rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1178/16
KIO 1178/16
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 15 lipca 2016 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 roku przez
wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 roku przez
wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług
związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót
przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte
Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna).
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz
nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia
Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 zasądza od Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie
kwotę
18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
w na rzecz wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt:
KIO 1178/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocieŚwiadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór
i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów
Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna).
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 marca
2016 roku pod numerem 2016/S 051-085134.
Odwołujący w dniu 1 lipca 2016 roku, działając na podstawie art. 180 ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także
braku dokonania należytego zbadania oraz oceny ofert złożonych przez ER Grupa Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „ER Grupa") oraz Zakład Produkcyjno - Usługowo -
Handlowy PRIBEX z siedzibą w Częstochowie (dalej jako: „PRIBEX") w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z Postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo tego,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia;
2)
art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez Odwołującego oświadczenie
własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego, że wskazane w pkt 2
Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane należycie;
3)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ER
Grupy z powodu zaoferowana ceny, która zawiera znamiona rażąco niskiej ceny;
4)
art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez PRIBEX stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, iż wykonawca nie uzasadnił w sposób
dostateczny zasadności utajnienia wyjaśnień, co uniemożliwia innym uczestnikom
weryfikację podejmowanych przez Zamawiającego w toku prowadzonego Postępowania
czynności;
5)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o: dopuszczenie dowodów powołanych w treści odwołania, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, w tym również
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego
oferty za odrzuconą; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oraz badania
ofert złożonych w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu ponownego wykluczenia
wykonawców ER Grupa i PRIBEX z Postępowania oraz uznania, że oferty tych wykonawców
podlegają odrzuceniu; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji
zamówienia. Szkodę w tym przypadku należy definiować jako brak możliwości zrealizowania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym brak możliwości osiągnięcia zysku. Powyższe
niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę
do jego wniesienia. Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu zawiadomienie w dniu 22 czerwca 2016 r. W związku z tym termin
na wniesienie odwołania mija w dniu 02 lipca 2016 r. Z uwagi na okoliczność, iż ww. dzień
przypada na sobotę, termin na wniesienie odwołania mija 01 lipca 2016 r. - Odwołujący
dochował ciążącego na nim obowiązku wniesienia odwołania w terminie.
Odwołujący następująco uzasadniał:
I. Stan faktyczny
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług związanych z pełnieniem
funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą:
Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna)" (dalej jako:
„Postępowanie").
Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu
funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o
długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej
infrastruktury o łącznej wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z
robót. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w
maksymalnie trzech zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na
odwodnienie drogi i osobno na oświetlenie drogi.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia/Protokół odbioru robót."
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług powołał
się na doświadczenie zdobyte na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie (dalej jako: „PZDW"). W Wykazie wskazano następujące informacje:
LP. Rodzaj usługi i jej
charakterystyka
(proszę podać informacje
pozwalające na ocenę czy
wszystkie elementy warunku
opisanego w ogłoszeniu o
zamówieniu są spełnione)
Wartość
zamówienia
realizowane
go przez
Wykonawcę
Okres
realizacji
(data
rozpoczęcia
i
zakończeni
a)
Odbiorca
Uwag
i
2.
Trasy Rowerowe w Polsce
Wschodniej – województwo
podkarpackie w systemie
zaprojektuj i wybuduj (5
odcinków, obiekty inżynieryjne
nr 12, 88.1, 88.2, 90, 90.1, 91.1,
96)
Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których
przedmiotem była przebudowa
dróg klasy G o długości powyżej
2 km wraz z odwodnieniem o
oświetleniem i przebudową
kolidującej infrastruktury o
łącznej wartości robót
budowlanych
68,1 mln zł.
68,1 mln
01.10.
2014r. -
28.12.2015r
.
Podkarpacki
Zarząd
Dróg
Wojewódzkich
brak
Odwołujący nie załączył do oferty poświadczenia należytego wykonania ww. usługi,
gdyż nie był w stanie jej pozyskać do upływu terminu składania ofert (Odwołujący
wielokrotnie zwracał się z wnioskiem do PZDW o wystawienie poświadczenia, niemniej
jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od Odwołującego Zamawiający nie przychylił się
do jego wniosku).
Zamawiający w dniu 02 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 08 czerwca 2016 r. złożył
wyjaśnienia oraz przedłożył oświadczenie własne, o tym, że przedmiotowa usługa została
wykonana należycie, a nieprzedłożenie poświadczenia było wynikiem nieotrzymania od
PZDW stosownej referencji.
W dniu 22 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania jego
oferty za odrzuconą. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Nie spełniono warunku: Wykaz usług.
Uzasadnienie: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień uzupełnień z
dnia 206-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie mógł uzyskać
poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, Zamawiający
zwrócił się do PZDWP w Rzeszkowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa usługa
została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy - pzp. W
odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma
wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy
pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie
ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec
powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.”
Odwołujący całkowicie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że
stanowi ona naruszenie przepisów Pzp przywołanych na wstępie odwołania, co potwierdza
poniżej poczyniona argumentacja.
II.
Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo
tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia oraz ad. zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez
Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,że wskazane w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane
należycie.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wykluczając go z przedmiotowego Postępowania
naruszył ww. przepisy Pzp. Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego było
spowodowane błędnym sformułowaniem pytania do PZDW, a następnie niewłaściwej
interpretacji otrzymanej odpowiedzi.
Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. skierował pismo do PZDW, które brzmiało:
„W załączeniu przesyłamy kserokopie Wykazu usług złożonego przez Wykonawcę oraz
oświadczenie firmy PROKOM. Prosimy o udzielenie informacji czy przedmiotowa usługa
została wykonana przez ww. firmę należycie z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień
publicznych."
(Dowód: pismo z dnia 10 czerwca 2016 r. skierowane do PZDW, nr MZDiT.ZP.3411-
82/2016 - załącznik nr 1 do odwołania).
PZDW w dniu 15 czerwca 2016 r. udzielił odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego.
(Dowód: pismo z dnia 15 czerwca 2016 r. skierowane do Zamawiającego, nr PZDW-WZP-
061/13/2016 - załącznik nr 2 do odwołania.)
Z dokumentu jasno i wyraźnie wynika, iż PZDW potwierdza, iż Odwołujący realizował
przedmiotową usługę. W ocenie Odwołującego Zamawiający prawdopodobnie błędnie
zinterpretował użyte przez PZDW zdanie w brzmieniu: „ze względu na niezakończenie
kontraktu pn. „Trasy rowerowe - województwo podkarpackie w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" obiekt mostowy 88 2", Zamawiający informuje, że na dzień 15.06.2016 r. w ramach
umowy (...) nie została zrealizowana."
Odnosząc się do powyższego po pierwsze zważyć należy, iż z nieznanych dla Odwołującego
przyczyn PZDW wskazał, iż przedmiotowa usługa nie została zrealizowana. Zważyć należy,
iż zgodnie z pkt 6.2 SIWZ definiującego wykonanie usługi: Jako wykonanie należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót. W
tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać, iż dla ww. obiektu mostowego 88.2 zostało
wystawione Świadectwo Przejęcia
(Świadectwo Przejęcia Obiektu 88_2 z dnia 22 grudnia 2015 r - załącznik nr 5 do
odwołania.).
W związku z tym nawet jeśli przedmiotowa umowa referencyjna nadal trwa - roboty są
rozliczane oraz podlegają obsłudze gwarancyjnej - to w związku z zawarciem przez
Zamawiającego postanowień SIWZ w brzmieniu wskazanym powyżej i faktem wydaniaŚwiadectwa Przejęcia dla Obiektu 88_32 należy uznać, że objęta nią usługa spełnia
wymagania określone pkt. 6.2. SIWZ.
Po drugie, PZDW w żadnym miejscu w dokumencie nie wskazuje, iż przedmiotowa usługa
została zrealizowana nienależycie, nieterminowo lub że PZDW był zobowiązany do
naliczenia kar umownych z uwagi na uchybienia przez Odwołującego warunkom umowy.
Zważywszy na fakt, iż dokument stanowi oświadczenie wiedzy w kontekście pytania
postawionego przez Zamawiającego, należy uznać, iż usługa w pozostałym zakresie została
zrealizowana w sposób należyty.
Po trzecie, Odwołujący odniósł się do treści uzasadnienia wykluczenia go z Postępowania:
W uzyskanej odpowiedzi „nie ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i
oświetlenie. Wobec powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu".
Odwołujący wskazuje, że treść skierowanego przez
Zamawiającego zapytania nie obejmowała ww. informacji, w związku z tym PZDW nie miał
obowiązku zamieszczania danych w ww. zakresie.
Celem rozwiania wszelkich wątpliwości Odwołujący zwrócił się do PZDW w dniu 22 czerwca
2016 r. o udzielenie odnośnych informacji mających potwierdzać, że spełnia on warunek
udziału w postępowaniu.
(Dowód: Zapytanie z dnia 22 czerwca 2016 r., nr 229/GM/16 - załącznik nr 3 do odwołania.)
Otrzymana od PZDW odpowiedź potwierdziła, że Odwołujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, tj. że:
1)
dla wszystkich zrealizowanych zadań w ramach przedmiotowego zamówienia zostały
wystawione świadectwa przejęcia,
2)
w ramach zamówienia została wykonana droga klasy G na długości minimum 2 km,
3)
zostało wykonane odwodnienie drogi,
4)
wykonano prace związane z oświetleniem drogi,
5)
wykonano prace związane z przebudową kolidującej infrastruktury;,
6)
usługa została wykonana należycie.
(Dowód: Odpowiedź PZDW z dnia 27 czerwca 2016 r., nr PZDW-WZP-061/15/2016 -
załącznik nr 4 do odwołania.)
Odwołujący podniósł, że zaistniała sytuacja skutkująca wykluczeniem go z postępowania
oraz uznaniem jego oferty za odrzuconą wynikła z przyczyn całkowicie od niego
niezależnych. Odwołujący zwracał się z do PZDW o wystawienie referencji, jednakże jego
prośba pozostawały bez rozpoznania.
(Dowód:
(1) Pismo z dnia 04 lutego 2016 r., nr 27/GM/16 - załącznik nr 6 do odwołania.
(2) Pismo Zastępcy Dyrektora ds. Realizacji Inwestycji do Wydziału Zamówień Publicznych z
dnia 02 maja 2016 r., nr PZDW-RZ-WFU-3052/TrRow/63/2016 - załącznik nr 7 do
odwołania.)
Mając na uwadze całość okoliczności składających się na stan sprawy Odwołujący wskazał,że należy uznać, że złożone przez Odwołującego oświadczenie własne stanowiło
wystarczający dowód należytego wykonania usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług. Żadne
przepisy prawa nie nakładają na podmiot publiczny obowiązku wystawienia referencji. Tym
samym, zamawiający może odmówić wystawienia referencji niezależnie od przyczyny. W
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane dalej rozporządzenie, przewidziano niemożliwość uzyskania
referencji (dowodu - poświadczenia) i w przypadku dostaw i usług, w myśl § 1 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia, dowodem może być oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym: „Po stronie wykonawcy leży
wykazanie obiektywnych, czyli niezależnych od samego wykonawcy przyczyn, przez które
nie mógł uzyskać poświadczenia. Z pewnością nie będzie obiektywną przyczyną odmowa
wystawienia poświadczenia z powodu uznania, że zamówienie zostało wykonane
nienależycie. Zamawiający musi zachować zwiększoną ostrożność przy ocenie wyjaśnień
wykonawców udowadniających, że obiektywnie patrząc, nie mogli załączyć poświadczenia.
W razie wątpliwości zawsze należy zwrócić się do podmiotu, na rzecz którego zostało
wykonane zamówienie, z prośba o wyjaśnienie, dlaczego nie wystawiono poświadczenia."
(P. Wiśniewski, Poświadczenia należytego wykonania zamówienia, Monitor Zamówień
Publicznych nr 2014/6, str. 4-6).
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wystosował do PZDW lakoniczne
i niejednoznaczne zapytanie, co skutkowało udzieleniem przez PZDW odpowiedzi
nie potwierdzającej spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zawnioskował o wskazanie przyczyn dla których PZDW odmawia
wystawienia poświadczenia. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaistniała sytuacja stanowi
nie tylko naruszenie przepisów Pzp, ale również naruszenie zasady zaufania podmiotów
gospodarczych do instytucji publicznych. Odwołujący jest stroną pokrzywdzoną, gdyż
działanie zbiurokratyzowanego aparatu w tym przypadku przekłada się na możliwość
skutecznego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, iż nie miał możliwości na etapie prowadzenia postępowania
przytoczenia ww. okoliczności i przedłożenia ww. dowodów, gdyż Zamawiający nie dał mu
możliwości skonfrontowania czy też Sprostowania informacji otrzymanej od PZDW. O fakcie
zwrócenia się Zamawiającego do PZDW o udzielenie informacji Odwołujący dowiedział się
dopiero w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu go z
postępowania.
Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien dążyć do ustalenia wszystkich
okoliczności składających się na stan faktyczny danej sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę na
treść wyroku KIO potwierdzającym wysnuwane przez Odwołującego tezy: „Mimo że literalne
brzmienie § 1 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) wskazuje na uprawnienie
zamawiającego, to należy uznać, że zamawiający nie może zaniechać skorzystania z tego
przepisu w sytuacji istnienia wątpliwości co do złożonego oświadczenia i wykluczyć
wykonawcy z Dostępowania bez rzetelnego zbadania, czy wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i bez upewnienia się co do rzeczywistego istnienia podstaw do takiej
czynności.
Takie zaniechanie prowadzi bowiem do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych określonych w art.
7 ust. 1 Pzp." (sygn. akt KIO 489/16)
Mając na uwadze powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie
Zamawiającego stanowiło naruszenie wskazanych na wstępie przepisów Pzp oraz
Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
III.
Ad. zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ER Grupy pomimo tego, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena
zawiera znamiona ceny rażąco niskiej.
W ocenie Odwołującego oferta ER Grupy powinna zostać uznana za ofertę
zawierającą znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, iż rozkład cen pierwszych
trzech najtańszych ofert kształtował się następująco:
Wykonawca:
Zaoferowana cena:
Porównanie dośredniej arytmetycznej
wszystkich złożonych
ofert (różnica)
Porównanie do
szacunkowej wartości
zamówienia (różnica)
ER Grupa
427.230,-
57,01%
77,66%
PRIBEX
633.699,-
42,32%
70,03%
PROKOM
687.000,-
37,47%
67,51%
Zamawiający wezwał ER Grupę w dniu 19 maja 2016 r. do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny rażąco niskiej. Z udzielonych w dniu 30 maja 2016 r. wyjaśnień wynika, iż na
możliwość skalkulowania ceny na tak drastycznie niskim poziomie miały wpływ następujące
czynniki:
- ER Grupa jest podmiotem wyspecjalizowanych w zakresie realizacji zadań
inwestycyjnych z usługami konsultingowymi oraz nadzoru i posiada doświadczenie w
wykonywaniu tego typu zadań, w tym także prac realizowanych w trybie zamówień
publicznych w zakresie podobnych inwestycji;
- znaczna część pracy będzie wykonywana poprzez pracę własną właścicieli firm
Konsorcjum, co w istotny sposób wpływa na zmniejszenie kosztów zatrudnienia personelu;
- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym
zamówieniu może powołać się na ww. okoliczności, gdyż ustanowione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu pozwalają na udział jedynie wykonawcom, który posiadają
określone doświadczenie w realizacji zamówień o profilu zbliżonym do przedmiotowego
zamówienia, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, która objawia się poprzez
dysponowanie określonym personelem oraz sprzętem.
ER Grupa wraz z wyjaśnieniami sporządziła wyliczenie kosztów, jakie będzie zobowiązana
ponieść w ramach realizacji zamówienia. Niemniej jednak do wyjaśnień nie został załączonyżaden dowód, chociażby uprawdopodabniający, że zawarte w zestawieniu sumy
odpowiadają rzeczywistym kosztom i wydatkom.
Zauważenia wymaga, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana
przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W niniejszym przypadku - w ocenie
Odwołującego - ER Grupa nie dochowała ciążącego na nim obowiązku, bowiem z
poczynionych wyjaśnień nie wynika, iż jest w stanie zrealizować w sposób należyty
zamówienie za kwotę Wskazaną w formularzu ofertowym.
Zgodnie z art 90 ust. 2 Pzp: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy." Złożone przez ER Grupę wyjaśnienia są ogólnikowe,
lakoniczne, nie uszczegóławiają okoliczności, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny oferty
na tak niskim poziomie. ER Grupa wskazała, iż jest podmiotem posiadającym doświadczenie
w realizacji podobnych inwestycji, tym niemniej jednak nie wskazała w wyjaśnieniachżadnego zrealizowanego przez siebie zamówienia. Co więcej w orzecznictwie wskazuje się,że: „Powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie w wykonywaniu podobnego
zamówienia może stanowić jedynie tło wyjaśnień, a nie zasadniczą ich treść. Dokonując
bowiem kalkulacji wyceny oferty należy każdorazowo brać pod uwagę warunki właściwe dla
tego zamówienia, a wycena musi dotyczyć przedmiotowego zadania."(sygn. akt KIO
1147/15).
W ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach nie opisano związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy istnieniem okoliczności wskazanych w dokumencie a możliwością zniwelowania
kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący przytoczył orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdzają
poczynioną powyżej argumentację:
- „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny." ( sygn. akt KIO 1492/15),
- „W sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny oraz nie dostarcza wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń,
które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w
postępowaniu, uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
wykonawcy z postępowania." (sygn. akt KIO 1479/15).
Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez ER Grupę jest prawie o połowę niższa
od ceny zaoferowanej przez wykonawcę drugiego „w rankingu" ofert, którego oferta nota
bene została odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Powyższe wykazuje
niekonsekwencję oraz brak logiki ze strony Zamawiającego, który uznaje, iż wykonawca
który zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 633.699 zł nie jest w stanie wykonawca
zamówienia i zaniżył cenę, nie dokonując takiego poczynienia w stosunku do wykonawcy,
który za tą samą usługę zaoferował kwotę 427.230 zł.
Zamawiający nie doszukując się w ofercie ER Grupy przesłanek jej odrzucenia
z ww. powodów dokonał naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
IV.
Ad. zarzut art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez PRIBEX stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym nie mogą zostać ujawnione pozostałym
uczestnikom postępowania, pomimo tego, iż wykonawca nie uzasadnił w sposób
dostateczny uzasadnił zasadności utajnienia wyjaśnień.
Dochowanie terminu podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp:
Odwołujący w toku badania oraz oceny ofert zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o
odtajnienie wyjaśnień złożonych przez PRIBEX. Niemniej jednak do dnia zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi zwrotnej w
ww. kwestii. W związku z tym termin na złożenie odwołania zawierającego zarzut
niezasadnego przyznania złożonym przez PRIBEX wyjaśnieniom charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa powinien zostać liczony od dnia otrzymania ww. zawiadomienia.
Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „Zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi dla wykonawcy informację, że
zamawiający zakończył etap oceny wniosków. To w ramach oceny wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokonuje się także oceny skuteczności poczynionego przez
wykonawcę zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa."(sygn. akt KIO
1224/15).
Uzasadnienie zasadności podnoszonego zarzutu:
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca, który pragnie zastrzec część złożonej przez siebie
oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą uzasadnienie
zasadności utajnienia zastrzeganych dokumentów. W treści uzasadnienia wykonawca jest
zobowiązany wykazać, iż zastrzegane informacje stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa" w
myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższa zasada ma
analogiczne zastosowanie do wyjaśnień oraz uzupełnień składanych przez wykonawców w
toku całego postępowania.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które łącznie spełniają
następujące przesłanki: nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, mają charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub mają wartość gospodarczą,
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie wskazuje się, że: „To wykonawca obowiązany jest wykazać, że zgodnie z
przepisami u.z.n.k. zastrzeżone informacje zasługują na ochronę oraz że wykonawca podjął
przewidziane prawem działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji. Ocenie zamawiającego powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument oraz
jego załączniki. Skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty
konkurującym wykonawcom w celu uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny
iei zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, bowiem takie korzystanie z
uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania."(sygn.
akt KIO 2932/13).
Zamawiający
nie
może
bezkrytycznie
akceptować
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W każdym przypadku powinien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zawierającego informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy zachodzą
przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o
tym treść, a nie nazwa dokumentu (sygn. akt KIO/UZP 745/08).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że: „Analizując przepis art. 8 ust. 3 p.z.p.
wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w treści swojej oferty informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowodzenie w tym zakresie spoczywa po stronie wykonawcy
już
w
terminie
składania
ofert
lub
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu."(sygn. akt KIO 1487/15; KIO 1524/15). Jak również, że: „Sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza więcej
niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za
wykazanie nie może bvć uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu
art. 11 ust. 4 u.z.n.k.”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż sformułowane przez PRIBEX
uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie spełnia wymagań
wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz wynikających z ugruntowanego stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej. Poczynione przez PRIBEX uzasadnienie charakteryzuje znaczna doza
ogólności, lakoniczności. Uzasadnienie powołuje się na bardzo ogólnikowe i zdawkowe
okoliczności mające potwierdzać zasadność utajnienia wyjaśnień. Przykładowo PRIBEX
wskazuje, że: „Przedmiotowe dane były dotychczas dostępne jedynie bardzo wąskiemu
gronu pracowników, a właściciel firmy ustanowił bezwzględny zakaz ujawniania tychże
danych osobom lub podmiotom trzecim". Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że „Sam fakt
istnienia procedur czy umów z klauzulami poufności nie oznacza automatycznego uznania
zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien mieć możliwość
weryfikacji treści rzekomych procedur istniejących w przedsiębiorstwach wykonawców,
winien mieć możliwość weryfikacji umów zawierających klauzule poufności."
(KIO 1538/15;
KIO 1548/15; KIO 1549/15) Izba podkreśla również, że: „Wykonawcy winni wykazać
zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie
zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody.
Wykonawca winien wykazać
istnienie związku przyczynowo –skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co
najmniej
uprawdopodobniona.
Arbitralne
i
subiektywne
przekonanie
wykonawcy
odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji i ich poufnym charakterze nie może stanowić wyłącznej podstawy do zasadności
zastrzeżenia. Zamawiający winien zbadać czy klauzule poufności zostały nałożone
prawidłowo oraz czy rzeczywiście zastrzeżone informacje mają obiektywną wartość
gospodarczą, zaś wykonawca winien przedstawić niezbędny materiał dowodowy na
potwierdzenie subiektywnych twierdzeń.
Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca winien przedstawić
szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów, w tym w szczególności
przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika." (KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO
1549/15).
Jak również, że: „Stwierdzenie przez zamawiającego, że określone informacje stanowią lub
nie tajemnicę przedsiębiorstwa, winno być konsekwencją pozytywnej oceny przez
zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, motywujących zasadność takiego
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Inicjatywa w tym zakresie należy
do wykonawcy, to wykonawca bowiem, jako dysponent określonych informacji, jest
zobligowany do wykazania wobec zamawiającego, że zachodzi szczególna sytuacja,
uzasadniająca traktowanie określonych informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako
narzędzia
służącego
uniemożliwieniu
wykonawcom
konkurencyjnym
oceny
ofert
i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów. Stąd, tego
rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością." (KIO 1483/15).
Zamawiający nadając wyjaśnieniom PRIBEX walor tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie
naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji doprowadził do uniemożliwienia innym
podmiotom biorącym udział w przedmiotowym zamówieniu, w tym Odwołującemu,
zapoznanie się z treścią przedmiotowych wyjaśnień, a tym samym dokonanie weryfikacji
zasadności czynności podejmowanych przez Zamawiającego względem tego wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie oraz została przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopia odwołani, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający a co znajduje odzwierciedlenie w protokole.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-
MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2016 roku,
przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał
wykonawcom w dniu 4 lipca 2016 roku.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego - zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2016 roku, przy czym Zamawiający
informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 4 lipca 2016
roku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.
Uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-
MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożyli w trakcie posiedzenia z udziałem stron
pismo w sprawie zawierające stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wraz
z załączonymi dowodami, które Izba dopuściła.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu załączone do odwołania.
Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) złożony na rozprawie przez Zamawiającego - ogłoszenie
o zamówieniu z 30.05.2013 r. nr 2013/S 103-175370 ZIKIT Kraków
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem Stron cofnął zarzuty dotyczące
wykonawców ER Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jak również zarzuty w zakresie
wykonawcy Zakład Produkcyjne – Usługowo – Handlowy PRIMEX z siedzibą
w Częstochowie (tj. zarzuty podniesione w pkt 3 i 4 wstępnej części odwołania).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniu, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania
i zgłoszone dowody uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zamawiający oraz uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz
MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wnosili o oddalenie odwołania z powody braku
interesu po stronie Odwołującego, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Odwołujący również w wykazanej w pozycji nr 1 wykazu usług jak również
podał nieprawdziwe informacje w tej pozycji dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Izba podkreśla, że zgodnie z wynikiem postępowania oferta Odwołującego została
z postępoania odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ponieważ wykonawca ten
został z postępoania wykluczony. Odwołujący został z postępoania wykluczony na podstawie
art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 czerwca 2016 roku uzasadniał w sposób następujący
wykluczenie wykonawcy: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
uzupełnień z dnia 2016-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie
mógł uzyskać poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie,
Zamawiający zwrócił się do PZDWP w Rzeszowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa
usługa została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy – Pzp.
W odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma
wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy
pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie
ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec
powyższego Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością
poszukiwania
ochrony
prawnej
przed
nieuzasadnionym
pozbawieniem
udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskania takiego zamówienia.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy
w danym postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie, którzy złożyli ofertę są
podmiotami świadczącym usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Podniesienie przez
Zamawiającego oraz uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
(pełnomocnik) oraz MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, że Odwołujący nie
posiada interesu we wniesieniu odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie tych
podmiotów mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, w uzasadnieniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępoania
o udzielenie zamówienie odniósł się tylko do wykazanej przez Odwołującego w punkcie
2 w wykazie usług usługi zrealizowanej na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie. Dlatego też Odwołujący kwestionuje w złożonym odwołaniu
podstawę wykluczenia jaka została wskazana przez Zamawiającego tj. art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz uzasadnienie faktyczne (jakie zostało przytoczone powyżej). Izba podkreśla, że
Zamawiający w zakresie usługi wykazanej w punkcie 1 wykazu usług a realizowanej na
rzecz ZIKiT w Krakowie nie podał żadnych informacji co do negatywnej oceny, tym samym
zweryfikował ją pozytywnie.
Odwołujący kwestionuje w odwołaniu czynności Zamawiającego jakie stanowiły podstawę
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, natomiast
ocena spełnienia warunków zamówienia w zakresie usługi wskazanej w pozycji 1 nie były
kwestionowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 czerwca 2016 roku. Co do
wykazania spełnienia warunków udziału przez Odwołującego w zakresie usługi z pozycji 1
wykazu usług na etapie wnoszenia odwołania to należy zaznaczyć, że Izba dokonuje oceny
poprawności dokonanych przez Zamawiającego czynności w zakresie podnoszonych przez
Odwołującego zarzutów – Izba nie dokonuje oceny „za Zamawiającego”.
Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący, od czynności Zamawiającego z dnia 22 czerwca
2016 roku, zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy posiadał interes do wniesienia odwołania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług związanych z
pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu
pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz
rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna).
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia.
W § 1 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231): Dowodami,
o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są: (3) w przypadku zamówień na dostawy lub usługi –
oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.
oraz w § 1 ust. 5 – W razie konieczności, w szczególności gdy wykaz lub dowody, o których
mowa odpowiednio w ust.1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z
poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub
zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
Izba wskazuje na brzmienie art. 7 ust.1 ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy: Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia – Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba ustaliła:
W SIWZ w rozdziale 6 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający określił w punkcie 6.2, w tabeli w punkcie 3:
„Wykaz usług
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji menadżera,
inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o długości minimum 2 km
wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej infrastruktury o łącznej
wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z robót. Dopuszcza się
wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w maksymalnie trzech
zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na odwodnienie drogi i osobno
na oświetlenie drogi.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia/Protokół odbioru robót."
Na wezwanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanej w punkcie 2 wykazu usług usługi realizowanej na
rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie Odwołujący uzupełnił
oświadczenie własne.
Zamawiający zwrócił się do Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
pismem z 10 czerwca 2016 roku o udzielenie informacji czy Odwołujący świadczył taką
usługę oraz czy została ona wykonana należycie z punktu wiedzenia ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie pismem z 15 czerwca 2016 roku
udzielił wyjaśnień, z których wynika, że Odwołujący pełnił usługę Inżyniera Kontraktu na
zadaniu „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo podkarpackie” w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków, obiekty inżynieryjne: nr 12, nr 88_1, nr 88_2, nr 90, nr
90_1, nr 91_1, nr 96). Wskazał również w Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Rzeszowie numery umów na podstawie, których realizowane były roboty, jak również
wskazał że roboty były wykonywane na drogach klasy G.
Izba uznała, że w świetle argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego
zarzut jest zasadny. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z informacją stanowiącą
uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania z dnia 22 czerwca 2016 roku
Zamawiający podał: (…) W odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została
zrealizowana. Z treści pisma wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy
rowerowe bądź budowy pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu
samochodowego. Ponadto, nie ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała
odwodnienie i oświetlenie. Wobec powyższego Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższego uzasadnienie Odwołujący wykazał, po pierwsze, że usługa została
wykonana, co było zgodne z treścią złożonego wykazu jak również zgodne z oświadczeniem
własnym Odwołującego oraz zgodne z wymaganiami siwz. Jak słusznie podniósł Odwołujący
Zamawiający w siwz wskazał, że Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót. Z dołączonego do
odwołania dokumentu (załącznik nr 5) tj. Świadectwa Przejęcia obiektu 88_2 wynika, że świadectwo to zostało wystawione w dniu 22 grudnia 2016 roku. Tym samym w piśmie z dnia
15 czerwca 2016 roku Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie została
podana informacja („na dzień 15.06.2016r. usługa w ramach umowy nr… z dnia … nie
została zrealizowania”) nie odnosi się do określonych w siwz przez Zamawiającego
warunków. Odwołujący wyjaśnił w trakcie rozprawy, że usługa ta nadal trwa, bowiem jest w
okresie zgłaszania wad, natomiast prace zostały wykonane, co potwierdzają świadectwa
przejęcia (zał. Nr 5 do odwołania). Dlatego też w tym zakresie argumentacja Zamawiającego
jest niesłuszna i nie sposób uznać ją za poprawą.
Po drugie w uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Z treści pisma wynika, że roboty
dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy pasów rowerowych,
a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Nie sposób zgodzić się i z tą
argumentacją Zamawiającego, zgodnie bowiem z wymaganiami określonymi w warunku
udziału w postępowaniu wykonawca miał się wykazać co najmniej dwiema usługami
polegające na pełnieniu funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu
nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi
(min, klasy G) o długości minimum 2 km. W warunku Zamawiający nie zawęził wymagań
jedynie do jezdni. Zaznaczyć bowiem należy, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 20
czerwca 1997 roku prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 roku poz. 1137) przez drogę
rozumie się wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla
pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się
w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy
wierzchem lub pędzenia zwierząt. Należy również zaznaczyć, że w piśmie z dnia 15 czerwca
2016 roku pochodzącym od Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
również jest odniesienie do kategorii dróg – G. Tym samym nie sposób zgodzić się z
argumentacją Zamawiającego i uznać ją za prawidłową, bowiem niedopuszczalne na etapie
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywanie jest przez Zamawiającego
innej, niewyartykułowanej w siwz wykładni postanowień siwz.
Po trzecie Zamawiający wskazał w piśmie z 22 czerwca 2016 roku nie ma informacji, że
przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Izba zaszcza, ze takie informacje
zawarte były w oświadczeniu wykonawcy złożonym w wykazie usług w pozycji 2 gdzie podał
Odwołujący „wraz z odwodnieniem oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury”
czego wydaje się Zamawiający w ogóle nie uwzględnił w trakcie dokonywanej oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, że piśmie przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu (załącznik nr
4) z dnia 27 czerwca 2016 roku pochodzącego od Podkarpackiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie podmiot ten potwierdził miedzy innymi, że w ramach realizacji
zadania pn. Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo podkarpackie” wykonano
drogę klasy G na długości minimum 2 km jak również wykonano prace związane
z przebudową kolidującej infrastruktury a także prace związane z odwodnieniem drogi
i z budową lub przebudową oświetlenia.
Izba wskazuje, że żaden z argumentów uzasadnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępoania nie potwierdził się. Odwołujący w tym zakresie złożył oświadczenie a sposób
badania tego oświadczenia przez Zamawiającego był mało precyzyjny i przeprowadzony
z dużą dozą dezynwoltury co w efekcie doprowadziło do błędnych przekonań
Zamawiającego i nieprawidłowej decyzji.
Izba zaznacza, że odwołanie rozpoznaje się w zakresie podniesionych zarzutów
w odwołaniu, które to swoje źródło mają w czynności Zamawiającego. Odwołujący zatem
może, i w tym wypadku tak uczynił, kwestionował tylko te informacje, które zostały przez
Zamawiającego wyartykułowane i upublicznione. Dlatego też podnoszenie przez
Zamawiającego w trakcie rozprawy dodatkowych podstaw faktycznych wykluczenia
wykonawcy z postępowania, czyli w zasadzie rozszerzenie tych podstaw jest nieuprawnione
i nie może znaleźć akceptacji Izby (porównaj wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 sygn. akt XXIII Ga 416/11).
Podnoszone przez Zamawiającego i uczestnika postępowania dowody nie miały znaczenia
dla rozstrzygnięcia tego zarzutu. W ocenie Izby podstawy faktyczne jakie wskazał
Zamawiający dotyczące wykluczenia Odwołującego nie znalazły uzasadnienia, a Odwołujący
wykazał przez swoje oświadczenia jak również dowody niezasadność argumentów
Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała zarzut za zasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez
Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,że wskazane w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane
należycie – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy podkreślił, że Zamawiający
nie kwestionował w swoim stanowisku przedstawionym w piśmie z 22 czerwca 2016 roku
tego, że Odwołujący mógł się posłużyć własnym oświadczeniem w celu wykazania,że usługa, którą wskazał w wykazie usług potwierdza, że została wykonana należycie.
W ocenie Izby zarzut ten nie znajduje uzasadnienia, bowiem Zamawiający
w przedstawionym uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego nie kwestionował
faktu złożenie przez Odwołującego Oświadczenia wykonawcy, co więcej należy wskazać, że
sam Zamawiający odwołał się w SIWZ do takiego dokumentu (pkt.7.1 tabela pkt 4).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy jakie to naruszenie
wskazywał Odwołujący w odwołaniu, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było
zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w
szczególności
podnoszonych
przez
Odwołującego
zasadę
równego
traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt
X Ga 25/08). Odwołujący wykazał, że nie zachodzą podstawy faktyczne na jakie wskazywał
Zamawiający wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, tym
samym wykluczenie Odwołującego było niezasadne.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą
Świadczenie usług
związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót
przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte
Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna).
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą
Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz
nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia
Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 zasądza od Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie
kwotę
18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
w na rzecz wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt:
KIO 1178/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocieŚwiadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór
i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów
Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska,
Powstańców Warszawy, Gościnna).
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 marca
2016 roku pod numerem 2016/S 051-085134.
Odwołujący w dniu 1 lipca 2016 roku, działając na podstawie art. 180 ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także
braku dokonania należytego zbadania oraz oceny ofert złożonych przez ER Grupa Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „ER Grupa") oraz Zakład Produkcyjno - Usługowo -
Handlowy PRIBEX z siedzibą w Częstochowie (dalej jako: „PRIBEX") w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z Postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo tego,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia;
2)
art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez Odwołującego oświadczenie
własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego, że wskazane w pkt 2
Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane należycie;
3)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ER
Grupy z powodu zaoferowana ceny, która zawiera znamiona rażąco niskiej ceny;
4)
art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez PRIBEX stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, iż wykonawca nie uzasadnił w sposób
dostateczny zasadności utajnienia wyjaśnień, co uniemożliwia innym uczestnikom
weryfikację podejmowanych przez Zamawiającego w toku prowadzonego Postępowania
czynności;
5)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o: dopuszczenie dowodów powołanych w treści odwołania, nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, w tym również
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego
oferty za odrzuconą; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oraz badania
ofert złożonych w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu ponownego wykluczenia
wykonawców ER Grupa i PRIBEX z Postępowania oraz uznania, że oferty tych wykonawców
podlegają odrzuceniu; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący odniósłby korzyść w wyniku realizacji
zamówienia. Szkodę w tym przypadku należy definiować jako brak możliwości zrealizowania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym brak możliwości osiągnięcia zysku. Powyższe
niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę
do jego wniesienia. Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu zawiadomienie w dniu 22 czerwca 2016 r. W związku z tym termin
na wniesienie odwołania mija w dniu 02 lipca 2016 r. Z uwagi na okoliczność, iż ww. dzień
przypada na sobotę, termin na wniesienie odwołania mija 01 lipca 2016 r. - Odwołujący
dochował ciążącego na nim obowiązku wniesienia odwołania w terminie.
Odwołujący następująco uzasadniał:
I. Stan faktyczny
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług związanych z pełnieniem
funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą:
Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna)" (dalej jako:
„Postępowanie").
Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu
funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o
długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej
infrastruktury o łącznej wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z
robót. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w
maksymalnie trzech zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na
odwodnienie drogi i osobno na oświetlenie drogi.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia/Protokół odbioru robót."
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług powołał
się na doświadczenie zdobyte na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie (dalej jako: „PZDW"). W Wykazie wskazano następujące informacje:
LP. Rodzaj usługi i jej
charakterystyka
(proszę podać informacje
pozwalające na ocenę czy
wszystkie elementy warunku
opisanego w ogłoszeniu o
zamówieniu są spełnione)
Wartość
zamówienia
realizowane
go przez
Wykonawcę
Okres
realizacji
(data
rozpoczęcia
i
zakończeni
a)
Odbiorca
Uwag
i
2.
Trasy Rowerowe w Polsce
Wschodniej – województwo
podkarpackie w systemie
zaprojektuj i wybuduj (5
odcinków, obiekty inżynieryjne
nr 12, 88.1, 88.2, 90, 90.1, 91.1,
96)
Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których
przedmiotem była przebudowa
dróg klasy G o długości powyżej
2 km wraz z odwodnieniem o
oświetleniem i przebudową
kolidującej infrastruktury o
łącznej wartości robót
budowlanych
68,1 mln zł.
68,1 mln
01.10.
2014r. -
28.12.2015r
.
Podkarpacki
Zarząd
Dróg
Wojewódzkich
brak
Odwołujący nie załączył do oferty poświadczenia należytego wykonania ww. usługi,
gdyż nie był w stanie jej pozyskać do upływu terminu składania ofert (Odwołujący
wielokrotnie zwracał się z wnioskiem do PZDW o wystawienie poświadczenia, niemniej
jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od Odwołującego Zamawiający nie przychylił się
do jego wniosku).
Zamawiający w dniu 02 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 08 czerwca 2016 r. złożył
wyjaśnienia oraz przedłożył oświadczenie własne, o tym, że przedmiotowa usługa została
wykonana należycie, a nieprzedłożenie poświadczenia było wynikiem nieotrzymania od
PZDW stosownej referencji.
W dniu 22 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznania jego
oferty za odrzuconą. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Nie spełniono warunku: Wykaz usług.
Uzasadnienie: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień uzupełnień z
dnia 206-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie mógł uzyskać
poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, Zamawiający
zwrócił się do PZDWP w Rzeszkowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa usługa
została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy - pzp. W
odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma
wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy
pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie
ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec
powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.”
Odwołujący całkowicie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że
stanowi ona naruszenie przepisów Pzp przywołanych na wstępie odwołania, co potwierdza
poniżej poczyniona argumentacja.
II.
Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo
tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia oraz ad. zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez
Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,że wskazane w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane
należycie.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wykluczając go z przedmiotowego Postępowania
naruszył ww. przepisy Pzp. Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego było
spowodowane błędnym sformułowaniem pytania do PZDW, a następnie niewłaściwej
interpretacji otrzymanej odpowiedzi.
Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. skierował pismo do PZDW, które brzmiało:
„W załączeniu przesyłamy kserokopie Wykazu usług złożonego przez Wykonawcę oraz
oświadczenie firmy PROKOM. Prosimy o udzielenie informacji czy przedmiotowa usługa
została wykonana przez ww. firmę należycie z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień
publicznych."
(Dowód: pismo z dnia 10 czerwca 2016 r. skierowane do PZDW, nr MZDiT.ZP.3411-
82/2016 - załącznik nr 1 do odwołania).
PZDW w dniu 15 czerwca 2016 r. udzielił odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego.
(Dowód: pismo z dnia 15 czerwca 2016 r. skierowane do Zamawiającego, nr PZDW-WZP-
061/13/2016 - załącznik nr 2 do odwołania.)
Z dokumentu jasno i wyraźnie wynika, iż PZDW potwierdza, iż Odwołujący realizował
przedmiotową usługę. W ocenie Odwołującego Zamawiający prawdopodobnie błędnie
zinterpretował użyte przez PZDW zdanie w brzmieniu: „ze względu na niezakończenie
kontraktu pn. „Trasy rowerowe - województwo podkarpackie w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" obiekt mostowy 88 2", Zamawiający informuje, że na dzień 15.06.2016 r. w ramach
umowy (...) nie została zrealizowana."
Odnosząc się do powyższego po pierwsze zważyć należy, iż z nieznanych dla Odwołującego
przyczyn PZDW wskazał, iż przedmiotowa usługa nie została zrealizowana. Zważyć należy,
iż zgodnie z pkt 6.2 SIWZ definiującego wykonanie usługi: Jako wykonanie należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót. W
tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać, iż dla ww. obiektu mostowego 88.2 zostało
wystawione Świadectwo Przejęcia
(Świadectwo Przejęcia Obiektu 88_2 z dnia 22 grudnia 2015 r - załącznik nr 5 do
odwołania.).
W związku z tym nawet jeśli przedmiotowa umowa referencyjna nadal trwa - roboty są
rozliczane oraz podlegają obsłudze gwarancyjnej - to w związku z zawarciem przez
Zamawiającego postanowień SIWZ w brzmieniu wskazanym powyżej i faktem wydaniaŚwiadectwa Przejęcia dla Obiektu 88_32 należy uznać, że objęta nią usługa spełnia
wymagania określone pkt. 6.2. SIWZ.
Po drugie, PZDW w żadnym miejscu w dokumencie nie wskazuje, iż przedmiotowa usługa
została zrealizowana nienależycie, nieterminowo lub że PZDW był zobowiązany do
naliczenia kar umownych z uwagi na uchybienia przez Odwołującego warunkom umowy.
Zważywszy na fakt, iż dokument stanowi oświadczenie wiedzy w kontekście pytania
postawionego przez Zamawiającego, należy uznać, iż usługa w pozostałym zakresie została
zrealizowana w sposób należyty.
Po trzecie, Odwołujący odniósł się do treści uzasadnienia wykluczenia go z Postępowania:
W uzyskanej odpowiedzi „nie ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i
oświetlenie. Wobec powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu".
Odwołujący wskazuje, że treść skierowanego przez
Zamawiającego zapytania nie obejmowała ww. informacji, w związku z tym PZDW nie miał
obowiązku zamieszczania danych w ww. zakresie.
Celem rozwiania wszelkich wątpliwości Odwołujący zwrócił się do PZDW w dniu 22 czerwca
2016 r. o udzielenie odnośnych informacji mających potwierdzać, że spełnia on warunek
udziału w postępowaniu.
(Dowód: Zapytanie z dnia 22 czerwca 2016 r., nr 229/GM/16 - załącznik nr 3 do odwołania.)
Otrzymana od PZDW odpowiedź potwierdziła, że Odwołujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, tj. że:
1)
dla wszystkich zrealizowanych zadań w ramach przedmiotowego zamówienia zostały
wystawione świadectwa przejęcia,
2)
w ramach zamówienia została wykonana droga klasy G na długości minimum 2 km,
3)
zostało wykonane odwodnienie drogi,
4)
wykonano prace związane z oświetleniem drogi,
5)
wykonano prace związane z przebudową kolidującej infrastruktury;,
6)
usługa została wykonana należycie.
(Dowód: Odpowiedź PZDW z dnia 27 czerwca 2016 r., nr PZDW-WZP-061/15/2016 -
załącznik nr 4 do odwołania.)
Odwołujący podniósł, że zaistniała sytuacja skutkująca wykluczeniem go z postępowania
oraz uznaniem jego oferty za odrzuconą wynikła z przyczyn całkowicie od niego
niezależnych. Odwołujący zwracał się z do PZDW o wystawienie referencji, jednakże jego
prośba pozostawały bez rozpoznania.
(Dowód:
(1) Pismo z dnia 04 lutego 2016 r., nr 27/GM/16 - załącznik nr 6 do odwołania.
(2) Pismo Zastępcy Dyrektora ds. Realizacji Inwestycji do Wydziału Zamówień Publicznych z
dnia 02 maja 2016 r., nr PZDW-RZ-WFU-3052/TrRow/63/2016 - załącznik nr 7 do
odwołania.)
Mając na uwadze całość okoliczności składających się na stan sprawy Odwołujący wskazał,że należy uznać, że złożone przez Odwołującego oświadczenie własne stanowiło
wystarczający dowód należytego wykonania usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług. Żadne
przepisy prawa nie nakładają na podmiot publiczny obowiązku wystawienia referencji. Tym
samym, zamawiający może odmówić wystawienia referencji niezależnie od przyczyny. W
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane dalej rozporządzenie, przewidziano niemożliwość uzyskania
referencji (dowodu - poświadczenia) i w przypadku dostaw i usług, w myśl § 1 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia, dowodem może być oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym: „Po stronie wykonawcy leży
wykazanie obiektywnych, czyli niezależnych od samego wykonawcy przyczyn, przez które
nie mógł uzyskać poświadczenia. Z pewnością nie będzie obiektywną przyczyną odmowa
wystawienia poświadczenia z powodu uznania, że zamówienie zostało wykonane
nienależycie. Zamawiający musi zachować zwiększoną ostrożność przy ocenie wyjaśnień
wykonawców udowadniających, że obiektywnie patrząc, nie mogli załączyć poświadczenia.
W razie wątpliwości zawsze należy zwrócić się do podmiotu, na rzecz którego zostało
wykonane zamówienie, z prośba o wyjaśnienie, dlaczego nie wystawiono poświadczenia."
(P. Wiśniewski, Poświadczenia należytego wykonania zamówienia, Monitor Zamówień
Publicznych nr 2014/6, str. 4-6).
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wystosował do PZDW lakoniczne
i niejednoznaczne zapytanie, co skutkowało udzieleniem przez PZDW odpowiedzi
nie potwierdzającej spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zawnioskował o wskazanie przyczyn dla których PZDW odmawia
wystawienia poświadczenia. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaistniała sytuacja stanowi
nie tylko naruszenie przepisów Pzp, ale również naruszenie zasady zaufania podmiotów
gospodarczych do instytucji publicznych. Odwołujący jest stroną pokrzywdzoną, gdyż
działanie zbiurokratyzowanego aparatu w tym przypadku przekłada się na możliwość
skutecznego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, iż nie miał możliwości na etapie prowadzenia postępowania
przytoczenia ww. okoliczności i przedłożenia ww. dowodów, gdyż Zamawiający nie dał mu
możliwości skonfrontowania czy też Sprostowania informacji otrzymanej od PZDW. O fakcie
zwrócenia się Zamawiającego do PZDW o udzielenie informacji Odwołujący dowiedział się
dopiero w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu go z
postępowania.
Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien dążyć do ustalenia wszystkich
okoliczności składających się na stan faktyczny danej sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę na
treść wyroku KIO potwierdzającym wysnuwane przez Odwołującego tezy: „Mimo że literalne
brzmienie § 1 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) wskazuje na uprawnienie
zamawiającego, to należy uznać, że zamawiający nie może zaniechać skorzystania z tego
przepisu w sytuacji istnienia wątpliwości co do złożonego oświadczenia i wykluczyć
wykonawcy z Dostępowania bez rzetelnego zbadania, czy wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i bez upewnienia się co do rzeczywistego istnienia podstaw do takiej
czynności.
Takie zaniechanie prowadzi bowiem do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych określonych w art.
7 ust. 1 Pzp." (sygn. akt KIO 489/16)
Mając na uwadze powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie
Zamawiającego stanowiło naruszenie wskazanych na wstępie przepisów Pzp oraz
Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
III.
Ad. zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ER Grupy pomimo tego, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena
zawiera znamiona ceny rażąco niskiej.
W ocenie Odwołującego oferta ER Grupy powinna zostać uznana za ofertę
zawierającą znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, iż rozkład cen pierwszych
trzech najtańszych ofert kształtował się następująco:
Wykonawca:
Zaoferowana cena:
Porównanie dośredniej arytmetycznej
wszystkich złożonych
ofert (różnica)
Porównanie do
szacunkowej wartości
zamówienia (różnica)
ER Grupa
427.230,-
57,01%
77,66%
PRIBEX
633.699,-
42,32%
70,03%
PROKOM
687.000,-
37,47%
67,51%
Zamawiający wezwał ER Grupę w dniu 19 maja 2016 r. do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny rażąco niskiej. Z udzielonych w dniu 30 maja 2016 r. wyjaśnień wynika, iż na
możliwość skalkulowania ceny na tak drastycznie niskim poziomie miały wpływ następujące
czynniki:
- ER Grupa jest podmiotem wyspecjalizowanych w zakresie realizacji zadań
inwestycyjnych z usługami konsultingowymi oraz nadzoru i posiada doświadczenie w
wykonywaniu tego typu zadań, w tym także prac realizowanych w trybie zamówień
publicznych w zakresie podobnych inwestycji;
- znaczna część pracy będzie wykonywana poprzez pracę własną właścicieli firm
Konsorcjum, co w istotny sposób wpływa na zmniejszenie kosztów zatrudnienia personelu;
- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym
zamówieniu może powołać się na ww. okoliczności, gdyż ustanowione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu pozwalają na udział jedynie wykonawcom, który posiadają
określone doświadczenie w realizacji zamówień o profilu zbliżonym do przedmiotowego
zamówienia, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, która objawia się poprzez
dysponowanie określonym personelem oraz sprzętem.
ER Grupa wraz z wyjaśnieniami sporządziła wyliczenie kosztów, jakie będzie zobowiązana
ponieść w ramach realizacji zamówienia. Niemniej jednak do wyjaśnień nie został załączonyżaden dowód, chociażby uprawdopodabniający, że zawarte w zestawieniu sumy
odpowiadają rzeczywistym kosztom i wydatkom.
Zauważenia wymaga, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana
przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W niniejszym przypadku - w ocenie
Odwołującego - ER Grupa nie dochowała ciążącego na nim obowiązku, bowiem z
poczynionych wyjaśnień nie wynika, iż jest w stanie zrealizować w sposób należyty
zamówienie za kwotę Wskazaną w formularzu ofertowym.
Zgodnie z art 90 ust. 2 Pzp: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy." Złożone przez ER Grupę wyjaśnienia są ogólnikowe,
lakoniczne, nie uszczegóławiają okoliczności, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny oferty
na tak niskim poziomie. ER Grupa wskazała, iż jest podmiotem posiadającym doświadczenie
w realizacji podobnych inwestycji, tym niemniej jednak nie wskazała w wyjaśnieniachżadnego zrealizowanego przez siebie zamówienia. Co więcej w orzecznictwie wskazuje się,że: „Powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie w wykonywaniu podobnego
zamówienia może stanowić jedynie tło wyjaśnień, a nie zasadniczą ich treść. Dokonując
bowiem kalkulacji wyceny oferty należy każdorazowo brać pod uwagę warunki właściwe dla
tego zamówienia, a wycena musi dotyczyć przedmiotowego zadania."(sygn. akt KIO
1147/15).
W ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach nie opisano związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy istnieniem okoliczności wskazanych w dokumencie a możliwością zniwelowania
kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący przytoczył orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdzają
poczynioną powyżej argumentację:
- „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny." ( sygn. akt KIO 1492/15),
- „W sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny oraz nie dostarcza wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń,
które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w
postępowaniu, uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
wykonawcy z postępowania." (sygn. akt KIO 1479/15).
Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez ER Grupę jest prawie o połowę niższa
od ceny zaoferowanej przez wykonawcę drugiego „w rankingu" ofert, którego oferta nota
bene została odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Powyższe wykazuje
niekonsekwencję oraz brak logiki ze strony Zamawiającego, który uznaje, iż wykonawca
który zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 633.699 zł nie jest w stanie wykonawca
zamówienia i zaniżył cenę, nie dokonując takiego poczynienia w stosunku do wykonawcy,
który za tą samą usługę zaoferował kwotę 427.230 zł.
Zamawiający nie doszukując się w ofercie ER Grupy przesłanek jej odrzucenia
z ww. powodów dokonał naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
IV.
Ad. zarzut art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez PRIBEX stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym nie mogą zostać ujawnione pozostałym
uczestnikom postępowania, pomimo tego, iż wykonawca nie uzasadnił w sposób
dostateczny uzasadnił zasadności utajnienia wyjaśnień.
Dochowanie terminu podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp:
Odwołujący w toku badania oraz oceny ofert zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o
odtajnienie wyjaśnień złożonych przez PRIBEX. Niemniej jednak do dnia zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi zwrotnej w
ww. kwestii. W związku z tym termin na złożenie odwołania zawierającego zarzut
niezasadnego przyznania złożonym przez PRIBEX wyjaśnieniom charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa powinien zostać liczony od dnia otrzymania ww. zawiadomienia.
Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „Zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi dla wykonawcy informację, że
zamawiający zakończył etap oceny wniosków. To w ramach oceny wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokonuje się także oceny skuteczności poczynionego przez
wykonawcę zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa."(sygn. akt KIO
1224/15).
Uzasadnienie zasadności podnoszonego zarzutu:
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca, który pragnie zastrzec część złożonej przez siebie
oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą uzasadnienie
zasadności utajnienia zastrzeganych dokumentów. W treści uzasadnienia wykonawca jest
zobowiązany wykazać, iż zastrzegane informacje stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa" w
myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższa zasada ma
analogiczne zastosowanie do wyjaśnień oraz uzupełnień składanych przez wykonawców w
toku całego postępowania.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które łącznie spełniają
następujące przesłanki: nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, mają charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub mają wartość gospodarczą,
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W orzecznictwie wskazuje się, że: „To wykonawca obowiązany jest wykazać, że zgodnie z
przepisami u.z.n.k. zastrzeżone informacje zasługują na ochronę oraz że wykonawca podjął
przewidziane prawem działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji. Ocenie zamawiającego powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument oraz
jego załączniki. Skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty
konkurującym wykonawcom w celu uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny
iei zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, bowiem takie korzystanie z
uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania."(sygn.
akt KIO 2932/13).
Zamawiający
nie
może
bezkrytycznie
akceptować
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W każdym przypadku powinien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zawierającego informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy zachodzą
przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o
tym treść, a nie nazwa dokumentu (sygn. akt KIO/UZP 745/08).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że: „Analizując przepis art. 8 ust. 3 p.z.p.
wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w treści swojej oferty informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowodzenie w tym zakresie spoczywa po stronie wykonawcy
już
w
terminie
składania
ofert
lub
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu."(sygn. akt KIO 1487/15; KIO 1524/15). Jak również, że: „Sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza więcej
niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za
wykazanie nie może bvć uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu
art. 11 ust. 4 u.z.n.k.”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż sformułowane przez PRIBEX
uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie spełnia wymagań
wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz wynikających z ugruntowanego stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej. Poczynione przez PRIBEX uzasadnienie charakteryzuje znaczna doza
ogólności, lakoniczności. Uzasadnienie powołuje się na bardzo ogólnikowe i zdawkowe
okoliczności mające potwierdzać zasadność utajnienia wyjaśnień. Przykładowo PRIBEX
wskazuje, że: „Przedmiotowe dane były dotychczas dostępne jedynie bardzo wąskiemu
gronu pracowników, a właściciel firmy ustanowił bezwzględny zakaz ujawniania tychże
danych osobom lub podmiotom trzecim". Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że „Sam fakt
istnienia procedur czy umów z klauzulami poufności nie oznacza automatycznego uznania
zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien mieć możliwość
weryfikacji treści rzekomych procedur istniejących w przedsiębiorstwach wykonawców,
winien mieć możliwość weryfikacji umów zawierających klauzule poufności."
(KIO 1538/15;
KIO 1548/15; KIO 1549/15) Izba podkreśla również, że: „Wykonawcy winni wykazać
zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie
zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody.
Wykonawca winien wykazać
istnienie związku przyczynowo –skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co
najmniej
uprawdopodobniona.
Arbitralne
i
subiektywne
przekonanie
wykonawcy
odzwierciedlone w treści złożonych wyjaśnień o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji i ich poufnym charakterze nie może stanowić wyłącznej podstawy do zasadności
zastrzeżenia. Zamawiający winien zbadać czy klauzule poufności zostały nałożone
prawidłowo oraz czy rzeczywiście zastrzeżone informacje mają obiektywną wartość
gospodarczą, zaś wykonawca winien przedstawić niezbędny materiał dowodowy na
potwierdzenie subiektywnych twierdzeń.
Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca winien przedstawić
szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów, w tym w szczególności
przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika." (KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO
1549/15).
Jak również, że: „Stwierdzenie przez zamawiającego, że określone informacje stanowią lub
nie tajemnicę przedsiębiorstwa, winno być konsekwencją pozytywnej oceny przez
zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, motywujących zasadność takiego
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Inicjatywa w tym zakresie należy
do wykonawcy, to wykonawca bowiem, jako dysponent określonych informacji, jest
zobligowany do wykazania wobec zamawiającego, że zachodzi szczególna sytuacja,
uzasadniająca traktowanie określonych informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako
narzędzia
służącego
uniemożliwieniu
wykonawcom
konkurencyjnym
oceny
ofert
i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów. Stąd, tego
rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością." (KIO 1483/15).
Zamawiający nadając wyjaśnieniom PRIBEX walor tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie
naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji doprowadził do uniemożliwienia innym
podmiotom biorącym udział w przedmiotowym zamówieniu, w tym Odwołującemu,
zapoznanie się z treścią przedmiotowych wyjaśnień, a tym samym dokonanie weryfikacji
zasadności czynności podejmowanych przez Zamawiającego względem tego wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie oraz została przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopia odwołani, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający a co znajduje odzwierciedlenie w protokole.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-
MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2016 roku,
przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał
wykonawcom w dniu 4 lipca 2016 roku.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego - zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2016 roku, przy czym Zamawiający
informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 4 lipca 2016
roku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.
Uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz MP-
MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożyli w trakcie posiedzenia z udziałem stron
pismo w sprawie zawierające stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wraz
z załączonymi dowodami, które Izba dopuściła.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu załączone do odwołania.
Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) złożony na rozprawie przez Zamawiającego - ogłoszenie
o zamówieniu z 30.05.2013 r. nr 2013/S 103-175370 ZIKIT Kraków
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem Stron cofnął zarzuty dotyczące
wykonawców ER Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jak również zarzuty w zakresie
wykonawcy Zakład Produkcyjne – Usługowo – Handlowy PRIMEX z siedzibą
w Częstochowie (tj. zarzuty podniesione w pkt 3 i 4 wstępnej części odwołania).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniu, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania
i zgłoszone dowody uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zamawiający oraz uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający
się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (pełnomocnik) oraz
MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wnosili o oddalenie odwołania z powody braku
interesu po stronie Odwołującego, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Odwołujący również w wykazanej w pozycji nr 1 wykazu usług jak również
podał nieprawdziwe informacje w tej pozycji dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Izba podkreśla, że zgodnie z wynikiem postępowania oferta Odwołującego została
z postępoania odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ponieważ wykonawca ten
został z postępoania wykluczony. Odwołujący został z postępoania wykluczony na podstawie
art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 czerwca 2016 roku uzasadniał w sposób następujący
wykluczenie wykonawcy: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
uzupełnień z dnia 2016-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie
mógł uzyskać poświadczenia od Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie,
Zamawiający zwrócił się do PZDWP w Rzeszowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa
usługa została wykonana przez firmę PROKOM należycie z punktu widzenia ustawy – Pzp.
W odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma
wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy
pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Ponadto, nie
ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Wobec
powyższego Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością
poszukiwania
ochrony
prawnej
przed
nieuzasadnionym
pozbawieniem
udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskania takiego zamówienia.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy
w danym postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie, którzy złożyli ofertę są
podmiotami świadczącym usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Podniesienie przez
Zamawiającego oraz uczestnik postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
(pełnomocnik) oraz MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, że Odwołujący nie
posiada interesu we wniesieniu odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie tych
podmiotów mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, w uzasadnieniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępoania
o udzielenie zamówienie odniósł się tylko do wykazanej przez Odwołującego w punkcie
2 w wykazie usług usługi zrealizowanej na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie. Dlatego też Odwołujący kwestionuje w złożonym odwołaniu
podstawę wykluczenia jaka została wskazana przez Zamawiającego tj. art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz uzasadnienie faktyczne (jakie zostało przytoczone powyżej). Izba podkreśla, że
Zamawiający w zakresie usługi wykazanej w punkcie 1 wykazu usług a realizowanej na
rzecz ZIKiT w Krakowie nie podał żadnych informacji co do negatywnej oceny, tym samym
zweryfikował ją pozytywnie.
Odwołujący kwestionuje w odwołaniu czynności Zamawiającego jakie stanowiły podstawę
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, natomiast
ocena spełnienia warunków zamówienia w zakresie usługi wskazanej w pozycji 1 nie były
kwestionowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 czerwca 2016 roku. Co do
wykazania spełnienia warunków udziału przez Odwołującego w zakresie usługi z pozycji 1
wykazu usług na etapie wnoszenia odwołania to należy zaznaczyć, że Izba dokonuje oceny
poprawności dokonanych przez Zamawiającego czynności w zakresie podnoszonych przez
Odwołującego zarzutów – Izba nie dokonuje oceny „za Zamawiającego”.
Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący, od czynności Zamawiającego z dnia 22 czerwca
2016 roku, zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy posiadał interes do wniesienia odwołania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług związanych z
pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu
pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz
rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna).
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia.
W § 1 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231): Dowodami,
o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są: (3) w przypadku zamówień na dostawy lub usługi –
oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.
oraz w § 1 ust. 5 – W razie konieczności, w szczególności gdy wykaz lub dowody, o których
mowa odpowiednio w ust.1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z
poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub
zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu.
Izba wskazuje na brzmienie art. 7 ust.1 ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy: Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia – Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba ustaliła:
W SIWZ w rozdziale 6 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający określił w punkcie 6.2, w tabeli w punkcie 3:
„Wykaz usług
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji menadżera,
inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min, klasy G) o długości minimum 2 km
wraz z odwodnieniem i oświetleniem i przebudowa kolidującej infrastruktury o łącznej
wartości robót budowlanych 40.000.000.00 zł brutto dla każdej z robót. Dopuszcza się
wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w maksymalnie trzech
zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na odwodnienie drogi i osobno
na oświetlenie drogi.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia/Protokół odbioru robót."
Na wezwanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanej w punkcie 2 wykazu usług usługi realizowanej na
rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie Odwołujący uzupełnił
oświadczenie własne.
Zamawiający zwrócił się do Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
pismem z 10 czerwca 2016 roku o udzielenie informacji czy Odwołujący świadczył taką
usługę oraz czy została ona wykonana należycie z punktu wiedzenia ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie pismem z 15 czerwca 2016 roku
udzielił wyjaśnień, z których wynika, że Odwołujący pełnił usługę Inżyniera Kontraktu na
zadaniu „Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo podkarpackie” w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków, obiekty inżynieryjne: nr 12, nr 88_1, nr 88_2, nr 90, nr
90_1, nr 91_1, nr 96). Wskazał również w Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Rzeszowie numery umów na podstawie, których realizowane były roboty, jak również
wskazał że roboty były wykonywane na drogach klasy G.
Izba uznała, że w świetle argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego
zarzut jest zasadny. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z informacją stanowiącą
uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania z dnia 22 czerwca 2016 roku
Zamawiający podał: (…) W odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została
zrealizowana. Z treści pisma wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy
rowerowe bądź budowy pasów rowerowych, a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu
samochodowego. Ponadto, nie ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała
odwodnienie i oświetlenie. Wobec powyższego Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie powyższego uzasadnienie Odwołujący wykazał, po pierwsze, że usługa została
wykonana, co było zgodne z treścią złożonego wykazu jak również zgodne z oświadczeniem
własnym Odwołującego oraz zgodne z wymaganiami siwz. Jak słusznie podniósł Odwołujący
Zamawiający w siwz wskazał, że Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót. Z dołączonego do
odwołania dokumentu (załącznik nr 5) tj. Świadectwa Przejęcia obiektu 88_2 wynika, że świadectwo to zostało wystawione w dniu 22 grudnia 2016 roku. Tym samym w piśmie z dnia
15 czerwca 2016 roku Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie została
podana informacja („na dzień 15.06.2016r. usługa w ramach umowy nr… z dnia … nie
została zrealizowania”) nie odnosi się do określonych w siwz przez Zamawiającego
warunków. Odwołujący wyjaśnił w trakcie rozprawy, że usługa ta nadal trwa, bowiem jest w
okresie zgłaszania wad, natomiast prace zostały wykonane, co potwierdzają świadectwa
przejęcia (zał. Nr 5 do odwołania). Dlatego też w tym zakresie argumentacja Zamawiającego
jest niesłuszna i nie sposób uznać ją za poprawą.
Po drugie w uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Z treści pisma wynika, że roboty
dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy rowerowe bądź budowy pasów rowerowych,
a nie drogi wraz z jezdniami dla ruchu samochodowego. Nie sposób zgodzić się i z tą
argumentacją Zamawiającego, zgodnie bowiem z wymaganiami określonymi w warunku
udziału w postępowaniu wykonawca miał się wykazać co najmniej dwiema usługami
polegające na pełnieniu funkcji menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu
nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi
(min, klasy G) o długości minimum 2 km. W warunku Zamawiający nie zawęził wymagań
jedynie do jezdni. Zaznaczyć bowiem należy, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 20
czerwca 1997 roku prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 roku poz. 1137) przez drogę
rozumie się wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla
pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się
w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, jazdy
wierzchem lub pędzenia zwierząt. Należy również zaznaczyć, że w piśmie z dnia 15 czerwca
2016 roku pochodzącym od Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
również jest odniesienie do kategorii dróg – G. Tym samym nie sposób zgodzić się z
argumentacją Zamawiającego i uznać ją za prawidłową, bowiem niedopuszczalne na etapie
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywanie jest przez Zamawiającego
innej, niewyartykułowanej w siwz wykładni postanowień siwz.
Po trzecie Zamawiający wskazał w piśmie z 22 czerwca 2016 roku nie ma informacji, że
przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Izba zaszcza, ze takie informacje
zawarte były w oświadczeniu wykonawcy złożonym w wykazie usług w pozycji 2 gdzie podał
Odwołujący „wraz z odwodnieniem oświetleniem i przebudową kolidującej infrastruktury”
czego wydaje się Zamawiający w ogóle nie uwzględnił w trakcie dokonywanej oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, że piśmie przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu (załącznik nr
4) z dnia 27 czerwca 2016 roku pochodzącego od Podkarpackiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie podmiot ten potwierdził miedzy innymi, że w ramach realizacji
zadania pn. Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo podkarpackie” wykonano
drogę klasy G na długości minimum 2 km jak również wykonano prace związane
z przebudową kolidującej infrastruktury a także prace związane z odwodnieniem drogi
i z budową lub przebudową oświetlenia.
Izba wskazuje, że żaden z argumentów uzasadnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępoania nie potwierdził się. Odwołujący w tym zakresie złożył oświadczenie a sposób
badania tego oświadczenia przez Zamawiającego był mało precyzyjny i przeprowadzony
z dużą dozą dezynwoltury co w efekcie doprowadziło do błędnych przekonań
Zamawiającego i nieprawidłowej decyzji.
Izba zaznacza, że odwołanie rozpoznaje się w zakresie podniesionych zarzutów
w odwołaniu, które to swoje źródło mają w czynności Zamawiającego. Odwołujący zatem
może, i w tym wypadku tak uczynił, kwestionował tylko te informacje, które zostały przez
Zamawiającego wyartykułowane i upublicznione. Dlatego też podnoszenie przez
Zamawiającego w trakcie rozprawy dodatkowych podstaw faktycznych wykluczenia
wykonawcy z postępowania, czyli w zasadzie rozszerzenie tych podstaw jest nieuprawnione
i nie może znaleźć akceptacji Izby (porównaj wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 sygn. akt XXIII Ga 416/11).
Podnoszone przez Zamawiającego i uczestnika postępowania dowody nie miały znaczenia
dla rozstrzygnięcia tego zarzutu. W ocenie Izby podstawy faktyczne jakie wskazał
Zamawiający dotyczące wykluczenia Odwołującego nie znalazły uzasadnienia, a Odwołujący
wykazał przez swoje oświadczenia jak również dowody niezasadność argumentów
Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała zarzut za zasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez
Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,że wskazane w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane
należycie – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy podkreślił, że Zamawiający
nie kwestionował w swoim stanowisku przedstawionym w piśmie z 22 czerwca 2016 roku
tego, że Odwołujący mógł się posłużyć własnym oświadczeniem w celu wykazania,że usługa, którą wskazał w wykazie usług potwierdza, że została wykonana należycie.
W ocenie Izby zarzut ten nie znajduje uzasadnienia, bowiem Zamawiający
w przedstawionym uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego nie kwestionował
faktu złożenie przez Odwołującego Oświadczenia wykonawcy, co więcej należy wskazać, że
sam Zamawiający odwołał się w SIWZ do takiego dokumentu (pkt.7.1 tabela pkt 4).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy jakie to naruszenie
wskazywał Odwołujący w odwołaniu, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było
zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w
szczególności
podnoszonych
przez
Odwołującego
zasadę
równego
traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt
X Ga 25/08). Odwołujący wykazał, że nie zachodzą podstawy faktyczne na jakie wskazywał
Zamawiający wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, tym
samym wykluczenie Odwołującego było niezasadne.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
