pełnym wykonaniu i zakończeniu
prac. Nie sposób również dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, że przy tak ważnej
czynności dla zadania, jak ruch próbny czy też odbiór końcowy, nie będzie obecny personel
wskazywany przez Odwołującego w wykazie, gdyż osoby, takie jak chociażby Kierownik
budowy, czy też Kierownik robót instalacyjnych są ściśle związane z wykonywanie,
określonych, niezwykle istotnych dla zdania prac. Wobec tego, w ocenie Izby, doświadczenie
w uczestnictwie w ruchu próbnym również składa się na doświadczenie przy realizacji
określonej inwestycji, a takiego nie posiada Kierownika projektu, Kierownika budowy,
Kierownika robót instalacyjnych oraz Kierownika robót AKPiA, legitymujący się
doświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu prac na rzecz Tauron Ciepło Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy).
W związku z powyższym Izba potwierdziła słuszność stanowiska Zamawiającego, że
wykonawca nie może skutecznie odwoływać się do doświadczenia w wykonaniu prac, które
nie zostały ostatecznie zakończone, a za takie należy uznać doświadczenie zdobyte w ramach
realizacji zadania na rzecz Tauron Ciepło Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach (Tauron Ciepło ZW Tychy), ponieważ na dzień składania wniosku (7 marca 2016
r.) prace nie zostały ostatecznie zakończone, gdyż nie został przeprowadzony ruch próby,
stanowiący element konieczny do pełnego wykonania bloku. Tym samym Izba uznała, że
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego § 1
ust. 5 rozporządzenia, zgodnie z którym w razie konieczności, w szczególności gdy wykaz lub
dowody przedstawione przez wykonawcę budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z
poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub
zostało wykonane nienależycie zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
Na gruncie rozpoznawanego zarzutu zachowanie Zamawiającego należy uznać za
wzorcowe. Po pierwsze, Zamawiający jako podmiot posiadający szeroką wiedzę w zakresie
rynku
wykonawstwa
obiektów
energetycznych
o
tak
skomplikowanym
stopniu
technologicznym miał prawo powziąć wątpliwości co prawidłowości doświadczenia wykonawcy,
które zawarł o w wykazie wykonanych prac. Po wtóre, na pochwałę zasługuję dążenie
Zamawiającego do pełnego i obiektywnego wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości, przejawiające
się w tym, że Zamawiający zwrócił się prośbą o wyjaśnienia do Tauron Ciepło Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. Analiza pisma Zamawiającego wraz z
odpowiedzią prowadzi wprost do wniosku, że Odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy,że spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia personelu podanego w
wykazie, który został przytoczony powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zarzut naruszenia § 1 ust. 5 ww.
rozporządzenia za niezasadny.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i stwierdziła, że
zgłoszone zarzuty są bezzasadne.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Według art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Treść art. 25 ust. 1 Pzp dotyczy z kolei oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego.
Rozpoznając powyższe zarzuty przed wszystkim wyjaśnić należy, że Zamawiający
pismem z dnia 14 kwietnia 2016 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia nowego wykazu osób wraz z właściwymi oświadczeniami,
zgodnego z warunkiem opisanym w pkt. III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu, z którego
jednoznacznie miało wynikać, iż Odwołujący dysponuje osobami o wymaganym w warunku
udziału doświadczeniu. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 28
kwietnia 2016 roku, Odwołujący złożył Zamawiającemu „zaktualizowany wykaz osób
spełniających wymagania" oraz wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób
tamże wskazanych, za spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym nie może ostać się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający wezwaniem z dnia 14 kwietnia 2016 roku wypełnił w
sposób prawidłowy obowiązek, nałożony dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Zaś co do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp to dokonując analizy zasadności zarzutu
to nie sposób pominąć okoliczności związanych z odpowiedzią Odwołującego na wezwanie z
dnia 14 kwietnia 2016 r. Izba ustaliła, że ELEKTROBUDOWA, odpowiadając na powyższe
wezwanie złożyła nie tylko „zaktualizowany wykaz osób spełniających wymagania" ale także
bardzo obszerne wyjaśnienia w przedmiocie uznania doświadczenia osób tamże wskazanych,
za spełniające postawiony w postępowaniu warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że kierowanie do Odwołującego
wezwania z prośbą o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp byłoby niecelowe,
gdyż takie wyjaśnienia wykonawca już złożył w piśnie z dnia 28 kwietnia 2016 r.
W związku z tym zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 należało oddalić.
II.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
Izba uznała, że zarzuty w części potwierdziły się.
Zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, Izba przytacza przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie Zamawiającemu zarzucał
Odwołujący.
Na wstępie wyjaśnić należy, że treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3, co oznacza, że
wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
W świetle art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą
zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1.
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z
zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i
informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu.
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 96 ust. 3).
Izba wskazuję, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle
uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni decydować o
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić
należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną
za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na
uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki
uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w
przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych w
ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już na
etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie są
objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że jednocześnie ze złożeniem oświadczenia
wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie
przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zatem niezbędne jest nie tylko
sprecyzowanie rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż
posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na
celu zachowanie w poufności takiej informacji.
Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie każdorazowo
indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów zastrzeżonych. Celem
weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki
konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w
rozpoznawanej sprawie osią sporu jest rozstrzygnięcie kwestii związanej tym, czy Control
Process, Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M., w toku prowadzonego postępowania
wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy u.z.n.k.? Izba stanęła na stanowisku, jedynie wykonawca Control Process
w sposób prawidłowy wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego,
podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie tego, czy Control
Process, Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wykazali Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone przez nich
informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę.
W ocenie Izby ww. wykonawcy, poza Control Process, w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazali, że informacje zawarte w dokumentach zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki
konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze
złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i brak w nim konkretnych, precyzyjnych
informacji, które uprawniałby Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. do zachowania w
poufności dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Po drugie wykonawcy
nie podali jaką wymierną wartość mają dla nich ww. informacje. Ponadto do złożonych
wyjaśnień wykonawcy nie załączyli jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałby okoliczności
na które się powoływali w złożonych wyjaśnieniach.
Natomiast wykazywanie w toku prowadzonej rozprawy przed Izbą, że zastrzeżone
informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za spóźnione. Izba
zwraca uwagę, że treść art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że wykonawca powinien wykazać,
iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie później niż w terminie
składania ofert. Wobec tego w zakresie trafności rozpoznawanego zarzutu stanowiska
Przystępujących, prezentowane w toku rozprawy, nie mogą być brane pod uwagę.
Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że wykonawcy Konsorcjum SBB oraz Konsorcjum M. nie wypełnili przesłanki
wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazali w odpowiednim terminie, że zastrzeżone w ich
wnioskach określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za
niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji
zastrzeżonych we wnioskach wykonawców jako poufne.
Wobec tego zgłoszone zarzuty nie potwierdziły się jedynie w odniesieniu do
wykonawcy Control Process.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W rozpoznawanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Izba
potwierdziła skuteczne wykluczenie z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ELEKTROBUDOWA został ostatecznie wyeliminowany z prowadzonego
postępowania. Zatem nie jest możliwym ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 192 ust. 2
Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie z uwagi na możliwość istotnego
wpływu na wynik postępowania.
KIO 1129/16
Izba wskazuje, że przedmiotem niniejszego odwołania był zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust.
od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia
i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez: Konsorcjum M., Konsorcjum SBB,
Konsorcjum Rafako, jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w
zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź wykonawcy w odpowiednim terminie nie wykazali
zaistnienie przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia.
Powyższej zaprezentowane zarzuty należy uznać za zarzuty o analogicznym
charakterze do tych opisanych w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/16. Z tym
wyjątkiem, że zarzuty zostały sformułowane przez wykonawcę Control Process w odniesieniu
do wykonawców: Konsorcjum SBB, Konsorcjum M., Konsorcjum Rafako. W związku z tym i
ustalenia Izby są tożsame do tych opisanych w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/16
z zastrzeżeniem opisanym powyżej.
Dodatkowo Izba ustaliła, że Konsorcjum Rafako podobnie jako pozostali wykonawcy
ubiegający się o zamówienie złożyło wraz z wnioskiem wyjaśnienia, dotyczące zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu robót. Izba dokonała ich analizy i stwierdziła, że
Rafako w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że informacje zawarte w dokumentach
zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie jak w odniesienie do wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum SBB i Konsorcjum M., wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Rafako mają
charakter ogólnikowy i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby
Konsorcjum Rafako do zachowania w poufności dokumentów objętych klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Po drugie wykonawca nie podał jaką wymierną wartość mają dla niego ww.
informacje. Ponadto do złożonych wyjaśnień Konsorcjum Rafako nie załączyło jakichkolwiek
dowodów, które potwierdzałby okoliczności na które się powoływał w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca.
Izba rozpoznała zgłoszone przez Control Process w odwołaniu zarzuty, uznając je w
pełnym zakresie za zasadne.
Argumentacja Izby, która legła u podstaw takie rozstrzygnięcia jest tożsama z
argumentacją opisaną w pkt II odwołania o sygnaturze akt KIO 1118/ 16. Z tym zastrzeżeniem,że dotyczy innych podmiotów, tj. Konsorcjum M., Konsorcjum SBB, Konsorcjum Rafako. W
związku z Izba uznała za niecelowe jej powielanie.
Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył
również art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tym przypadku nierówne potraktowanie
wykonawców przejawia się w tym, że Zamawiający w ten sam sposób potraktował
wykonawców, zarówno tych którzy w sposób prawidłowy i właściwy wykazali zaistnienie
przesłanek uprawniających do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów,
jak i tych, którzy nie dołożyli wszelkich starań, aby wykazać, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odmiennie niż w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 1118/16 Izba stwierdziła, że ww.
naruszenia przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba
na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu:
unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a następnie
ujawnienie wykazów robót wykonawców: Konsorcjum M. Konsorcjum SBB Konsorcjum
Rafako.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 2 lit. b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
…………………………..
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
