rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-11
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-11
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1120/16
KIO 1120/16
po rozpoznaniu na rozprawie
6 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
24 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Red Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług wspierających
Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu, obsłudze i realizacji projektu „Pomorskie
e-zdrowie” (nr postępowania DAZ-ZP/272/2/2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy:
Signea sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kaliszu – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
6 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
24 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Red Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług wspierających
Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu, obsłudze i realizacji projektu „Pomorskie
e-zdrowie” (nr postępowania DAZ-ZP/272/2/2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy:
Signea sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kaliszu – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Red Ocean Group sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
Red Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – Red Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego – Województwa Pomorskiego
z siedzibą w Gdańsku kwotę 19300 zł 40 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy
Sygn. akt KIO 1120/16
trzysta złotych czterdzieści groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1120/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie
usług wspierających Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu, obsłudze i realizacji
projektu „Pomorskie e-zdrowie” (nr postępowania DAZ-ZP/272/2/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11 lutego 2016 r. nr 2016/S_029-047009, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.pomorskie.eu}, na której od tego dnia udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Red
Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również w skrócie „ROG”}
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Signea sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Kaliszu {dalej również w skrócie „Signea”}, a także o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
24 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez wykluczenie Odwołującego, pomimo że wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 1 – przez wykluczenie Odwołującego, pomimo braku podstaw
uzasadniających taką czynność.
3. Art. 24 ust. 4 – przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo że
Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, polegający na dokonaniu wyboru oferty
złożonej przez Signea jako oferty najkorzystniejszej, a także zaniechanie wyboru oferty
Sygn. akt KIO 1120/16
złożonej przez Odwołującego, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, że Odwołujący nie
podlega wykluczeniu, jego oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
5. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wskazanym w odwołaniu {zarzut z ostrożności}.
6. Art. 24 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia Signea z postępowania, pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
7. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Signea do uzupełnienia oferty w zakresie
wskazanym w odwołaniu {zarzut z ostrożności}.
8. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty Signea jako najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
3. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp.
4. Unieważnienia uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
pzp.
5. Dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
6. Wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym
w odwołaniu {żądanie z ostrożności}.
7. Wykluczenia Signea z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
8. Wezwania Signea do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w odwołaniu
{żądanie z ostrożności}.
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1, 3 i 5 listy zarzutów – „kierownik projektu” – pkt I uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zastrzegł, że ponieważ zarzut dotyczy informacji zastrzeżonych przez
niego jako tajemnica przedsiębiorstwa (na których odtajnienie nie wyraził i nie wyraża
zgody), odnosi się do stanowiska Zamawiającego przez odesłanie do przedstawionych
w trakcie postępowania dokumentów bez ujawnienia ich pełnej treści. W szczególności
Sygn. akt KIO 1120/16
zamiast pełnego imienia i nazwiska osoby wskazanej jako kierownik projektu użyte zostaną
inicjały „R.M.”
Zdaniem Odwołującego osoba ta spełnia wszystkie postawione przez Zamawiającego
w rozdziale IV ust. 1 pkt 3 SIWZ warunki, w tym posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika projektu przy wdrożeniu systemu typu HIS oraz ERP o łącznej wartości systemu
(ów) nie mniejszej niż 1.000.000,00 złotych brutto dla podmiotu leczniczego z minimalną
liczbą łóżek 150 {ostatnie z czterech wypunktowanych wymagań dla tego stanowiska}.
Odwołujący zrelacjonował, że według uzasadnienia Zamawiającego:
– nie można uznać, że R.M. pełnił w projekcie PSiEZ funkcję kierownika projektu, ponieważ
w uzupełnionym wykazie osób podano informację o pełnieniu funkcji kierownika wątku
(projektu) wdrożenia/aktualizacji systemów w ramach projektu;
– na pytanie skierowane do zamawiającego w ramach projektu PSiEZ, czy osoba R.M.
występowała wśród personelu wykonawcy, uzyskano odpowiedź: wśród personelu
Wykonawcy zgłoszonym do Zamawiającego nie występował, a ze skanu umowy wynika,że kierownikiem zespołu projektu była inna osoba.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie „kierownik projektu”, jak
również „kierownik wątku” nie mają normatywnej definicji legalnej jak np. kierownik budowy.
Zatem przyjąć należy, że każdorazowo funkcję kierownika projektu (osoby organizującej
pracę) definiuje zakres obowiązków, jaki wynika z konkretnego kontraktu. W tym
postępowaniu należy to oceniać w świetle postawionego warunku, które to wymagania R.M.
spełnia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zignorowanie faktu, że projekt PSiEZ, w którym
uczestniczył R.M., był dużo bardziej złożony niż tylko wdrożenie systemów informatycznych
w zakresie części medycznej w podmiocie medycznym czy systemu HIS i ERP, gdyż
obejmował również wdrożenie innych, bardzo dużych komponentów, które znacznie
wykraczają ponad składowe warunku określonego w przedmiotowym postępowaniu, takich
jak: lokalny system BI z Hurtownią Danych, Elektroniczny Obieg Dokumentów, Elektroniczna
Dokumentacja Medyczna, Regionalne Repozytorium Dokumentacji Medycznej, Regionalny
System BI z Hurtownią Danych, Portal Pacjenta (e-Usługi Medyczne [rejestracja] oraz
Dokumentacja Medyczna), Portal Menadżerski – raporty, Regionalny System Rejestrów.
Odwołujący dodał, że projekt (można użyć też terminu „program”) PSiEZ w istocie
obejmował różne wdrożenia w przeszło 20 podmiotach leczniczych, które można nazwać
projektami, a w użytym w wykazie osób odnośnie osoby R.M. sformułowaniu „kierownik
wątku (projektu)” chodzi właśnie o pełnienie roli „kierownika projektu” w projekcie znacznie
szerszym niż wdrożenia systemu typu HIS oraz ERP.
Odnosząc się do informacji uzyskanych przez Zamawiającego, Odwołujący zarzucił
Sygn. akt KIO 1120/16
Zmawiającemu pominięcie faktu, że organizacja i struktura projektu PSiEZ była dużo bardziej
rozbudowana, co wynika zwłaszcza z funkcjonowania w jego ramach inżyniera kontraktu,
jego podwykonawcy, wykonawcy wdrożenia oraz jego podwykonawcy. A Zamawiający nie
ma wiedzy o strukturze organizacyjnej projektu po stronie wykonawcy, a tym bardziej po
stronie podwykonawcy Red Ocean.
Odwołujący wtrącił, że Zamawiający w SIWZ miesza pojęcia dot. kierownika
programu i kierownika projektu, co w ogromnym zakresie utrudniło Odwołującemu
zrozumienie intencji Zamawiającego, a udzielane przez Zamawiającego w trakcie
postępowania odpowiedzi i wyjaśnienia wątpliwości tych nie rozwiały.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie zwracał się do niego o żadne
wyjaśnienia czy uzupełnienia dotyczące osoby R.M. w kontekście roli kierownika projektu
w PSiEZ, a zamiast tego zwrócił się do podmiotów trzecich, manipulując odpowiedziami
i traktując otrzymane informacje w sposób wybiórczy.
Z ostrożności Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie może wykluczać
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
a uzupełnienie wykazu osób było składane z innych powodów aniżeli kwestionowanie przez
Zamawiającego doświadczenie w zakresie pełnienia „kierownika projektu”.
{ad pkt 1 i 3 listy zarzutów – „dokument potwierdzający
należyte wykonanie umowy” – pkt II uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji:
– Ani w ofercie, ani poprzez wyjaśnienie i uzupełnienie nie wykazał, iż wykonał z należytą
starannością wskazane w ofercie usługi, (…) zarówno bowiem zakres świadczonych przez
podwykonawcę usług, jak również brak potwierdzenia, iż zostały one wykonane (tj. że
realizacja została zakończona) należycie – wykluczają możliwość przyjęcia, że wykonawca
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
– List referencyjny został sporządzony w trakcie realizacji usługi dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego, przedmiotowy dokument nie jest dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie usługi, a tylko potwierdzeniem wykonania/
wykonywania jej części przez podwykonawcę Red Ocean Sp. z o.o.
– Przedłożone w ramach uzupełnienia faktury nie stanowią wystarczającego dowodu,że zamówienie zostało wykonane należycie.
– (…) z informacji uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego, jako
Zamawiającego usługę na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w zakresie realizacji „Podlaski
System Informacyjny e-Zdrowie wynika, iż usługa ta była realizowana do października 2015
Sygn. akt KIO 1120/16
roku". Kluczową kwestią jest ustalenie, czy w rzeczywistości usługi wskazane w wykazie
usług zostały zrealizowane w sposób należyty i w terminie do 11 października 2014 r.
– Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, że wykonawca w ramach realizacji umowy na inżyniera kontraktu nie zgłosił Zamawiającemu żadnych podwykonawców.
– Zamawiający nie uzyskał od PwC Polska sp. z o.o. żadnej odpowiedzi.
Odwołujący stwierdził, że wykazał spełnienie warunku przez zawarte w wykazie
usługi zrealizowane na zlecenie PwC Polska sp. z o.o. przez Red Ocean sp. z o.o. jako
podwykonawca w ramach umowy na świadczenie usług inżyniera kontraktu do realizacji
projektu „Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie”.
Na wstępie Odwołujący zrelacjonował, że postępowanie na wyłonienie inżyniera
kontraktu do realizacji projektu „Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie”, ogłoszonego 11
września 2011 r. przez Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego (numer referencyjny
BO-II.272.38.2011), zakończyło się podpisaniem 11 czerwca 2012 r. umowy z konsorcjum
PwC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Akademii Leona Koźmińskiego z siedzibą
w Warszawie. Zgodnie z § 4 ust. 1 tej umowy została ona zawarta na okres 28 miesięcy, co
oznacza, że jej zakończenie wypadało w 10 października 2014 r. Nie podpisywano żadnych
aneksów, które wydłużałyby termin jej realizacji.
Odwołujący następnie podał, że w ramach umowy ramowej łączącej PwC Polska sp.
z o.o. z Red Ocean sp. z o.o., ta ostatnia realizowała wszystkie usługi spełniające
wymagania doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu (rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SIWZ).
Dysponując doświadczeniem Red Ocean sp. z o.o. jako podmiotu udostępniającego zasoby,
Odwołujący przedstawił te usługi jako wymagane doświadczenie i złożył w tym zakresie
stosowne dokumenty i oświadczenia, przez złożenie wykazu zrealizowanych usług wraz
z listem referencyjnym.
Odwołujący zarzucił wpierw Zamawiającemu, że wbrew dopuszczeniu w rozdziale V
pkt 2 SIWZ na potwierdzenie należytego wykonania usług oświadczenia wykonawcy, jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, pominął jego oświadczenie zawarte w piśmie z 11 maja 2016 r. Odwołujący
dodał, że nie był w stanie kogokolwiek zmusić do wydania mu dodatkowej referencji czy
wystawienia jakiegokolwiek innego dokumentu, którego zażyczył sobie Zamawiający.
Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że w pełni podtrzymuje swoje
oświadczenia zawarte w piśmie z 11 maja 2016 r., które w całości następująco zrelacjonował.
Po pierwsze – zwrócił uwagę, że funkcję Inżyniera kontraktu definiują przypisane mu
obowiązki, gdyż w SIWZ pojęcie „inżyniera kontraktu” (również „inwestora zastępczego” czy
„menedżera projektu”) nie zostało zdefiniowane, a nie posiada ono normatywnej legalnej
Sygn. akt KIO 1120/16
definicji.
W związku z tym oświadczył (oraz załączył stosowne dokumenty), że Red Ocean sp.
z o.o. realizowała wszystkie usługi wskazane w warunkach udziału w postępowaniu, zaś sam
„Projekt Podlaskie e-Zdrowie” miał skalę, wartość i zakres, który z naddatkiem spełniał
wymagania względem projektu określone w SIWZ.
Po drugie – wyjaśnił, że co prawda z załączonej do oferty referencji od PwC wynika,że przedmiotowy projekt realizowany był od maja 2012 do września 2015 r., jednak
ta informacja dotyczy okresów planowanych, a ponadto nie dotyczy usług realizowanych
przez Red Ocean sp. z o.o. W rzeczywistości umowa główna pomiędzy PwC
i Województwem Podlaskim została zawarta i obowiązywała {jak to powyżej Odwołujący
podniósł}, a Red Ocean sp. z o.o. świadczyła usługi nadzorcze i zarządcze, w tym opisane w
ofercie i wymagane w SIWZ, w okresie od 11 czerwca 2012 r. do 11 października 2014 r.
Wskazał, że dowodzą tego następujące dokumenty (załączone w kopii do wyjaśnień):
– faktura VAT nr 04/06/2012 z 29.06.2012 r., wystawiona za pierwszy miesiąc realizacji usług
nadzorczych i zarządczych – potwierdzająca najwcześniejszą datę rozpoczęcia świadczenia
tych usług (tj. 11 czerwca 2012 r.);
– faktura VAT nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r. – potwierdzająca datę zakończeniaświadczenia tych usług (tj. 11 października 2014 r.)
Po trzecie Odwołujący wyjaśnił, że w dacie widniejącej na liście referencyjnym
załączonym do oferty Red Ocean sp. z o.o. uzyskał kilka potwierdzeń należytego
wykonywania usług zarządczych i nadzorczych, przy czym żadna z nich nie była pobierana
specjalnie na potrzeby tego konkretnego postępowania. Odwołujący powołał się na to, że jak
wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, referencje czy poświadczenia nie maja charakteru
jednorazowego, nie można oczekiwać, iż będą one każdorazowo pobierane przez
wykonawców
na
potrzeby
konkretnych
postępowań
o
udzielenie
zamówienia.
Potwierdzeniem warunku jest wykaz usług, zaś referencje pełnią rolę potwierdzenia
należytego wykonania usług wskazanych w Wykazie. Wyjaśnił, że wykonawca tego
zamówienia nie dysponuje referencjami z daty na dzień składania ofert, natomiast dysponuje
dodatkowo inną referencją (którą załączono do wyjaśnień), potwierdzającą, że na dzień jej
wystawienia wszystkie usługi wykonywane były należycie.
W wyjaśnieniach stwierdził ponadto, że biorąc pod uwagę cały okres świadczenia
przedmiotowych usług w ramach projektu „Podlaskie e-Zdrowie”, czyli okres wskazany
w wykazie załączonym do oferty, do potwierdzenia pozostaje należyte wykonanie usług za
okres od daty wystawienia uzupełnionej referencji do końca okresu świadczenia tych usług,
czyli okres 3 miesięcy (lipiec 2014 - październik 2014). Potwierdzeniem należytego
wykonywania usług w tym zakresie jest dokument ostatniej faktury VAT (którą również
Sygn. akt KIO 1120/16
załączono do wyjaśnień) za zlecenie numer 4 (nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r.),
które było ostatnim w ramach świadczenia usług podwykonawstwa i jedynym w tym okresie.
W konsekwencji uzupełniona referencja oraz faktura za ostatnie zlecenie numer 4
potwierdzają łącznie należyte wykonywanie usług w całym okresie ich świadczenia.
Po czwarte – wyjaśniono, że uzupełniona referencja potwierdza zakres realizacji
usług wykonywanych przez Red Ocean sp. z o.o. – co czyni zadość wymaganiom warunku i
rozwiewa wątpliwości odnośnie tego, czy rzeczywiście jako podwykonawca wykonywał takie
usługi, które merytorycznie pokrywają się z warunkami udziału w postępowaniu.
Podkreślono, że uzupełnione dokumenty łącznie, tj. wykaz usług oraz ww. poświadczenia,
jako że zawierają informację o rodzaju wykonywanych prac, warunkach, zakresie i czasie
realizacji – wykazują spełnienie wymagań podmiotowych postawionych w SIWZ przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do informacji uzyskanych przez Zamawiającego w Urzędzie
Marszałkowskim Województwa Podlaskiego i braku udzielenia informacji przez PWC,
Odwołujący stwierdził, że nie można wyciągać żadnych wniosków ani konsekwencji
w związku z brakiem zgłoszenia przez Konsorcjum PwC Red Ocean sp. z o.o. jako
podwykonawcy w realizacji umowy na inżyniera kontraktu do realizacji projektu „Podlaski
System Informacyjny e-Zdrowie”. Według Odwołującego potwierdza to wyrok Sądu
Najwyższego z 9 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V CSK 492/07): Zgoda inwestora, o której mowa
w art. 647
1
§ 2 k.c., ma znaczenie jedynie dla powstania jego odpowiedzialności
na podstawie art. 647
1
§ 5 k.c., a jej brak nie wpływa na skuteczność umowy zawartej przez
wykonawcę i podwykonawcę.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, powołując się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO13864, kwestionuje fakt, że faktura potwierdza należyte
wykonanie umowy oraz uznaje, że sam fakt wystawienia faktury przez podmiot prowadzący
działalność gospodarczą nie świadczy o należytym wykonaniu zamówienia, a także, że stanu
faktycznego musi niezbicie wynikać, że dokument ten został zaakceptowany bez zastrzeżeń.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedłożona faktura wskazywała termin zakończenia prac
i została ona zapłacona przez firmę PwC. Ponadto zauważył, że Zamawiający ma pełną
wiedzę na temat realizacji projektu „Podlaskie e-Zdrowie” i wie, że usługi te zostały
wykonane należycie i w terminie.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zacytował treść uzasadnienia wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 pzp podaną przez Zamawiającego, a następnie przytoczył obszerne fragmenty opinii
Sygn. akt KIO 1120/16
prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej
stosowania tego przepisu, podkreślając fragment o konieczności łącznego wystąpienia
trzech przesłanek pozytywnych, w tym trzeciej zachodzenia bezpośredniego związku
pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym
a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zrekapitulował, że według Zamawiającego przewaga konkurencyjna Red
Ocean Group sp. z o.o. polega na tym, że:
•
(1) Posiadała szczegółowa wiedzę o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia,
ponieważ pan H. T. A. miał dostęp do dokumentów, w których Red Ocean sp. z o.o.
oszacowała na potrzeby zamawiającego tę wartość.
•
Miała dostęp do dokumentów związanych z realizacją projektu „Pomorskie e-Zdrowie"
(opracowanych w ramach realizacji umowy nr 122/U//173/UM/DISI-FP/2014), do których
nie mieli dostępu pozostali uczestnicy postępowania, w tym:
•
(2) „Analizy stanu obecnego Podmiotów Leczniczych” (oraz będące wynikiem tych prac
dokumenty dotyczące inwentaryzacji),
•
(3) „Wstępnych potrzeb poszczególnych Podmiotów Leczniczych”,
•
(4) „Analizy potrzeb i wymagań Podmiotów Leczniczych”,
•
(5) „Analizy możliwości realizacji potrzeb przewidzianych w Projekcie”.
•
(6) (…) dostęp do tych dokumentów oraz analiz niezbędnych do ich opracowania
(których nie posiada nawet zamawiający) mogło mieć wpływ na wycenę oferty Red
Ocean Group Sp. z o.o. Pozwoliło lepiej ocenić występujące w projekcie ryzyko,
umożliwić wykorzystanie w części efektów prac, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji,
w której może zrealizować zamówienie taniej niż inni uczestnicy postępowania.
•
Dostęp do dokumentów opracowanych w ramach umowy nr 122/U//173/UM/DISI-
FP/2014 może mieć wpływ na łatwiejsze opracowanie „Koncepcji realizacji zamówienia”,
o której mowa w rozdziale XII ust. 1 pkt 2 SIWZ. Wynik oceny tej koncepcji jest jednym z
kryteriów oceny ofert.
•
(8) Posiadała szybciej od innych uczestników dostęp do dokumentu stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ „Koncepcja techniczno-technologiczna Pomorskie eZdrowie”.
który opracowała firma Red Ocean sp. z o.o. i do którego miał dostęp pan H. T. A. Dzięki
temu miała więcej czasu od innych uczestników postępowania na przygotowanie się do
udziału w postępowaniu. Mogła np. wcześniej pozyskać zasoby do realizacji tego
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że dokumenty, o jakich wspomina wyżej
Zamawiający, były dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej. Dowolny podmiot lub
Sygn. akt KIO 1120/16
osoba fizyczna występując od dnia zakończenia powyżej wspomnianej umowy z wnioskiem
o dostęp do informacji publicznej, uzyskałby dostęp do tych dokumentów. Przykładowo
Odwołujący podał, że 22 stycznia 2016 (jeszcze przed ogłoszeniem przedmiotowego
postępowania) Województwo Pomorskie przesłało wnioskodawcy (którego danych nie
ujawniło) w tym trybie następujące dokumenty dotyczące projektu „Pomorskie eZdrowie”:
•
„Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, Województwo Pomorskie, Analiza Ekonomiczno-
Finansowa do Studium Wykonalności dla Projektu Pomorskie eZdrowie”, który zawiera
szczegółowa wiedzę o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia (Odwołujący
podniósł, że suma nakładów kwalifikowanych projektu + VAT daje łącznie 6.061717,98
zł, a zatem kwotę odpowiadającą w przybliżeniu wartości budżetu),
•
„Studium Wykonalności dla Projektu pn. Pomorskie e-Zdrowie”,
•
„Koncepcję rozwiązania Pomorskie e-Zdrowie”, która stanowi załącznik nr 2 do SIWZ.
•
harmonogram realizacji projektu
Odwołujący podsumował, że w tym okresie okoliczności ani stan prawny tych dokumentów
nie uległ zmianie, czyli każdy mógł uzyskać dostęp do tych informacji i dokumentów, co
pokazuje słabość argumentacji Zamawiającego, w szczególności w zakresie wątków o nr (1)
oraz (8).
Odwołujący stwierdził, że najciężej polemizować z argumentem (6), gdyż
Zamawiający posługuje się domysłami i domniemaniami o posiadaniu przez Odwołującego ,
{jak to określił w odwołaniu} nie wiadomo jakich magicznych dokumentów o niewiadomej
treści, które mają rzekomo posłużyć uzyskaniu lepszej pozycji.
Odwołujący podniósł, że lista dokumentów, jakie miały powstać w wyniku realizacji
wspomnianej umowy została dość precyzyjnie określona w SIWZ dotyczącej tamtego
zamówienia:
•
Dla etapu 1 wykonawca miał przeprowadzić analizę: stanu informatyzacji podmiotów
leczniczych będących partnerami projektu, identyfikację potrzeb i wymagań
poszczególnych partnerów projektu oraz możliwości ich sfinansowania w ramach
projektu PeZ SOPZ.
•
W etapie 2, na podstawie analiz i wniosków opracowanych w wyniku realizacji etapu 1
przedmiotem opracowania było studium wykonalności i wniosek o dofinansowanie
SOPZ.
Oznacza to, że dokumenty, o jakich wspomina Zamawiający w (2), (3), (4), (5) są jedynie
dokumentami źródłowymi (bazowymi) na których oparte zostały dokumenty wynikowe, czyli:
•
„Koncepcja techniczno-technologiczna Pomorskie Zdrowie” (powstała na bazie analizy
i inwentaryzacji),
Sygn. akt KIO 1120/16
•
„Studium Wykonalności” (które powstało na bazie ww. koncepcji),
•
„Wniosek o dofinansowanie” (który powstał na bazie ww. studium).
Odwołujący dodał, że pozostaje to w pełnej spójności logicznej z zapisami, jakie
znajdujemy w SIWZ dla aktualnie prowadzonego postępowania w rozdziale III pn. „Usługi
związane z przygotowaniem dokumentacji i pracami niezbędnymi do przygotowania realizacji
projektu”: W ramach świadczenia usług wsparcia w przygotowaniu, zarządzaniu i obsłudze
projektu „Pomorskie e-Zdrowie" Wykonawca wykona analizę przedwdrożeniową Projektu.
Analiza przedwdrożeniowa opierać się będzie na Studium Wykonalności oraz „Koncepcji
techniczno-technologicznej" stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ.
Dodatkowo tezę o tym, że dokumenty (2), (3) i (4) stanowią bazę źródłową,
potwierdza następujący zapis: Ponadto Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa
o udzielenie niniejszego zamówienia, zostaną przekazane wyniki inwentaryzacji oraz analizy
potrzeb przeprowadzonej w podmiotach leczniczych będących Partnerami Projektu stanowić
będą one bazę materiałów źródłowych do analizy przedwdrożeniowej. ”
Według
Odwołującego
obecne
postępowanie
dotyczyświadczenia
usług
wspierających Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu, obsłudze i realizacji projektu
„Pomorskie e-Zdrowie", a zawarte w studium wykonalności i koncepcji informacje w
zupełności wystarczają do przygotowania wyceny, gdyż dokumenty te precyzyjnie opisują, co
ma być wykonane w ramach projektu i z jakimi zasobami istniejącymi ma to się łączyć.Żadna dodatkowa wiedza w tym zakresie nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji
przedmiotowego kontraktu.
Z drugiej strony Odwołujący podniósł, że konieczna będzie aktualizacja wszystkich
dokumentów projektowych, co sam Zamawiający przewidział w rozdział III pkt 2 SIWZ:
Aktualizacja dokumentacji wskazanej powyżej jest wymagana z uwagi na czas jaki upłynął
od jej sporządzenia oraz z uwagi na to, że od jej stworzenia miały miejsce istotne zmiany
w otoczeniu Projektu. W szczególności są to zmiany w przepisach prawa, zmiany w ramach
systemu informacji w ochronie zdrowia, zmiany w projektach centralnych (głównie w
projekcie PI) a także naturalne w ICT zmiany w zakresie technologii i oprogramowania oraz
zmieniające się w czasie potrzeby i wyposażenie Partnerów Projektu.). Zamawiający zdaje
sobie sprawę, że wykonawcy muszą przeprowadzić weryfikację stanu obecnego na moment
realizacji kontraktu, gdyż weryfikacja przeprowadzona w 2015 roku z pewnością nie oddaje
stanu na dziś ani na moment faktycznej realizacji projektu.
Według Odwołującego warto rozważyć z perspektywy wiedzy o tym, co znajduje się
w dokumentach (2), (3), (4) oraz (5) i jaki to może mieć wpływ na wycenę.
Zakres przedmiotowego zamówienia obejmuje następujące czynności (str. 1 SOPZ zał. 1):
Sygn. akt KIO 1120/16
•
Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej w oparciu o Studium Wykonalności,
Wniosek o Dofinansowanie, Koncepcję techniczno-technologiczną na podstawie analizy
przedwdrożeniowej
•
Przygotowanie dokumentacji przetargowej ora przeprowadzenie postępowań PZP w
odniesieniu do wskazanych etapów na podstawie analizy przedwdrożeniowej
•
Przygotowanie wykazów dostaw, prac budowlanych, usług (oczywiście na podstawie
analizy przedwdrożeniowej)
•
Usług związanych z zarządzaniem i obsługą projektu (usługi inżyniera kontraktu) - które
są realizowane w odniesieniu do dostaw, prac budowlanych i usług
Odwołujący nie znajduje żadnego logicznego powiązania pomiędzy dokumentamiźródłowymi (2), (3), (4) i (5), na bazie których powstały dokumenty studium wykonalności i
koncepcja rozwiązania „Pomorskie e-Zdrowie”, która stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, oraz
harmonogram realizacji projektu, gdyż dokumenty te muszą być zaktualizowane i dopiero na
tej podstawie realizuje się przedmiotowe zamówienie polegające na wykonaniu czynności, o
jakich mowa powyżej. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu w żaden
sposób tego nie udowodnił.
Zdaniem Odwołującego nie można pomijać faktu, że dokumenty studium
wykonalności i wniosku o dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego województwa pomorskiego na lata 2014-
2020 dla projektu „Pomorskie e-zdrowie” były opracowywane przez zupełnie inne osoby, niż
te, które zostały dedykowane do realizacji obecnego zamówienia
Odnośnie ułatwienia w opracowaniu koncepcji Odwołujący stwierdził, że jest to
kolejne hipotetyczne założenie, gdyż z uwagi na wykluczenie jego oferta została odrzucona,
przez co nie była oceniania w tym kryterium.
{ad pkt 6 i 7 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bardzo starał się znaleźć jakiekolwiek
uchybienia w jego ofercie, zwracając się o różnego rodzaju wyjaśnia i uzupełnienia, a także
informacje do podmiotów trzecich. Tymczasem względem oferty Signea takiego wysiłku
Zamawiający nie podjął w ogóle. Nie było weryfikacji spełnienia warunków postępowania
przez Signea, a Zamawiający zaniechał wezwania Signea do uzupełnienia oferty w zakresie
dotyczącym warunku doświadczenia określonego w rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SIWZ
Odwołujący zrelacjonował, że Signea jako podmiot samoistny nie wykazała siężadnym doświadczeniem ani kompetencjami w zakresie przedmiotu zamówienia, opierając
Sygn. akt KIO 1120/16
się tylko i wyłącznie na doświadczeniu firm trzecich. W wykazie zrealizowanych usług
przedstawiła usługi zrealizowane przez podmiot udostępniający tj. FXGrail sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, która realizowała na rzecz Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego
w Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie umowę na świadczenie usług „Menedżer
projektu E-zdrowie dla Mazowsza MSB/PN/44/06/2014”.
W wykazie podano, że FXGrail sp. z o.o. wykonała w terminie do 21.12.2015 r. usługi,
które polegały na :
•
zarządzaniu projektem jako Inżynier Kontraktu, Inwestor Zastępczy lub Menedżer
Projektu dla projektu obejmującego system e-zdrowia;
•
zarządzaniu projektem jako Menadżer Projektu dla projektu Dotyczącego wdrożenia
Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w co najmniej 10 podmiotach leczniczych
Odwołujący zarzucił, że Signea wykazuje spełnienie warunku a) i c) przez umowę,
która jeszcze się nie zakończyła w powyższych zakresach, na co wskazują zapisy powyżej
wspomnianej umowy:
§ 2 Termin wykonania
1. Termin wykonania umowy ustala się na: od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2015 r.
2. Strony dopuszczają zmianę terminu wykonania umowy w przypadku zmiany terminu
okresu realizacji projektu i rozliczenia końcowego pomiędzy Beneficjentem a Mazowiecką
Jednostką Wdrażania Programów Unijnych. Zmiana terminu realizacji umowy pozostaje bez
wpływu na zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy i nie wymaga zawarcia aneksu do
umowy, lecz powiadomienia ze strony Zamawiającego i przekazania kopii dokumentów
przedłużających termin realizacji i rozliczenia projektu.
Dodatkowe zapisy, które wskazują na to, że przedmiotowa umowa, w szczególności
w zakresie związanym z pełnieniem funkcji Menadżera Projektu w zakresie Elektronicznej
Dokumentacji Medycznej nie skończyły się w grudniu 2015 r., znajdują się w opisie
przedmiotu zamówienia:
Zakres prac menadżera projektu będzie podzielony na cztery etapy zarządcze:
1. Analizy wstępne i pełna dokumentacja dla zamówień publicznych (CZ1)
2. Wsparcie i produkty w okresie kontraktowania (CZ2)
3. Współpraca z wykonawcami (CZ3)
4. Rozliczenie końcowe (CZ4)
(…)
W ramach opracowania dokumentacji projektowej oraz pełnienia funkcji menadżera projektu
Wykonawca
zobowiązany
jest
do
kompleksowej
projektowej,
organizacyjnej,
administracyjno-finansowej i obsługi projektu wraz z rozliczeniem środków pozyskanych
przez Zamawiającego na jego realizację, obejmującej w szczególności: (…)
Sygn. akt KIO 1120/16
i. rozliczenie projektu, w tym sporządzenie wniosków o płatność i rozliczenia końcowego.
Dokumenty muszą zawierać wymagane załączniki od wszystkich partnerów i wykonawców
projektu. Wymagane jest opracowanie Raportu z rozliczenia końcowego realizacji projektu
wraz z weryfikacją osiągnięcia celów,
(…)
v. skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rzeczowych
i finansowych) wraz z przekazaniem pełnej dokumentacji Zamawiającemu.
Odwołujący dodał, że do umowy zawartej pomiędzy Szpitalem Bródnowskim
(reprezentującym 24 jednostki) a firmą Cube.lTG na wdrożenie systemu e-Zdrowie dla
Mazowsza, w tym m.in. w zakresie Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w podmiotach
leczniczych 23 grudnia 2015 r. podpisano aneks nr 5, który w zakresie m.in. komunikacji
i danych Systemu Elektronicznej Dokumentacji Medycznej wydłużył termin realizacji tej
umowy do 31 maja 2016 r.
Zdaniem Odwołującego z racji zakresu umowy na menadżera projektu, który polega
np. na rozliczaniu zakończonych prac w ramach projektu, oczywistym jest, że w zakresie
systemu dotyczącego e-zdrowia (zawierającego takie elementy jak szyna danych i rekord
pacjenta), a także wdrożenia Elektronicznej Dokumentacji Medycznej przedmiotowa umowa
nie została zakończona 21 grudnia 2015 r., a najwcześniej 31 maja 2016 r. (a raczej dużo
później, bo konieczne z pewnością było rozliczenie końcowe). Stąd Signea nie powinna się
powoływać na tę usługę w zakresie spełniania warunku posiadania doświadczenia
określonych w lit a) i c), gdyż nie została ona zrealizowana ani na wskazany w wykazie usług
dzień 21.12.2015 r., ani przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie Odwołujący wywiódł naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, polegające
na zaniechaniu wykluczenia Signea z przedmiotowego postępowania, pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z ostrożności – na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku
podstaw do wykluczenia Signea – Odwołujący podniósł, że wobec niewykazania spełnienia
warunku Zamawiający powinien wezwać Signea do uzupełnienia wykazu usług wraz
z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie (naruszenie art. 26 ust. 3 pzp).
5 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1, 3 i 5 listy zarzutów – „kierownik projektu” – pkt I uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1120/16
Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu badania
spełniania przez ROG warunku dotyczącego dysponowania osobą do pełnienia funkcji
kierownika projektu, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji projektu przy wdrożeniu
systemu typu HIS oraz ERP o łącznej wartości systemu(ów) nie mniejszej niż 1 mln zł brutto
dla podmiotu leczniczego z minimalną liczbą łóżek 150:
– W załączonym do oferty wykazie osób wskazano, że powyższą funkcję kierownika Projektu
będzie pełnić A. W. {dalej: „AW”}.
– Zamawiający stwierdził, że AW nie posiada wymaganego również od osoby zgłoszonej
do pełnienia tej funkcji certyfikatu z zakresu zarządzania programami (IPMA na poziomie
co najmniej C lub PRINCE2 Practitioner), gdyż nie widnieje w wykazie zamieszczonym
na oficjalnych stronach instytucji wystawiających certyfikaty PRINCE2 Practitioner.
– Na wezwanie Zamawiającego ROG w piśmie z 10 maja 2016 r. wyjaśnił, że rzeczywiście
AW nie ma stosownych uprawnień (certyfikatu).
– Na skutek wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia wykazu
osób w powyższym zakresie ROG de facto zamieniając uprzednio wskazane osoby
funkcjami, tzn. AW zmieniono funkcję z kierownika projektu na jego zastępcę, a jako
kierownika projektu wskazano R. M. {dalej: „RM”} (pierwotnie wskazanego jako zastępca
kierownika projektu), wskazując jednocześnie, że pełnił w ramach realizacji „Podlaskiego
Systemu Informacyjnego e-Zdrowie” {dalej również: „PSiEZ”} funkcję kierownika wątku
(projektu) wdrożenia/aktualizacji systemów, gdzie w ramach projektu były wdrożenia HIS i
ERP w ponad dwóch podmiotach leczniczych, które miały ponad 150 łóżek szpitalnych o
łącznej wartości systemów przekraczających 1 min zł brutto.
– Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego
(zamawiającego usługę na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu przy realizacji PSiEZ)
z zapytaniem, czy RM występował wśród personelu wykonawcy i jaką pełnił rolę. W
odpowiedzi otrzymał informację, że wśród personelu wykonawcy zgłoszonego do
zamawiającego nie występował RM (dowód nr 2). Ponadto z umowy nr PO/38/06/2012 z
zawarte j11 czerwca 2012 r. przez Województwo Podlaskie na wykonanie przedmiotowej
usługi wprost wynika, że kierownikiem zespołu projektu była AW (dowód nr 3), a wśród osób
wskazanych do realizacji przedmiotowej umowy w jakimkolwiek zakresie nie wymieniono
RM. Z kolei zgodnie z rozdziałem II ust. 4 tej umowy: po pierwsze – w przypadku
konieczności zmiany osoby biorącej udział w realizacji przedmiotu zamówienia inżynier
kontraktu zobowiązany był do poinformowania o tym takcie zamawiającego w terminie 2 dni
roboczych (lit. b), po drugie – osoba wskazana przez inżyniera kontraktu mogła przystąpić do
realizacji zamówienia po akceptacji ze strony zamawiającego (lit. d) (dowód nr 4).
Zamawiający odniósł się do argumentacji odwołania odnośnie niezdefiniowania
Sygn. akt KIO 1120/16
pojęcia kierownika projektu.
Zgodnie z powszechnymi definicjami kierownik projektu (PM – Project Manager) to
specjalista w dziedzinie zarządzania projektami, odpowiedzialny za planowanie, realizację i
zamykanie projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu jest zapewnienie
osiągnięcia założonych celów projektu, wytworzenie produktu spełniającego określone
wymagania jakościowe. Rolę kierownika projektu i jego zadania zdefiniowano w załączniku
nr 9 SIWZ, gdzie zgodnie z § 3 ust. 18 „Kierownik projektu i jego zastępca ze strony
Wykonawcy
jest
odpowiedzialny
za
koordynację
prac,
za
wykonanie
których
odpowiedzialność ponosi Wykonawca, a w szczególności przydziału osób do ich realizacji
oraz bieżący nadzór nad ich jakością oraz terminowością realizacji. Tym samym
przewidziana rola kierownika projektu jest zbieżna z powszechnym rozumieniem tego pojęcia
oraz z jego rolami zdefiniowanymi w metodologiach stosowanych w zarządzaniu projektami.
Słowo „projekt” (od ang. project) występuje tu następującym znaczeniu:
„przedsięwzięcie,
zwykle
poważne,
wymagające
pracy
i
zaangażowania,
z satysfakcjonującym wynagrodzeniem za pracę i wysiłek”. Natomiast wątek to część
programu wykonywana współbieżnie w obrębie jednego procesu; w jednym procesie może
istnieć wiele wątków, czyli wątek to część składowa jednego projektu, a nie cały projekt,
Zamawiający nie wskazywał na jakąkolwiek funkcję „kierownika programu”, a pojęcie
takie nie zostało ani razu użyte w SIWZ.
Odwołujący właściwie zrozumiał i zinterpretował warunek, wskazując pierwotnie
osobę, która rzeczywiście pełniła funkcję kierownika projektu PSiEZ, a późniejsza zamiana
wynikła z tego, że wygasła ważność certyfikatu, który podał dla AM.
Odnośnie zasięgania informacji nie tylko od ROG, Zamawiający podniósł, że zarówno
prawo krajowe, jak i unijne nie zawierają przepisów, które zabraniałyby zamawiającemu
skorzystania z informacji pozyskanych od innych podmiotów niż wykonawca, w tym od
zamawiającego danego zamówienia. Dla zapewnienia efektywnego przeprowadzenia
postępowania nie sposób pominąć przepisów ustawy pzp, które umożliwiają zamawiającemu
sprawdzenie wiarygodności załączonych dokumentów i informacji. Wyjaśnienie wszelkich
wątpliwości lub sprzeczności leży zarówno w interesie Zamawiającego, jak i szeroko pojętym
interesie publicznym
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, Zamawiający
podniósł, że ponieważ ROG był już wzywany do uzupełnienia wykazu w zakresie kierownika
projektu, ponowne wzywanie w tym zakresie stanowiłoby naruszenie tego przepisu, który
musi być interpretowany ściśle.
{ad pkt 1 i 3 listy zarzutów – „dokument potwierdzający
Sygn. akt KIO 1120/16
należyte wykonanie umowy” – pkt II uzasadnienia odwołania}
Zamawiający uzupełniająco zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące
przebiegu badania spełniania przez ROG warunku dotyczącego dysponowania wiedzą
i doświadczeniem:
– Do oferty ROG załączono wykaz usług, w którym wykazano usługi zrealizowane dla PwC
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, lidera konsorcjum (w skład którego wchodziła
również Akademia Leona Koźmińskiego) wykonującego usługę inżyniera kontraktu w
projekcie wdrożenia PSiEZ, realizowanego w ramach umowy z Urzędem Marszałkowskim
Województwa Podlaskiego. Do wykazu usług załączono list referencyjny wystawiony 15
lipca 2014 r. przez PwC, wskazujący, że Red Ocean sp. z o.o. pełni (na dzień wystawienia
tego dokumentu) rolę podwykonawcy inżyniera kontraktu w projekcie wdrożenia PSiEZ.
Jednocześnie z dokumentu tego wynika, że przedmiotowy projekt realizowany jest od maja
2012 r. z planowanym terminem zakończenia na wrzesień 2015 r.
– Ponieważ list referencyjny sporządzony w trakcie realizacji usługi nie potwierdzał
należytego jej wykonania, a jedynie potwierdzeniem wykonania lub wykonywania jej części
przez podwykonawcę Red Ocean sp. z 0.0. na datę wystawienia dokumentu, Zamawiający
pismem z 5 maja 2016 r. wezwał ROG do uzupełnienia wykazu usług w powyższym zakresie
(dowód nr 10)
– W odpowiedzi ROG udzielił wyjaśnień i przedłożył dalsze dokumenty, jak to opisał
w odwołaniu.
– Zamawiający ocenił, że załączony dodatkowo list referencyjny został w tej samej dacie co
dokument złożony wraz z ofertą, a z jego treści i udzielonych przez ROG wyjaśnień wynika,że usługi Red Ocean sp. z o.o. na rzecz inżyniera kontraktu projektu „Podlaskie e-Zdrowie”
nie zostały w tej dacie zakończone. Natomiast przedstawiona dodatkowo faktura VAT za
zlecenie nr 4 (nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r.) nie jest dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie przedmiotowej usługi. Sam fakt wystawienia faktury
przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą nie świadczy o należytym wykonaniu
zamówienia. Ze stanu faktycznego musi niezbicie wynikać, że dokument ten został
zaakceptowany bez zastrzeżeń (KIO 1348/13).
– Uzupełnienie oferty o kopie faktur VAT wskazujące, że Red Ocean sp. z o.o. obciążył PwC
za wykonanie usługi wsparcia podczas realizacji usług doradczych i „Zlecenie nr 4 do
umowy ramowej o świadczenie usług doradczych z dnia 1.07.2014 r.” nie potwierdzają, że
usługi te dotyczyły wykonywania przez Red Ocean sp. z o.o. roli podwykonawcy inżyniera
kontraktu w PSiEZ.
– Zamawiający uzyskał od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego informacje,
Sygn. akt KIO 1120/16
że usługa inżyniera kontraktu przy realizacji PSiEZ była realizowana do października
2015 r., gdyż czterokrotnie zawarto aneksy wydłużające termin jej realizacji;
– Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego na pytanie Zamawiającego, czy
w projekcie PSiEZ Red Ocean sp. z o.o. jako podwykonawca wykonywała i w jakim zakresie
usługę polegającą na zarządzaniu tym projektem jako inżynier kontraktu, inwestor zastępczy
lub menadżer projektu, odpowiedział, że wykonawca Konsorcjum PWC nie zgłosiło żadnych
podwykonawców, choć zgodnie z postanowieniami zawartej umowy zobowiązany byt to
uczynić (według § 11 zlecenie zadań podwykonawcy wymagało każdorazowego wyrażenia
zgody przez zamawiającego) (dowód nr 7).
– Na analogiczne pytanie PwC Polska nie udzielił odpowiedzi, powołując się
na obowiązujące wymogi poufności (dowód nr 6).
Zdaniem Zamawiającego można byłoby uprawdopodobnić należyte wykonanie usługi,
gdyby ROG załączył pod fakturę dowód jej zapłaty, ale w dalszym ciągu pozostałaby
wątpliwość, czy przedmiotowa faktura dotyczy realizacji wskazanego w wykazie usług
zamówienia, gdyż nie wynika to z jej treści.
Ponadto nie budzi wątpliwości, że doświadczenie nabyte przez podwykonawcę przy
realizacji zamówienia może być wykazane tylko w takim zakresie, w jakim usługi
podwykonawcy były świadczone.
Zamawiający podtrzymał w podsumowaniu swoją ocenę, że z uwagi na powyższe
ROG ani w ofercie ani przez wyjaśnienia i uzupełnienia nie wykazał, iż wykonał z należytą
starannością wskazane w ofercie usługi, gdyż zarówno zakres świadczonych przez
podwykonawcę usług, jak również brak potwierdzenia, że zostały one wykonane (tj.że realizacja została zakończona) należycie wykluczają możliwość przyjęcia, że wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Zamawiający w całości powtórzył i podtrzymał uzasadnienie wykluczenia ROG
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp, które zacytowane i zrekapitulowane zostało
w odwołaniu.
Dodatkowo Zamawiający zamieścił tabelę obrazującą, jak to określił, % bezpośredni
wpływ podnoszonych w tym uzasadnieniu okoliczności na koszty usługi objętej aktualnie
udzielanym zamówieniem, oceniając, że łączny udział wartości prac przy realizacji których
ROG posiadałaby przewagę konkurencyjną – z uwagi na informacje posiadane przez H. A.,
których nie mieli inni wykonawcy – w wartości zamówienia na inżyniera kontraktu wynosi
22,6%, w tym:
Sygn. akt KIO 1120/16
– analiza przedwdrożeniowa – 5%, gdyż ma wszystkie niezbędne opracowania i dokumentyźródłowe, wiedzę o stanie informatyzacji poszczególnych partnerów projektu, zasobach
organizacyjnych, ludzkich i finansowych każdego podmiotu leczniczego;
– opracowanie dokumentacji przetargowej na: dostawy stacji roboczych, terminali, urządzeń
mobilnych oraz urządzeń peryferyjnych wraz z oprogramowaniem, dostawy serwerów
i urządzeń pamięci masowej, budowę systemów gromadzenia i archiwizacji danych
(GCPD/DR), wybór inżyniera 6CPD – 6%, gdyż miał informacje na temat ilości,
różnorodności, licencji (konkretne modele, nazwy, karty katalogowe) spełniających
wymagania sprzętu komputerowego i oprogramowania planowanego do pozyskania, posiada
szczegółową wiedze o planowanym modelu funkcjonowania GCPD/DR (co w koncepcji
załączonej do SIWZ określono je jedynie ramowo), posiada wiedzę na temat ilości
i specyfikacji sprzętu koniecznego do zainstalowania w GCPD, posiada analizy wariantowe
z ich wycenami dotyczącymi budowy systemów gromadzenia i archiwizacji danych;
– opracowanie dokumentacji przetargowej na: budowę i dostosowanie infrastruktury
pasywnej (w tym serwerowni), dostosowanie i rozbudowę sieci teleinformatycznych wraz
z urządzeniami sieci LAN oraz sieci zasilania gwarantowanego, budowę sieci WAN – 6%,
gdyż posiada wiedzę na temat stanu obecnie funkcjonujących serwerowni oraz
zastosowanych
w
podmiotach
leczniczych
rozwiązań
sieci
teleinformatycznych
i elektroenergetyczny oraz ilości budynków objętych projektem, posiada dane takie jak:
plany sieci strukturalnych, rozmieszczenie punktów dystrybucyjnych MDF, ilości gniazd,
plany pomieszczeń, ilości urządzeń dla każdego podmiotu leczniczego, wycenę
planowanych inwestycji, posiada dane dotyczące wyposażenia każdej serwerowni
w podmiotach leczniczych (dane takie jak: ilość i rodzaj UPSów, agregatów, klimatyzacji,
systemów gaszenia), posiada informacje dotyczące jakości łącz sieci WAN oraz możliwej
dostępności dla każdego podmiotu leczniczego, posiada wiedzę i dokumenty źródłowe
dotyczące budowy sieci WAN jako elementu kluczowego projektu PeZ;
– opracowanie dokumentacji przetargowej na: dostarczenie i wdrożenie systemów
dziedzinowych i wspierających wraz ze szkoleniami, dostarczenie i wdrożenie regionalnego
systemu e-Zdrowia i portalu wraz ze szkoleniami (m.in. BI, PRIM, SZJ), budowę systemu
zarządzania bezpieczeństwem informacji, szkolenia z zakresu aplikacji biurowych
i specjalistycznych IT – 7,4%, gdyż posiada wiedzę dotyczącą stanu obecnie
funkcjonujących systemów (specjalistycznych i dziedzinowych) w podmiotach leczniczych,
zna więc co należy zmienić, co zmodernizować, z jakimi systemami nachodzi konieczność
integracji, posiada wiedzę o ewentualnych możliwościach ich rozbudowy i warunkach
licencyjnych, posiada dane dotyczące Ilości niezbędnego personelu, który zostanie objęty
wdrożeniem
i szkoleniami,
posiada
wiedzę
dotyczącą
systemu
zarządzania
Sygn. akt KIO 1120/16
bezpieczeństwem informacji w podmiotach leczniczych.
Zamawiający podkreślił, że H. T. A. jest wiceprezesem i współwłaścicielem zarówno
Red Ocean Group sp. z o.o. , jak i Red Ocean sp. z o.o., co ma wpływ na posiadanie przez
niego pełnej wiedzy o ich działaniach. Tym samym zachodzi bezpośredni związek między
jego działaniami jako przedstawiciela Red Ocean sp. z o.o. i informacjami, jakie w związku z
tym posiada, a złożeniem przez niego oferty w imieniu Red Ocean Group sp. z o.o., co
uzasadnia wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 1 pzp.
{ad pkt 6 i 7 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Zamawiający wskazał, że w trakcie weryfikacji oferty Signea, w oparciu
o przedstawione dokumenty i informacje posiadane przez Zamawiającego, nie zaszły żadne
okoliczności uzasadniające wykluczenie tego Wykonawcy lub wzywanie go do uzupełnienia
wykazu usług. FXGrail sp. z o.o. była wykonawcą usługi zarządzania projektem „E-zdrowie
dla Mazowsza”, co znajduje potwierdzenie zarówno w informacjach publikowanych przez
zamawiającego
w
tamtym
postępowaniu
–
Mazowiecki
Szpital
Bródnowski,
jak i w załączonym do oferty dokumencie. Ponadto z informacji uzyskanych od Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego i Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego
oraz z powszechnie dostępnych wynikało, że projekt ten – w zakresie odpowiadającym
warunkom udziału w niniejszym postępowaniu – zakończył się w grudniu 2015 r.
Zamawiający zaznaczył, że tylko konkretna i wiarygodna informacja lub dokument
z innych źródeł, które otrzyma, może stanowić podstawę do podejmowania przez niego
czynności wyjaśniających.
Pismem z 28 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował, że 24 czerwca 2016 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
27 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Signea sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kaliszu
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Szczegółowe stanowisko Przystępujący zawarł w swoim piśmie z 6 lipca 2016 r.
Sygn. akt KIO 1120/16
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, piśmie Przystępującego z 6 lipca
2016 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, rozpatrując
sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o które się ubiega i złożył ofertę, która w świetle kryteriów oceny ofert mogłaby okazać się
najkorzystniejsza. Jednocześnie może ponieść szkodę, gdyż wykluczenie z postępowania,
od którego się odwołał, uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, wbrew odmiennemu stanowisku Przystępującego, taką szkodę po stronie
Odwołującego może powodować również zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, gdyż wobec przyjętych kryteriów oceny ofert (cena o wadze 50%
i koncepcja realizacji zamówienia o wadze 50%), pomimo złożenia oferty z niższą ceną, nie
można stwierdzić, że odwołanie się wyłącznie od własnego wykluczenia zapewniałoby
Sygn. akt KIO 1120/16
Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
I. zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego za niewykazanie
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
W projekcie „Podlaski System Informacyjny e-zdrowie” inżynierem kontraktu było
konsorcjum w składzie {dalej również „Konsorcjum PwC”}: PwC Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (lider) {dalej również: „PwC”} i Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie,
z którym 11 czerwca 2012 r. Województwo Podlaskie jako zamawiający (działający także w
imieniu i na rzecz innych zamawiających) zawarło umowę nr PO/38/06/2012. Zgodnie z § 11
tej umowy zlecenie zadań podwykonawcy wymagało każdorazowo wyrażenia zgody przez
zamawiających. Konsorcjum PwC nigdy nie zgłosiło drugiej stronie umowy żadnego
podwykonawcy {okoliczności bezsporne}.
Termin realizacji powyższej umowy, oznaczony pierwotnie na 28 miesięcy od daty jej
podpisania, był 4 razy wydłużany aneksami, ostatecznie aneksem nr 4 z 11 września 2015 r.
do 30 października 2015 r. {aneksy nr 1 - 4 – dowód nr 11 do odpowiedzi na odwołanie}.
Red Ocean sp. z o.o. {dalej również: „Red Ocean” lub „RO”} w okresie od 11 czerwca
2012 r. do 11 października 2014 r. wykonywała jako podwykonawca PwC usługi wsparcia
merytorycznego i prawnego:
– w postępowaniach realizowanych zgodnie z pzp (na każdym ich etapie od opracowania
dokumentacji przetargowej, przez realizację procedury przetargowej, do zawarcia umowy)
– w zarządzaniu i nadzorze (nad) realizacją powyższego projektu (np. definiowanie założeń
i wymagań oraz projektowanie budowy architektury, planowanie sposobu realizacji projektu,
wsparcie w prowadzeniu projektu, wsparcie we wdrożeniach i odbiorach), przy czym na 15
lipca 2014 r. według PwC jako odbiorcy tych usług były one wykonywane należycie
{niesprzeczny zakres treści obu referencji wystawionych przez PwC z datą 15 lipca 2014 r. –
w dokumentacji postępowania oraz jako dowody nr 9 i 1 do odpowiedzi na odwołanie}.
Usługi podwykonawcze wykonywane przez RO na rzecz PwC przy realizacji
powyższej umowy zostały wskazane przez ROG w wykazie wykonanych usług
na potwierdzenie spełniania każdego z pięciu określonych w s.i.w.z warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający wzywał ROG do uzupełnia dokumentów w zakresie wszystkich
określonych w s.i.w.z. warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy
i doświadczenia, stwierdzając, że z pierwotnie załączonego listu referencyjnego PwC nie
Sygn. akt KIO 1120/16
wynika:
– po pierwsze – aby zakres usług realizowanych przez RO jako podwykonawca pokrywał się
z zakresem usług opisywanych w wykazie – domagając się uzupełnienia takiego
potwierdzenia pochodzącego od „ostatecznego odbiorcy wykonanych prac”;
– po drugie – aby potwierdzenie obejmowało należyte wykonanie usług, gdyż potwierdzono
dotychczasowe należyte wykonywanie usług, które miały być również wykonywane po dacie
wystawienia referencji {wezwanie z 5 maja 2016 r. – w dokumentacji postępowania oraz jako
dowód nr 10 do odpowiedzi na odwołanie}.
11 maja 2016 r. ROG w odpowiedzi na wezwanie, oprócz obszernych wyjaśnień
{zrelacjonowanych adekwatnie w odwołaniu}:
– przedstawiła nową referencję wystawioną przez PwC z datą 15 lipca 2014 r., w której
przeredagowano treść, przede wszystkim przez dodanie następujących stwierdzeń: „Umowa
podwykonawcza (…) realizowana jest na podstawie umowy ramowej. (…) Usługa
podwykonawcy polegała na świadczeniu usług inżyniera kontraktu (…) Zakres umowy
podwykonawczej obejmuje zarządzanie Projektem zrealizowanym na rzecz 36 podmiotów
(w tym 25 podmiotów medycznych), a w szczególności obejmuje: (…)”, a także na określeniu
części zakresu obejmowanego w poprzedniej referencji mianem „kompleksowego wsparcia
merytorycznego i prawnego w toczących się postępowaniach realizowanych zgodnie z UZP”
jako „usługi zarządcze i nadzorcze związane z realizacją Projektu”;
– nie przedstawiła poświadczenia należytego wykonania usług opisanych w wykazie jako
realizowanych do 11 października 2014 r. wykraczającego poza 15 lipca 2014 r., zamiast
tego dołączając fakturę VAT nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r., z której można jedynie
wyczytać, że została wystawiona PwC za „Zlecenie nr 4 do umowy ramowej o świadczenie
usług doradczych z dn. 01.07.2014” {referencja i faktura załączone do pisma ROG z 11 maja
2016 r. – w dokumentacji postępowania oraz jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie}.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 6 maja 2016 r. – zgłaszającego
analogiczne zastrzeżenia jak w wezwaniu skierowanym do ROG, na pytanie o to, czy
w powyższym projekcie RO wykonywała jako podwykonawca PwC usługę polegającą na
zarządzaniu tym projektem w charakterze inżyniera projektu (ewentualnie inwestora
zastępczego lub menadżera projektu), przy czym w razie odpowiedzi twierdzącej zwrócono
się o przekazanie umowy lub innych dokumentów wskazujących na zakres wykonywanych
przez RO czynności – PwC w piśmie z 17 maja 2016 r. oświadczyło, że nie może udzielić
odpowiedzi z uwagi na obowiązujące wymogi poufności, w tym „jak najdalej idącej poufności
dotyczącej wykorzystywanych w trakcie projektów zasobów oraz relacji biznesowych
z innymi podmiotami działającymi na rynku” {pismo w dokumentacji postępowania oraz jako
dowód nr 6 do odpowiedzi na odwołanie}.
Sygn. akt KIO 1120/16
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Według art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w szczególności wymagał, aby wykonawca posiadał wiedzę
i doświadczenie wynikające z wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na
zarządzaniu projektem jako inżynier kontraktu, inwestor zastępczy lub menadżer projektu dla
projektu {rozdział IV pkt 1 ppkt 2 lit. od a do c}: obejmującego system e-zdrowia {lit. a},
w ramach którego przygotował dokumentację zamówienia publicznego i nadzorował
realizację umowy {lit. b}, dotyczącego wdrożenia elektronicznej dokumentacji medycznej {lit.
c}, precyzując szczegółowe wymagania odnośnie tych aspektów.
Izba stwierdziła, że Odwołujący bezpodstawnie kwestionuje swoje wykluczenie, skoro
nie był w stanie wykazać Zamawiającemu spełniane powyższych warunków udziału
w postępowaniu, zarówno pod względem zakresu usług opisanych w wykazie, jak
i uzyskania poświadczenia ich należytego wykonania. W obu tych aspektach Zamawiający
miał uzasadnione zastrzeżenia i umożliwił ich usunięcie, czemu Odwołujący nie sprostał.
Podobnie jak w przypadku warunku dotyczącego kierownika projektu Odwołujący
powołuje się na swoje arbitralne twierdzenia, w tym przypadku usiłując przedstawić usługi
wsparcia inżyniera kontraktu jako pełnienie tej roli w pełnym zakresie, czego w dodatku nikt
nie chce lub nie może potwierdzić. Nawet PwC – który w przygotowanej na potrzeby
uzupełnienia wersji referencji z 15 lipca 2014 r. nazwał te same usługi co opisane
w poprzedniej wersji jako wsparcie, usługami inżyniera kontraktu – w swoim ostatnim
oświadczeniu nie podtrzymał tego stanowiska, zasłaniając się wymogami poufności de facto
w stosunku do RO, czyli podmiotu blisko powiązanego z ROG. Odrębną kwestią jest
możliwość uznania za wiarygodną nowej wersji dokumentu wystawionego z taką samą datą
przez PwC, które wraz z RO było wykonawcą zamówienia na rzecz Województwa
Pomorskiego, a zatem nie jest podmiotem bezstronnym. Odwołujący mógł w prosty sposób
przekonać Zamawiającego, a co najmniej powinien w toku postępowania odwoławczego
dowieść swoich twierdzeń, przedstawiając umowę ramową, którą zawarł z PwC. Zamiast
tego poprzestał na dołączonej już w uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego ostatniej
fakturze, która według opisu dotyczyła umowy ramowej o świadczenie usług doradczych,
Sygn. akt KIO 1120/16
a nie usług inżyniera kontraktu. Nie tylko z uwagi na niewiadomy zakres tych usług, ale
przede wszystkim z uwagi na zupełnie inny zakres odpowiedzialności, nie można zrównywać
z inżynierem kontraktu podmiotu, który udzielał mu wsparcia, w dodatku w tajemnicy przed
Województwem Pomorskim jako zamawiającym, wbrew postanowieniom umowy na usługi
inżyniera kontraktu. Niewiarygodne wydaje się również, aby faktyczne wykonywanie usług
inżyniera kontraktu przez Red Ocean nie zostało odnotowane przez tego zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący odmówił na wezwanie Zamawiającego
przedstawienia poświadczenia należytego wykonania usług, nawet jeżeli miałyby się one
zakończyć, jak twierdził, w październiku 2014 r. (co jednak jest wątpliwe z racji błędnej
wiedzy Odwołującego co do tego, kiedy zakończyła się realizacja usług inżyniera kontraktu
przez PwC na rzecz Województwa Podlaskiego). Wystawiona przez RO faktura, zwłaszcza
przedstawiona wraz z nową wersją referencji pochodzącej od odbiorcy usługi, ale
wystawionej na taką samą datę jak poprzednio, nie mogła zostać uznana przez
Zamawiającego za poświadczenie należytego wykonania usług opisanych wykazie. Złożenie
dopiero na rozprawie potwierdzeń przelewów z tytułu zapłaty tej faktury jest działaniem
spóźnionym, skoro Odwołujący był już w tym zakresie wzywany do uzupełnienia
dokumentów. Podobnie spóźnione, a przede wszystkim zupełnie nieprzekonujące, jest
prezentowanie na etapie postępowania odwoławczego złożonych uprzednio Zamawiającemu
wyjaśnień jako swoistego oświadczenia zastępczego, złożonego z uwagi na niemożność
uzyskania poświadczenia od PwC. W wyjaśnieniach tych RO w ogóle nie powoływał się
na to, że z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługi, wręcz przeciwnie, przedstawił
nową referencję wystawioną przez PwC na potrzeby uzupełnienia.
II. zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego za niewykazanie
warunku dotyczącego kierownika projektu
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
Kierownikiem projektu „Podlaski System Informacyjny e-zdrowie” z ramienia inżyniera
kontraktu była A. W. {pierwotny i uzupełniony wykaz osób oferty ROG; korespondencja
elektroniczna Zamawiającego z Urzędem Marszałkowskim Województwa Podlaskiego, § 3
pkt 1 lit. h umowy nr PO/38/06/2012 – dowody nr 2 i 3 z odpowiedzi na odwołanie}.
W toku realizacji powyższego projektu Comarch współpracował z R. M., który miał
odpowiadać za wdrożenia w kilkunastu szpitalach, w tym był pracownikiem Comarch
podczas wdrożenia systemu HIS w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Lublinie
{korespondencja elektroniczna Zamawiającego z Comarch z 20 maja - 1 czerwca 2016 r.}
Sygn. akt KIO 1120/16
Comarch nie był inżynierem kontraktu, a wykonawcą wdrożenia nadzorowanego
przez inżyniera kontraktu {okoliczność bezsporna}.
W wykazie załączonym do oferty na kierownika projektu została wskazana A. W.,
której doświadczenie zostało opisane m.in. jako pełnienie roli kierownika w powyżej
przywołanym projekcie, natomiast R. M. został wskazany na zastępcę kierownika, który ma
doświadczenie we wdrażaniu systemów IT w podmiotach leczniczych nabyte w toku
realizacji tego samego projektu {okoliczność bezporna}.
ROG był już wzywany w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia wykazu w zakresie
osoby wskazanej na kierownika projektu, po tym jak okazało się, że A. W. nie posiada
wymaganego certyfikatu {wezwanie z 10 maja 2016 r. – dowód nr 8 z odpowiedzi
na odwołanie}.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Według art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował 1 osobą, która obejmie funkcję
kierownika projektu, spełniającą w szczególności wymaganie posiadania doświadczenia
w pełnieniu funkcji kierownika projektu przy wdrożeniu systemu typu HIS oraz ERP o łącznej
wartości systemu lub systemów nie mniejszej niż 1 mln zł dla podmiotu leczniczego
z minimalną liczbą łóżek 150 (rozdział IV pkt 1 ppkt 3 lit. a punktor 4).
Odwołujący bezpodstawnie kwestionuje swoje wykluczenie, skoro nie był w stanie
dowieść, że R. M. był kierownikiem projektu „Podlaski System Informacyjny e-zdrowie”.
Subiektywnym i nieweryfikowalnym stanowiskiem Odwołującego jest uznawanie za
kierownika projektu osoby, która według jego terminologii przyjętej na potrzeby
uzupełnionego wykazu była „kierownikiem wątku (projektu) wdrożenia”, czy wyróżnianie
wręcz w ramach jednego projektu większej liczby osób, które miałyby pełnić funkcję
kierownika projektu, według dowolnie przyjętych kryteriów. Nic nie wnosi do sprawy poparcie
takiej interpretacji w sporządzonym ad hoc oświadczeniu A. W. z 5 lipca 2016 r., która jako
osoba wskazana w ofercie Odwołującego jest oczywiście zainteresowana wynikiem sprawy
na korzyść Odwołującego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że nikt poza Odwołującym
Sygn. akt KIO 1120/16
i A. W. (o czym jeszcze poniżej), w tym żadna ze stron umowy na inżyniera kontraktu, nie jest
w stanie potwierdzić jednoznacznie statusu Red Ocean sp. z o.o. jako inżyniera kontraktu,
z ramienia którego R. M. miałby być takim czy innym kierownikiem. Natomiast jedynym
podmiotem, który się przyznaje do zatrudniania R. M. jest wykonawca wdrożenia, który
podlegał zarządzaniu i nadzorowi inżyniera kontraktu. Wątpliwe jest zatem, choćby z uwagi
na konflikt interesów, aby ta sama osoba mogła uczestniczyć zarówno w realizacji
wdrożenia, jak i zarządzaniu oraz nadzorze (nad) przebiegiem wdrożenia. Forsowanie przez
Odwołującego interpretacji warunku jako niejasnego, niezdefiniowanego etc. nie jest
wiarygodne w sytuacji, gdy pierwotnie nie budziło jego wątpliwości, że na kierownika projektu
trzeba zgłosić osobę, która ma doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji. Składają ofertę
Odwołujący nie miał zatem wątpliwości, że chodzi w szczególności o osobę, która ma
doświadczenie w zarządzaniu całym projektem dotyczącym wdrożenia systemu HIS i ERP, a
nie tylko wybranym jego zakresem. Izba podziela ocenę Zamawiającego, że zmiana
stanowiska wynika li tylko z faktu, że pierwotnie zgłoszona na kierownika projektu A. W. nie
spełniała (a raczej przestała spełniać) warunek w zakresie innego wymagania, dotyczącego
posiadania certyfikatu (gdyż certyfikat zarządzania projektami wskazany w wykazie już
wygasł). Można również przypuszczać, że z uwagi na to przeoczenie A. W. czuła się
zobowiązana do poparcia stanowiska Odwołującego w toku postępowania odwoławczego.
Ponadto z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli takie oświadczenia
lub dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Niezasadny jest również podniesiony z ostrożności zarzut naruszenia powyższego
przepisu, gdyż Odwołujący był już wzywany w jego trybie do uzupełnienia wykazu w zakresie
kierownika projektu. Zgodnie z jednolitym poglądem doktryny i orzecznictwa wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 pzp ma charakter jednokrotny w odniesieniu do danego braku
dokumentu składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W tym przypadku brakiem tym było wskazanie osoby, która nie spełniała wszystkich 4
stawianych wymagań, gdyż nie spełnia pierwszego. Odwołujący w odpowiedzi miał
obowiązek wskazać osobę, która spełnia je wszystkie, a nie co najmniej pierwsze z nich.
Stanowisko Odwołującego prowadziłoby w istocie do niedopuszczalnej swoistej kaskady
uzupełnień, których potencjalnie mogłoby być tyle ile wymagań szczegółowych postawionych
Sygn. akt KIO 1120/16
dla danego stanowiska.
III. zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
W sprawie znacznie mają 2 postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone
przez Województwo Pomorskie w związku z przygotowaniem do realizacji projektu
„Pomorskie e-Zdrowie”:
I.
Poprzednie postępowanie nr DAZ-ZP.272.57.2014 na: Usługę polegającą na wykonaniu
analizy stanu obecnego i analizy potrzeb z zakresu informatyzacji podmiotów
leczniczych (sp zoz i sph) dla których samorząd województwa pomorskiego jest
organem tworzącym, dokumentów studium wykonalności i wniosku o dofinansowanie z
europejskiego funduszu rozwoju regionalnego w ramach regionalnego programu
operacyjnego województwa pomorskiego na lata 2014-2020 dla projektu pomorskie e-
zdrowie, zakończone udzieleniem zamówienia konsorcjum, którego liderem była Red
Ocean sp. z o.o. {dalej również: „Red Ocean” lub „RO”}, z którą zawarto umowę nr
122/U//173/UM/DISI-FP/2014.
II.
Aktualnie prowadzone postępowanie nr DAZ-ZP/272/2/2016 o udzielnie zamówienia na: Świadczenie usług wspierających Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu,
obsłudze i realizacji projektu „Pomorskie e-zdrowie”, w którym ofertę złożyła Red Ocean
Group sp. z o.o. {dalej również: „Red Ocean Group” lub „ROG”}
H. T. A. jako udziałowiec i wiceprezes zarówno spółki Red Ocean, jak spółki Red
Ocean Group ma pełny dostęp do informacji związanych z działalnością prowadzoną przez
obie te spółki, w tym do dokumentów związanych z udziałem w obu powyższych
postępowaniach oraz realizacją poprzedniego zamówienia, w szczególności:
– w aktualnie prowadzonym postępowaniu podpisał ofertę złożoną przez ROG;
– w toku realizacji poprzedniego zamówienia: reprezentował wykonawcę, w tym kierował i
koordynował prace zespołu wykonawcy, prowadził korespondencję z zamawiającym, w tym
wysyłał dokumenty opracowane w ramach umowy, wielokrotnie brał udział w spotkaniach i
warsztatach), brał udział w wizjach lokalnych w podmiotach leczniczych, podpisał protokół
odbioru etapu 1 i etapu 2;
W ramach realizacji poprzedniego zamówienia na potrzeby projektu „Pomorskie
e-zdrowie”:
– w I etapie dla podmiotów leczniczych objętych projektem opracowano dokumenty
dotyczące: analizy stanu obecnego (oraz będące wynikiem tych prac dokumenty dotyczące
inwentaryzacji), analizy wstępnych potrzeb, analizy potrzeb i wymagań – część 1 i 2, analizy
Sygn. akt KIO 1120/16
możliwości realizacji potrzeb;
– w II etapie na bazie powyższych dokumentów opracowano w szczególności: koncepcję
techniczno-technologiczną,
studium
wykonalności,
analizę
ekonomiczno-finansową,
harmonogram realizacji i wniosek o dofinansowanie.
Dokumenty opracowane w ramach II etapu poprzedniego postępowania stanowią
elementy opisu przedmiotu zamówienia w aktualnie prowadzonym postępowaniu (koncepcja
techniczno-technologiczna – załącznik nr 2 do s.i.w.z., studium wykonalności – załącznik nr
10 do s.i.w.z.) lub były dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej (pozostałe
dokumenty)
Dokumenty opracowane w ramach I etapu poprzedniego postępowania:
– zawierają dla poszczególnych podmiotów leczniczych dokładną analizę stanu
informatyzacji, szczegółowe potrzeby, analizy wariantowe, przykładowe propozycje oraz
wyceny konkretnych rozwiązań technicznych, które nie zostały zawarte w dokumentacji
aktualnie prowadzonego postępowania;
– zostaną dopiero udostępnione po zakończeniu aktualnie prowadzonego postępowania
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, jako baza materiałów źródłowych dla
opracowania analizy przedwdrożeniowej, która ma powstać w pierwszej kolejności w ramach
realizacji tego zamówienia;
– analiza przedwdrożeniowa będzie podstawą opracowania dokumentacji przetargowej dla
dostaw, usług i robót budowlanych dotyczących poszczególnych aspektów informatyzacji
podmiotów leczniczych.
Powyższe okoliczności nie były sporne.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych
podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie
stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt. 2
lub art. 67 ust. 1 pkt. 1 i 2.
W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że na podstawie powyższego przepisu
wykonawca podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania jeżeli łącznie spełnione są
trzy przesłanki: po pierwsze – wykonywał bezpośrednio czynności związane z jego
przygotowaniem (lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
Sygn. akt KIO 1120/16
dokonywaniu tych czynności); po drugie – zachodzi bezpośredni związek pomiędzy
wykonywaniem powyższych czynności a sporządzeniem oferty, czyli istnieje związek
przyczynowo-skutkowy
pomiędzy
czynnościami
związanymi
z
przygotowaniem
postępowania a złożoną w nim następnie ofertą; po trzecie – udział takiego wykonawcy w
tym postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję. Przy czym ciężar wykazania zaistnienia
tych przesłanek spoczywa na zamawiającym.
Nieco odmiennie wyszczególnia przesłanki wynikające z powyższego przepisu
przywołana w odwołaniu opinia Urzędu Zamówień Publicznych, według której wykonawca
podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania jeżeli łącznie spełnione są cztery
przesłanki, w tym trzy pozytywne: pierwsza – wykonawca bezpośrednio wykonywał
czynności związane z tym postępowaniem albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynność; druga – wykonawca (lub osoby,
którymi się posługiwał dla sporządzenia oferty) brali w przygotowaniu postępowania, czyli
czynnościach, o których mowa w rozdziale II „Przygotowanie postępowania” art. 29-38
ustawy pzp (opis przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości zamówienia, przygotowanie
s.i.w.z.); trzecia – zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu
uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Pomimo zaistnienia tych przesłanek
wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli jego udział nie utrudni uczciwej konkurencji
w prowadzonym postępowaniu (tzw. przesłanka negatywna).
W uzasadnieniu wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1406/11) Izba wskazała,
powołując się także na wcześniejsze orzeczenia, że element bezpośredniości odnosi się nie
do udziału we wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, ale do czynności
przygotowawczych, wstępnych, które nie muszą mieć charakteru sformalizowanego i nie
zawsze prowadzą do takiego wszczęcia. O zaistnieniu tej przesłanki decyduje natomiast
bezpośrednie, to jest bez wprowadzania istotnych zmian, faktyczne wykorzystanie przez
zamawiającego rezultatów prac wykonawcy w toku przygotowywania postępowania, a więc
powiązania natury faktycznej. Nie jest natomiast konieczne, aby tego typu powiązania
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą miały źródło w jakimkolwiek stosunku prawnym
bezpośrednio ich łączącym przed wszczęciem postępowania.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO 1303/08) Izba
zwróciła uwagę na to, że istotne znaczenie ma, czy wykonawca mógł wpłynąć na kształt
opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia, sporządzenie
SIWZ, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania, może wpłynąć
na jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania musi mieć charakter bezpośredni, a rezultat jego prac musi zostać
Sygn. akt KIO 1120/16
wykorzystany przez zamawiającego bez istotnej ingerencji.
Niezależnie od sposobu klasyfikacji przesłanek pozytywnych w rozstrzyganej sprawie
właściwie za bezsporne należy uznać ich łączne spełnienie w przypadku Odwołującego.
Po pierwsze – H. T. A., który jest członkiem zarządu i podpisał ofertę w imieniu Red Ocean
Group, jest jednocześnie osobą, która uczestniczyła w przygotowaniu aktualnie
prowadzonego postępowania, gdyż opracowania stanowiące element opisu przedmiotu
zamówienia lub materiały źródłowe konieczne do jego realizacji powstały w poprzednim
postępowaniu, w którym brał aktywny udział jako reprezentant Red Ocean, wykonawcy
zamówienia. Po drugie – pomiędzy złożeniem oferty w tym postępowaniu a udziałem w
opracowaniu materiałów na jego potrzeby istnieje związek przyczynowo-skutkowy.
Opracowana przez Red Ocean w poprzednim postępowaniu koncepcja techniczno-
technologiczna stała się wprost podstawowym elementem opisu przedmiotu zamówienia.
Bazowała ona na również wykonanych przez Red Ocean opracowaniach, które będą
wykorzystywane przy realizacji aktualnie udzielanego zamówienia.
Spór w tej sprawie dotyczył wyłącznie przesłanki negatywnej, czyli kwestii, czy udział
Red Ocean Group zakłóca konkurencję w aktualnie prowadzonym postępowaniu.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A.
przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03 {A. Kurowska [w:], Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 134) wykonawca
nie może być wykluczany z postępowania bez możliwości wykazania, że jego udział w
przygotowaniu postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej
konkurencji. Również w orzecznictwie Izby konsekwentnie prezentowane jest stanowisko,że samo uczestniczenie wykonawcy w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Konieczne jest stwierdzenie, że jego udział w postępowaniu powoduje
utrudnienie uczciwej konkurencji. Przy czym oceny w tym zakresie należy dokonywać należy
z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy
wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty
na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych
z realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie
ma również zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności
przygotowania oferty {zob wyroki Izby wydane: 31 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 6/08),
1 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 986/08), 6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO
1108/110}.
W ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób wykazał, że dzięki dodatkowej
Sygn. akt KIO 1120/16
wiedzy wynikającej z dostępu do szeregu dokumentów, które dla innych wykonawców przy
sporządzaniu oferty nie były dostępne, a są przydatne dla realizacji przedmiotu zamówienia,
miał przewagę konkurencyjną. Dzięki dodatkowym szczegółowym informacjom, które inni
wykonawcy mogli poznać dopiero gdyby została zawarta z nimi umowa, przy sporządzaniu
oferty Odwołujący był w uprzywilejowanej pozycji, gdyż mógł lepiej oszacować rzeczywisty
zakres nakładu prac i środków potrzebnych do realizacji zamówienia, co mogło i przełożyło
się na możliwość określenia korzystniejszej ceny oferty. Nieprzekonująca była argumentacja
Odwołującego, jakoby obowiązek aktualizacji opracowań stanowiących bazę materiałówźródłowych dla analizy przedwdrożeniowej przekreślała jego przewagę konkurencyjną.
IV. zarzut dotyczący wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
Signea – wskazując na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w rozdziale IV pkt 1 ppkt 2 lit. a oraz c, usługę zarządzania projektem
„E-zdrowie dla Mazowsza” jako wykonaną w okresie od 12 września 2014 r. do 21 grudnia
2015 r. przez FXGrail sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Mazowieckiego Szpitala
Bródnowskiego z siedzibą w Warszawie zgodnie z zawartą 12 września 2014 r. umową nr
142/2014 MSB/PN/44/06/2014 r. – nie oświadczyła nieprawdy. W § 2 ust. 2 tej umowy nie
było postanowienia, że zmiana terminu realizacji nie wymaga zawarcia do niej aneksu, lecz
powiadomienia ze strony zamawiającego i przekazania kopii przedłużających termin
realizacji i rozliczenia projektu {poświadczenie należytego wykonania umowy z 21 grudnia
2015 r. – załączone do oferty Signea; umowa oraz protokół odbioru końcowego z 21 grudnia
2015 r. – złożone na rozprawie przez Przystępującego}.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika zatem, że wykluczenie na tej podstawie wykonawcy
z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze –
wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości informacje,
po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
czyli na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponadto dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
Sygn. akt KIO 1120/16
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia
2004 r.”), wykluczeniu z postępowania podlega wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego w powyższym zakresie. W rezultacie łącznie muszą
być spełnione trzy przesłanki, aby można było wykonawcę wykluczyć na postawie art. 24 ust.
2 pkt 3 pzp.
Odwołujący nie wykazał pierwszej z przesłanek, błędne zakładając, że wydłużenie
aneksem nr 5 z 23 grudnia 2015 r. terminu realizacji zawartej przez Mazowiecki Szpital
Bródnowski z CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie umowy nr 137/2015 na zakup
Infrastruktury Sprzętowej oraz dostawy i wdrożenie EDM i SSI w Projekcie „E-Zdrowie dla
Mazowsza nr MSB/PN/03/01/2015 do 31 maja 2015 r., oznaczało automatycznie wydłużenie
terminu realizacji umowy zawartej przez tego zamawiającego z FXGrail jako menadżerem
tego projektu. Ponadto z uzasadnienia zarzutu sformułowanego w odwołaniu nie wynika,że projekt „Mazowieckie e-Zdrowie” nie obejmował systemu e-zdrowie lub nie dotyczył
wdrożenia elektronicznej dokumentacji medycznej w co najmniej 10 podmiotach leczniczych.
Tym bardziej nie wiadomo na czym miałoby polegać złożenie przez Signea nieprawdziwych
informacji.
Ponadto okoliczności podniesione w odwołaniu w ogóle nie odnoszą się do Odnośnie
wypełnienia pozostałych przesłanek.
Izba zważyła, że z mocy art. 192 ust. 7 pzp nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym zarzuty należy rozumieć jako sprecyzowane w
odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przez zamawiającego
zarzucanych przepisów ustawy pzp. Odwołanie nie zawiera uzasadnienia dla zarzutu
niewykazania przez Signea spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których treść
przedstawiono w odwołaniu w taki sposób, jak to powyżej przywołano.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, Izba zważyła, że nie może
naruszenie tego przepisu nie może być zgłaszane jako zarzut alternatywny w stosunku do
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba podziela stanowisko uprzednio wyrażone
wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik
postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jeżeli
wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub
dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyleże za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć,że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
Sygn. akt KIO 1120/16
w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne
stanowisko oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania
z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą
informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to
do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany
do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału
prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. i bez zw. z art. 91 ust. 1 pzp nie
mają charakteru samoistnego, należy je uznać również za niezasadne, skoro nie potwierdził
się żaden z zasadniczych zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis, a także
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (w kwocie 3600
zł) oraz kosztów dojazdu, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy,
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Red Ocean Group sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
Red Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – Red Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego – Województwa Pomorskiego
z siedzibą w Gdańsku kwotę 19300 zł 40 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy
Sygn. akt KIO 1120/16
trzysta złotych czterdzieści groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1120/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie
usług wspierających Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu, obsłudze i realizacji
projektu „Pomorskie e-zdrowie” (nr postępowania DAZ-ZP/272/2/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11 lutego 2016 r. nr 2016/S_029-047009, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.pomorskie.eu}, na której od tego dnia udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Red
Ocean Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również w skrócie „ROG”}
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Signea sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Kaliszu {dalej również w skrócie „Signea”}, a także o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
24 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez wykluczenie Odwołującego, pomimo że wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 1 – przez wykluczenie Odwołującego, pomimo braku podstaw
uzasadniających taką czynność.
3. Art. 24 ust. 4 – przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo że
Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, polegający na dokonaniu wyboru oferty
złożonej przez Signea jako oferty najkorzystniejszej, a także zaniechanie wyboru oferty
Sygn. akt KIO 1120/16
złożonej przez Odwołującego, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, że Odwołujący nie
podlega wykluczeniu, jego oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
5. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wskazanym w odwołaniu {zarzut z ostrożności}.
6. Art. 24 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia Signea z postępowania, pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
7. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Signea do uzupełnienia oferty w zakresie
wskazanym w odwołaniu {zarzut z ostrożności}.
8. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty Signea jako najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
3. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp.
4. Unieważnienia uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
pzp.
5. Dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
6. Wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym
w odwołaniu {żądanie z ostrożności}.
7. Wykluczenia Signea z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
8. Wezwania Signea do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w odwołaniu
{żądanie z ostrożności}.
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1, 3 i 5 listy zarzutów – „kierownik projektu” – pkt I uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zastrzegł, że ponieważ zarzut dotyczy informacji zastrzeżonych przez
niego jako tajemnica przedsiębiorstwa (na których odtajnienie nie wyraził i nie wyraża
zgody), odnosi się do stanowiska Zamawiającego przez odesłanie do przedstawionych
w trakcie postępowania dokumentów bez ujawnienia ich pełnej treści. W szczególności
Sygn. akt KIO 1120/16
zamiast pełnego imienia i nazwiska osoby wskazanej jako kierownik projektu użyte zostaną
inicjały „R.M.”
Zdaniem Odwołującego osoba ta spełnia wszystkie postawione przez Zamawiającego
w rozdziale IV ust. 1 pkt 3 SIWZ warunki, w tym posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika projektu przy wdrożeniu systemu typu HIS oraz ERP o łącznej wartości systemu
(ów) nie mniejszej niż 1.000.000,00 złotych brutto dla podmiotu leczniczego z minimalną
liczbą łóżek 150 {ostatnie z czterech wypunktowanych wymagań dla tego stanowiska}.
Odwołujący zrelacjonował, że według uzasadnienia Zamawiającego:
– nie można uznać, że R.M. pełnił w projekcie PSiEZ funkcję kierownika projektu, ponieważ
w uzupełnionym wykazie osób podano informację o pełnieniu funkcji kierownika wątku
(projektu) wdrożenia/aktualizacji systemów w ramach projektu;
– na pytanie skierowane do zamawiającego w ramach projektu PSiEZ, czy osoba R.M.
występowała wśród personelu wykonawcy, uzyskano odpowiedź: wśród personelu
Wykonawcy zgłoszonym do Zamawiającego nie występował, a ze skanu umowy wynika,że kierownikiem zespołu projektu była inna osoba.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie „kierownik projektu”, jak
również „kierownik wątku” nie mają normatywnej definicji legalnej jak np. kierownik budowy.
Zatem przyjąć należy, że każdorazowo funkcję kierownika projektu (osoby organizującej
pracę) definiuje zakres obowiązków, jaki wynika z konkretnego kontraktu. W tym
postępowaniu należy to oceniać w świetle postawionego warunku, które to wymagania R.M.
spełnia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zignorowanie faktu, że projekt PSiEZ, w którym
uczestniczył R.M., był dużo bardziej złożony niż tylko wdrożenie systemów informatycznych
w zakresie części medycznej w podmiocie medycznym czy systemu HIS i ERP, gdyż
obejmował również wdrożenie innych, bardzo dużych komponentów, które znacznie
wykraczają ponad składowe warunku określonego w przedmiotowym postępowaniu, takich
jak: lokalny system BI z Hurtownią Danych, Elektroniczny Obieg Dokumentów, Elektroniczna
Dokumentacja Medyczna, Regionalne Repozytorium Dokumentacji Medycznej, Regionalny
System BI z Hurtownią Danych, Portal Pacjenta (e-Usługi Medyczne [rejestracja] oraz
Dokumentacja Medyczna), Portal Menadżerski – raporty, Regionalny System Rejestrów.
Odwołujący dodał, że projekt (można użyć też terminu „program”) PSiEZ w istocie
obejmował różne wdrożenia w przeszło 20 podmiotach leczniczych, które można nazwać
projektami, a w użytym w wykazie osób odnośnie osoby R.M. sformułowaniu „kierownik
wątku (projektu)” chodzi właśnie o pełnienie roli „kierownika projektu” w projekcie znacznie
szerszym niż wdrożenia systemu typu HIS oraz ERP.
Odnosząc się do informacji uzyskanych przez Zamawiającego, Odwołujący zarzucił
Sygn. akt KIO 1120/16
Zmawiającemu pominięcie faktu, że organizacja i struktura projektu PSiEZ była dużo bardziej
rozbudowana, co wynika zwłaszcza z funkcjonowania w jego ramach inżyniera kontraktu,
jego podwykonawcy, wykonawcy wdrożenia oraz jego podwykonawcy. A Zamawiający nie
ma wiedzy o strukturze organizacyjnej projektu po stronie wykonawcy, a tym bardziej po
stronie podwykonawcy Red Ocean.
Odwołujący wtrącił, że Zamawiający w SIWZ miesza pojęcia dot. kierownika
programu i kierownika projektu, co w ogromnym zakresie utrudniło Odwołującemu
zrozumienie intencji Zamawiającego, a udzielane przez Zamawiającego w trakcie
postępowania odpowiedzi i wyjaśnienia wątpliwości tych nie rozwiały.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie zwracał się do niego o żadne
wyjaśnienia czy uzupełnienia dotyczące osoby R.M. w kontekście roli kierownika projektu
w PSiEZ, a zamiast tego zwrócił się do podmiotów trzecich, manipulując odpowiedziami
i traktując otrzymane informacje w sposób wybiórczy.
Z ostrożności Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie może wykluczać
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
a uzupełnienie wykazu osób było składane z innych powodów aniżeli kwestionowanie przez
Zamawiającego doświadczenie w zakresie pełnienia „kierownika projektu”.
{ad pkt 1 i 3 listy zarzutów – „dokument potwierdzający
należyte wykonanie umowy” – pkt II uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji:
– Ani w ofercie, ani poprzez wyjaśnienie i uzupełnienie nie wykazał, iż wykonał z należytą
starannością wskazane w ofercie usługi, (…) zarówno bowiem zakres świadczonych przez
podwykonawcę usług, jak również brak potwierdzenia, iż zostały one wykonane (tj. że
realizacja została zakończona) należycie – wykluczają możliwość przyjęcia, że wykonawca
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
– List referencyjny został sporządzony w trakcie realizacji usługi dla Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego, przedmiotowy dokument nie jest dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie usługi, a tylko potwierdzeniem wykonania/
wykonywania jej części przez podwykonawcę Red Ocean Sp. z o.o.
– Przedłożone w ramach uzupełnienia faktury nie stanowią wystarczającego dowodu,że zamówienie zostało wykonane należycie.
– (…) z informacji uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego, jako
Zamawiającego usługę na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w zakresie realizacji „Podlaski
System Informacyjny e-Zdrowie wynika, iż usługa ta była realizowana do października 2015
Sygn. akt KIO 1120/16
roku". Kluczową kwestią jest ustalenie, czy w rzeczywistości usługi wskazane w wykazie
usług zostały zrealizowane w sposób należyty i w terminie do 11 października 2014 r.
– Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, że wykonawca w ramach realizacji umowy na inżyniera kontraktu nie zgłosił Zamawiającemu żadnych podwykonawców.
– Zamawiający nie uzyskał od PwC Polska sp. z o.o. żadnej odpowiedzi.
Odwołujący stwierdził, że wykazał spełnienie warunku przez zawarte w wykazie
usługi zrealizowane na zlecenie PwC Polska sp. z o.o. przez Red Ocean sp. z o.o. jako
podwykonawca w ramach umowy na świadczenie usług inżyniera kontraktu do realizacji
projektu „Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie”.
Na wstępie Odwołujący zrelacjonował, że postępowanie na wyłonienie inżyniera
kontraktu do realizacji projektu „Podlaski System Informacyjny e-Zdrowie”, ogłoszonego 11
września 2011 r. przez Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego (numer referencyjny
BO-II.272.38.2011), zakończyło się podpisaniem 11 czerwca 2012 r. umowy z konsorcjum
PwC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Akademii Leona Koźmińskiego z siedzibą
w Warszawie. Zgodnie z § 4 ust. 1 tej umowy została ona zawarta na okres 28 miesięcy, co
oznacza, że jej zakończenie wypadało w 10 października 2014 r. Nie podpisywano żadnych
aneksów, które wydłużałyby termin jej realizacji.
Odwołujący następnie podał, że w ramach umowy ramowej łączącej PwC Polska sp.
z o.o. z Red Ocean sp. z o.o., ta ostatnia realizowała wszystkie usługi spełniające
wymagania doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu (rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SIWZ).
Dysponując doświadczeniem Red Ocean sp. z o.o. jako podmiotu udostępniającego zasoby,
Odwołujący przedstawił te usługi jako wymagane doświadczenie i złożył w tym zakresie
stosowne dokumenty i oświadczenia, przez złożenie wykazu zrealizowanych usług wraz
z listem referencyjnym.
Odwołujący zarzucił wpierw Zamawiającemu, że wbrew dopuszczeniu w rozdziale V
pkt 2 SIWZ na potwierdzenie należytego wykonania usług oświadczenia wykonawcy, jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, pominął jego oświadczenie zawarte w piśmie z 11 maja 2016 r. Odwołujący
dodał, że nie był w stanie kogokolwiek zmusić do wydania mu dodatkowej referencji czy
wystawienia jakiegokolwiek innego dokumentu, którego zażyczył sobie Zamawiający.
Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że w pełni podtrzymuje swoje
oświadczenia zawarte w piśmie z 11 maja 2016 r., które w całości następująco zrelacjonował.
Po pierwsze – zwrócił uwagę, że funkcję Inżyniera kontraktu definiują przypisane mu
obowiązki, gdyż w SIWZ pojęcie „inżyniera kontraktu” (również „inwestora zastępczego” czy
„menedżera projektu”) nie zostało zdefiniowane, a nie posiada ono normatywnej legalnej
Sygn. akt KIO 1120/16
definicji.
W związku z tym oświadczył (oraz załączył stosowne dokumenty), że Red Ocean sp.
z o.o. realizowała wszystkie usługi wskazane w warunkach udziału w postępowaniu, zaś sam
„Projekt Podlaskie e-Zdrowie” miał skalę, wartość i zakres, który z naddatkiem spełniał
wymagania względem projektu określone w SIWZ.
Po drugie – wyjaśnił, że co prawda z załączonej do oferty referencji od PwC wynika,że przedmiotowy projekt realizowany był od maja 2012 do września 2015 r., jednak
ta informacja dotyczy okresów planowanych, a ponadto nie dotyczy usług realizowanych
przez Red Ocean sp. z o.o. W rzeczywistości umowa główna pomiędzy PwC
i Województwem Podlaskim została zawarta i obowiązywała {jak to powyżej Odwołujący
podniósł}, a Red Ocean sp. z o.o. świadczyła usługi nadzorcze i zarządcze, w tym opisane w
ofercie i wymagane w SIWZ, w okresie od 11 czerwca 2012 r. do 11 października 2014 r.
Wskazał, że dowodzą tego następujące dokumenty (załączone w kopii do wyjaśnień):
– faktura VAT nr 04/06/2012 z 29.06.2012 r., wystawiona za pierwszy miesiąc realizacji usług
nadzorczych i zarządczych – potwierdzająca najwcześniejszą datę rozpoczęcia świadczenia
tych usług (tj. 11 czerwca 2012 r.);
– faktura VAT nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r. – potwierdzająca datę zakończeniaświadczenia tych usług (tj. 11 października 2014 r.)
Po trzecie Odwołujący wyjaśnił, że w dacie widniejącej na liście referencyjnym
załączonym do oferty Red Ocean sp. z o.o. uzyskał kilka potwierdzeń należytego
wykonywania usług zarządczych i nadzorczych, przy czym żadna z nich nie była pobierana
specjalnie na potrzeby tego konkretnego postępowania. Odwołujący powołał się na to, że jak
wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, referencje czy poświadczenia nie maja charakteru
jednorazowego, nie można oczekiwać, iż będą one każdorazowo pobierane przez
wykonawców
na
potrzeby
konkretnych
postępowań
o
udzielenie
zamówienia.
Potwierdzeniem warunku jest wykaz usług, zaś referencje pełnią rolę potwierdzenia
należytego wykonania usług wskazanych w Wykazie. Wyjaśnił, że wykonawca tego
zamówienia nie dysponuje referencjami z daty na dzień składania ofert, natomiast dysponuje
dodatkowo inną referencją (którą załączono do wyjaśnień), potwierdzającą, że na dzień jej
wystawienia wszystkie usługi wykonywane były należycie.
W wyjaśnieniach stwierdził ponadto, że biorąc pod uwagę cały okres świadczenia
przedmiotowych usług w ramach projektu „Podlaskie e-Zdrowie”, czyli okres wskazany
w wykazie załączonym do oferty, do potwierdzenia pozostaje należyte wykonanie usług za
okres od daty wystawienia uzupełnionej referencji do końca okresu świadczenia tych usług,
czyli okres 3 miesięcy (lipiec 2014 - październik 2014). Potwierdzeniem należytego
wykonywania usług w tym zakresie jest dokument ostatniej faktury VAT (którą również
Sygn. akt KIO 1120/16
załączono do wyjaśnień) za zlecenie numer 4 (nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r.),
które było ostatnim w ramach świadczenia usług podwykonawstwa i jedynym w tym okresie.
W konsekwencji uzupełniona referencja oraz faktura za ostatnie zlecenie numer 4
potwierdzają łącznie należyte wykonywanie usług w całym okresie ich świadczenia.
Po czwarte – wyjaśniono, że uzupełniona referencja potwierdza zakres realizacji
usług wykonywanych przez Red Ocean sp. z o.o. – co czyni zadość wymaganiom warunku i
rozwiewa wątpliwości odnośnie tego, czy rzeczywiście jako podwykonawca wykonywał takie
usługi, które merytorycznie pokrywają się z warunkami udziału w postępowaniu.
Podkreślono, że uzupełnione dokumenty łącznie, tj. wykaz usług oraz ww. poświadczenia,
jako że zawierają informację o rodzaju wykonywanych prac, warunkach, zakresie i czasie
realizacji – wykazują spełnienie wymagań podmiotowych postawionych w SIWZ przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do informacji uzyskanych przez Zamawiającego w Urzędzie
Marszałkowskim Województwa Podlaskiego i braku udzielenia informacji przez PWC,
Odwołujący stwierdził, że nie można wyciągać żadnych wniosków ani konsekwencji
w związku z brakiem zgłoszenia przez Konsorcjum PwC Red Ocean sp. z o.o. jako
podwykonawcy w realizacji umowy na inżyniera kontraktu do realizacji projektu „Podlaski
System Informacyjny e-Zdrowie”. Według Odwołującego potwierdza to wyrok Sądu
Najwyższego z 9 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V CSK 492/07): Zgoda inwestora, o której mowa
w art. 647
1
§ 2 k.c., ma znaczenie jedynie dla powstania jego odpowiedzialności
na podstawie art. 647
1
§ 5 k.c., a jej brak nie wpływa na skuteczność umowy zawartej przez
wykonawcę i podwykonawcę.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, powołując się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO13864, kwestionuje fakt, że faktura potwierdza należyte
wykonanie umowy oraz uznaje, że sam fakt wystawienia faktury przez podmiot prowadzący
działalność gospodarczą nie świadczy o należytym wykonaniu zamówienia, a także, że stanu
faktycznego musi niezbicie wynikać, że dokument ten został zaakceptowany bez zastrzeżeń.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedłożona faktura wskazywała termin zakończenia prac
i została ona zapłacona przez firmę PwC. Ponadto zauważył, że Zamawiający ma pełną
wiedzę na temat realizacji projektu „Podlaskie e-Zdrowie” i wie, że usługi te zostały
wykonane należycie i w terminie.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zacytował treść uzasadnienia wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
1 pzp podaną przez Zamawiającego, a następnie przytoczył obszerne fragmenty opinii
Sygn. akt KIO 1120/16
prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej
stosowania tego przepisu, podkreślając fragment o konieczności łącznego wystąpienia
trzech przesłanek pozytywnych, w tym trzeciej zachodzenia bezpośredniego związku
pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym
a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zrekapitulował, że według Zamawiającego przewaga konkurencyjna Red
Ocean Group sp. z o.o. polega na tym, że:
•
(1) Posiadała szczegółowa wiedzę o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia,
ponieważ pan H. T. A. miał dostęp do dokumentów, w których Red Ocean sp. z o.o.
oszacowała na potrzeby zamawiającego tę wartość.
•
Miała dostęp do dokumentów związanych z realizacją projektu „Pomorskie e-Zdrowie"
(opracowanych w ramach realizacji umowy nr 122/U//173/UM/DISI-FP/2014), do których
nie mieli dostępu pozostali uczestnicy postępowania, w tym:
•
(2) „Analizy stanu obecnego Podmiotów Leczniczych” (oraz będące wynikiem tych prac
dokumenty dotyczące inwentaryzacji),
•
(3) „Wstępnych potrzeb poszczególnych Podmiotów Leczniczych”,
•
(4) „Analizy potrzeb i wymagań Podmiotów Leczniczych”,
•
(5) „Analizy możliwości realizacji potrzeb przewidzianych w Projekcie”.
•
(6) (…) dostęp do tych dokumentów oraz analiz niezbędnych do ich opracowania
(których nie posiada nawet zamawiający) mogło mieć wpływ na wycenę oferty Red
Ocean Group Sp. z o.o. Pozwoliło lepiej ocenić występujące w projekcie ryzyko,
umożliwić wykorzystanie w części efektów prac, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji,
w której może zrealizować zamówienie taniej niż inni uczestnicy postępowania.
•
Dostęp do dokumentów opracowanych w ramach umowy nr 122/U//173/UM/DISI-
FP/2014 może mieć wpływ na łatwiejsze opracowanie „Koncepcji realizacji zamówienia”,
o której mowa w rozdziale XII ust. 1 pkt 2 SIWZ. Wynik oceny tej koncepcji jest jednym z
kryteriów oceny ofert.
•
(8) Posiadała szybciej od innych uczestników dostęp do dokumentu stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ „Koncepcja techniczno-technologiczna Pomorskie eZdrowie”.
który opracowała firma Red Ocean sp. z o.o. i do którego miał dostęp pan H. T. A. Dzięki
temu miała więcej czasu od innych uczestników postępowania na przygotowanie się do
udziału w postępowaniu. Mogła np. wcześniej pozyskać zasoby do realizacji tego
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że dokumenty, o jakich wspomina wyżej
Zamawiający, były dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej. Dowolny podmiot lub
Sygn. akt KIO 1120/16
osoba fizyczna występując od dnia zakończenia powyżej wspomnianej umowy z wnioskiem
o dostęp do informacji publicznej, uzyskałby dostęp do tych dokumentów. Przykładowo
Odwołujący podał, że 22 stycznia 2016 (jeszcze przed ogłoszeniem przedmiotowego
postępowania) Województwo Pomorskie przesłało wnioskodawcy (którego danych nie
ujawniło) w tym trybie następujące dokumenty dotyczące projektu „Pomorskie eZdrowie”:
•
„Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, Województwo Pomorskie, Analiza Ekonomiczno-
Finansowa do Studium Wykonalności dla Projektu Pomorskie eZdrowie”, który zawiera
szczegółowa wiedzę o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia (Odwołujący
podniósł, że suma nakładów kwalifikowanych projektu + VAT daje łącznie 6.061717,98
zł, a zatem kwotę odpowiadającą w przybliżeniu wartości budżetu),
•
„Studium Wykonalności dla Projektu pn. Pomorskie e-Zdrowie”,
•
„Koncepcję rozwiązania Pomorskie e-Zdrowie”, która stanowi załącznik nr 2 do SIWZ.
•
harmonogram realizacji projektu
Odwołujący podsumował, że w tym okresie okoliczności ani stan prawny tych dokumentów
nie uległ zmianie, czyli każdy mógł uzyskać dostęp do tych informacji i dokumentów, co
pokazuje słabość argumentacji Zamawiającego, w szczególności w zakresie wątków o nr (1)
oraz (8).
Odwołujący stwierdził, że najciężej polemizować z argumentem (6), gdyż
Zamawiający posługuje się domysłami i domniemaniami o posiadaniu przez Odwołującego ,
{jak to określił w odwołaniu} nie wiadomo jakich magicznych dokumentów o niewiadomej
treści, które mają rzekomo posłużyć uzyskaniu lepszej pozycji.
Odwołujący podniósł, że lista dokumentów, jakie miały powstać w wyniku realizacji
wspomnianej umowy została dość precyzyjnie określona w SIWZ dotyczącej tamtego
zamówienia:
•
Dla etapu 1 wykonawca miał przeprowadzić analizę: stanu informatyzacji podmiotów
leczniczych będących partnerami projektu, identyfikację potrzeb i wymagań
poszczególnych partnerów projektu oraz możliwości ich sfinansowania w ramach
projektu PeZ SOPZ.
•
W etapie 2, na podstawie analiz i wniosków opracowanych w wyniku realizacji etapu 1
przedmiotem opracowania było studium wykonalności i wniosek o dofinansowanie
SOPZ.
Oznacza to, że dokumenty, o jakich wspomina Zamawiający w (2), (3), (4), (5) są jedynie
dokumentami źródłowymi (bazowymi) na których oparte zostały dokumenty wynikowe, czyli:
•
„Koncepcja techniczno-technologiczna Pomorskie Zdrowie” (powstała na bazie analizy
i inwentaryzacji),
Sygn. akt KIO 1120/16
•
„Studium Wykonalności” (które powstało na bazie ww. koncepcji),
•
„Wniosek o dofinansowanie” (który powstał na bazie ww. studium).
Odwołujący dodał, że pozostaje to w pełnej spójności logicznej z zapisami, jakie
znajdujemy w SIWZ dla aktualnie prowadzonego postępowania w rozdziale III pn. „Usługi
związane z przygotowaniem dokumentacji i pracami niezbędnymi do przygotowania realizacji
projektu”: W ramach świadczenia usług wsparcia w przygotowaniu, zarządzaniu i obsłudze
projektu „Pomorskie e-Zdrowie" Wykonawca wykona analizę przedwdrożeniową Projektu.
Analiza przedwdrożeniowa opierać się będzie na Studium Wykonalności oraz „Koncepcji
techniczno-technologicznej" stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ.
Dodatkowo tezę o tym, że dokumenty (2), (3) i (4) stanowią bazę źródłową,
potwierdza następujący zapis: Ponadto Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa
o udzielenie niniejszego zamówienia, zostaną przekazane wyniki inwentaryzacji oraz analizy
potrzeb przeprowadzonej w podmiotach leczniczych będących Partnerami Projektu stanowić
będą one bazę materiałów źródłowych do analizy przedwdrożeniowej. ”
Według
Odwołującego
obecne
postępowanie
dotyczyświadczenia
usług
wspierających Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu, obsłudze i realizacji projektu
„Pomorskie e-Zdrowie", a zawarte w studium wykonalności i koncepcji informacje w
zupełności wystarczają do przygotowania wyceny, gdyż dokumenty te precyzyjnie opisują, co
ma być wykonane w ramach projektu i z jakimi zasobami istniejącymi ma to się łączyć.Żadna dodatkowa wiedza w tym zakresie nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji
przedmiotowego kontraktu.
Z drugiej strony Odwołujący podniósł, że konieczna będzie aktualizacja wszystkich
dokumentów projektowych, co sam Zamawiający przewidział w rozdział III pkt 2 SIWZ:
Aktualizacja dokumentacji wskazanej powyżej jest wymagana z uwagi na czas jaki upłynął
od jej sporządzenia oraz z uwagi na to, że od jej stworzenia miały miejsce istotne zmiany
w otoczeniu Projektu. W szczególności są to zmiany w przepisach prawa, zmiany w ramach
systemu informacji w ochronie zdrowia, zmiany w projektach centralnych (głównie w
projekcie PI) a także naturalne w ICT zmiany w zakresie technologii i oprogramowania oraz
zmieniające się w czasie potrzeby i wyposażenie Partnerów Projektu.). Zamawiający zdaje
sobie sprawę, że wykonawcy muszą przeprowadzić weryfikację stanu obecnego na moment
realizacji kontraktu, gdyż weryfikacja przeprowadzona w 2015 roku z pewnością nie oddaje
stanu na dziś ani na moment faktycznej realizacji projektu.
Według Odwołującego warto rozważyć z perspektywy wiedzy o tym, co znajduje się
w dokumentach (2), (3), (4) oraz (5) i jaki to może mieć wpływ na wycenę.
Zakres przedmiotowego zamówienia obejmuje następujące czynności (str. 1 SOPZ zał. 1):
Sygn. akt KIO 1120/16
•
Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej w oparciu o Studium Wykonalności,
Wniosek o Dofinansowanie, Koncepcję techniczno-technologiczną na podstawie analizy
przedwdrożeniowej
•
Przygotowanie dokumentacji przetargowej ora przeprowadzenie postępowań PZP w
odniesieniu do wskazanych etapów na podstawie analizy przedwdrożeniowej
•
Przygotowanie wykazów dostaw, prac budowlanych, usług (oczywiście na podstawie
analizy przedwdrożeniowej)
•
Usług związanych z zarządzaniem i obsługą projektu (usługi inżyniera kontraktu) - które
są realizowane w odniesieniu do dostaw, prac budowlanych i usług
Odwołujący nie znajduje żadnego logicznego powiązania pomiędzy dokumentamiźródłowymi (2), (3), (4) i (5), na bazie których powstały dokumenty studium wykonalności i
koncepcja rozwiązania „Pomorskie e-Zdrowie”, która stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, oraz
harmonogram realizacji projektu, gdyż dokumenty te muszą być zaktualizowane i dopiero na
tej podstawie realizuje się przedmiotowe zamówienie polegające na wykonaniu czynności, o
jakich mowa powyżej. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu w żaden
sposób tego nie udowodnił.
Zdaniem Odwołującego nie można pomijać faktu, że dokumenty studium
wykonalności i wniosku o dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego województwa pomorskiego na lata 2014-
2020 dla projektu „Pomorskie e-zdrowie” były opracowywane przez zupełnie inne osoby, niż
te, które zostały dedykowane do realizacji obecnego zamówienia
Odnośnie ułatwienia w opracowaniu koncepcji Odwołujący stwierdził, że jest to
kolejne hipotetyczne założenie, gdyż z uwagi na wykluczenie jego oferta została odrzucona,
przez co nie była oceniania w tym kryterium.
{ad pkt 6 i 7 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bardzo starał się znaleźć jakiekolwiek
uchybienia w jego ofercie, zwracając się o różnego rodzaju wyjaśnia i uzupełnienia, a także
informacje do podmiotów trzecich. Tymczasem względem oferty Signea takiego wysiłku
Zamawiający nie podjął w ogóle. Nie było weryfikacji spełnienia warunków postępowania
przez Signea, a Zamawiający zaniechał wezwania Signea do uzupełnienia oferty w zakresie
dotyczącym warunku doświadczenia określonego w rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SIWZ
Odwołujący zrelacjonował, że Signea jako podmiot samoistny nie wykazała siężadnym doświadczeniem ani kompetencjami w zakresie przedmiotu zamówienia, opierając
Sygn. akt KIO 1120/16
się tylko i wyłącznie na doświadczeniu firm trzecich. W wykazie zrealizowanych usług
przedstawiła usługi zrealizowane przez podmiot udostępniający tj. FXGrail sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, która realizowała na rzecz Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego
w Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie umowę na świadczenie usług „Menedżer
projektu E-zdrowie dla Mazowsza MSB/PN/44/06/2014”.
W wykazie podano, że FXGrail sp. z o.o. wykonała w terminie do 21.12.2015 r. usługi,
które polegały na :
•
zarządzaniu projektem jako Inżynier Kontraktu, Inwestor Zastępczy lub Menedżer
Projektu dla projektu obejmującego system e-zdrowia;
•
zarządzaniu projektem jako Menadżer Projektu dla projektu Dotyczącego wdrożenia
Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w co najmniej 10 podmiotach leczniczych
Odwołujący zarzucił, że Signea wykazuje spełnienie warunku a) i c) przez umowę,
która jeszcze się nie zakończyła w powyższych zakresach, na co wskazują zapisy powyżej
wspomnianej umowy:
§ 2 Termin wykonania
1. Termin wykonania umowy ustala się na: od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2015 r.
2. Strony dopuszczają zmianę terminu wykonania umowy w przypadku zmiany terminu
okresu realizacji projektu i rozliczenia końcowego pomiędzy Beneficjentem a Mazowiecką
Jednostką Wdrażania Programów Unijnych. Zmiana terminu realizacji umowy pozostaje bez
wpływu na zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy i nie wymaga zawarcia aneksu do
umowy, lecz powiadomienia ze strony Zamawiającego i przekazania kopii dokumentów
przedłużających termin realizacji i rozliczenia projektu.
Dodatkowe zapisy, które wskazują na to, że przedmiotowa umowa, w szczególności
w zakresie związanym z pełnieniem funkcji Menadżera Projektu w zakresie Elektronicznej
Dokumentacji Medycznej nie skończyły się w grudniu 2015 r., znajdują się w opisie
przedmiotu zamówienia:
Zakres prac menadżera projektu będzie podzielony na cztery etapy zarządcze:
1. Analizy wstępne i pełna dokumentacja dla zamówień publicznych (CZ1)
2. Wsparcie i produkty w okresie kontraktowania (CZ2)
3. Współpraca z wykonawcami (CZ3)
4. Rozliczenie końcowe (CZ4)
(…)
W ramach opracowania dokumentacji projektowej oraz pełnienia funkcji menadżera projektu
Wykonawca
zobowiązany
jest
do
kompleksowej
projektowej,
organizacyjnej,
administracyjno-finansowej i obsługi projektu wraz z rozliczeniem środków pozyskanych
przez Zamawiającego na jego realizację, obejmującej w szczególności: (…)
Sygn. akt KIO 1120/16
i. rozliczenie projektu, w tym sporządzenie wniosków o płatność i rozliczenia końcowego.
Dokumenty muszą zawierać wymagane załączniki od wszystkich partnerów i wykonawców
projektu. Wymagane jest opracowanie Raportu z rozliczenia końcowego realizacji projektu
wraz z weryfikacją osiągnięcia celów,
(…)
v. skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rzeczowych
i finansowych) wraz z przekazaniem pełnej dokumentacji Zamawiającemu.
Odwołujący dodał, że do umowy zawartej pomiędzy Szpitalem Bródnowskim
(reprezentującym 24 jednostki) a firmą Cube.lTG na wdrożenie systemu e-Zdrowie dla
Mazowsza, w tym m.in. w zakresie Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w podmiotach
leczniczych 23 grudnia 2015 r. podpisano aneks nr 5, który w zakresie m.in. komunikacji
i danych Systemu Elektronicznej Dokumentacji Medycznej wydłużył termin realizacji tej
umowy do 31 maja 2016 r.
Zdaniem Odwołującego z racji zakresu umowy na menadżera projektu, który polega
np. na rozliczaniu zakończonych prac w ramach projektu, oczywistym jest, że w zakresie
systemu dotyczącego e-zdrowia (zawierającego takie elementy jak szyna danych i rekord
pacjenta), a także wdrożenia Elektronicznej Dokumentacji Medycznej przedmiotowa umowa
nie została zakończona 21 grudnia 2015 r., a najwcześniej 31 maja 2016 r. (a raczej dużo
później, bo konieczne z pewnością było rozliczenie końcowe). Stąd Signea nie powinna się
powoływać na tę usługę w zakresie spełniania warunku posiadania doświadczenia
określonych w lit a) i c), gdyż nie została ona zrealizowana ani na wskazany w wykazie usług
dzień 21.12.2015 r., ani przed terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie Odwołujący wywiódł naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, polegające
na zaniechaniu wykluczenia Signea z przedmiotowego postępowania, pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Z ostrożności – na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku
podstaw do wykluczenia Signea – Odwołujący podniósł, że wobec niewykazania spełnienia
warunku Zamawiający powinien wezwać Signea do uzupełnienia wykazu usług wraz
z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie (naruszenie art. 26 ust. 3 pzp).
5 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1, 3 i 5 listy zarzutów – „kierownik projektu” – pkt I uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1120/16
Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu badania
spełniania przez ROG warunku dotyczącego dysponowania osobą do pełnienia funkcji
kierownika projektu, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji projektu przy wdrożeniu
systemu typu HIS oraz ERP o łącznej wartości systemu(ów) nie mniejszej niż 1 mln zł brutto
dla podmiotu leczniczego z minimalną liczbą łóżek 150:
– W załączonym do oferty wykazie osób wskazano, że powyższą funkcję kierownika Projektu
będzie pełnić A. W. {dalej: „AW”}.
– Zamawiający stwierdził, że AW nie posiada wymaganego również od osoby zgłoszonej
do pełnienia tej funkcji certyfikatu z zakresu zarządzania programami (IPMA na poziomie
co najmniej C lub PRINCE2 Practitioner), gdyż nie widnieje w wykazie zamieszczonym
na oficjalnych stronach instytucji wystawiających certyfikaty PRINCE2 Practitioner.
– Na wezwanie Zamawiającego ROG w piśmie z 10 maja 2016 r. wyjaśnił, że rzeczywiście
AW nie ma stosownych uprawnień (certyfikatu).
– Na skutek wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia wykazu
osób w powyższym zakresie ROG de facto zamieniając uprzednio wskazane osoby
funkcjami, tzn. AW zmieniono funkcję z kierownika projektu na jego zastępcę, a jako
kierownika projektu wskazano R. M. {dalej: „RM”} (pierwotnie wskazanego jako zastępca
kierownika projektu), wskazując jednocześnie, że pełnił w ramach realizacji „Podlaskiego
Systemu Informacyjnego e-Zdrowie” {dalej również: „PSiEZ”} funkcję kierownika wątku
(projektu) wdrożenia/aktualizacji systemów, gdzie w ramach projektu były wdrożenia HIS i
ERP w ponad dwóch podmiotach leczniczych, które miały ponad 150 łóżek szpitalnych o
łącznej wartości systemów przekraczających 1 min zł brutto.
– Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego
(zamawiającego usługę na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu przy realizacji PSiEZ)
z zapytaniem, czy RM występował wśród personelu wykonawcy i jaką pełnił rolę. W
odpowiedzi otrzymał informację, że wśród personelu wykonawcy zgłoszonego do
zamawiającego nie występował RM (dowód nr 2). Ponadto z umowy nr PO/38/06/2012 z
zawarte j11 czerwca 2012 r. przez Województwo Podlaskie na wykonanie przedmiotowej
usługi wprost wynika, że kierownikiem zespołu projektu była AW (dowód nr 3), a wśród osób
wskazanych do realizacji przedmiotowej umowy w jakimkolwiek zakresie nie wymieniono
RM. Z kolei zgodnie z rozdziałem II ust. 4 tej umowy: po pierwsze – w przypadku
konieczności zmiany osoby biorącej udział w realizacji przedmiotu zamówienia inżynier
kontraktu zobowiązany był do poinformowania o tym takcie zamawiającego w terminie 2 dni
roboczych (lit. b), po drugie – osoba wskazana przez inżyniera kontraktu mogła przystąpić do
realizacji zamówienia po akceptacji ze strony zamawiającego (lit. d) (dowód nr 4).
Zamawiający odniósł się do argumentacji odwołania odnośnie niezdefiniowania
Sygn. akt KIO 1120/16
pojęcia kierownika projektu.
Zgodnie z powszechnymi definicjami kierownik projektu (PM – Project Manager) to
specjalista w dziedzinie zarządzania projektami, odpowiedzialny za planowanie, realizację i
zamykanie projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu jest zapewnienie
osiągnięcia założonych celów projektu, wytworzenie produktu spełniającego określone
wymagania jakościowe. Rolę kierownika projektu i jego zadania zdefiniowano w załączniku
nr 9 SIWZ, gdzie zgodnie z § 3 ust. 18 „Kierownik projektu i jego zastępca ze strony
Wykonawcy
jest
odpowiedzialny
za
koordynację
prac,
za
wykonanie
których
odpowiedzialność ponosi Wykonawca, a w szczególności przydziału osób do ich realizacji
oraz bieżący nadzór nad ich jakością oraz terminowością realizacji. Tym samym
przewidziana rola kierownika projektu jest zbieżna z powszechnym rozumieniem tego pojęcia
oraz z jego rolami zdefiniowanymi w metodologiach stosowanych w zarządzaniu projektami.
Słowo „projekt” (od ang. project) występuje tu następującym znaczeniu:
„przedsięwzięcie,
zwykle
poważne,
wymagające
pracy
i
zaangażowania,
z satysfakcjonującym wynagrodzeniem za pracę i wysiłek”. Natomiast wątek to część
programu wykonywana współbieżnie w obrębie jednego procesu; w jednym procesie może
istnieć wiele wątków, czyli wątek to część składowa jednego projektu, a nie cały projekt,
Zamawiający nie wskazywał na jakąkolwiek funkcję „kierownika programu”, a pojęcie
takie nie zostało ani razu użyte w SIWZ.
Odwołujący właściwie zrozumiał i zinterpretował warunek, wskazując pierwotnie
osobę, która rzeczywiście pełniła funkcję kierownika projektu PSiEZ, a późniejsza zamiana
wynikła z tego, że wygasła ważność certyfikatu, który podał dla AM.
Odnośnie zasięgania informacji nie tylko od ROG, Zamawiający podniósł, że zarówno
prawo krajowe, jak i unijne nie zawierają przepisów, które zabraniałyby zamawiającemu
skorzystania z informacji pozyskanych od innych podmiotów niż wykonawca, w tym od
zamawiającego danego zamówienia. Dla zapewnienia efektywnego przeprowadzenia
postępowania nie sposób pominąć przepisów ustawy pzp, które umożliwiają zamawiającemu
sprawdzenie wiarygodności załączonych dokumentów i informacji. Wyjaśnienie wszelkich
wątpliwości lub sprzeczności leży zarówno w interesie Zamawiającego, jak i szeroko pojętym
interesie publicznym
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, Zamawiający
podniósł, że ponieważ ROG był już wzywany do uzupełnienia wykazu w zakresie kierownika
projektu, ponowne wzywanie w tym zakresie stanowiłoby naruszenie tego przepisu, który
musi być interpretowany ściśle.
{ad pkt 1 i 3 listy zarzutów – „dokument potwierdzający
Sygn. akt KIO 1120/16
należyte wykonanie umowy” – pkt II uzasadnienia odwołania}
Zamawiający uzupełniająco zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące
przebiegu badania spełniania przez ROG warunku dotyczącego dysponowania wiedzą
i doświadczeniem:
– Do oferty ROG załączono wykaz usług, w którym wykazano usługi zrealizowane dla PwC
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, lidera konsorcjum (w skład którego wchodziła
również Akademia Leona Koźmińskiego) wykonującego usługę inżyniera kontraktu w
projekcie wdrożenia PSiEZ, realizowanego w ramach umowy z Urzędem Marszałkowskim
Województwa Podlaskiego. Do wykazu usług załączono list referencyjny wystawiony 15
lipca 2014 r. przez PwC, wskazujący, że Red Ocean sp. z o.o. pełni (na dzień wystawienia
tego dokumentu) rolę podwykonawcy inżyniera kontraktu w projekcie wdrożenia PSiEZ.
Jednocześnie z dokumentu tego wynika, że przedmiotowy projekt realizowany jest od maja
2012 r. z planowanym terminem zakończenia na wrzesień 2015 r.
– Ponieważ list referencyjny sporządzony w trakcie realizacji usługi nie potwierdzał
należytego jej wykonania, a jedynie potwierdzeniem wykonania lub wykonywania jej części
przez podwykonawcę Red Ocean sp. z 0.0. na datę wystawienia dokumentu, Zamawiający
pismem z 5 maja 2016 r. wezwał ROG do uzupełnienia wykazu usług w powyższym zakresie
(dowód nr 10)
– W odpowiedzi ROG udzielił wyjaśnień i przedłożył dalsze dokumenty, jak to opisał
w odwołaniu.
– Zamawiający ocenił, że załączony dodatkowo list referencyjny został w tej samej dacie co
dokument złożony wraz z ofertą, a z jego treści i udzielonych przez ROG wyjaśnień wynika,że usługi Red Ocean sp. z o.o. na rzecz inżyniera kontraktu projektu „Podlaskie e-Zdrowie”
nie zostały w tej dacie zakończone. Natomiast przedstawiona dodatkowo faktura VAT za
zlecenie nr 4 (nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r.) nie jest dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie przedmiotowej usługi. Sam fakt wystawienia faktury
przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą nie świadczy o należytym wykonaniu
zamówienia. Ze stanu faktycznego musi niezbicie wynikać, że dokument ten został
zaakceptowany bez zastrzeżeń (KIO 1348/13).
– Uzupełnienie oferty o kopie faktur VAT wskazujące, że Red Ocean sp. z o.o. obciążył PwC
za wykonanie usługi wsparcia podczas realizacji usług doradczych i „Zlecenie nr 4 do
umowy ramowej o świadczenie usług doradczych z dnia 1.07.2014 r.” nie potwierdzają, że
usługi te dotyczyły wykonywania przez Red Ocean sp. z o.o. roli podwykonawcy inżyniera
kontraktu w PSiEZ.
– Zamawiający uzyskał od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego informacje,
Sygn. akt KIO 1120/16
że usługa inżyniera kontraktu przy realizacji PSiEZ była realizowana do października
2015 r., gdyż czterokrotnie zawarto aneksy wydłużające termin jej realizacji;
– Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego na pytanie Zamawiającego, czy
w projekcie PSiEZ Red Ocean sp. z o.o. jako podwykonawca wykonywała i w jakim zakresie
usługę polegającą na zarządzaniu tym projektem jako inżynier kontraktu, inwestor zastępczy
lub menadżer projektu, odpowiedział, że wykonawca Konsorcjum PWC nie zgłosiło żadnych
podwykonawców, choć zgodnie z postanowieniami zawartej umowy zobowiązany byt to
uczynić (według § 11 zlecenie zadań podwykonawcy wymagało każdorazowego wyrażenia
zgody przez zamawiającego) (dowód nr 7).
– Na analogiczne pytanie PwC Polska nie udzielił odpowiedzi, powołując się
na obowiązujące wymogi poufności (dowód nr 6).
Zdaniem Zamawiającego można byłoby uprawdopodobnić należyte wykonanie usługi,
gdyby ROG załączył pod fakturę dowód jej zapłaty, ale w dalszym ciągu pozostałaby
wątpliwość, czy przedmiotowa faktura dotyczy realizacji wskazanego w wykazie usług
zamówienia, gdyż nie wynika to z jej treści.
Ponadto nie budzi wątpliwości, że doświadczenie nabyte przez podwykonawcę przy
realizacji zamówienia może być wykazane tylko w takim zakresie, w jakim usługi
podwykonawcy były świadczone.
Zamawiający podtrzymał w podsumowaniu swoją ocenę, że z uwagi na powyższe
ROG ani w ofercie ani przez wyjaśnienia i uzupełnienia nie wykazał, iż wykonał z należytą
starannością wskazane w ofercie usługi, gdyż zarówno zakres świadczonych przez
podwykonawcę usług, jak również brak potwierdzenia, że zostały one wykonane (tj.że realizacja została zakończona) należycie wykluczają możliwość przyjęcia, że wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Zamawiający w całości powtórzył i podtrzymał uzasadnienie wykluczenia ROG
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp, które zacytowane i zrekapitulowane zostało
w odwołaniu.
Dodatkowo Zamawiający zamieścił tabelę obrazującą, jak to określił, % bezpośredni
wpływ podnoszonych w tym uzasadnieniu okoliczności na koszty usługi objętej aktualnie
udzielanym zamówieniem, oceniając, że łączny udział wartości prac przy realizacji których
ROG posiadałaby przewagę konkurencyjną – z uwagi na informacje posiadane przez H. A.,
których nie mieli inni wykonawcy – w wartości zamówienia na inżyniera kontraktu wynosi
22,6%, w tym:
Sygn. akt KIO 1120/16
– analiza przedwdrożeniowa – 5%, gdyż ma wszystkie niezbędne opracowania i dokumentyźródłowe, wiedzę o stanie informatyzacji poszczególnych partnerów projektu, zasobach
organizacyjnych, ludzkich i finansowych każdego podmiotu leczniczego;
– opracowanie dokumentacji przetargowej na: dostawy stacji roboczych, terminali, urządzeń
mobilnych oraz urządzeń peryferyjnych wraz z oprogramowaniem, dostawy serwerów
i urządzeń pamięci masowej, budowę systemów gromadzenia i archiwizacji danych
(GCPD/DR), wybór inżyniera 6CPD – 6%, gdyż miał informacje na temat ilości,
różnorodności, licencji (konkretne modele, nazwy, karty katalogowe) spełniających
wymagania sprzętu komputerowego i oprogramowania planowanego do pozyskania, posiada
szczegółową wiedze o planowanym modelu funkcjonowania GCPD/DR (co w koncepcji
załączonej do SIWZ określono je jedynie ramowo), posiada wiedzę na temat ilości
i specyfikacji sprzętu koniecznego do zainstalowania w GCPD, posiada analizy wariantowe
z ich wycenami dotyczącymi budowy systemów gromadzenia i archiwizacji danych;
– opracowanie dokumentacji przetargowej na: budowę i dostosowanie infrastruktury
pasywnej (w tym serwerowni), dostosowanie i rozbudowę sieci teleinformatycznych wraz
z urządzeniami sieci LAN oraz sieci zasilania gwarantowanego, budowę sieci WAN – 6%,
gdyż posiada wiedzę na temat stanu obecnie funkcjonujących serwerowni oraz
zastosowanych
w
podmiotach
leczniczych
rozwiązań
sieci
teleinformatycznych
i elektroenergetyczny oraz ilości budynków objętych projektem, posiada dane takie jak:
plany sieci strukturalnych, rozmieszczenie punktów dystrybucyjnych MDF, ilości gniazd,
plany pomieszczeń, ilości urządzeń dla każdego podmiotu leczniczego, wycenę
planowanych inwestycji, posiada dane dotyczące wyposażenia każdej serwerowni
w podmiotach leczniczych (dane takie jak: ilość i rodzaj UPSów, agregatów, klimatyzacji,
systemów gaszenia), posiada informacje dotyczące jakości łącz sieci WAN oraz możliwej
dostępności dla każdego podmiotu leczniczego, posiada wiedzę i dokumenty źródłowe
dotyczące budowy sieci WAN jako elementu kluczowego projektu PeZ;
– opracowanie dokumentacji przetargowej na: dostarczenie i wdrożenie systemów
dziedzinowych i wspierających wraz ze szkoleniami, dostarczenie i wdrożenie regionalnego
systemu e-Zdrowia i portalu wraz ze szkoleniami (m.in. BI, PRIM, SZJ), budowę systemu
zarządzania bezpieczeństwem informacji, szkolenia z zakresu aplikacji biurowych
i specjalistycznych IT – 7,4%, gdyż posiada wiedzę dotyczącą stanu obecnie
funkcjonujących systemów (specjalistycznych i dziedzinowych) w podmiotach leczniczych,
zna więc co należy zmienić, co zmodernizować, z jakimi systemami nachodzi konieczność
integracji, posiada wiedzę o ewentualnych możliwościach ich rozbudowy i warunkach
licencyjnych, posiada dane dotyczące Ilości niezbędnego personelu, który zostanie objęty
wdrożeniem
i szkoleniami,
posiada
wiedzę
dotyczącą
systemu
zarządzania
Sygn. akt KIO 1120/16
bezpieczeństwem informacji w podmiotach leczniczych.
Zamawiający podkreślił, że H. T. A. jest wiceprezesem i współwłaścicielem zarówno
Red Ocean Group sp. z o.o. , jak i Red Ocean sp. z o.o., co ma wpływ na posiadanie przez
niego pełnej wiedzy o ich działaniach. Tym samym zachodzi bezpośredni związek między
jego działaniami jako przedstawiciela Red Ocean sp. z o.o. i informacjami, jakie w związku z
tym posiada, a złożeniem przez niego oferty w imieniu Red Ocean Group sp. z o.o., co
uzasadnia wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 1 pzp.
{ad pkt 6 i 7 listy zarzutów – pkt III uzasadnienia odwołania}
Zamawiający wskazał, że w trakcie weryfikacji oferty Signea, w oparciu
o przedstawione dokumenty i informacje posiadane przez Zamawiającego, nie zaszły żadne
okoliczności uzasadniające wykluczenie tego Wykonawcy lub wzywanie go do uzupełnienia
wykazu usług. FXGrail sp. z o.o. była wykonawcą usługi zarządzania projektem „E-zdrowie
dla Mazowsza”, co znajduje potwierdzenie zarówno w informacjach publikowanych przez
zamawiającego
w
tamtym
postępowaniu
–
Mazowiecki
Szpital
Bródnowski,
jak i w załączonym do oferty dokumencie. Ponadto z informacji uzyskanych od Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego i Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego
oraz z powszechnie dostępnych wynikało, że projekt ten – w zakresie odpowiadającym
warunkom udziału w niniejszym postępowaniu – zakończył się w grudniu 2015 r.
Zamawiający zaznaczył, że tylko konkretna i wiarygodna informacja lub dokument
z innych źródeł, które otrzyma, może stanowić podstawę do podejmowania przez niego
czynności wyjaśniających.
Pismem z 28 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował, że 24 czerwca 2016 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
27 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Signea sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kaliszu
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Szczegółowe stanowisko Przystępujący zawarł w swoim piśmie z 6 lipca 2016 r.
Sygn. akt KIO 1120/16
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, piśmie Przystępującego z 6 lipca
2016 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, rozpatrując
sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o które się ubiega i złożył ofertę, która w świetle kryteriów oceny ofert mogłaby okazać się
najkorzystniejsza. Jednocześnie może ponieść szkodę, gdyż wykluczenie z postępowania,
od którego się odwołał, uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, wbrew odmiennemu stanowisku Przystępującego, taką szkodę po stronie
Odwołującego może powodować również zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, gdyż wobec przyjętych kryteriów oceny ofert (cena o wadze 50%
i koncepcja realizacji zamówienia o wadze 50%), pomimo złożenia oferty z niższą ceną, nie
można stwierdzić, że odwołanie się wyłącznie od własnego wykluczenia zapewniałoby
Sygn. akt KIO 1120/16
Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
I. zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego za niewykazanie
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
W projekcie „Podlaski System Informacyjny e-zdrowie” inżynierem kontraktu było
konsorcjum w składzie {dalej również „Konsorcjum PwC”}: PwC Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (lider) {dalej również: „PwC”} i Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie,
z którym 11 czerwca 2012 r. Województwo Podlaskie jako zamawiający (działający także w
imieniu i na rzecz innych zamawiających) zawarło umowę nr PO/38/06/2012. Zgodnie z § 11
tej umowy zlecenie zadań podwykonawcy wymagało każdorazowo wyrażenia zgody przez
zamawiających. Konsorcjum PwC nigdy nie zgłosiło drugiej stronie umowy żadnego
podwykonawcy {okoliczności bezsporne}.
Termin realizacji powyższej umowy, oznaczony pierwotnie na 28 miesięcy od daty jej
podpisania, był 4 razy wydłużany aneksami, ostatecznie aneksem nr 4 z 11 września 2015 r.
do 30 października 2015 r. {aneksy nr 1 - 4 – dowód nr 11 do odpowiedzi na odwołanie}.
Red Ocean sp. z o.o. {dalej również: „Red Ocean” lub „RO”} w okresie od 11 czerwca
2012 r. do 11 października 2014 r. wykonywała jako podwykonawca PwC usługi wsparcia
merytorycznego i prawnego:
– w postępowaniach realizowanych zgodnie z pzp (na każdym ich etapie od opracowania
dokumentacji przetargowej, przez realizację procedury przetargowej, do zawarcia umowy)
– w zarządzaniu i nadzorze (nad) realizacją powyższego projektu (np. definiowanie założeń
i wymagań oraz projektowanie budowy architektury, planowanie sposobu realizacji projektu,
wsparcie w prowadzeniu projektu, wsparcie we wdrożeniach i odbiorach), przy czym na 15
lipca 2014 r. według PwC jako odbiorcy tych usług były one wykonywane należycie
{niesprzeczny zakres treści obu referencji wystawionych przez PwC z datą 15 lipca 2014 r. –
w dokumentacji postępowania oraz jako dowody nr 9 i 1 do odpowiedzi na odwołanie}.
Usługi podwykonawcze wykonywane przez RO na rzecz PwC przy realizacji
powyższej umowy zostały wskazane przez ROG w wykazie wykonanych usług
na potwierdzenie spełniania każdego z pięciu określonych w s.i.w.z warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający wzywał ROG do uzupełnia dokumentów w zakresie wszystkich
określonych w s.i.w.z. warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy
i doświadczenia, stwierdzając, że z pierwotnie załączonego listu referencyjnego PwC nie
Sygn. akt KIO 1120/16
wynika:
– po pierwsze – aby zakres usług realizowanych przez RO jako podwykonawca pokrywał się
z zakresem usług opisywanych w wykazie – domagając się uzupełnienia takiego
potwierdzenia pochodzącego od „ostatecznego odbiorcy wykonanych prac”;
– po drugie – aby potwierdzenie obejmowało należyte wykonanie usług, gdyż potwierdzono
dotychczasowe należyte wykonywanie usług, które miały być również wykonywane po dacie
wystawienia referencji {wezwanie z 5 maja 2016 r. – w dokumentacji postępowania oraz jako
dowód nr 10 do odpowiedzi na odwołanie}.
11 maja 2016 r. ROG w odpowiedzi na wezwanie, oprócz obszernych wyjaśnień
{zrelacjonowanych adekwatnie w odwołaniu}:
– przedstawiła nową referencję wystawioną przez PwC z datą 15 lipca 2014 r., w której
przeredagowano treść, przede wszystkim przez dodanie następujących stwierdzeń: „Umowa
podwykonawcza (…) realizowana jest na podstawie umowy ramowej. (…) Usługa
podwykonawcy polegała na świadczeniu usług inżyniera kontraktu (…) Zakres umowy
podwykonawczej obejmuje zarządzanie Projektem zrealizowanym na rzecz 36 podmiotów
(w tym 25 podmiotów medycznych), a w szczególności obejmuje: (…)”, a także na określeniu
części zakresu obejmowanego w poprzedniej referencji mianem „kompleksowego wsparcia
merytorycznego i prawnego w toczących się postępowaniach realizowanych zgodnie z UZP”
jako „usługi zarządcze i nadzorcze związane z realizacją Projektu”;
– nie przedstawiła poświadczenia należytego wykonania usług opisanych w wykazie jako
realizowanych do 11 października 2014 r. wykraczającego poza 15 lipca 2014 r., zamiast
tego dołączając fakturę VAT nr 03/10/2014 z 14 października 2014 r., z której można jedynie
wyczytać, że została wystawiona PwC za „Zlecenie nr 4 do umowy ramowej o świadczenie
usług doradczych z dn. 01.07.2014” {referencja i faktura załączone do pisma ROG z 11 maja
2016 r. – w dokumentacji postępowania oraz jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie}.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 6 maja 2016 r. – zgłaszającego
analogiczne zastrzeżenia jak w wezwaniu skierowanym do ROG, na pytanie o to, czy
w powyższym projekcie RO wykonywała jako podwykonawca PwC usługę polegającą na
zarządzaniu tym projektem w charakterze inżyniera projektu (ewentualnie inwestora
zastępczego lub menadżera projektu), przy czym w razie odpowiedzi twierdzącej zwrócono
się o przekazanie umowy lub innych dokumentów wskazujących na zakres wykonywanych
przez RO czynności – PwC w piśmie z 17 maja 2016 r. oświadczyło, że nie może udzielić
odpowiedzi z uwagi na obowiązujące wymogi poufności, w tym „jak najdalej idącej poufności
dotyczącej wykorzystywanych w trakcie projektów zasobów oraz relacji biznesowych
z innymi podmiotami działającymi na rynku” {pismo w dokumentacji postępowania oraz jako
dowód nr 6 do odpowiedzi na odwołanie}.
Sygn. akt KIO 1120/16
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Według art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w szczególności wymagał, aby wykonawca posiadał wiedzę
i doświadczenie wynikające z wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na
zarządzaniu projektem jako inżynier kontraktu, inwestor zastępczy lub menadżer projektu dla
projektu {rozdział IV pkt 1 ppkt 2 lit. od a do c}: obejmującego system e-zdrowia {lit. a},
w ramach którego przygotował dokumentację zamówienia publicznego i nadzorował
realizację umowy {lit. b}, dotyczącego wdrożenia elektronicznej dokumentacji medycznej {lit.
c}, precyzując szczegółowe wymagania odnośnie tych aspektów.
Izba stwierdziła, że Odwołujący bezpodstawnie kwestionuje swoje wykluczenie, skoro
nie był w stanie wykazać Zamawiającemu spełniane powyższych warunków udziału
w postępowaniu, zarówno pod względem zakresu usług opisanych w wykazie, jak
i uzyskania poświadczenia ich należytego wykonania. W obu tych aspektach Zamawiający
miał uzasadnione zastrzeżenia i umożliwił ich usunięcie, czemu Odwołujący nie sprostał.
Podobnie jak w przypadku warunku dotyczącego kierownika projektu Odwołujący
powołuje się na swoje arbitralne twierdzenia, w tym przypadku usiłując przedstawić usługi
wsparcia inżyniera kontraktu jako pełnienie tej roli w pełnym zakresie, czego w dodatku nikt
nie chce lub nie może potwierdzić. Nawet PwC – który w przygotowanej na potrzeby
uzupełnienia wersji referencji z 15 lipca 2014 r. nazwał te same usługi co opisane
w poprzedniej wersji jako wsparcie, usługami inżyniera kontraktu – w swoim ostatnim
oświadczeniu nie podtrzymał tego stanowiska, zasłaniając się wymogami poufności de facto
w stosunku do RO, czyli podmiotu blisko powiązanego z ROG. Odrębną kwestią jest
możliwość uznania za wiarygodną nowej wersji dokumentu wystawionego z taką samą datą
przez PwC, które wraz z RO było wykonawcą zamówienia na rzecz Województwa
Pomorskiego, a zatem nie jest podmiotem bezstronnym. Odwołujący mógł w prosty sposób
przekonać Zamawiającego, a co najmniej powinien w toku postępowania odwoławczego
dowieść swoich twierdzeń, przedstawiając umowę ramową, którą zawarł z PwC. Zamiast
tego poprzestał na dołączonej już w uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego ostatniej
fakturze, która według opisu dotyczyła umowy ramowej o świadczenie usług doradczych,
Sygn. akt KIO 1120/16
a nie usług inżyniera kontraktu. Nie tylko z uwagi na niewiadomy zakres tych usług, ale
przede wszystkim z uwagi na zupełnie inny zakres odpowiedzialności, nie można zrównywać
z inżynierem kontraktu podmiotu, który udzielał mu wsparcia, w dodatku w tajemnicy przed
Województwem Pomorskim jako zamawiającym, wbrew postanowieniom umowy na usługi
inżyniera kontraktu. Niewiarygodne wydaje się również, aby faktyczne wykonywanie usług
inżyniera kontraktu przez Red Ocean nie zostało odnotowane przez tego zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący odmówił na wezwanie Zamawiającego
przedstawienia poświadczenia należytego wykonania usług, nawet jeżeli miałyby się one
zakończyć, jak twierdził, w październiku 2014 r. (co jednak jest wątpliwe z racji błędnej
wiedzy Odwołującego co do tego, kiedy zakończyła się realizacja usług inżyniera kontraktu
przez PwC na rzecz Województwa Podlaskiego). Wystawiona przez RO faktura, zwłaszcza
przedstawiona wraz z nową wersją referencji pochodzącej od odbiorcy usługi, ale
wystawionej na taką samą datę jak poprzednio, nie mogła zostać uznana przez
Zamawiającego za poświadczenie należytego wykonania usług opisanych wykazie. Złożenie
dopiero na rozprawie potwierdzeń przelewów z tytułu zapłaty tej faktury jest działaniem
spóźnionym, skoro Odwołujący był już w tym zakresie wzywany do uzupełnienia
dokumentów. Podobnie spóźnione, a przede wszystkim zupełnie nieprzekonujące, jest
prezentowanie na etapie postępowania odwoławczego złożonych uprzednio Zamawiającemu
wyjaśnień jako swoistego oświadczenia zastępczego, złożonego z uwagi na niemożność
uzyskania poświadczenia od PwC. W wyjaśnieniach tych RO w ogóle nie powoływał się
na to, że z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługi, wręcz przeciwnie, przedstawił
nową referencję wystawioną przez PwC na potrzeby uzupełnienia.
II. zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego za niewykazanie
warunku dotyczącego kierownika projektu
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
Kierownikiem projektu „Podlaski System Informacyjny e-zdrowie” z ramienia inżyniera
kontraktu była A. W. {pierwotny i uzupełniony wykaz osób oferty ROG; korespondencja
elektroniczna Zamawiającego z Urzędem Marszałkowskim Województwa Podlaskiego, § 3
pkt 1 lit. h umowy nr PO/38/06/2012 – dowody nr 2 i 3 z odpowiedzi na odwołanie}.
W toku realizacji powyższego projektu Comarch współpracował z R. M., który miał
odpowiadać za wdrożenia w kilkunastu szpitalach, w tym był pracownikiem Comarch
podczas wdrożenia systemu HIS w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Lublinie
{korespondencja elektroniczna Zamawiającego z Comarch z 20 maja - 1 czerwca 2016 r.}
Sygn. akt KIO 1120/16
Comarch nie był inżynierem kontraktu, a wykonawcą wdrożenia nadzorowanego
przez inżyniera kontraktu {okoliczność bezsporna}.
W wykazie załączonym do oferty na kierownika projektu została wskazana A. W.,
której doświadczenie zostało opisane m.in. jako pełnienie roli kierownika w powyżej
przywołanym projekcie, natomiast R. M. został wskazany na zastępcę kierownika, który ma
doświadczenie we wdrażaniu systemów IT w podmiotach leczniczych nabyte w toku
realizacji tego samego projektu {okoliczność bezporna}.
ROG był już wzywany w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia wykazu w zakresie
osoby wskazanej na kierownika projektu, po tym jak okazało się, że A. W. nie posiada
wymaganego certyfikatu {wezwanie z 10 maja 2016 r. – dowód nr 8 z odpowiedzi
na odwołanie}.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Według art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował 1 osobą, która obejmie funkcję
kierownika projektu, spełniającą w szczególności wymaganie posiadania doświadczenia
w pełnieniu funkcji kierownika projektu przy wdrożeniu systemu typu HIS oraz ERP o łącznej
wartości systemu lub systemów nie mniejszej niż 1 mln zł dla podmiotu leczniczego
z minimalną liczbą łóżek 150 (rozdział IV pkt 1 ppkt 3 lit. a punktor 4).
Odwołujący bezpodstawnie kwestionuje swoje wykluczenie, skoro nie był w stanie
dowieść, że R. M. był kierownikiem projektu „Podlaski System Informacyjny e-zdrowie”.
Subiektywnym i nieweryfikowalnym stanowiskiem Odwołującego jest uznawanie za
kierownika projektu osoby, która według jego terminologii przyjętej na potrzeby
uzupełnionego wykazu była „kierownikiem wątku (projektu) wdrożenia”, czy wyróżnianie
wręcz w ramach jednego projektu większej liczby osób, które miałyby pełnić funkcję
kierownika projektu, według dowolnie przyjętych kryteriów. Nic nie wnosi do sprawy poparcie
takiej interpretacji w sporządzonym ad hoc oświadczeniu A. W. z 5 lipca 2016 r., która jako
osoba wskazana w ofercie Odwołującego jest oczywiście zainteresowana wynikiem sprawy
na korzyść Odwołującego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że nikt poza Odwołującym
Sygn. akt KIO 1120/16
i A. W. (o czym jeszcze poniżej), w tym żadna ze stron umowy na inżyniera kontraktu, nie jest
w stanie potwierdzić jednoznacznie statusu Red Ocean sp. z o.o. jako inżyniera kontraktu,
z ramienia którego R. M. miałby być takim czy innym kierownikiem. Natomiast jedynym
podmiotem, który się przyznaje do zatrudniania R. M. jest wykonawca wdrożenia, który
podlegał zarządzaniu i nadzorowi inżyniera kontraktu. Wątpliwe jest zatem, choćby z uwagi
na konflikt interesów, aby ta sama osoba mogła uczestniczyć zarówno w realizacji
wdrożenia, jak i zarządzaniu oraz nadzorze (nad) przebiegiem wdrożenia. Forsowanie przez
Odwołującego interpretacji warunku jako niejasnego, niezdefiniowanego etc. nie jest
wiarygodne w sytuacji, gdy pierwotnie nie budziło jego wątpliwości, że na kierownika projektu
trzeba zgłosić osobę, która ma doświadczenie w pełnieniu takiej funkcji. Składają ofertę
Odwołujący nie miał zatem wątpliwości, że chodzi w szczególności o osobę, która ma
doświadczenie w zarządzaniu całym projektem dotyczącym wdrożenia systemu HIS i ERP, a
nie tylko wybranym jego zakresem. Izba podziela ocenę Zamawiającego, że zmiana
stanowiska wynika li tylko z faktu, że pierwotnie zgłoszona na kierownika projektu A. W. nie
spełniała (a raczej przestała spełniać) warunek w zakresie innego wymagania, dotyczącego
posiadania certyfikatu (gdyż certyfikat zarządzania projektami wskazany w wykazie już
wygasł). Można również przypuszczać, że z uwagi na to przeoczenie A. W. czuła się
zobowiązana do poparcia stanowiska Odwołującego w toku postępowania odwoławczego.
Ponadto z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli takie oświadczenia
lub dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Niezasadny jest również podniesiony z ostrożności zarzut naruszenia powyższego
przepisu, gdyż Odwołujący był już wzywany w jego trybie do uzupełnienia wykazu w zakresie
kierownika projektu. Zgodnie z jednolitym poglądem doktryny i orzecznictwa wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 pzp ma charakter jednokrotny w odniesieniu do danego braku
dokumentu składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W tym przypadku brakiem tym było wskazanie osoby, która nie spełniała wszystkich 4
stawianych wymagań, gdyż nie spełnia pierwszego. Odwołujący w odpowiedzi miał
obowiązek wskazać osobę, która spełnia je wszystkie, a nie co najmniej pierwsze z nich.
Stanowisko Odwołującego prowadziłoby w istocie do niedopuszczalnej swoistej kaskady
uzupełnień, których potencjalnie mogłoby być tyle ile wymagań szczegółowych postawionych
Sygn. akt KIO 1120/16
dla danego stanowiska.
III. zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
W sprawie znacznie mają 2 postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone
przez Województwo Pomorskie w związku z przygotowaniem do realizacji projektu
„Pomorskie e-Zdrowie”:
I.
Poprzednie postępowanie nr DAZ-ZP.272.57.2014 na: Usługę polegającą na wykonaniu
analizy stanu obecnego i analizy potrzeb z zakresu informatyzacji podmiotów
leczniczych (sp zoz i sph) dla których samorząd województwa pomorskiego jest
organem tworzącym, dokumentów studium wykonalności i wniosku o dofinansowanie z
europejskiego funduszu rozwoju regionalnego w ramach regionalnego programu
operacyjnego województwa pomorskiego na lata 2014-2020 dla projektu pomorskie e-
zdrowie, zakończone udzieleniem zamówienia konsorcjum, którego liderem była Red
Ocean sp. z o.o. {dalej również: „Red Ocean” lub „RO”}, z którą zawarto umowę nr
122/U//173/UM/DISI-FP/2014.
II.
Aktualnie prowadzone postępowanie nr DAZ-ZP/272/2/2016 o udzielnie zamówienia na: Świadczenie usług wspierających Zamawiającego w przygotowaniu, zarządzaniu,
obsłudze i realizacji projektu „Pomorskie e-zdrowie”, w którym ofertę złożyła Red Ocean
Group sp. z o.o. {dalej również: „Red Ocean Group” lub „ROG”}
H. T. A. jako udziałowiec i wiceprezes zarówno spółki Red Ocean, jak spółki Red
Ocean Group ma pełny dostęp do informacji związanych z działalnością prowadzoną przez
obie te spółki, w tym do dokumentów związanych z udziałem w obu powyższych
postępowaniach oraz realizacją poprzedniego zamówienia, w szczególności:
– w aktualnie prowadzonym postępowaniu podpisał ofertę złożoną przez ROG;
– w toku realizacji poprzedniego zamówienia: reprezentował wykonawcę, w tym kierował i
koordynował prace zespołu wykonawcy, prowadził korespondencję z zamawiającym, w tym
wysyłał dokumenty opracowane w ramach umowy, wielokrotnie brał udział w spotkaniach i
warsztatach), brał udział w wizjach lokalnych w podmiotach leczniczych, podpisał protokół
odbioru etapu 1 i etapu 2;
W ramach realizacji poprzedniego zamówienia na potrzeby projektu „Pomorskie
e-zdrowie”:
– w I etapie dla podmiotów leczniczych objętych projektem opracowano dokumenty
dotyczące: analizy stanu obecnego (oraz będące wynikiem tych prac dokumenty dotyczące
inwentaryzacji), analizy wstępnych potrzeb, analizy potrzeb i wymagań – część 1 i 2, analizy
Sygn. akt KIO 1120/16
możliwości realizacji potrzeb;
– w II etapie na bazie powyższych dokumentów opracowano w szczególności: koncepcję
techniczno-technologiczną,
studium
wykonalności,
analizę
ekonomiczno-finansową,
harmonogram realizacji i wniosek o dofinansowanie.
Dokumenty opracowane w ramach II etapu poprzedniego postępowania stanowią
elementy opisu przedmiotu zamówienia w aktualnie prowadzonym postępowaniu (koncepcja
techniczno-technologiczna – załącznik nr 2 do s.i.w.z., studium wykonalności – załącznik nr
10 do s.i.w.z.) lub były dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej (pozostałe
dokumenty)
Dokumenty opracowane w ramach I etapu poprzedniego postępowania:
– zawierają dla poszczególnych podmiotów leczniczych dokładną analizę stanu
informatyzacji, szczegółowe potrzeby, analizy wariantowe, przykładowe propozycje oraz
wyceny konkretnych rozwiązań technicznych, które nie zostały zawarte w dokumentacji
aktualnie prowadzonego postępowania;
– zostaną dopiero udostępnione po zakończeniu aktualnie prowadzonego postępowania
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, jako baza materiałów źródłowych dla
opracowania analizy przedwdrożeniowej, która ma powstać w pierwszej kolejności w ramach
realizacji tego zamówienia;
– analiza przedwdrożeniowa będzie podstawą opracowania dokumentacji przetargowej dla
dostaw, usług i robót budowlanych dotyczących poszczególnych aspektów informatyzacji
podmiotów leczniczych.
Powyższe okoliczności nie były sporne.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych
podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwał się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie
stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt. 2
lub art. 67 ust. 1 pkt. 1 i 2.
W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że na podstawie powyższego przepisu
wykonawca podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania jeżeli łącznie spełnione są
trzy przesłanki: po pierwsze – wykonywał bezpośrednio czynności związane z jego
przygotowaniem (lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
Sygn. akt KIO 1120/16
dokonywaniu tych czynności); po drugie – zachodzi bezpośredni związek pomiędzy
wykonywaniem powyższych czynności a sporządzeniem oferty, czyli istnieje związek
przyczynowo-skutkowy
pomiędzy
czynnościami
związanymi
z
przygotowaniem
postępowania a złożoną w nim następnie ofertą; po trzecie – udział takiego wykonawcy w
tym postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję. Przy czym ciężar wykazania zaistnienia
tych przesłanek spoczywa na zamawiającym.
Nieco odmiennie wyszczególnia przesłanki wynikające z powyższego przepisu
przywołana w odwołaniu opinia Urzędu Zamówień Publicznych, według której wykonawca
podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania jeżeli łącznie spełnione są cztery
przesłanki, w tym trzy pozytywne: pierwsza – wykonawca bezpośrednio wykonywał
czynności związane z tym postępowaniem albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynność; druga – wykonawca (lub osoby,
którymi się posługiwał dla sporządzenia oferty) brali w przygotowaniu postępowania, czyli
czynnościach, o których mowa w rozdziale II „Przygotowanie postępowania” art. 29-38
ustawy pzp (opis przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości zamówienia, przygotowanie
s.i.w.z.); trzecia – zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu
uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Pomimo zaistnienia tych przesłanek
wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli jego udział nie utrudni uczciwej konkurencji
w prowadzonym postępowaniu (tzw. przesłanka negatywna).
W uzasadnieniu wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1406/11) Izba wskazała,
powołując się także na wcześniejsze orzeczenia, że element bezpośredniości odnosi się nie
do udziału we wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, ale do czynności
przygotowawczych, wstępnych, które nie muszą mieć charakteru sformalizowanego i nie
zawsze prowadzą do takiego wszczęcia. O zaistnieniu tej przesłanki decyduje natomiast
bezpośrednie, to jest bez wprowadzania istotnych zmian, faktyczne wykorzystanie przez
zamawiającego rezultatów prac wykonawcy w toku przygotowywania postępowania, a więc
powiązania natury faktycznej. Nie jest natomiast konieczne, aby tego typu powiązania
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą miały źródło w jakimkolwiek stosunku prawnym
bezpośrednio ich łączącym przed wszczęciem postępowania.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO 1303/08) Izba
zwróciła uwagę na to, że istotne znaczenie ma, czy wykonawca mógł wpłynąć na kształt
opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia, sporządzenie
SIWZ, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania, może wpłynąć
na jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania musi mieć charakter bezpośredni, a rezultat jego prac musi zostać
Sygn. akt KIO 1120/16
wykorzystany przez zamawiającego bez istotnej ingerencji.
Niezależnie od sposobu klasyfikacji przesłanek pozytywnych w rozstrzyganej sprawie
właściwie za bezsporne należy uznać ich łączne spełnienie w przypadku Odwołującego.
Po pierwsze – H. T. A., który jest członkiem zarządu i podpisał ofertę w imieniu Red Ocean
Group, jest jednocześnie osobą, która uczestniczyła w przygotowaniu aktualnie
prowadzonego postępowania, gdyż opracowania stanowiące element opisu przedmiotu
zamówienia lub materiały źródłowe konieczne do jego realizacji powstały w poprzednim
postępowaniu, w którym brał aktywny udział jako reprezentant Red Ocean, wykonawcy
zamówienia. Po drugie – pomiędzy złożeniem oferty w tym postępowaniu a udziałem w
opracowaniu materiałów na jego potrzeby istnieje związek przyczynowo-skutkowy.
Opracowana przez Red Ocean w poprzednim postępowaniu koncepcja techniczno-
technologiczna stała się wprost podstawowym elementem opisu przedmiotu zamówienia.
Bazowała ona na również wykonanych przez Red Ocean opracowaniach, które będą
wykorzystywane przy realizacji aktualnie udzielanego zamówienia.
Spór w tej sprawie dotyczył wyłącznie przesłanki negatywnej, czyli kwestii, czy udział
Red Ocean Group zakłóca konkurencję w aktualnie prowadzonym postępowaniu.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A.
przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03 {A. Kurowska [w:], Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 134) wykonawca
nie może być wykluczany z postępowania bez możliwości wykazania, że jego udział w
przygotowaniu postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej
konkurencji. Również w orzecznictwie Izby konsekwentnie prezentowane jest stanowisko,że samo uczestniczenie wykonawcy w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Konieczne jest stwierdzenie, że jego udział w postępowaniu powoduje
utrudnienie uczciwej konkurencji. Przy czym oceny w tym zakresie należy dokonywać należy
z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy
wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty
na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych
z realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie
ma również zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności
przygotowania oferty {zob wyroki Izby wydane: 31 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 6/08),
1 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 986/08), 6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO
1108/110}.
W ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób wykazał, że dzięki dodatkowej
Sygn. akt KIO 1120/16
wiedzy wynikającej z dostępu do szeregu dokumentów, które dla innych wykonawców przy
sporządzaniu oferty nie były dostępne, a są przydatne dla realizacji przedmiotu zamówienia,
miał przewagę konkurencyjną. Dzięki dodatkowym szczegółowym informacjom, które inni
wykonawcy mogli poznać dopiero gdyby została zawarta z nimi umowa, przy sporządzaniu
oferty Odwołujący był w uprzywilejowanej pozycji, gdyż mógł lepiej oszacować rzeczywisty
zakres nakładu prac i środków potrzebnych do realizacji zamówienia, co mogło i przełożyło
się na możliwość określenia korzystniejszej ceny oferty. Nieprzekonująca była argumentacja
Odwołującego, jakoby obowiązek aktualizacji opracowań stanowiących bazę materiałówźródłowych dla analizy przedwdrożeniowej przekreślała jego przewagę konkurencyjną.
IV. zarzut dotyczący wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
Izba ustaliła następujące istotne okoliczności:
Signea – wskazując na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w rozdziale IV pkt 1 ppkt 2 lit. a oraz c, usługę zarządzania projektem
„E-zdrowie dla Mazowsza” jako wykonaną w okresie od 12 września 2014 r. do 21 grudnia
2015 r. przez FXGrail sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Mazowieckiego Szpitala
Bródnowskiego z siedzibą w Warszawie zgodnie z zawartą 12 września 2014 r. umową nr
142/2014 MSB/PN/44/06/2014 r. – nie oświadczyła nieprawdy. W § 2 ust. 2 tej umowy nie
było postanowienia, że zmiana terminu realizacji nie wymaga zawarcia do niej aneksu, lecz
powiadomienia ze strony zamawiającego i przekazania kopii przedłużających termin
realizacji i rozliczenia projektu {poświadczenie należytego wykonania umowy z 21 grudnia
2015 r. – załączone do oferty Signea; umowa oraz protokół odbioru końcowego z 21 grudnia
2015 r. – złożone na rozprawie przez Przystępującego}.
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika zatem, że wykluczenie na tej podstawie wykonawcy
z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze –
wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości informacje,
po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
czyli na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponadto dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
Sygn. akt KIO 1120/16
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia
2004 r.”), wykluczeniu z postępowania podlega wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego w powyższym zakresie. W rezultacie łącznie muszą
być spełnione trzy przesłanki, aby można było wykonawcę wykluczyć na postawie art. 24 ust.
2 pkt 3 pzp.
Odwołujący nie wykazał pierwszej z przesłanek, błędne zakładając, że wydłużenie
aneksem nr 5 z 23 grudnia 2015 r. terminu realizacji zawartej przez Mazowiecki Szpital
Bródnowski z CUBE.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie umowy nr 137/2015 na zakup
Infrastruktury Sprzętowej oraz dostawy i wdrożenie EDM i SSI w Projekcie „E-Zdrowie dla
Mazowsza nr MSB/PN/03/01/2015 do 31 maja 2015 r., oznaczało automatycznie wydłużenie
terminu realizacji umowy zawartej przez tego zamawiającego z FXGrail jako menadżerem
tego projektu. Ponadto z uzasadnienia zarzutu sformułowanego w odwołaniu nie wynika,że projekt „Mazowieckie e-Zdrowie” nie obejmował systemu e-zdrowie lub nie dotyczył
wdrożenia elektronicznej dokumentacji medycznej w co najmniej 10 podmiotach leczniczych.
Tym bardziej nie wiadomo na czym miałoby polegać złożenie przez Signea nieprawdziwych
informacji.
Ponadto okoliczności podniesione w odwołaniu w ogóle nie odnoszą się do Odnośnie
wypełnienia pozostałych przesłanek.
Izba zważyła, że z mocy art. 192 ust. 7 pzp nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym zarzuty należy rozumieć jako sprecyzowane w
odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przez zamawiającego
zarzucanych przepisów ustawy pzp. Odwołanie nie zawiera uzasadnienia dla zarzutu
niewykazania przez Signea spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których treść
przedstawiono w odwołaniu w taki sposób, jak to powyżej przywołano.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, Izba zważyła, że nie może
naruszenie tego przepisu nie może być zgłaszane jako zarzut alternatywny w stosunku do
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba podziela stanowisko uprzednio wyrażone
wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik
postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jeżeli
wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub
dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyleże za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć,że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
Sygn. akt KIO 1120/16
w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne
stanowisko oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania
z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą
informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to
do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany
do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału
prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. i bez zw. z art. 91 ust. 1 pzp nie
mają charakteru samoistnego, należy je uznać również za niezasadne, skoro nie potwierdził
się żaden z zasadniczych zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis, a także
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (w kwocie 3600
zł) oraz kosztów dojazdu, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy,
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
