rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1229/16
KIO 1229/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2016 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) K.O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i Pielęgnacji Zieleni K.O. z
siedzibą
w
Krakowie,
(2)
SITA
Małopolska
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej
w Krakowie
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia D.M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. z siedzibą w
Makowie Podhalańskim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) K.O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i Pielęgnacji Zieleni K.O. z
siedzibą
w
Krakowie,
(2)
SITA
Małopolska
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej
w Krakowie
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia D.M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. z siedzibą w
Makowie Podhalańskim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego D.M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. z siedzibą w
Makowie Podhalańskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 0 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie:
(1) K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i
Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w Krakowie, (2) SITA Małopolska
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego D.M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
KATDAR
OGRÓD
SYSTEM
D.M.
z
siedzibą
w Makowie Podhalańskim na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) K.O. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w
Krakowie, (2) SITA Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, kwotę 19 518 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika,
koszty
opłaty
skarbowej,
koszty
noclegu
i podróży na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1229/16
UZASADNIENIE
W dniu 8 lipca 2016 roku Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej w skrócie „PZP”,
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
firm w składzie (1) K.O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i
Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w Krakowie, oraz (2) SITA Małopolska Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie (zwane dalej również „Odwołującym”).
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości wyższej od kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, pn.: „Utrzymanie
zieleni niskiej w latach 2016-2018 na terenie Gminy Miejskiej Kraków” prowadzi
Zamawiający: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie. Numer ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2016/S 093-167508 z dnia 14 maja 2016 r.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego, w zakresie objętym
„Częścią 1” (obejmującą dzielnice I i II (obszar 1)) zamówienia, polegających na:
1)
pominięciu obligatoryjnego udziału komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności
oceny ofert złożonych na realizację zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dopuszczeniu do udziału w pracach komisji przetargowej pana T.W., pani M.Ż.-F.
oraz pani M.G., które to osoby - co najmniej do 6 lipca 2016 r. nie złożyły pisemnych
oświadczeń o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających ich wyłączenie od
udziału w postępowaniu;
3)
zaniechaniu:
a)
odrzucenia oferty złożonej przez KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. (zwanego dalej w
skrócie „KATDAR”), złożonej na realizację zamówienia;
względnie:
b)
wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty, w zakresie dotyczącym posiadanej
wiedzy i doświadczenia,
c)
wezwania KATDAR do wyjaśnienia możliwości wykonania oferty za zaproponowaną
cenę (rażąco niska cena),
d)
dokonania właściwej korekty oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu
wynagrodzenia KATDAR;
4)
przyznaniu ofercie KATDAR maksymalnej liczby punktów za spełnienie „kryterium
społecznego” w sytuacji niespełniania przez tę ofertę wskazanych przez Zamawiającego
minimalnych wymogów, dotyczących „liczby pełnych etatów na podstawie umowy o pracę”;
5)
dokonaniu w dniu 29 czerwca 2016 r. wyboru oferty KATDAR;
6)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
W związku z dokonaniem przez Zamawiającego wskazanych powyżej czynności oraz
zaniechali, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 19 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także
poz. 14 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego [Dz.U. Nr 223, poz. 1458] - poprzez pominięcie przez Zamawiającego
obligatoryjnego udziału komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności oceny ofert
złożonych na realizację zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, mające istotny
wpływ na wskazane w dalszej części odwołania uchybienia Zamawiającego;
2)
naruszenie art. 7 ust. 2 w związku z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także
poz. 3 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu
postępowania poprzez:
a)
niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym wskazanie w treści protokołu
postępowania, o którym mowa w art. 96 PZP, zatwierdzonego przez kierownika
Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca
2016 r., że „Członkowie komisji złożyli oświadczenia określone w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, na załączonych drukach ZP-1”, podczas
gdy oświadczeń takich - co najmniej do 6 lipca 2016 r. - nie złożyli członkowie komisji
przetargowej w osobach pana T.W., pani M.Ż.-F. oraz pani M.G.,
b)
dopuszczenie przez Zamawiającego do udziału w pracach komisji przetargowej pana
T.W., pani M.Ż.-F. oraz pani M.G., którzy - wobec nie złożenia pisemnych oświadczeń o
istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających ich wyłączenie od udziału w
postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia - objęci są domniemaniem,
iż nie zapewniają obiektywizmu i bezstronności;
3)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 151a ust. 1 PZP oraz pkt 12 ppkt 6 zd.
1 SIWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR, złożonej na realizację
zamówienia, pomimo tego, że przewiduje ona - wbrew warunkom przetargu - uzyskanie
w pierwszym okresie wykonywania zamówienia (tj. do 30 listopada 2016 r.) wynagrodzenia
znacząco (wielokrotnie) przekraczającego wartość odpowiadającą tej części świadczenia
wykonawcy, a więc w istocie swej oferty zastrzegającej w zawoalowanej formie „zaliczkę",
rozumiana jako (arg. z art. 151 ust. 4 PZP) należność przedpłacona, tj. przewyższającą
wartość spełnionych świadczeń, a pokrywającą faktycznie istotną cześć wynagrodzenia zaświadczenia przyszłe (tu: przewidziane do realizacji w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30
listopada 2018 r.), a przy tym nie podlegającą nawet rozliczeniu;
4)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 3 PZP w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz m.in. art. 145 ust. 2 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR,
złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej ukrytą
przedpłatę/zaliczkę stanowi niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji, jako działanie
zarówno sprzeczne z prawem, jak i dobrymi obyczajami, które co najmniej zagraża
uzasadnionym interesom Zamawiającego, np. w sytuacji wcześniejszego rozwiązania
umowy (w świetle art. 145 ust. 2 PZP);
5)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 Kodeksu cywilnego,
art. 14 i art. 151a ust. 1 PZP, a także pkt 12 ppkt 6 zd. 1 SIWZ - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty KATDAR, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie
oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako czynność
mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy tym
niewątpliwie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną;
względnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów
wskazanych powyżej w pkt. 3-5):
6)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 6 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR,
złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny, polegające na obliczeniu jej w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami
Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ, a także w odrębnych przepisach
prawa;
względnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów
wskazanych powyżej w pkt 6):
7)
naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez zaniechanie
wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty złożonej na realizację zamówienia, w celu
wykazania warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia;
8)
naruszenie art. 90 PZP - poprzez zaniechanie wezwania KATDAR do przedłożenia
wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze szczególnym uwzględnieniem istotnej
części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2018 r. (rażąco
niska cena);
9)
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP - poprzez niedokonanie korekty oczywistej omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny ofertowej KATDAR, poprzez jego podniesienie o dalsze
20.000,00 zł,
10)
naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w związku z pkt 13 ppkt 4 SIWZ - poprzez wadliwe
zastosowanie tzw. „społecznego” kryterium oceny oferty KATDAR i przyznanie tej ofercie
maksymalnej liczby punktów za jego spełnienie, w sytuacji, gdy - zgodnie z treścią tej oferty
KATDAR zadeklarował jedynie 6 etatów na podstawie umowy o pracę, podczas gdy
wymagane minimum wynosiło 16 pełnych etatów;
Odwołujący zarzucał ponadto:
11)
naruszenie art. 91 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W świetle powyższych zarzutów, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie „części 1”,
2)
dokonania ponownego zbadania i oceny ofert przy udziale komisji przetargowej
złożonej z członków nie podlegających wyłączeniu od udziału w postępowaniu,
a ponadto:
3)
dokonania czynności odrzucenia oferty KATDAR z postępowania w zakresie jego
„części 1”, a jednocześnie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 3):
4)
wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty, złożonej na realizację Zamówienia, w celu
wykazania
warunku
dysponowania
wymaganą
przez
Zamawiającego
wiedzą
i doświadczeniem;
5)
wezwania KATDAR do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze
szczególnym uwzględnieniem istotnej części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia
2016 r. do 30 listopada 2018 r.
6)
dokonania przez Zamawiającego korekty oczywistej omyłki w obliczeniu
wynagrodzenia KATDAR, poprzez jego podniesienie o 20.000,00 zł,
7)
przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta KATDAR powinna otrzymać 0 (zero)
punktów w ramach oceny spełniania tzw. „kryterium społecznego”.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
w przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności oceny
złożonych ofert, a w jego następstwie odrzucenia oferty KATDAR to oferta Odwołującego
zostanie uznana jako najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu w części 1
[obejmującej dzielnice I i II (obszar 1)] zostały bowiem złożone cztery oferty, a oferta
Odwołującego otrzymała drugą w kolejności ilość punktów.
Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP został
zachowany, gdyż Odwołujący otrzymał informację o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania
w dniu 29 czerwca 2016 r., zaś protokół postępowania wraz z załącznikami, zatwierdzony
przez kierownika Zamawiającego w dniu 30 czerwca 2016 r., został mu udostępniony przez
Zamawiającego dopiero po tej dacie. Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
I.
ZARZUT nr 1
Zgodnie z art. 19 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 3 PZP, w przypadku zamówień
publicznych przekraczających tzw. „progi unijne” kierownik zamawiającego zobowiązany jest
do powołania komisji przetargowej, której zadaniem jest m.in. przedstawienie mu propozycji
wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W postępowaniu komisja taka została wprawdzie powołana, jednak - jak wynika
z treści udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 lipca 2016 r. protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 96 PZP, zatwierdzonego przez kierownika
Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca
2016 r., komisja ta nie wykonywała przypisanych jej ustawowo kompetencji w zakresie
przedstawiania
kierownikowi
Zamawiającego
propozycji
dotyczących
sposobu
rozstrzygnięcia postępowania. Zaniechanie to potwierdza analiza treści protokołu
postępowania, sporządzonego według wzoru, stanowiącego załącznik nr 1 do
rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania, a zwłaszcza „pierwszej” pozycji
oznaczonej numerem 14 (str. 7 protokołu) p.t. „Zatwierdzenie wyniku postępowania - CZĘŚC
I”, w której brak jest wymaganych podpisów członków komisji przetargowej.
Wedle informacji uzyskanych przez Odwołującego, w dniu 29 czerwca 2016 r., kiedy
miało dojść do zakończenia prac Komisji Przetargowej, część jej członków przebywała na
urlopach wypoczynkowych, a więc nie mogła wykonywać czynności w ramach tej komisji.
Na potwierdzenie okoliczności Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów
znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego w postaci listy obecności lub innych
dokumentów potwierdzających obecność lub nieobecność w pracy u Zamawiającego
w dniach 27-29 czerwca 2016 r. wskazanych w petitum członków komisji, po uprzednim
wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia dokumentów pod rygorem przyjęcia, że osoby
te w dniach 27-29 czerwca 2016 r. nie wykonywały żadnych czynności w ramach Komisji
Przetargowej.
W tym okolicznościach faktycznych nie powinien budzić wątpliwości fakt, iż
Zamawiający pominął obligatoryjny udział komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszając tym samym art. 19 ust. 1
w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także poz. 14 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. W ocenie
Odwołującego okoliczność ta miała istotny wpływ na dalsze uchybienia Zamawiającego,
związane z wyborem oferty najkorzystniejszej.
II.
ZARZUT nr 2
Zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Realizację tej zasady gwarantuje przede wszystkim powinność
wyłączenia od udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego osób wskazanych w art.
17 ust. 1 PZP w powiązaniu z powinnością składania oświadczeń, o których mowa w art. 17
ust. 2 PZP oraz obligatoryjnym potwierdzeniem tego faktu w protokole postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 96 ust. 1 PZP, tj. w poz. 3 tabeli
stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania.
Tymczasem - jak wynika z kopii protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
zatwierdzonego przez kierownika Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni
Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca 2016 r., a także kopii druków oświadczeń,
stanowiących jego załączniki, przeznaczonych do podpisu, lecz nie podpisanych
przynajmniej do dnia 6 lipca 2016 r. (w którym Odwołujący zapoznał się z treścią protokołu i
załączników) przez członków komisji przetargowej w osobach pana T.W., pani M.Ż.-F. oraz
pani
M.G.
Procesowe
gwarancje
zapewnienia
bezstronności
i obiektywizmu nie zostały dochowane. W treści protokołu wskazano bowiem, że członkowie
komisji złożyli oświadczenia określone w art. 17 ust. 2 ustawy na załączonych drukach ZP-1,
podczas gdy oświadczeń takich - co najmniej do 6 lipca br. - nie złożyli wymienieni
członkowie komisji przetargowej.
W ocenie Odwołującego uzasadnia to domniemanie, że Zamawiający nie zapewnił
przeprowadzenia czynności oceny ofert przez osoby obiektywne i bezstronne, co mogło mieć
istotny wpływ na dalsze uchybienia Zamawiającego, związane z wyborem oferty
najkorzystniejszej.
III.
ZARZUT nr 3 - 5
Zgodnie z art. 151a ust. 1 PZP, Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet
wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W postępowaniu
Zamawiający możliwości takiej nie przewidział, a wręcz zastrzegł w pkt 12 ppkt 6 zd. 1 SIWZ,że „Nie przewiduje się żadnych przedpłat ani zaliczek na poczet realizacji przedmiotu
umowy, a płatność nastąpi na podstawie jednej faktur częściowych, zgodnie z zapisami
umowy i ofertą Wykonawcy”.
Dokonując więc analizy treści § 9 ust. 1 lit. a i b WZORU UMOWY oraz oferty
KATDAR (str. 28-29), określającej wartość wynagrodzenia za prace rozliczane ryczałtowo:
w okresie od 18 lipca do 30 listopada 2016 r. - na kwotę 1.550.000,00 zł brutto oraz
w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2018 r. - na kwotę 2.260.000,00 zł brutto,
należy dojść do wniosku, iż KATDAR podjął próbę obejścia zakazu udzielania przedpłat
i zaliczek, poprzez określenie wynagrodzenia za pierwszy okres wykonywania usług,
przypadający pomiędzy 18 lipca a 30 listopada 2016 r., w sposób rażąco wysoki, przy
jednoczesnym określeniu rażąco niskiego wynagrodzenia za drugi okres wykonywania usług,
przypadający pomiędzy 1 grudnia 2016 r. a 30 listopada 2018 r.
Dysproporcje w obliczeniu wynagrodzenia za obydwa okresy zostały obrazowo
przedstawione w załączonej do odwołania tabeli nr 1. Dysproporcja ta dotyczy m.in.
następujących prac, wchodzących w skład prac rozliczanych ryczałtowo:
a)
utrzymanie czystości - w roku 2016 utrzymanie czystości obszaru o powierzchni
5,0586 ha w miesiącach od lipca do listopada (4,5 miesiąca) wyceniono na 100 000 PLN
natomiast utrzymanie czystości o powierzchni 9, 6586 ha w okresie od 01.12. 2016 do 30.
11. 2018 (t.j. 24 miesiące) wyceniono na 120 000 PLN. Tym samym utrzymanie czystości
1 ha w pierwszym okresie wynosi 3953, 66 PLN/miesiąc a w drugim okresie 517,67
PLN/miesiąc;
b)
utrzymanie letnie nawierzchni utwardzonych - w roku 2016 utrzymanie letnie
nawierzchni utwardzonych o powierzchni 845 m2 w miesiącach od lipca do listopada (4,5
miesiąca) wyceniono na 200 000 PLN; a utrzymanie letnie nawierzchni utwardzonych
o powierzchni 7425 m2 w okresie od 01.12.2016 do 30.11.2018 (24 m-ce) także wyceniono
na 200 000 PLN; tym samym utrzymanie 1 m2 w pierwszym okresie wynosi 47, 33
PLN/miesiąc, a w drugim okresie 1,12 PLN/miesiąc;
c)
utrzymanie nawierzchni: piaskowe, bezpieczne, żwirowe itd. - w miesiącach od lipca
do listopada (4,5 miesiąca) świadczenia te dotyczące powierzchni 5074 m2 wyceniono na
400 000 PLN, a w okresie od 01.12.2016 do 30. 11. 2018 (24 m-ce) wyceniono na 200 000
PLN; tym samym utrzymanie 1 m2 w pierwszym okresie wynosi 15,76 PLN/miesiąc,
a w drugim okresie 1,64 PLN/miesiąc;
d)
utrzymanie elementów małej architektury i urządzeń zabawowych na placach zabaw
i ogródkach jordanowskich - w miesiącach od lipca do listopada (4,5 miesiąca) wykonywanie
tych prac na niektórych tylko elementach wyceniono na 400 000 PLN, a utrzymanie
wszystkich elementów małej architektury i urządzeń zabawowych na terenie obiektu (w tym
np. w stosunku do roku 2016 dodatkowo malowanie 22 km ogrodzeń) wyceniono na 100 000
PLN; tym samym pozycję tą w pierwszym okresie wyceniono na 80 000 PLN/miesiąc
a w drugim okresie przy zwiększonym zakresie prac na 4166,67 PLN/miesiąc;
e)
grabienie liści z wywozem - w roku 2016 wyceniono na 200 000/ 45 ha a w okresie od
1.12.2016 do 30.11.2018 na 100 000 PLN/ 45 ha t. j. w sezonie jesiennym 2016 1 ha
wyceniono na 4 444,45 PLN a w okresie jesiennym 2017 i 2018 na 1.111,12 PLN;
f)
utrzymanie kwietników sezonowych w gruncie - w miesiącach od lipca do listopada
2016 (4,5 miesiąca, w tym jedna obsada) wyceniono na 100 000 PLN, a w okresie od 01.12.
2016 do 30.11.2018 (24 miesiące, w tym co najmniej 4 obsady) na 50 000 PLN;
g)
utrzymanie kwietników sezonowych w pojemnikach (174 szt.) - w miesiącach od lipca
do listopada 2016 (4,5 miesiąca, w tym jedna obsada) wyceniono na 100 000 PLN,
a w okresie od 01.12.2016 do 30.11.2018 (24 miesiące, w tym co najmniej 4 obsady) na
10 000 PLN. Tym samym koszt ryczałtu w 2016 można wyliczyć jako 574,71 PLN/pojemnik
(jedna obsada i utrzymanie) a w okresie następnym na 14,37 PLN/pojemnik (jedna obsada
i utrzymanie).
Nieproporcjonalność wynagrodzenia KATDAR za „pierwszy” okres wykonywania usług (tj. od
18 lipca do 30 listopada 2016 r.) bardzo czytelnie jest także widoczna przy porównaniu
wysokości wynagrodzenia ryczałtowego zastrzeżonego przez KATDAR za świadczenie
usług w tym okresie, wysokością szacunków dokonanych przez Zamawiającego na potrzeby
określenia wartości zamówienia (przedstawionych w tabeli nr 3 załączonej do odwołania).
Powyższa sytuacja implikowała więc obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego
oferty złożonej przez KATDAR, jako zarówno niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP),
jak i niezgodnej z SIWZ (89 ust. 1 pkt 2 PZP), stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (89
ust. 1 pkt 3 PZP), a przy tym nieważnej na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego
(89 ust. 1 pkt 8 PZP).
Uzasadniając zarzut kwalifikujący czynność złożenia oferty KATDAR jako czynu
nieuczciwej konkurencji należy nadmienić, że sytuacja zagrożenia interesu Zamawiającego
na skutek nieproporcjonalnego, a przez to nieuczciwego ukształtowania wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego za wskazane przez Zamawiającego dwa okresy, występuje nie
tylko na tle zastosowania art. 145 PZP. Zagrożenie to wystąpi bowiem także np.
w przypadku świadomego zaprzestania przez Wykonawcę świadczenia usług po listopadzie
2016 r., implikującego potrzebę skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do
wypowiedzenia umowy z przyczyn dotyczących Wykonawcy (§ 7 ust. 2 umowy). Po
zrealizowaniu usługi za okres od lipca do listopada 2016 r. i wypłaceniu wynagrodzenia
ryczałtowego za ten okres w kwocie 1.550.000,00 zł, Wykonawca w oparciu o § 14 ust. 1 pkt
2 lit. b) umowy będzie bowiem zobowiązany do zapłaty kary umownej jedynie w wysokości
10 % łącznego wynagrodzenia, a więc kwoty 449.109,20 zł. Po odjęciu od kwoty
wynagrodzenia za okres lipiec - listopad 2016 r. (1.550.000,00 zł) tak obliczonej kwoty kary
umownej (449.109,20 zł), w rękach Wykonawcy pozostanie kwota 1.105.890,80 zł, która i tak
znacząco (kilkukrotnie) przewyższałaby wartość wykonanych przez niego w tym okresie
prac.
IV.
ZARZUT nr 6
W przypadku oferty KATDAR zarzut ten należy rozumieć jako obliczenie ceny
dokonane w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami Zamawiającego określonymi
w postanowieniach SIWZ, przede wszystkim w pkt 10 ust. 3 SIWZ, gdzie Zamawiający
określił, że „Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty wyliczonej w oparciu
o indywidualną kalkulację, z podaniem cen jednostkowych, niezbędnych dla realizacji
zamówienia, przy uwzględnieniu wymagań i zapisów niniejszej SIWZ oraz doświadczenia
zawodowego Wykonawcy (…)”.
W kontekście błędów w obliczeniu ceny stwierdzić należy, że doprowadziły one do
nieporównywalności ofert w zakresie zaproponowanych cen, gdyż o porównywalności w tym
zakresie można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być
przedmiotem porównania, zostały obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Oferta
KATDAR zawiera zaś niewątpliwe usterki kalkulacyjne, których nie da się poprawić.
Wynagrodzenie ryczałtowe należne za okres od 18 lipca do 30 listopada 2016 (4,5 miesiąca)
zostało bowiem skalkulowane przy uwzględnieniu niedopuszczalnego ukrycia zaliczki,
podczas gdy wycena świadczeń rozliczanych ryczałtem w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30
listopada 2018 r. jest ewidentnie zaniżona (co obrazuje tabela nr 2 załączona do odwołania).
V.
ZARZUT nr 7
Zgodnie z wymaganiem pkt 5 ppkt 2.1. SIWZ, wykonawca ubiegający się
o zamówienie musiał legitymować się wykonaniem/wykonywaniem co najmniej dwóch usług,
polegających na (1) zakładaniu, (2) utrzymywaniu i (3) konserwacji zieleni niskiej oraz
elementów małej architekturze, przy spełnieniu dodatkowych warunków powierzchniowych
(min. 50 ha) oraz wartościowych (min. 100.000,00 zł).
Tymczasem oświadczenia i referencje złożone przez KATDAR w ofercie (str. 5 oraz
50-52) nie potwierdzają spełnienia tego warunku. W żadnym z dokumentów nie wykazano
bowiem ani kryterium powierzchniowego, ani też nie potwierdzają one wykonywania przez
KATDAR usług w zakresie „zakładania zieleni niskiej”.
Wobec powyższego zasadnym było wezwanie KATDAR przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP do uzupełnienia oferty, w celu
wykazania warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia,
czego jednak Zamawiający - wbrew swojemu obowiązkowi - nie uczynił.
VI.
ZARZUT nr 8.
Zgodnie z brzmieniem projektu nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych,
implementującej do krajowego porządku prawnego nową dyrektywę „klasyczną” 2014/24/UE,
której termin implementacji minął 18 kwietnia br., zamawiający będą zobligowani do
uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt albo
ich istotne części składowe, będą się wydawać zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do
odnośnych robót, dostaw lub usług. Powyższa zmiana - w ocenie Odwołującego - wyraźnie
wypływa z wymagań wynikających z pkt 103 preambuły oraz art. 69 ust. 1-3 ww. dyrektywy.
Na tym tle trzeba też zwrócić uwagę na fakt, iż Trybunał Sprawiedliwości jeszcze na
gruncie poprzedniego stanu prawnego, w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10
(Sag Slovensko), stwierdził, że „(...) zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie
względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych
elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania
od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są
poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych
C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 46-49). W tym względzie
należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit
drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne,
i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie
są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta
jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja
przeciwko Belgii, pkt 159). Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1
dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułowaćżądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób
kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.
Mając zatem na uwadze m.in. zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw, które -
wbrew obowiązkowi - nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego,
zasadne było wymaganie od Zamawiającego, aby w ramach postępowania wezwał KATDAR
do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze szczególnym
uwzględnieniem istotnej części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia 2016 r. do 30
listopada 2018 r., za który to okres w sposób ewidentny, biorąc pod uwagę choćby wcześniej
podniesione argumenty, oferent ten zastrzegł cenę rażąco niską.
VII.
ZARZUT nr 9.
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2016 r. poprawił omyłkę rachunkową w ofercie
KATDAR, jednakże nie uczynił tego w sposób prawidłowy, albowiem nie uwzględnił
błędnego sumowania pozycji nr la (120.000,00 zł) oraz nr lb (40.000,00 zł), znajdujących się
na str. 22 i 23 oferty KATDAR, które powinno dać rezultat w kwocie 160.000,00 zł, a nie
140.000,00 zł.
VIII. ZARZUT nr 10
Zgodnie z pkt 13 ppkt 4 SIWZ, Zamawiający wskazał, że punkty przyznane za
kryterium społeczne oceniane będą na podstawie „(...) przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy”, przy czym „Wykonawca,
który zaproponuje mniejszą liczbę pełnych etatów na podstawie umowy o pracę na
opisanych stanowiskach lub ich brak otrzyma 0 punktów”.
Zamawiający określił jednocześnie, że chodzi o stanowiska: brygadzisty (5 pełnych
etatów), ogrodnika (5 pełnych etatów), kierownika kontraktu (5 pełnych etatów) oraz osoby
nadzorującej (1 pełny etat), a więc o 16 pełnych etatów.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 jednego wykonawców z dnia 9 czerwca br.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że „dopuszcza się łączenie funkcji przez jedną osobę.
Zamawiający nie wprowadza ograniczenia ilościowego lub jakościowego funkcji pełnionych
przez jedną osobę”, jednak zastrzeżenia te należy w sposób oczywisty traktować jako
możliwość zadeklarowania zatrudnienia 15 osób na pełny etat na „łączonym stanowisku”
brygadzisty-ogrodnika-kierownika kontraktu oraz 1 osoby nadzorującej, a przy tym np.
wykonującej także inne funkcje związane z realizacją zamówienia.
Tymczasem KATDAR w swojej ofercie wyraźnie zadeklarował zatrudnienie jedynie
6 osób na pełny etat na stanowiskach, a pomimo tego otrzymał od Zamawiającego
maksymalną liczbę punktów za to kryterium. W ocenie Odwołującego nie powinien otrzymaćżadnego punktu. W świetle powyższego zasadnym jest zarzut, że taka ocena
Zamawiającego była wadliwa.
W świetle powyższych okoliczności, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na
uwzględnienie w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący
− jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
− spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W dniu 11 lipca 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KATDAR Ogród
System
D.M.
z
siedzibą
w
Makowie
Podhalańskim,
wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne i było
skuteczne.
W dniu 19 lipca 2016 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzuty odwołania w całości, przedstawiając przy tym argumentację merytoryczną
dlaczego poszczególne zarzuty i żądania uznać należy za zasadne.
W dniu 21 lipca 2016 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym cofnął
zarzut z punktu II.8 odwołania, w zakresie złożenia przez KATDAR oferty z rażąco niską
ceną.
Na posiedzeniu przed Izbą Przystępujący złożył oświadczenie do protokołu, że
korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości.
Wykonawca złożył także stanowisko pisemne, w którym wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z punktem 5.2. SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) Wykonawca musiał posiadać wiedzę
i doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem, które musiał wykazać, w formie
załączonego do oferty wykazu usług i oświadczenia, potwierdzonego poświadczeniami,
referencjami lub odpowiednimi dokumentami uprzednich odbiorców, albo oświadczeniem
Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczeń, że w ciągu ostatnich 3 lat, a w przypadku, gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu
składania ofert, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje usługi.
Przez usługi rozumie się: 2.1 w odniesieniu do części 1 zamówienia zrealizowanie lub
realizowanie co najmniej dwie usługi, polegające na zakładaniu, utrzymaniu i konserwacji
zieleni niskiej oraz elementów małej architektury, wykonanych na terenach zieleni, o łącznej
powierzchni terenów zieleni w ramach wykazanych dwóch usług nie mniejszej niż 50 ha
i o wartości łącznej wykazanych dwóch usług nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto.
W punkcie 12) Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że:
1. Cenę oferty należy podać w złotych polskich i wyliczyć w oparciu o indywidualną
kalkulację z podaniem cen jednostkowych, niezbędnych dla realizacji zamówienia, przy
uwzględnieniu wymagań i zapisów SIWZ oraz doświadczenia zawodowego Wykonawcy,
zgodnie z wzorami tabelarycznymi stanowiącymi Załącznik C do SIWZ, przygotowany na
podstawie pełnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i załącznikach,
odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia, uwzględniając wszelkie
koszty niezbędne do jego wykonania, w tym podatki oraz rabaty, upusty itp., których
Wykonawca zamierza udzielić.
2. Sumaryczna cena wyliczona na podstawie indywidualnej kalkulacji Wykonawcy przy
uwzględnieniu treści SIWZ winna odpowiadać cenie podanej przez Wykonawcę w formularzu
oferty, odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
3. Obliczając cenę oferty, zaleca się podać wartość (wartości) jednostkowe i sumaryczne
netto, wskazać wysokość (wysokości) i kwotę (kwoty) należnego podatku od towarów i usług
VAT lub jego wartość wyrażoną w procentach, oraz wartość (wartości) jednostkowe
i sumaryczne brutto odpowiednio dla poszczególnych elementów zamówienia, przy czym
Wykonawcy mający siedzibę poza granicami Polski mogą podać wyłącznie wartości netto
bez podatku VAT, odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
4. W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone
w specyfikacji, np. koszty transportu i inne. Cena brutto podana w ofercie winna zawierać
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszelkie
uwarunkowania zawarte w SIWZ i jej załącznikach. W cenie powinny być również
uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp.
Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty, odpowiednio w odniesieniu
od jednej do trzech części zamówienia.
5. Ponadto w cenie ofertowej należy uwzględnić koszt wykorzystania i unieszkodliwienia
odpadów komunalnych oraz koszt materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia,
odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
6. Nie przewiduje się żadnych przedpłat ani zaliczek na poczet realizacji przedmiotu umowy,
a płatność nastąpi na podstawie jednej faktur częściowych, zgodnie z zapisami umowy
i ofertą Wykonawcy. Faktura będzie płatna w terminie do 30 dni od odebrania całości
zamówienia oraz podpisania protokołu odbioru i doręczenia faktury, odpowiednio
w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
§ 9 wzoru umowy (Wynagrodzenie) przewidywał, że Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie składające się z:
a) wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane prace utrzymaniowe do dnia 30.11.2016r.
ustalone na podstawie oferty na określoną kwotę wypłacane miesięcznie;
b) wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane prace utrzymaniowe w okresie od dnia
01.12.2016r. do dnia 30.11.2018r. ustalone na podstawie oferty na określoną kwotę
wypłacane miesięcznie;
c) wynagrodzenia za wykonanie prac określonych w załącznikach Nr 1 do Zakresu
Rzeczowego zamówienia w wysokości nie przekraczającej określonej kwoty. Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie kosztorysowe, rozliczone na podstawie cen jednostkowych brutto,
wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia do umowy jako
iloczyn cen jednostkowych oraz faktycznie wykonanych przez Wykonawcę i odebranych
przez Zamawiającego prac. Ceny jednostkowe brutto zawarte w ofercie Wykonawcy są
cenami ostatecznymi i niezmiennymi przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy.
Wykonawca miał oświadczyć, iż wynagrodzenie za prace podane w ust. 1 § 9 obejmuje
wszelkie niezbędne koszty dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki
ogrodniczej, wiedzy technicznej i sztuki inżynierskiej oraz z zapisami umowy.
W szczególności wszelkie koszty związane z wypełnieniem obowiązków i warunków,
o których mowa w § 2 i 3 umowy, nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione
w wynagrodzeniu umownym. Wynagrodzenie miało być przekazywane Wykonawcy po
protokolarnym odbiorze wykonanych prac, na konto wskazane w prawidłowo wystawionej
fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę w terminie do 30 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowej faktury VAT.
W rozdziale 13) Zamawiający zawarł Opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jako
kryteria oceny ofert i ich znaczenie wskazano:
- Cena brutto za całość zamówienia – 80%,
- Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę – 10%,
- Kryterium środowiskowe – 10%.
Punkty przyznawane za kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane były na podstawie przyjęcia
przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady
realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały
opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ.
Zobowiązanie to dotyczyć miało następujących osób: brygadzista (5 pełnych etatów),
ogrodnik (5 pełnych etatów), kierownik kontraktu (5 pełnych etatów), osoba nadzorująca
z wykształceniem kierunkowym (np. ogrodnicze, leśne, rolnicze, architekt krajobrazu – 1
pełny etat), za co Wykonawca otrzyma 10 punktów. Wykonawca, który zaproponuje mniejszą
liczbę pełnych etatów na podstawie umowy o pracę na opisanych stanowiskach lub ich brak
otrzyma 0 punktów.
Dopuszcza się łączenie funkcji przez jedną osobę.
Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w formularzu oferty. Brak wskazania w Formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta
uzyska 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Maksymalna liczba punktów, które
Wykonawca może uzyskać od jednego członka komisji w zakresie tego kryterium wynosi 10.
W toku postępowania Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące pytanie:
Pytanie nr 5
Kryterium oceny ofert – realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę. W przypadku przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do
realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji przez jedną
osobę.
a)
Czy Zamawiający wprowadza ograniczenie ilościowe lub jakościowe funkcji
pełnionych przez jedną osobę?
b)
Czy Zamawiający wprowadzi odpowiedni formularz, w którym wykonawca zadeklaruje
łączenie funkcji przez pracowników?.
Odpowiedź: Zgodnie z zapisem SIWZ Zamawiający zawarł zapis: „dopuszcza się łączenie
funkcji przez jedną osobę. Zamawiający nie wprowadza ograniczenia ilościowego
i jakościowego funkcji pełnionych przez jedną osobę.
Zamawiający nie wprowadza odpowiednich formularzy, a przy tym informuje, że
wystarczającym jest stosowne oświadczenie wykonawcy wyrażone w treści oferty”.
Przystępujący w ofercie oświadczył, że deklaruje zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę w rozumieniu przepisów KP następujące osoby: brygadzista 5 pełnych etatów;
ogrodnik ---- pełnych etatów; kierownik kontraktu ---- pełnych etatów; osoba nadzorująca
z wykształceniem kierunkowym 1 pełny etat. Funkcje będą łączone zgodnie z załącznikiem
str. 1. W załączniku wykonawca oświadczył, iż etaty będą łączone: jedna osoba będzie
pełnić funkcję – ogrodnika, brygadzisty, kierownika kontraktu i tych osób będzie 5 oraz 1
osoba nadzorująca z wykształceniem kierunkowym.
W wykazie doświadczenia zawodowego Przystępujący ujął dwie pozycje:
1)
Utrzymanie zieleni usługi niskiej i wysokiej na terenach gminy miejskiej Kraków
w parkach, na zieleńcach, w pasach drogowych w 2015 roku w okresie od 01.06.2015 do
30.06.2015. Prace wykonywane były na rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie. Łączna wartość prac brutto wyniosła 299 206,89 zł. Zakres prac
obejmował: powierzchniowe oczyszczanie terenu z nieczystości, załadunek i wywóz
nieczystości na wysypisko, opróżnianie koszty na śmieci, odmulanie chodników z wywozem,
koszenie trawy z grabieniem i wywozem, wykaszanie chwastów, obsada pojemników
betonowych, założenie kwietnika z wymianą gleby, formowanie krzewów, pielęgnacja
kwietników, podlewanie, wysiew nasion traw, cięcie gałęzi.
2)
Bieżące utrzymanie ogródków jordanowskich oraz zieleńców i skwerów na terenie
dzielnicy XIV, XV, XVI, XVII, XVIII w Krakowie – część IV obszar IV. Prace były realizowane
w okresie 01.07.2015 r. do 02.07.2015. Wykonawca za wykonane usługi uzyskał
wynagrodzenie w kwocie 126 723,60 zł. Zakres prac obejmował: utrzymanie czystości,
utrzymanie zieleni, utrzymanie koszty na śmieci, utrzymanie ławek, odeskowań piaskownic,
wymiana piasku w piaskownicach, utrzymanie bezpiecznych nawierzchni placów zabaw,
utrzymanie urządzeń zabawowych i ogrodzeń, utrzymanie tablic z regulaminem i innych,
utrzymanie boiska.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie musiało być uwzględnione, ponieważ w ocenie składu orzekającego
Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przejawiający się
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego powodu potwierdzenia się
przesłanek odnoszących się do czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty nr 1 -2 odwołania.
Skład orzekający Izby nie uznał zasadności zarzutu naruszenia art. 19 ust. 1
w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, a także poz. 14 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego komisja przetargowa wyznaczona do przeprowadzenia postępowania
podejmowała w postępowaniu czynności, do których była zobowiązana, o czym świadczy
dokumentacja postępowania nadesłana przez Zamawiającego, w tym na przykład miało
miejsce udostępnianie ofert poszczególnym wykonawcom, udzielanie odpowiedzi na pytania,
protokolarne otwarcie ofert z udziałem publiczności, co potwierdzają znajdujące się
w dokumentacji listy obecności z sesji otwarcia. Jedyną nieprawidłowością w tym zakresie,
którą można dostrzec po analizie dokumentacji był brak podpisów w druku protokołu
postępowania we wspomnianej przez Odwołującego rubryce 14. Powyższe nie stanowi
jednak dowodu na okoliczność braku działań komisji ale raczej jest uchybienie o charakterze
formalnym. Brak ten został na etapie wyrokowania przez Izbę usunięty przez członków
komisji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zaprzeczał, że do takiego uchybienia
w postępowaniu doszło, ale w ocenie Izby jest to jedynie uchybienie materialno-techniczne,
które nie ma wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut się
potwierdził, jednak w chwili wyrokowania przez Izbę nie można stwierdzić wpływu na wynik
postępowania odwoławczego tego naruszenia.
Niewątpliwie poszczególni członkowie komisji przetargowej nie złożyli po otwarciu
ofert i przed zatwierdzeniem wyniku postępowania przez kierownika Zamawiającego
oświadczeń o istnieniu lub nieistnieniu podstaw do ich wykluczenia od udziału
w postępowaniu na druku ZP-1. Zamawiający tym faktom w odpowiedzi na odwołanie nie
zaprzeczał. Niewątpliwie także brak ten został przez poszczególnych członków komisji
przetargowej usunięty, co potwierdza dokumentacja przesłana do Izby, gdzie na
oświadczeniach osób wymienionych w odwołaniu widnieją podpisy datowane na 23 czerwca
2016 roku.
W pierwszej kolejności rozstrzygania o trafności zarzutu dostrzeżenia wymaga, że
zasadniczym celem wprowadzenia szczególnych uregulowań w odniesieniu do postępowań
prowadzonych pod rygorami ustawy Pzp jest zapewnienie przeprowadzenia każdego
postępowania w sposób zapewniający jego bezstronność, obiektywizm, zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania oraz celowość
i oszczędność wydatkowania środków publicznych. Zagwarantowaniem przeniesienia zasad
ustawowych do praktyki jest między innymi regulacja dotycząca osób, które biorą udział
w postępowaniu po stronie zamawiającego. Osoby te nie mogą wykazywać cech
niepożądanych, zagrażających prawidłowemu tokowi postępowania. Potwierdzają one ten
fakt poprzez obligatoryjne złożenie oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia ich ze
wszczętego postępowania. Natomiast ewentualne stwierdzenie zaistnienia cechy, która
może nie dawać gwarancji obiektywizmu danej osoby powoduje konieczność jej ujawnienia
w oświadczeniu i w konsekwencji wyłączenie takiej osoby z postępowania.
Ustawodawca chcąc urzeczywistnić wyrażoną w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp zasadę
wprowadził odpowiednie regulacje prawne. W celu zabezpieczenia zasady obiektywizmu
i bezstronności osób, które uczestniczą w postępowaniu po stronie zamawiającego
wprowadzono obowiązek składania przez nie oświadczeń stwierdzających posiadanie
wymaganych prawem cech podmiotowych. Osoby składające oświadczenia na druku ZP-1
dają gwarancję, że postępowanie nie jest zagrożone ze strony zamawiającego
niepożądanymi wpływami i czynności w nim wykonywane są przez osoby, które zapewniają
jego zgodny z zasadami prawa zamówień publicznych przebieg. Ustawodawca wprowadził
odpowiedni formularz, na którym zobowiązane osoby składają oświadczenie, potwierdzając
jego prawdziwość własnoręcznym podpisem, biorą za nie odpowiedzialność. Oświadczenia
na drukach ZP-1 znajdują się w dokumentacji postępowania a ich brak stanowi naruszenie
prawa i odpowiednie konsekwencje po stronie zamawiającego.
Obowiązek przestrzegania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp został
nałożony na zamawiającego, a zatem to zamawiający powinien również zadbać
o prawidłową jego realizację. W szczególności powinien zapewnić, aby wszystkie czynności
związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania były dokonywane przez osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm. W związku z tym z treści art. 17 wywieść można
wprost wniosek, że to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za złożenie
oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez osoby dokonujące
czynności w postępowaniu. W praktyce oznacza to, że odpowiedzialność taka spoczywa na
kierowniku zamawiającego lub na osobie upoważnionej przez niego do wykonywania
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca w przepisach dotyczących wyłączenia osób wykonujących czynności
w postępowaniu nie wskazał jednak w jakim terminie powinny być złożone owe
oświadczenia. W doktrynie i orzecznictwie dominuje pogląd, iż osoby są w stanie określić
swoje związki z wykonawcami, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp dopiero po
poznaniu listy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
najczęściej po otwarciu ofert w danym postępowaniu. Należy zatem przyjąć interpretację, że
oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących przyczynę wyłączenia, należy
złożyć właśnie w dniu otwarcia ofert.
Nie można także zapominać, że art. 17 ust. 3 ustawy Pzp skutek prawny wiąże nie
z faktem niezłożenia oświadczenia o istnieniu okoliczności, ale z faktem, że w postępowaniu
czynności wykonywały osoby podlegające wyłączeniu po ujawnieniu się wymienionych
w przepisach okoliczności. Odwołujący nie wskazywał w odwołaniu, że z taką sytuacją mamy
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do czynienia. Nie przedstawił takżeżadnych dowodów, aby zasada obiektywizmu i zapewnienia bezstronności została w sposób
pozytywny przez członków komisji naruszona, to jest, że któryś z uczestników komisji
przetargowej podlegał wykluczeniu, że ocena ofert miała charakter subiektywny, że istnieją
okoliczności wskazujące na stronniczość poszczególnych członków komisji.
Tym samym, choć niewątpliwie fakt złożenia oświadczenia po zatwierdzeniu przez
kierownika zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie może być uznany
za spełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, a działania takie
należy uznać za naruszające powyższy przepis, to na etapie wyrokowania przez Izbę nie
można stwierdzić braku wpływu tej czynności na wynik postępowania odwoławczego przez
owo naruszenie z uwagi na jego usunięcie i niewykazanie przesłanek warunkujących
wykluczenie członka komisji przetargowej.
Końcowo jedynie zauważyć należy, że ustawą, która wprowadza odpowiedzialność
za niezłożenie przez członka komisji przetargowej odpowiedniego oświadczenia jest ustawa
z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 168 ze zmianami). Jest to jednak odpowiedzialność
o charakterze osobistym i jak słusznie zauważył Przystępujący potwierdzenie się przesłanek
do tej odpowiedzialności nie rozciąga się na samo postępowanie odwoławcze przed Krajową
Izbą Odwoławczą. Są to bowiem działania i zaniechania penalizowane w innym trybie i przez
inne organy.
Zarzuty 3-6 odwołania.
W opozycji do zarzutów odwołania Przystępujący zauważył, że wykonawcy mieli
sporządzić kalkulację w oparciu o indywidualną kalkulację z podaniem cen jednostkowych,
przy uwzględnieniu wymagań i zapisów SIWZ oraz doświadczenia zawodowego.
Przystępujący wziął więc pod uwagę przy planowaniu kosztów realizacji konieczność
gruntownego uporządkowania, a w dużym stopniu także zrewitalizowania obszaru, na którym
ma być świadczony przedmiot zamówienia. Wcześniej obszar ten nie był objęty
kompleksową usługą utrzymania zieleni. Przywrócenie do stanu pierwotnego i pożądanego
wymagała poniesienia znacznie większych kosztów w pierwszym okresie i będzie połączone
z bieżącym utrzymaniem. Na okoliczność stanu terenu Przystępujący przedstawił
dokumentację fotograficzną na płycie DVD-R i wskazał szczegółowo jakie prace muszą być
na terenach wykonane. Ta okoliczność powoduje, że koszty w początkowym okresie będą
zdecydowanie wyższe, co musiało znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji.
Przystępujący zwrócił uwagę w jaki sposób następowała będzie zapłata
wynagrodzenia po odebraniu prac utrzymaniowych. Ani więc Przystępujący, ani żaden inny
wykonawca nie otrzyma więc od Zamawiającego jakichkolwiek środków finansowych przed
rozpoczęciem realizacji umowy, nie może być zatem mowy o obejściu zakazu zaliczkowania.
Działaniom Przystępującego nie można przyznać znamion czynu nieuczciwej
konkurencji, czynności sprzecznej z ustawą lub zasadami współżycia społecznego, co
czyniłoby je nieważnymi.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1593 ze zm.) (dalej uznk).
Powyższe implikowało konieczność uwzględnienia odwołania.
Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej, zawartej w art. 3
ust. 1 uoznk jest działaniem sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W doktrynie wskazuje się, że „dobre
obyczaje” należy oceniać przez pryzmat ekonomiczno - funkcjonalny, co oznacza, że
uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej
i jakościowej.
Istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez
Przystępującego w tym postępowaniu o zamówienie publiczne polega na specyficznej -
zastosowanej wyłącznie przez tego wykonawcę - budowie ceny ofertowej. Przystępujący
skonstruował cenę oferty w tym postępowaniu, w ten sposób, że cena za część zamówienia
wykonywanego w okresie pierwszym (od lipca do listopada 2016 roku) jest ceną znacznie
przewyższającą swoją wysokością ceny ofert pozostałych wykonawców, zaś cena za część
zamówienia za pozostałe 24 miesiące zamówienia jest ceną niską w stosunku do
pozostałych ofert przy założeniu, że przedmiotowy zakres prac w obu okresach jest tożsamy.
Podkreślić należy, że mimo, iż Zamawiający w kryterium cena oceniał łączne
wynagrodzenie za usługi w całym okresie objętym umową, to jednak usługi te są usługami
odrębnie zlecanymi i rozliczanymi w dwóch wyodrębnionych okresach (6 miesięcy i 24
miesiące). Mając na uwadze właśnie odrębny charakter wypłaty wynagrodzenia za
wykonanie usług za niezasadne należy ocenić stanowisko Przystępującego, który w toku
rozprawy stwierdził, że skoro Zamawiający nie wskazał w SIWZ na konieczność zachowania
jakichkolwiek proporcji (parytetów) pomiędzy cenami za usługi w dwóch okresach. Zdaniem
Izby nie oznacza to, że w tym zakresie wykonawca miał pełną swobodę w kształtowaniu cen
usług. Przystępujący nie wykazał, że nakłady do poniesienia w pierwszym okresie są tak
znaczące, że uzasadnia to taką dysproporcję między cenami jednostkowymi
w poszczególnych okresach za te same prace. Przystępujący co prawda przedstawił
dokumentację fotograficzną, ale ze złożonego materiału nie wynika w jakich miejscach został
on wykonany, czy dotyczy obszaru objętego zamówieniem. Na podstawie załączonej
dokumentacji fotograficznej nie sposób ustalić także w jakim okresie została ona wykonana.
Przystępujący odwoływał się do swojego doświadczenia zawodowego i znajomości terenów
objętych przedmiotem zamówienia, nic nie stało na przeszkodzie, aby Przystępujący
przedstawił szczegółową specyfikację cenową prac do wykonania na terenach objętych
zamówieniem, która świadczyłaby o konieczności poniesienia znaczących nakładów do
rozpoczęcia usług utrzymaniowych. Być może teren objęty zamówieniem wymaga prac
porządkowych, ale mało prawdopodobne wydaje się prace wymagały w niektórych
przypadkach aż takich nakładów, które powodują, że wynagrodzenie za 6 miesięcy
utrzymania jest dwukrotnie wyższe niż wynagrodzenie za pozostałe 24 miesiące świadczenia
usług.
Działanie Przystępującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego z czynów
nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 5-17 uznk. Jednak działanie takie należy oceniać
w świetle art. 3 ust. 1 uznk, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, przerzucanie kosztów pomiędzy cenami za
poszczególne okresy, będące podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty
realnie ponoszone w części dotyczącej 24 miesięcy II okresu przenoszone są do innych
pozycji wykonywanych w toku realizacji I okresu zamówienia z pewnością jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego. Celem takiego
działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy
konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia
ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia
ze szkodą dla Zamawiającego. Choć SIWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych
szczegółowych zapisów, to właśnie tę lukę zdaje się wykorzystał Przystępujący. Takie
działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale ma dla
Zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Z dużym prawdopodobieństwem Zamawiający
zapłaci za wykonanie prac z II okresu, już w pierwszych 6 miesiącach wykonywania
zamówienia. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i oznacza
wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk. W danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.
W konkluzji, w ocenie Izby, działanie wykonawcy Przystępującego polegające na
„przerzucaniu” kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi okresami wykonywania usługi
spowoduje, że cena za część I jest wygórowana, a cena za część II jest znacznie zaniżona,
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej
i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców ale przede wszystkim
Zamawiającego. Takie zachowanie można uznać za próbę obejścia wprowadzonego do
zapisów SIWZ przez Zamawiającego zakazu zaliczkowania. Choć zaliczka, jak słusznie
stwierdził Przystępujący, charakteryzuje się otrzymaniem wypłaty przed rozpoczęciemświadczenia, to właśnie w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca otrzymałby część
wynagrodzenia za okres II, już w pierwszych miesiącach realizacji świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego
w analizowanej sprawie, należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
zasad wynagradzania musiała prowadzić do wniosku, iż nie było dopuszczalne
manipulowanie cenami w taki sposób, że część ceny za 24 miesiące została podana
w sposób nieuzasadniony na poziomie niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów
i nakładów, a część znacząco zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy
czym celem takiej operacji jest zamierzona optymalizacja, sprowadzająca się do zamysłu
otrzymania wyższego wynagrodzenia w pierwszych 6 miesiącach realizacji umowy.
Izba uwzględniając powyższy zarzut nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że
Przystępujący po wykonaniu I okresu zamówienia może odstąpić od umowy po wypłacie
pierwszej części wynagrodzenia ryczałtowego. Odwołujący na powyższą okoliczność nie
przedstawił żadnych dowodów. Przystępujący wykonywał już i wykonuje zamówienia na
rzecz Zamawiającego i taka sytuacja do tej pory nie miała miejsca. Jest to zatem
wskazywanie na okoliczność czysto abstrakcyjną i miało prawdopodobną.
Izba nie podzieliła także zarzutów, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do
czynienia z błędem w obliczeniu ceny, co prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 6
ustawy Pzp. Przystępujący nie naruszył zapisów SIWZ o sposobie wyliczenia ceny a jedynie
dokonał wyliczeń kalkulacji indywidualnej w sposób nie odpowiadający zasadom zasad
współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Z przepisu art. 84 Kodeksu cywilnego,
zawierającego regulację dotyczącą błędu jako wady oświadczenia woli, wynika, iż można
powoływać na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli
nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej
treści (błąd istotny). Błąd wynika zatem z subiektywnej oceny danego stanu faktycznego
dokonanej przez tego, który się błędu dopuścił. Przenosząc powyższe na grunt ustawy Pzp
stwierdzić należy, że o błędzie w obliczeniu ceny można mówić wówczas, gdy błąd wynikał
z niewłaściwej oceny stanu faktycznego dokonanej przez wykonawcę. Tymczasem z oceny
materiałów przedmiotowej sprawy wynika, że wycena poszczególnych pozycji formularza
była świadomą decyzją Przystępującego, opartą o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe.
Odwołujący nie wykazał także, że w postępowaniu złożoną ofertę nieważną na podstawie
innych przepisów. Nie wykazano także w jakim zakresie treść ofert Przystępującego jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzut nr 7 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający jasno i klarownie opisał warunki
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w ustalonym wyżej
brzmieniu, także w zakresie w jakim na potwierdzenie ich spełnienia, wymagał złożenia
wykazu wykonanych/wykonywanych usług z podaniem ich, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane oraz załączenia dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w formie poświadczenia lub oświadczenia
wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Przystępujący załączył do oferty Wykaz usług zawierający dwie pozycje, z opisem
tytułów wykonywanych zadań, podaniem kwoty zamówień, wskazaniem na rzecz jakiego
podmiotu prace były wykonywane i czasookresem ich wykonywania. Załączono także
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi wystawione przez jednostki
organizacyjne Gminy Kraków, w tym samego Zamawiającego (czyli Zarząd Zieleni Miejskiej)
oraz Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca w wystarczający sposób wykazał
i potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada wymagane
doświadczenie zawodowe. Złożona referencje zawierają informacje, które w wystarczający
sposób identyfikują wykonaną usługę, zawiera nagłówek potwierdzający nazwę wystawcy
referencji, a także szczegółowo opisany jest zakres przedmiotowy wykonywania usług,
będący istotną informacją z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego obie z przedstawionych referencji
wskazują, że wykonawca Przystępujący w trakcie realizacji umów wykonywał także zadania
związane z zakładaniem zieleni miejskiej. Z referencji wystawionych przez ZIKiT wynika, że
zakres świadczenia obejmował obsadę pojemników betonowych z materiałem, czy
zakładanie kwietników z wymianą gleby. prace takiego rodzaju niewątpliwie uznać należy za
wpisujące się w pojęcie „zakładania zieleni miejskiej”. Także druga z referencji wymienia
prace związane z daną częścią zakresu przedmiotowego warunku. W pojęciu utrzymania
zieleni miejskiej niewątpliwie mieści się dokonywanie koniecznych nasadzeń. Warto także
dodać, że wystawcą tego dokumentu jest sam Zamawiający, a więc doskonale znany był mu
zakres wykonywania prac. Zamawiający dysponuje więc pełną wiedzą na temat zakresu
zadań wykonywanych w ramach zawartych umów. Jednocześnie zauważyć należy, iż brak
wezwania Przystępującego do wyjaśnień (które w ocenie składu orzekającego Izby nie były
konieczne) nie stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Ostatecznie
to Zamawiający sam sobie udzielił by odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień odnośnie
zakresu przedmiotowego zadania ujętego w wykazie Przystępującego. Nakazanie takiego
rodzaju wezwania do wyjaśnień byłoby przejawem czystego formalizmu.
Co do podnoszonego w odwołaniu braku wykazania przez Przystępującego areału
powierzchni, który był wymagany warunkiem, to zauważyć należy, iż obie referencje
wskazują na jakim obszarze, w ujęciu dzielnicowym wykonywane były usługi. Wielkość
terenu jest zatem możliwa do zweryfikowania zarówno przez samego Zamawiającego, jak
też innych wykonawców. Niewymienienie, czy też nie wskazanie wprost wielkości
powierzchni nie powoduje, że referencje zawierają jakieś braki, czy niedopowiedzenia, które
winny zostać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnione.
Dostrzeżenia także wymaga, że referencje nie muszą zawierać wszystkich
szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie -
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania
usług, jako dokument potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno
zawierać treść pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez
Przystępującego oświadczenia spełniają powyższe wymogi. Nie zawiera ono żadnych treści
sprzecznych z treścią złożonego wykazu. Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa
i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2867/12), referencje są dokumentami o charakterze abstrakcyjny, nie powstają na potrzeby
konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw o element
potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał
ustawodawca.
Izba zważyła również, że Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności
wskazujących, że informacje o usługach przedstawionych w wykazie są nieprawdziwe i nie
przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt,że Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że
usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, które potwierdzają zakres
rzeczowy,
przedmiotowy
ustalonego
przez
Zamawiającego
warunku
udziału
w postępowaniu. Tym samym Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z wymogami
SIWZ.
Zarzut nr 8 został przez Odwołującego wycofany, Izba nie odnosiła się więc do jego
zasadności.
Zarzut nr 9 nie zasługiwał na uwzględnienie
Choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, że niewłaściwie dokonał
wyliczenia, następnie sumowania wartości przy poprawie omyłek rachunkowych, to brak
takiej korekty przeprowadzonej w sposób prawidłowy nie wpłynie w żaden sposób na wynik
postępowania. Brak korekty wynagrodzenia oznacza dla Przystępującego otrzymanie
mniejszego wynagrodzenia, sytuacja odwrotna zaś (a więc zwiększenie wynagrodzenia
o 20 000 zł) nie wypłynie na pozycje poszczególnych ofert w rankingu wykonawców. Nawet
po poprawieniu omyłki rachunkowej w sposób prawidłowy, oferta Przystępującego ponownie
zajęłaby pierwsze miejsce w rankingu.
Zarzut nr 10 nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zupełnie niezrozumiałym dla składu orzekającego Izby jest, dlaczego Odwołujący
i Zamawiający z zapisów rozdziału 13.4 SIWZ wywodzą, że wykonawca w kryterium
społecznym zatrudnienia na podstawie umowy o pracę mógł otrzymać punkty jedynie przy
deklaracji zatrudnienia co najmniej 16 osób na pełnym etacie. Zamawiający (i za nim
Odwołujący) czyni rozróżnienie, nie znajdujące potwierdzenia w zapisach SIWZ, że czym
innym jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami oraz związana z tym możliwość łączenia funkcji, a czym innym
ocena w społecznym kryterium oceny i porównania ofert. W ocenie Izby takie rozróżnienie
nie wynika z żadnego z zapisów rozdziału 13, nie wynika także z odpowiedzi na pytanie nr 5.
Treść tego zapytania wprost odnosi się do kryteriów oceny ofert, a w odpowiedzi
Zamawiający powtarza zapisy o możliwości łączenia funkcji. Zdaniem składu orzekającego
Izby Zamawiający dopuścił łączenie funkcji na każdym etapie, także w zapisach SIWZ
odnoszących się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający w rozdziale 13 nie
poczynił żadnego ograniczenia, czy też podziału na spełnianie warunku i możliwość
uzyskania dodatkowej punktacji. Zamawiający na tym samym poziomie potraktował
możliwość łączenia funkcji we wszystkich etapach oceny ofert. Konieczności zadeklarowania
zatrudnienia 16 osób nie można wywodzić z zapisu, że zaproponowanie mniejszej liczby
pełnych etatów skutkować będzie przyznaniem 0 punktów. Przystępujący nie przewidział
w ofercie mniejszej liczby pełnych etatów, przewidział pełne etaty z uwzględnieniem
okoliczności, że dane funkcje na pełnych etatach można łączyć. Skoro więc jedna osoba
może na jednym etacie pełnić kilka funkcji, to zapisy rozdziały 13 nie ograniczały minimalnej
liczby osób zatrudnionych po stronie wykonawcy do 16. Oznacza to, że dopuszczalnym było
złożenie oświadczenia o przyjęciu na siebie zobowiązania do zatrudnienia na postawie
umowy o pracę co najmniej 6 osób (5 etatów dla brygadzisty, ogrodnika i kierownika
kontraktu + 1 etat dla osoby nadzorującej) i otrzymanie w kryterium społecznym
maksymalnej liczby punktów. W takiej sytuacji stanowisko Odwołującego i popierającego go
Zamawiającego nie zasługiwało na aprobatę.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że postępowanie prowadzone było w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego D.M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. z siedzibą w
Makowie Podhalańskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 0 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie:
(1) K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i
Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w Krakowie, (2) SITA Małopolska
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego D.M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
KATDAR
OGRÓD
SYSTEM
D.M.
z
siedzibą
w Makowie Podhalańskim na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) K.O. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w
Krakowie, (2) SITA Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, kwotę 19 518 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika,
koszty
opłaty
skarbowej,
koszty
noclegu
i podróży na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1229/16
UZASADNIENIE
W dniu 8 lipca 2016 roku Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej w skrócie „PZP”,
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
firm w składzie (1) K.O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Urządzania i
Pielęgnacji Zieleni K.O. z siedzibą w Krakowie, oraz (2) SITA Małopolska Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie (zwane dalej również „Odwołującym”).
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości wyższej od kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, pn.: „Utrzymanie
zieleni niskiej w latach 2016-2018 na terenie Gminy Miejskiej Kraków” prowadzi
Zamawiający: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie. Numer ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2016/S 093-167508 z dnia 14 maja 2016 r.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego, w zakresie objętym
„Częścią 1” (obejmującą dzielnice I i II (obszar 1)) zamówienia, polegających na:
1)
pominięciu obligatoryjnego udziału komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności
oceny ofert złożonych na realizację zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dopuszczeniu do udziału w pracach komisji przetargowej pana T.W., pani M.Ż.-F.
oraz pani M.G., które to osoby - co najmniej do 6 lipca 2016 r. nie złożyły pisemnych
oświadczeń o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających ich wyłączenie od
udziału w postępowaniu;
3)
zaniechaniu:
a)
odrzucenia oferty złożonej przez KATDAR OGRÓD SYSTEM D.M. (zwanego dalej w
skrócie „KATDAR”), złożonej na realizację zamówienia;
względnie:
b)
wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty, w zakresie dotyczącym posiadanej
wiedzy i doświadczenia,
c)
wezwania KATDAR do wyjaśnienia możliwości wykonania oferty za zaproponowaną
cenę (rażąco niska cena),
d)
dokonania właściwej korekty oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu
wynagrodzenia KATDAR;
4)
przyznaniu ofercie KATDAR maksymalnej liczby punktów za spełnienie „kryterium
społecznego” w sytuacji niespełniania przez tę ofertę wskazanych przez Zamawiającego
minimalnych wymogów, dotyczących „liczby pełnych etatów na podstawie umowy o pracę”;
5)
dokonaniu w dniu 29 czerwca 2016 r. wyboru oferty KATDAR;
6)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
W związku z dokonaniem przez Zamawiającego wskazanych powyżej czynności oraz
zaniechali, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 19 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także
poz. 14 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego [Dz.U. Nr 223, poz. 1458] - poprzez pominięcie przez Zamawiającego
obligatoryjnego udziału komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności oceny ofert
złożonych na realizację zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, mające istotny
wpływ na wskazane w dalszej części odwołania uchybienia Zamawiającego;
2)
naruszenie art. 7 ust. 2 w związku z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także
poz. 3 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu
postępowania poprzez:
a)
niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym wskazanie w treści protokołu
postępowania, o którym mowa w art. 96 PZP, zatwierdzonego przez kierownika
Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca
2016 r., że „Członkowie komisji złożyli oświadczenia określone w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, na załączonych drukach ZP-1”, podczas
gdy oświadczeń takich - co najmniej do 6 lipca 2016 r. - nie złożyli członkowie komisji
przetargowej w osobach pana T.W., pani M.Ż.-F. oraz pani M.G.,
b)
dopuszczenie przez Zamawiającego do udziału w pracach komisji przetargowej pana
T.W., pani M.Ż.-F. oraz pani M.G., którzy - wobec nie złożenia pisemnych oświadczeń o
istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających ich wyłączenie od udziału w
postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia - objęci są domniemaniem,
iż nie zapewniają obiektywizmu i bezstronności;
3)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 151a ust. 1 PZP oraz pkt 12 ppkt 6 zd.
1 SIWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR, złożonej na realizację
zamówienia, pomimo tego, że przewiduje ona - wbrew warunkom przetargu - uzyskanie
w pierwszym okresie wykonywania zamówienia (tj. do 30 listopada 2016 r.) wynagrodzenia
znacząco (wielokrotnie) przekraczającego wartość odpowiadającą tej części świadczenia
wykonawcy, a więc w istocie swej oferty zastrzegającej w zawoalowanej formie „zaliczkę",
rozumiana jako (arg. z art. 151 ust. 4 PZP) należność przedpłacona, tj. przewyższającą
wartość spełnionych świadczeń, a pokrywającą faktycznie istotną cześć wynagrodzenia zaświadczenia przyszłe (tu: przewidziane do realizacji w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30
listopada 2018 r.), a przy tym nie podlegającą nawet rozliczeniu;
4)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 3 PZP w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz m.in. art. 145 ust. 2 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR,
złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej ukrytą
przedpłatę/zaliczkę stanowi niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji, jako działanie
zarówno sprzeczne z prawem, jak i dobrymi obyczajami, które co najmniej zagraża
uzasadnionym interesom Zamawiającego, np. w sytuacji wcześniejszego rozwiązania
umowy (w świetle art. 145 ust. 2 PZP);
5)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 Kodeksu cywilnego,
art. 14 i art. 151a ust. 1 PZP, a także pkt 12 ppkt 6 zd. 1 SIWZ - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty KATDAR, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie
oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako czynność
mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy tym
niewątpliwie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną;
względnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów
wskazanych powyżej w pkt. 3-5):
6)
naruszenie 89 ust. 1 pkt 6 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KATDAR,
złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny, polegające na obliczeniu jej w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami
Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ, a także w odrębnych przepisach
prawa;
względnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów
wskazanych powyżej w pkt 6):
7)
naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez zaniechanie
wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty złożonej na realizację zamówienia, w celu
wykazania warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia;
8)
naruszenie art. 90 PZP - poprzez zaniechanie wezwania KATDAR do przedłożenia
wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze szczególnym uwzględnieniem istotnej
części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2018 r. (rażąco
niska cena);
9)
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP - poprzez niedokonanie korekty oczywistej omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny ofertowej KATDAR, poprzez jego podniesienie o dalsze
20.000,00 zł,
10)
naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w związku z pkt 13 ppkt 4 SIWZ - poprzez wadliwe
zastosowanie tzw. „społecznego” kryterium oceny oferty KATDAR i przyznanie tej ofercie
maksymalnej liczby punktów za jego spełnienie, w sytuacji, gdy - zgodnie z treścią tej oferty
KATDAR zadeklarował jedynie 6 etatów na podstawie umowy o pracę, podczas gdy
wymagane minimum wynosiło 16 pełnych etatów;
Odwołujący zarzucał ponadto:
11)
naruszenie art. 91 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W świetle powyższych zarzutów, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie „części 1”,
2)
dokonania ponownego zbadania i oceny ofert przy udziale komisji przetargowej
złożonej z członków nie podlegających wyłączeniu od udziału w postępowaniu,
a ponadto:
3)
dokonania czynności odrzucenia oferty KATDAR z postępowania w zakresie jego
„części 1”, a jednocześnie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 3):
4)
wezwania KATDAR do uzupełnienia oferty, złożonej na realizację Zamówienia, w celu
wykazania
warunku
dysponowania
wymaganą
przez
Zamawiającego
wiedzą
i doświadczeniem;
5)
wezwania KATDAR do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze
szczególnym uwzględnieniem istotnej części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia
2016 r. do 30 listopada 2018 r.
6)
dokonania przez Zamawiającego korekty oczywistej omyłki w obliczeniu
wynagrodzenia KATDAR, poprzez jego podniesienie o 20.000,00 zł,
7)
przyjęcia przez Zamawiającego, iż oferta KATDAR powinna otrzymać 0 (zero)
punktów w ramach oceny spełniania tzw. „kryterium społecznego”.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
w przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności oceny
złożonych ofert, a w jego następstwie odrzucenia oferty KATDAR to oferta Odwołującego
zostanie uznana jako najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu w części 1
[obejmującej dzielnice I i II (obszar 1)] zostały bowiem złożone cztery oferty, a oferta
Odwołującego otrzymała drugą w kolejności ilość punktów.
Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP został
zachowany, gdyż Odwołujący otrzymał informację o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania
w dniu 29 czerwca 2016 r., zaś protokół postępowania wraz z załącznikami, zatwierdzony
przez kierownika Zamawiającego w dniu 30 czerwca 2016 r., został mu udostępniony przez
Zamawiającego dopiero po tej dacie. Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
I.
ZARZUT nr 1
Zgodnie z art. 19 ust. 1 w związku z art. 20 ust. 3 PZP, w przypadku zamówień
publicznych przekraczających tzw. „progi unijne” kierownik zamawiającego zobowiązany jest
do powołania komisji przetargowej, której zadaniem jest m.in. przedstawienie mu propozycji
wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W postępowaniu komisja taka została wprawdzie powołana, jednak - jak wynika
z treści udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 lipca 2016 r. protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 96 PZP, zatwierdzonego przez kierownika
Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca
2016 r., komisja ta nie wykonywała przypisanych jej ustawowo kompetencji w zakresie
przedstawiania
kierownikowi
Zamawiającego
propozycji
dotyczących
sposobu
rozstrzygnięcia postępowania. Zaniechanie to potwierdza analiza treści protokołu
postępowania, sporządzonego według wzoru, stanowiącego załącznik nr 1 do
rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania, a zwłaszcza „pierwszej” pozycji
oznaczonej numerem 14 (str. 7 protokołu) p.t. „Zatwierdzenie wyniku postępowania - CZĘŚC
I”, w której brak jest wymaganych podpisów członków komisji przetargowej.
Wedle informacji uzyskanych przez Odwołującego, w dniu 29 czerwca 2016 r., kiedy
miało dojść do zakończenia prac Komisji Przetargowej, część jej członków przebywała na
urlopach wypoczynkowych, a więc nie mogła wykonywać czynności w ramach tej komisji.
Na potwierdzenie okoliczności Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów
znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego w postaci listy obecności lub innych
dokumentów potwierdzających obecność lub nieobecność w pracy u Zamawiającego
w dniach 27-29 czerwca 2016 r. wskazanych w petitum członków komisji, po uprzednim
wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia dokumentów pod rygorem przyjęcia, że osoby
te w dniach 27-29 czerwca 2016 r. nie wykonywały żadnych czynności w ramach Komisji
Przetargowej.
W tym okolicznościach faktycznych nie powinien budzić wątpliwości fakt, iż
Zamawiający pominął obligatoryjny udział komisji przetargowej przy dokonywaniu czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszając tym samym art. 19 ust. 1
w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 PZP, a także poz. 14 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. W ocenie
Odwołującego okoliczność ta miała istotny wpływ na dalsze uchybienia Zamawiającego,
związane z wyborem oferty najkorzystniejszej.
II.
ZARZUT nr 2
Zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Realizację tej zasady gwarantuje przede wszystkim powinność
wyłączenia od udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego osób wskazanych w art.
17 ust. 1 PZP w powiązaniu z powinnością składania oświadczeń, o których mowa w art. 17
ust. 2 PZP oraz obligatoryjnym potwierdzeniem tego faktu w protokole postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 96 ust. 1 PZP, tj. w poz. 3 tabeli
stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania.
Tymczasem - jak wynika z kopii protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
zatwierdzonego przez kierownika Zamawiającego w osobie Dyrektora Zarządu Zieleni
Miejskiej w Krakowie w dniu 30 czerwca 2016 r., a także kopii druków oświadczeń,
stanowiących jego załączniki, przeznaczonych do podpisu, lecz nie podpisanych
przynajmniej do dnia 6 lipca 2016 r. (w którym Odwołujący zapoznał się z treścią protokołu i
załączników) przez członków komisji przetargowej w osobach pana T.W., pani M.Ż.-F. oraz
pani
M.G.
Procesowe
gwarancje
zapewnienia
bezstronności
i obiektywizmu nie zostały dochowane. W treści protokołu wskazano bowiem, że członkowie
komisji złożyli oświadczenia określone w art. 17 ust. 2 ustawy na załączonych drukach ZP-1,
podczas gdy oświadczeń takich - co najmniej do 6 lipca br. - nie złożyli wymienieni
członkowie komisji przetargowej.
W ocenie Odwołującego uzasadnia to domniemanie, że Zamawiający nie zapewnił
przeprowadzenia czynności oceny ofert przez osoby obiektywne i bezstronne, co mogło mieć
istotny wpływ na dalsze uchybienia Zamawiającego, związane z wyborem oferty
najkorzystniejszej.
III.
ZARZUT nr 3 - 5
Zgodnie z art. 151a ust. 1 PZP, Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet
wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W postępowaniu
Zamawiający możliwości takiej nie przewidział, a wręcz zastrzegł w pkt 12 ppkt 6 zd. 1 SIWZ,że „Nie przewiduje się żadnych przedpłat ani zaliczek na poczet realizacji przedmiotu
umowy, a płatność nastąpi na podstawie jednej faktur częściowych, zgodnie z zapisami
umowy i ofertą Wykonawcy”.
Dokonując więc analizy treści § 9 ust. 1 lit. a i b WZORU UMOWY oraz oferty
KATDAR (str. 28-29), określającej wartość wynagrodzenia za prace rozliczane ryczałtowo:
w okresie od 18 lipca do 30 listopada 2016 r. - na kwotę 1.550.000,00 zł brutto oraz
w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30 listopada 2018 r. - na kwotę 2.260.000,00 zł brutto,
należy dojść do wniosku, iż KATDAR podjął próbę obejścia zakazu udzielania przedpłat
i zaliczek, poprzez określenie wynagrodzenia za pierwszy okres wykonywania usług,
przypadający pomiędzy 18 lipca a 30 listopada 2016 r., w sposób rażąco wysoki, przy
jednoczesnym określeniu rażąco niskiego wynagrodzenia za drugi okres wykonywania usług,
przypadający pomiędzy 1 grudnia 2016 r. a 30 listopada 2018 r.
Dysproporcje w obliczeniu wynagrodzenia za obydwa okresy zostały obrazowo
przedstawione w załączonej do odwołania tabeli nr 1. Dysproporcja ta dotyczy m.in.
następujących prac, wchodzących w skład prac rozliczanych ryczałtowo:
a)
utrzymanie czystości - w roku 2016 utrzymanie czystości obszaru o powierzchni
5,0586 ha w miesiącach od lipca do listopada (4,5 miesiąca) wyceniono na 100 000 PLN
natomiast utrzymanie czystości o powierzchni 9, 6586 ha w okresie od 01.12. 2016 do 30.
11. 2018 (t.j. 24 miesiące) wyceniono na 120 000 PLN. Tym samym utrzymanie czystości
1 ha w pierwszym okresie wynosi 3953, 66 PLN/miesiąc a w drugim okresie 517,67
PLN/miesiąc;
b)
utrzymanie letnie nawierzchni utwardzonych - w roku 2016 utrzymanie letnie
nawierzchni utwardzonych o powierzchni 845 m2 w miesiącach od lipca do listopada (4,5
miesiąca) wyceniono na 200 000 PLN; a utrzymanie letnie nawierzchni utwardzonych
o powierzchni 7425 m2 w okresie od 01.12.2016 do 30.11.2018 (24 m-ce) także wyceniono
na 200 000 PLN; tym samym utrzymanie 1 m2 w pierwszym okresie wynosi 47, 33
PLN/miesiąc, a w drugim okresie 1,12 PLN/miesiąc;
c)
utrzymanie nawierzchni: piaskowe, bezpieczne, żwirowe itd. - w miesiącach od lipca
do listopada (4,5 miesiąca) świadczenia te dotyczące powierzchni 5074 m2 wyceniono na
400 000 PLN, a w okresie od 01.12.2016 do 30. 11. 2018 (24 m-ce) wyceniono na 200 000
PLN; tym samym utrzymanie 1 m2 w pierwszym okresie wynosi 15,76 PLN/miesiąc,
a w drugim okresie 1,64 PLN/miesiąc;
d)
utrzymanie elementów małej architektury i urządzeń zabawowych na placach zabaw
i ogródkach jordanowskich - w miesiącach od lipca do listopada (4,5 miesiąca) wykonywanie
tych prac na niektórych tylko elementach wyceniono na 400 000 PLN, a utrzymanie
wszystkich elementów małej architektury i urządzeń zabawowych na terenie obiektu (w tym
np. w stosunku do roku 2016 dodatkowo malowanie 22 km ogrodzeń) wyceniono na 100 000
PLN; tym samym pozycję tą w pierwszym okresie wyceniono na 80 000 PLN/miesiąc
a w drugim okresie przy zwiększonym zakresie prac na 4166,67 PLN/miesiąc;
e)
grabienie liści z wywozem - w roku 2016 wyceniono na 200 000/ 45 ha a w okresie od
1.12.2016 do 30.11.2018 na 100 000 PLN/ 45 ha t. j. w sezonie jesiennym 2016 1 ha
wyceniono na 4 444,45 PLN a w okresie jesiennym 2017 i 2018 na 1.111,12 PLN;
f)
utrzymanie kwietników sezonowych w gruncie - w miesiącach od lipca do listopada
2016 (4,5 miesiąca, w tym jedna obsada) wyceniono na 100 000 PLN, a w okresie od 01.12.
2016 do 30.11.2018 (24 miesiące, w tym co najmniej 4 obsady) na 50 000 PLN;
g)
utrzymanie kwietników sezonowych w pojemnikach (174 szt.) - w miesiącach od lipca
do listopada 2016 (4,5 miesiąca, w tym jedna obsada) wyceniono na 100 000 PLN,
a w okresie od 01.12.2016 do 30.11.2018 (24 miesiące, w tym co najmniej 4 obsady) na
10 000 PLN. Tym samym koszt ryczałtu w 2016 można wyliczyć jako 574,71 PLN/pojemnik
(jedna obsada i utrzymanie) a w okresie następnym na 14,37 PLN/pojemnik (jedna obsada
i utrzymanie).
Nieproporcjonalność wynagrodzenia KATDAR za „pierwszy” okres wykonywania usług (tj. od
18 lipca do 30 listopada 2016 r.) bardzo czytelnie jest także widoczna przy porównaniu
wysokości wynagrodzenia ryczałtowego zastrzeżonego przez KATDAR za świadczenie
usług w tym okresie, wysokością szacunków dokonanych przez Zamawiającego na potrzeby
określenia wartości zamówienia (przedstawionych w tabeli nr 3 załączonej do odwołania).
Powyższa sytuacja implikowała więc obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego
oferty złożonej przez KATDAR, jako zarówno niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP),
jak i niezgodnej z SIWZ (89 ust. 1 pkt 2 PZP), stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (89
ust. 1 pkt 3 PZP), a przy tym nieważnej na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego
(89 ust. 1 pkt 8 PZP).
Uzasadniając zarzut kwalifikujący czynność złożenia oferty KATDAR jako czynu
nieuczciwej konkurencji należy nadmienić, że sytuacja zagrożenia interesu Zamawiającego
na skutek nieproporcjonalnego, a przez to nieuczciwego ukształtowania wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego za wskazane przez Zamawiającego dwa okresy, występuje nie
tylko na tle zastosowania art. 145 PZP. Zagrożenie to wystąpi bowiem także np.
w przypadku świadomego zaprzestania przez Wykonawcę świadczenia usług po listopadzie
2016 r., implikującego potrzebę skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do
wypowiedzenia umowy z przyczyn dotyczących Wykonawcy (§ 7 ust. 2 umowy). Po
zrealizowaniu usługi za okres od lipca do listopada 2016 r. i wypłaceniu wynagrodzenia
ryczałtowego za ten okres w kwocie 1.550.000,00 zł, Wykonawca w oparciu o § 14 ust. 1 pkt
2 lit. b) umowy będzie bowiem zobowiązany do zapłaty kary umownej jedynie w wysokości
10 % łącznego wynagrodzenia, a więc kwoty 449.109,20 zł. Po odjęciu od kwoty
wynagrodzenia za okres lipiec - listopad 2016 r. (1.550.000,00 zł) tak obliczonej kwoty kary
umownej (449.109,20 zł), w rękach Wykonawcy pozostanie kwota 1.105.890,80 zł, która i tak
znacząco (kilkukrotnie) przewyższałaby wartość wykonanych przez niego w tym okresie
prac.
IV.
ZARZUT nr 6
W przypadku oferty KATDAR zarzut ten należy rozumieć jako obliczenie ceny
dokonane w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami Zamawiającego określonymi
w postanowieniach SIWZ, przede wszystkim w pkt 10 ust. 3 SIWZ, gdzie Zamawiający
określił, że „Wykonawca musi dołączyć do oferty obliczenie ceny oferty wyliczonej w oparciu
o indywidualną kalkulację, z podaniem cen jednostkowych, niezbędnych dla realizacji
zamówienia, przy uwzględnieniu wymagań i zapisów niniejszej SIWZ oraz doświadczenia
zawodowego Wykonawcy (…)”.
W kontekście błędów w obliczeniu ceny stwierdzić należy, że doprowadziły one do
nieporównywalności ofert w zakresie zaproponowanych cen, gdyż o porównywalności w tym
zakresie można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być
przedmiotem porównania, zostały obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Oferta
KATDAR zawiera zaś niewątpliwe usterki kalkulacyjne, których nie da się poprawić.
Wynagrodzenie ryczałtowe należne za okres od 18 lipca do 30 listopada 2016 (4,5 miesiąca)
zostało bowiem skalkulowane przy uwzględnieniu niedopuszczalnego ukrycia zaliczki,
podczas gdy wycena świadczeń rozliczanych ryczałtem w okresie od 1 grudnia 2016 r. do 30
listopada 2018 r. jest ewidentnie zaniżona (co obrazuje tabela nr 2 załączona do odwołania).
V.
ZARZUT nr 7
Zgodnie z wymaganiem pkt 5 ppkt 2.1. SIWZ, wykonawca ubiegający się
o zamówienie musiał legitymować się wykonaniem/wykonywaniem co najmniej dwóch usług,
polegających na (1) zakładaniu, (2) utrzymywaniu i (3) konserwacji zieleni niskiej oraz
elementów małej architekturze, przy spełnieniu dodatkowych warunków powierzchniowych
(min. 50 ha) oraz wartościowych (min. 100.000,00 zł).
Tymczasem oświadczenia i referencje złożone przez KATDAR w ofercie (str. 5 oraz
50-52) nie potwierdzają spełnienia tego warunku. W żadnym z dokumentów nie wykazano
bowiem ani kryterium powierzchniowego, ani też nie potwierdzają one wykonywania przez
KATDAR usług w zakresie „zakładania zieleni niskiej”.
Wobec powyższego zasadnym było wezwanie KATDAR przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP do uzupełnienia oferty, w celu
wykazania warunku posiadania wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia,
czego jednak Zamawiający - wbrew swojemu obowiązkowi - nie uczynił.
VI.
ZARZUT nr 8.
Zgodnie z brzmieniem projektu nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych,
implementującej do krajowego porządku prawnego nową dyrektywę „klasyczną” 2014/24/UE,
której termin implementacji minął 18 kwietnia br., zamawiający będą zobligowani do
uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt albo
ich istotne części składowe, będą się wydawać zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do
odnośnych robót, dostaw lub usług. Powyższa zmiana - w ocenie Odwołującego - wyraźnie
wypływa z wymagań wynikających z pkt 103 preambuły oraz art. 69 ust. 1-3 ww. dyrektywy.
Na tym tle trzeba też zwrócić uwagę na fakt, iż Trybunał Sprawiedliwości jeszcze na
gruncie poprzedniego stanu prawnego, w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10
(Sag Slovensko), stwierdził, że „(...) zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie
względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych
elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania
od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są
poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych
C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 46-49). W tym względzie
należy po pierwsze przypomnieć, że jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1 akapit
drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto informacyjne,
i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy ustalaniu, jakie
są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona zostanie oferta
jawiąca się jako rażąco niska (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C-292/07 Komisja
przeciwko Belgii, pkt 159). Po drugie z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1
dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułowaćżądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób
kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty”.
Mając zatem na uwadze m.in. zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw, które -
wbrew obowiązkowi - nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego,
zasadne było wymaganie od Zamawiającego, aby w ramach postępowania wezwał KATDAR
do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie, ze szczególnym
uwzględnieniem istotnej części zamówienia, obejmującej okres od 1 grudnia 2016 r. do 30
listopada 2018 r., za który to okres w sposób ewidentny, biorąc pod uwagę choćby wcześniej
podniesione argumenty, oferent ten zastrzegł cenę rażąco niską.
VII.
ZARZUT nr 9.
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2016 r. poprawił omyłkę rachunkową w ofercie
KATDAR, jednakże nie uczynił tego w sposób prawidłowy, albowiem nie uwzględnił
błędnego sumowania pozycji nr la (120.000,00 zł) oraz nr lb (40.000,00 zł), znajdujących się
na str. 22 i 23 oferty KATDAR, które powinno dać rezultat w kwocie 160.000,00 zł, a nie
140.000,00 zł.
VIII. ZARZUT nr 10
Zgodnie z pkt 13 ppkt 4 SIWZ, Zamawiający wskazał, że punkty przyznane za
kryterium społeczne oceniane będą na podstawie „(...) przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy”, przy czym „Wykonawca,
który zaproponuje mniejszą liczbę pełnych etatów na podstawie umowy o pracę na
opisanych stanowiskach lub ich brak otrzyma 0 punktów”.
Zamawiający określił jednocześnie, że chodzi o stanowiska: brygadzisty (5 pełnych
etatów), ogrodnika (5 pełnych etatów), kierownika kontraktu (5 pełnych etatów) oraz osoby
nadzorującej (1 pełny etat), a więc o 16 pełnych etatów.
W odpowiedzi na pytanie nr 5 jednego wykonawców z dnia 9 czerwca br.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że „dopuszcza się łączenie funkcji przez jedną osobę.
Zamawiający nie wprowadza ograniczenia ilościowego lub jakościowego funkcji pełnionych
przez jedną osobę”, jednak zastrzeżenia te należy w sposób oczywisty traktować jako
możliwość zadeklarowania zatrudnienia 15 osób na pełny etat na „łączonym stanowisku”
brygadzisty-ogrodnika-kierownika kontraktu oraz 1 osoby nadzorującej, a przy tym np.
wykonującej także inne funkcje związane z realizacją zamówienia.
Tymczasem KATDAR w swojej ofercie wyraźnie zadeklarował zatrudnienie jedynie
6 osób na pełny etat na stanowiskach, a pomimo tego otrzymał od Zamawiającego
maksymalną liczbę punktów za to kryterium. W ocenie Odwołującego nie powinien otrzymaćżadnego punktu. W świetle powyższego zasadnym jest zarzut, że taka ocena
Zamawiającego była wadliwa.
W świetle powyższych okoliczności, odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na
uwzględnienie w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący
− jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
− spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W dniu 11 lipca 2016 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KATDAR Ogród
System
D.M.
z
siedzibą
w
Makowie
Podhalańskim,
wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne i było
skuteczne.
W dniu 19 lipca 2016 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzuty odwołania w całości, przedstawiając przy tym argumentację merytoryczną
dlaczego poszczególne zarzuty i żądania uznać należy za zasadne.
W dniu 21 lipca 2016 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym cofnął
zarzut z punktu II.8 odwołania, w zakresie złożenia przez KATDAR oferty z rażąco niską
ceną.
Na posiedzeniu przed Izbą Przystępujący złożył oświadczenie do protokołu, że
korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości.
Wykonawca złożył także stanowisko pisemne, w którym wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z punktem 5.2. SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) Wykonawca musiał posiadać wiedzę
i doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem, które musiał wykazać, w formie
załączonego do oferty wykazu usług i oświadczenia, potwierdzonego poświadczeniami,
referencjami lub odpowiednimi dokumentami uprzednich odbiorców, albo oświadczeniem
Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczeń, że w ciągu ostatnich 3 lat, a w przypadku, gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu
składania ofert, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje usługi.
Przez usługi rozumie się: 2.1 w odniesieniu do części 1 zamówienia zrealizowanie lub
realizowanie co najmniej dwie usługi, polegające na zakładaniu, utrzymaniu i konserwacji
zieleni niskiej oraz elementów małej architektury, wykonanych na terenach zieleni, o łącznej
powierzchni terenów zieleni w ramach wykazanych dwóch usług nie mniejszej niż 50 ha
i o wartości łącznej wykazanych dwóch usług nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto.
W punkcie 12) Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że:
1. Cenę oferty należy podać w złotych polskich i wyliczyć w oparciu o indywidualną
kalkulację z podaniem cen jednostkowych, niezbędnych dla realizacji zamówienia, przy
uwzględnieniu wymagań i zapisów SIWZ oraz doświadczenia zawodowego Wykonawcy,
zgodnie z wzorami tabelarycznymi stanowiącymi Załącznik C do SIWZ, przygotowany na
podstawie pełnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i załącznikach,
odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia, uwzględniając wszelkie
koszty niezbędne do jego wykonania, w tym podatki oraz rabaty, upusty itp., których
Wykonawca zamierza udzielić.
2. Sumaryczna cena wyliczona na podstawie indywidualnej kalkulacji Wykonawcy przy
uwzględnieniu treści SIWZ winna odpowiadać cenie podanej przez Wykonawcę w formularzu
oferty, odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
3. Obliczając cenę oferty, zaleca się podać wartość (wartości) jednostkowe i sumaryczne
netto, wskazać wysokość (wysokości) i kwotę (kwoty) należnego podatku od towarów i usług
VAT lub jego wartość wyrażoną w procentach, oraz wartość (wartości) jednostkowe
i sumaryczne brutto odpowiednio dla poszczególnych elementów zamówienia, przy czym
Wykonawcy mający siedzibę poza granicami Polski mogą podać wyłącznie wartości netto
bez podatku VAT, odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
4. W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone
w specyfikacji, np. koszty transportu i inne. Cena brutto podana w ofercie winna zawierać
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszelkie
uwarunkowania zawarte w SIWZ i jej załącznikach. W cenie powinny być również
uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp.
Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty, odpowiednio w odniesieniu
od jednej do trzech części zamówienia.
5. Ponadto w cenie ofertowej należy uwzględnić koszt wykorzystania i unieszkodliwienia
odpadów komunalnych oraz koszt materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia,
odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
6. Nie przewiduje się żadnych przedpłat ani zaliczek na poczet realizacji przedmiotu umowy,
a płatność nastąpi na podstawie jednej faktur częściowych, zgodnie z zapisami umowy
i ofertą Wykonawcy. Faktura będzie płatna w terminie do 30 dni od odebrania całości
zamówienia oraz podpisania protokołu odbioru i doręczenia faktury, odpowiednio
w odniesieniu od jednej do trzech części zamówienia.
§ 9 wzoru umowy (Wynagrodzenie) przewidywał, że Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie składające się z:
a) wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane prace utrzymaniowe do dnia 30.11.2016r.
ustalone na podstawie oferty na określoną kwotę wypłacane miesięcznie;
b) wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane prace utrzymaniowe w okresie od dnia
01.12.2016r. do dnia 30.11.2018r. ustalone na podstawie oferty na określoną kwotę
wypłacane miesięcznie;
c) wynagrodzenia za wykonanie prac określonych w załącznikach Nr 1 do Zakresu
Rzeczowego zamówienia w wysokości nie przekraczającej określonej kwoty. Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie kosztorysowe, rozliczone na podstawie cen jednostkowych brutto,
wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia do umowy jako
iloczyn cen jednostkowych oraz faktycznie wykonanych przez Wykonawcę i odebranych
przez Zamawiającego prac. Ceny jednostkowe brutto zawarte w ofercie Wykonawcy są
cenami ostatecznymi i niezmiennymi przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy.
Wykonawca miał oświadczyć, iż wynagrodzenie za prace podane w ust. 1 § 9 obejmuje
wszelkie niezbędne koszty dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami sztuki
ogrodniczej, wiedzy technicznej i sztuki inżynierskiej oraz z zapisami umowy.
W szczególności wszelkie koszty związane z wypełnieniem obowiązków i warunków,
o których mowa w § 2 i 3 umowy, nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione
w wynagrodzeniu umownym. Wynagrodzenie miało być przekazywane Wykonawcy po
protokolarnym odbiorze wykonanych prac, na konto wskazane w prawidłowo wystawionej
fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę w terminie do 30 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowej faktury VAT.
W rozdziale 13) Zamawiający zawarł Opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jako
kryteria oceny ofert i ich znaczenie wskazano:
- Cena brutto za całość zamówienia – 80%,
- Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę – 10%,
- Kryterium środowiskowe – 10%.
Punkty przyznawane za kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane były na podstawie przyjęcia
przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady
realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały
opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ.
Zobowiązanie to dotyczyć miało następujących osób: brygadzista (5 pełnych etatów),
ogrodnik (5 pełnych etatów), kierownik kontraktu (5 pełnych etatów), osoba nadzorująca
z wykształceniem kierunkowym (np. ogrodnicze, leśne, rolnicze, architekt krajobrazu – 1
pełny etat), za co Wykonawca otrzyma 10 punktów. Wykonawca, który zaproponuje mniejszą
liczbę pełnych etatów na podstawie umowy o pracę na opisanych stanowiskach lub ich brak
otrzyma 0 punktów.
Dopuszcza się łączenie funkcji przez jedną osobę.
Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w formularzu oferty. Brak wskazania w Formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta
uzyska 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert. Maksymalna liczba punktów, które
Wykonawca może uzyskać od jednego członka komisji w zakresie tego kryterium wynosi 10.
W toku postępowania Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące pytanie:
Pytanie nr 5
Kryterium oceny ofert – realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę. W przypadku przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do
realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji przez jedną
osobę.
a)
Czy Zamawiający wprowadza ograniczenie ilościowe lub jakościowe funkcji
pełnionych przez jedną osobę?
b)
Czy Zamawiający wprowadzi odpowiedni formularz, w którym wykonawca zadeklaruje
łączenie funkcji przez pracowników?.
Odpowiedź: Zgodnie z zapisem SIWZ Zamawiający zawarł zapis: „dopuszcza się łączenie
funkcji przez jedną osobę. Zamawiający nie wprowadza ograniczenia ilościowego
i jakościowego funkcji pełnionych przez jedną osobę.
Zamawiający nie wprowadza odpowiednich formularzy, a przy tym informuje, że
wystarczającym jest stosowne oświadczenie wykonawcy wyrażone w treści oferty”.
Przystępujący w ofercie oświadczył, że deklaruje zatrudnienie na podstawie umowy
o pracę w rozumieniu przepisów KP następujące osoby: brygadzista 5 pełnych etatów;
ogrodnik ---- pełnych etatów; kierownik kontraktu ---- pełnych etatów; osoba nadzorująca
z wykształceniem kierunkowym 1 pełny etat. Funkcje będą łączone zgodnie z załącznikiem
str. 1. W załączniku wykonawca oświadczył, iż etaty będą łączone: jedna osoba będzie
pełnić funkcję – ogrodnika, brygadzisty, kierownika kontraktu i tych osób będzie 5 oraz 1
osoba nadzorująca z wykształceniem kierunkowym.
W wykazie doświadczenia zawodowego Przystępujący ujął dwie pozycje:
1)
Utrzymanie zieleni usługi niskiej i wysokiej na terenach gminy miejskiej Kraków
w parkach, na zieleńcach, w pasach drogowych w 2015 roku w okresie od 01.06.2015 do
30.06.2015. Prace wykonywane były na rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie. Łączna wartość prac brutto wyniosła 299 206,89 zł. Zakres prac
obejmował: powierzchniowe oczyszczanie terenu z nieczystości, załadunek i wywóz
nieczystości na wysypisko, opróżnianie koszty na śmieci, odmulanie chodników z wywozem,
koszenie trawy z grabieniem i wywozem, wykaszanie chwastów, obsada pojemników
betonowych, założenie kwietnika z wymianą gleby, formowanie krzewów, pielęgnacja
kwietników, podlewanie, wysiew nasion traw, cięcie gałęzi.
2)
Bieżące utrzymanie ogródków jordanowskich oraz zieleńców i skwerów na terenie
dzielnicy XIV, XV, XVI, XVII, XVIII w Krakowie – część IV obszar IV. Prace były realizowane
w okresie 01.07.2015 r. do 02.07.2015. Wykonawca za wykonane usługi uzyskał
wynagrodzenie w kwocie 126 723,60 zł. Zakres prac obejmował: utrzymanie czystości,
utrzymanie zieleni, utrzymanie koszty na śmieci, utrzymanie ławek, odeskowań piaskownic,
wymiana piasku w piaskownicach, utrzymanie bezpiecznych nawierzchni placów zabaw,
utrzymanie urządzeń zabawowych i ogrodzeń, utrzymanie tablic z regulaminem i innych,
utrzymanie boiska.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie musiało być uwzględnione, ponieważ w ocenie składu orzekającego
Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przejawiający się
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego powodu potwierdzenia się
przesłanek odnoszących się do czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty nr 1 -2 odwołania.
Skład orzekający Izby nie uznał zasadności zarzutu naruszenia art. 19 ust. 1
w związku z art. 20 ust. 3 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, a także poz. 14 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego komisja przetargowa wyznaczona do przeprowadzenia postępowania
podejmowała w postępowaniu czynności, do których była zobowiązana, o czym świadczy
dokumentacja postępowania nadesłana przez Zamawiającego, w tym na przykład miało
miejsce udostępnianie ofert poszczególnym wykonawcom, udzielanie odpowiedzi na pytania,
protokolarne otwarcie ofert z udziałem publiczności, co potwierdzają znajdujące się
w dokumentacji listy obecności z sesji otwarcia. Jedyną nieprawidłowością w tym zakresie,
którą można dostrzec po analizie dokumentacji był brak podpisów w druku protokołu
postępowania we wspomnianej przez Odwołującego rubryce 14. Powyższe nie stanowi
jednak dowodu na okoliczność braku działań komisji ale raczej jest uchybienie o charakterze
formalnym. Brak ten został na etapie wyrokowania przez Izbę usunięty przez członków
komisji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zaprzeczał, że do takiego uchybienia
w postępowaniu doszło, ale w ocenie Izby jest to jedynie uchybienie materialno-techniczne,
które nie ma wpływu na wynik postępowania odwoławczego.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut się
potwierdził, jednak w chwili wyrokowania przez Izbę nie można stwierdzić wpływu na wynik
postępowania odwoławczego tego naruszenia.
Niewątpliwie poszczególni członkowie komisji przetargowej nie złożyli po otwarciu
ofert i przed zatwierdzeniem wyniku postępowania przez kierownika Zamawiającego
oświadczeń o istnieniu lub nieistnieniu podstaw do ich wykluczenia od udziału
w postępowaniu na druku ZP-1. Zamawiający tym faktom w odpowiedzi na odwołanie nie
zaprzeczał. Niewątpliwie także brak ten został przez poszczególnych członków komisji
przetargowej usunięty, co potwierdza dokumentacja przesłana do Izby, gdzie na
oświadczeniach osób wymienionych w odwołaniu widnieją podpisy datowane na 23 czerwca
2016 roku.
W pierwszej kolejności rozstrzygania o trafności zarzutu dostrzeżenia wymaga, że
zasadniczym celem wprowadzenia szczególnych uregulowań w odniesieniu do postępowań
prowadzonych pod rygorami ustawy Pzp jest zapewnienie przeprowadzenia każdego
postępowania w sposób zapewniający jego bezstronność, obiektywizm, zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania oraz celowość
i oszczędność wydatkowania środków publicznych. Zagwarantowaniem przeniesienia zasad
ustawowych do praktyki jest między innymi regulacja dotycząca osób, które biorą udział
w postępowaniu po stronie zamawiającego. Osoby te nie mogą wykazywać cech
niepożądanych, zagrażających prawidłowemu tokowi postępowania. Potwierdzają one ten
fakt poprzez obligatoryjne złożenie oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia ich ze
wszczętego postępowania. Natomiast ewentualne stwierdzenie zaistnienia cechy, która
może nie dawać gwarancji obiektywizmu danej osoby powoduje konieczność jej ujawnienia
w oświadczeniu i w konsekwencji wyłączenie takiej osoby z postępowania.
Ustawodawca chcąc urzeczywistnić wyrażoną w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp zasadę
wprowadził odpowiednie regulacje prawne. W celu zabezpieczenia zasady obiektywizmu
i bezstronności osób, które uczestniczą w postępowaniu po stronie zamawiającego
wprowadzono obowiązek składania przez nie oświadczeń stwierdzających posiadanie
wymaganych prawem cech podmiotowych. Osoby składające oświadczenia na druku ZP-1
dają gwarancję, że postępowanie nie jest zagrożone ze strony zamawiającego
niepożądanymi wpływami i czynności w nim wykonywane są przez osoby, które zapewniają
jego zgodny z zasadami prawa zamówień publicznych przebieg. Ustawodawca wprowadził
odpowiedni formularz, na którym zobowiązane osoby składają oświadczenie, potwierdzając
jego prawdziwość własnoręcznym podpisem, biorą za nie odpowiedzialność. Oświadczenia
na drukach ZP-1 znajdują się w dokumentacji postępowania a ich brak stanowi naruszenie
prawa i odpowiednie konsekwencje po stronie zamawiającego.
Obowiązek przestrzegania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp został
nałożony na zamawiającego, a zatem to zamawiający powinien również zadbać
o prawidłową jego realizację. W szczególności powinien zapewnić, aby wszystkie czynności
związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania były dokonywane przez osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm. W związku z tym z treści art. 17 wywieść można
wprost wniosek, że to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za złożenie
oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez osoby dokonujące
czynności w postępowaniu. W praktyce oznacza to, że odpowiedzialność taka spoczywa na
kierowniku zamawiającego lub na osobie upoważnionej przez niego do wykonywania
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca w przepisach dotyczących wyłączenia osób wykonujących czynności
w postępowaniu nie wskazał jednak w jakim terminie powinny być złożone owe
oświadczenia. W doktrynie i orzecznictwie dominuje pogląd, iż osoby są w stanie określić
swoje związki z wykonawcami, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp dopiero po
poznaniu listy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
najczęściej po otwarciu ofert w danym postępowaniu. Należy zatem przyjąć interpretację, że
oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących przyczynę wyłączenia, należy
złożyć właśnie w dniu otwarcia ofert.
Nie można także zapominać, że art. 17 ust. 3 ustawy Pzp skutek prawny wiąże nie
z faktem niezłożenia oświadczenia o istnieniu okoliczności, ale z faktem, że w postępowaniu
czynności wykonywały osoby podlegające wyłączeniu po ujawnieniu się wymienionych
w przepisach okoliczności. Odwołujący nie wskazywał w odwołaniu, że z taką sytuacją mamy
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do czynienia. Nie przedstawił takżeżadnych dowodów, aby zasada obiektywizmu i zapewnienia bezstronności została w sposób
pozytywny przez członków komisji naruszona, to jest, że któryś z uczestników komisji
przetargowej podlegał wykluczeniu, że ocena ofert miała charakter subiektywny, że istnieją
okoliczności wskazujące na stronniczość poszczególnych członków komisji.
Tym samym, choć niewątpliwie fakt złożenia oświadczenia po zatwierdzeniu przez
kierownika zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie może być uznany
za spełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, a działania takie
należy uznać za naruszające powyższy przepis, to na etapie wyrokowania przez Izbę nie
można stwierdzić braku wpływu tej czynności na wynik postępowania odwoławczego przez
owo naruszenie z uwagi na jego usunięcie i niewykazanie przesłanek warunkujących
wykluczenie członka komisji przetargowej.
Końcowo jedynie zauważyć należy, że ustawą, która wprowadza odpowiedzialność
za niezłożenie przez członka komisji przetargowej odpowiedniego oświadczenia jest ustawa
z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 168 ze zmianami). Jest to jednak odpowiedzialność
o charakterze osobistym i jak słusznie zauważył Przystępujący potwierdzenie się przesłanek
do tej odpowiedzialności nie rozciąga się na samo postępowanie odwoławcze przed Krajową
Izbą Odwoławczą. Są to bowiem działania i zaniechania penalizowane w innym trybie i przez
inne organy.
Zarzuty 3-6 odwołania.
W opozycji do zarzutów odwołania Przystępujący zauważył, że wykonawcy mieli
sporządzić kalkulację w oparciu o indywidualną kalkulację z podaniem cen jednostkowych,
przy uwzględnieniu wymagań i zapisów SIWZ oraz doświadczenia zawodowego.
Przystępujący wziął więc pod uwagę przy planowaniu kosztów realizacji konieczność
gruntownego uporządkowania, a w dużym stopniu także zrewitalizowania obszaru, na którym
ma być świadczony przedmiot zamówienia. Wcześniej obszar ten nie był objęty
kompleksową usługą utrzymania zieleni. Przywrócenie do stanu pierwotnego i pożądanego
wymagała poniesienia znacznie większych kosztów w pierwszym okresie i będzie połączone
z bieżącym utrzymaniem. Na okoliczność stanu terenu Przystępujący przedstawił
dokumentację fotograficzną na płycie DVD-R i wskazał szczegółowo jakie prace muszą być
na terenach wykonane. Ta okoliczność powoduje, że koszty w początkowym okresie będą
zdecydowanie wyższe, co musiało znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji.
Przystępujący zwrócił uwagę w jaki sposób następowała będzie zapłata
wynagrodzenia po odebraniu prac utrzymaniowych. Ani więc Przystępujący, ani żaden inny
wykonawca nie otrzyma więc od Zamawiającego jakichkolwiek środków finansowych przed
rozpoczęciem realizacji umowy, nie może być zatem mowy o obejściu zakazu zaliczkowania.
Działaniom Przystępującego nie można przyznać znamion czynu nieuczciwej
konkurencji, czynności sprzecznej z ustawą lub zasadami współżycia społecznego, co
czyniłoby je nieważnymi.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1593 ze zm.) (dalej uznk).
Powyższe implikowało konieczność uwzględnienia odwołania.
Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej, zawartej w art. 3
ust. 1 uoznk jest działaniem sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W doktrynie wskazuje się, że „dobre
obyczaje” należy oceniać przez pryzmat ekonomiczno - funkcjonalny, co oznacza, że
uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej
i jakościowej.
Istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez
Przystępującego w tym postępowaniu o zamówienie publiczne polega na specyficznej -
zastosowanej wyłącznie przez tego wykonawcę - budowie ceny ofertowej. Przystępujący
skonstruował cenę oferty w tym postępowaniu, w ten sposób, że cena za część zamówienia
wykonywanego w okresie pierwszym (od lipca do listopada 2016 roku) jest ceną znacznie
przewyższającą swoją wysokością ceny ofert pozostałych wykonawców, zaś cena za część
zamówienia za pozostałe 24 miesiące zamówienia jest ceną niską w stosunku do
pozostałych ofert przy założeniu, że przedmiotowy zakres prac w obu okresach jest tożsamy.
Podkreślić należy, że mimo, iż Zamawiający w kryterium cena oceniał łączne
wynagrodzenie za usługi w całym okresie objętym umową, to jednak usługi te są usługami
odrębnie zlecanymi i rozliczanymi w dwóch wyodrębnionych okresach (6 miesięcy i 24
miesiące). Mając na uwadze właśnie odrębny charakter wypłaty wynagrodzenia za
wykonanie usług za niezasadne należy ocenić stanowisko Przystępującego, który w toku
rozprawy stwierdził, że skoro Zamawiający nie wskazał w SIWZ na konieczność zachowania
jakichkolwiek proporcji (parytetów) pomiędzy cenami za usługi w dwóch okresach. Zdaniem
Izby nie oznacza to, że w tym zakresie wykonawca miał pełną swobodę w kształtowaniu cen
usług. Przystępujący nie wykazał, że nakłady do poniesienia w pierwszym okresie są tak
znaczące, że uzasadnia to taką dysproporcję między cenami jednostkowymi
w poszczególnych okresach za te same prace. Przystępujący co prawda przedstawił
dokumentację fotograficzną, ale ze złożonego materiału nie wynika w jakich miejscach został
on wykonany, czy dotyczy obszaru objętego zamówieniem. Na podstawie załączonej
dokumentacji fotograficznej nie sposób ustalić także w jakim okresie została ona wykonana.
Przystępujący odwoływał się do swojego doświadczenia zawodowego i znajomości terenów
objętych przedmiotem zamówienia, nic nie stało na przeszkodzie, aby Przystępujący
przedstawił szczegółową specyfikację cenową prac do wykonania na terenach objętych
zamówieniem, która świadczyłaby o konieczności poniesienia znaczących nakładów do
rozpoczęcia usług utrzymaniowych. Być może teren objęty zamówieniem wymaga prac
porządkowych, ale mało prawdopodobne wydaje się prace wymagały w niektórych
przypadkach aż takich nakładów, które powodują, że wynagrodzenie za 6 miesięcy
utrzymania jest dwukrotnie wyższe niż wynagrodzenie za pozostałe 24 miesiące świadczenia
usług.
Działanie Przystępującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego z czynów
nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 5-17 uznk. Jednak działanie takie należy oceniać
w świetle art. 3 ust. 1 uznk, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, przerzucanie kosztów pomiędzy cenami za
poszczególne okresy, będące podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty
realnie ponoszone w części dotyczącej 24 miesięcy II okresu przenoszone są do innych
pozycji wykonywanych w toku realizacji I okresu zamówienia z pewnością jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego. Celem takiego
działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków, czy
konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia
ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia
ze szkodą dla Zamawiającego. Choć SIWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych
szczegółowych zapisów, to właśnie tę lukę zdaje się wykorzystał Przystępujący. Takie
działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale ma dla
Zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Z dużym prawdopodobieństwem Zamawiający
zapłaci za wykonanie prac z II okresu, już w pierwszych 6 miesiącach wykonywania
zamówienia. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i oznacza
wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk. W danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.
W konkluzji, w ocenie Izby, działanie wykonawcy Przystępującego polegające na
„przerzucaniu” kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi okresami wykonywania usługi
spowoduje, że cena za część I jest wygórowana, a cena za część II jest znacznie zaniżona,
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej
i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców ale przede wszystkim
Zamawiającego. Takie zachowanie można uznać za próbę obejścia wprowadzonego do
zapisów SIWZ przez Zamawiającego zakazu zaliczkowania. Choć zaliczka, jak słusznie
stwierdził Przystępujący, charakteryzuje się otrzymaniem wypłaty przed rozpoczęciemświadczenia, to właśnie w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca otrzymałby część
wynagrodzenia za okres II, już w pierwszych miesiącach realizacji świadczenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego
w analizowanej sprawie, należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
zasad wynagradzania musiała prowadzić do wniosku, iż nie było dopuszczalne
manipulowanie cenami w taki sposób, że część ceny za 24 miesiące została podana
w sposób nieuzasadniony na poziomie niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów
i nakładów, a część znacząco zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy
czym celem takiej operacji jest zamierzona optymalizacja, sprowadzająca się do zamysłu
otrzymania wyższego wynagrodzenia w pierwszych 6 miesiącach realizacji umowy.
Izba uwzględniając powyższy zarzut nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że
Przystępujący po wykonaniu I okresu zamówienia może odstąpić od umowy po wypłacie
pierwszej części wynagrodzenia ryczałtowego. Odwołujący na powyższą okoliczność nie
przedstawił żadnych dowodów. Przystępujący wykonywał już i wykonuje zamówienia na
rzecz Zamawiającego i taka sytuacja do tej pory nie miała miejsca. Jest to zatem
wskazywanie na okoliczność czysto abstrakcyjną i miało prawdopodobną.
Izba nie podzieliła także zarzutów, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do
czynienia z błędem w obliczeniu ceny, co prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 6
ustawy Pzp. Przystępujący nie naruszył zapisów SIWZ o sposobie wyliczenia ceny a jedynie
dokonał wyliczeń kalkulacji indywidualnej w sposób nie odpowiadający zasadom zasad
współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Z przepisu art. 84 Kodeksu cywilnego,
zawierającego regulację dotyczącą błędu jako wady oświadczenia woli, wynika, iż można
powoływać na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli
nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej
treści (błąd istotny). Błąd wynika zatem z subiektywnej oceny danego stanu faktycznego
dokonanej przez tego, który się błędu dopuścił. Przenosząc powyższe na grunt ustawy Pzp
stwierdzić należy, że o błędzie w obliczeniu ceny można mówić wówczas, gdy błąd wynikał
z niewłaściwej oceny stanu faktycznego dokonanej przez wykonawcę. Tymczasem z oceny
materiałów przedmiotowej sprawy wynika, że wycena poszczególnych pozycji formularza
była świadomą decyzją Przystępującego, opartą o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe.
Odwołujący nie wykazał także, że w postępowaniu złożoną ofertę nieważną na podstawie
innych przepisów. Nie wykazano także w jakim zakresie treść ofert Przystępującego jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzut nr 7 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający jasno i klarownie opisał warunki
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w ustalonym wyżej
brzmieniu, także w zakresie w jakim na potwierdzenie ich spełnienia, wymagał złożenia
wykazu wykonanych/wykonywanych usług z podaniem ich, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane oraz załączenia dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w formie poświadczenia lub oświadczenia
wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Przystępujący załączył do oferty Wykaz usług zawierający dwie pozycje, z opisem
tytułów wykonywanych zadań, podaniem kwoty zamówień, wskazaniem na rzecz jakiego
podmiotu prace były wykonywane i czasookresem ich wykonywania. Załączono także
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi wystawione przez jednostki
organizacyjne Gminy Kraków, w tym samego Zamawiającego (czyli Zarząd Zieleni Miejskiej)
oraz Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca w wystarczający sposób wykazał
i potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada wymagane
doświadczenie zawodowe. Złożona referencje zawierają informacje, które w wystarczający
sposób identyfikują wykonaną usługę, zawiera nagłówek potwierdzający nazwę wystawcy
referencji, a także szczegółowo opisany jest zakres przedmiotowy wykonywania usług,
będący istotną informacją z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego obie z przedstawionych referencji
wskazują, że wykonawca Przystępujący w trakcie realizacji umów wykonywał także zadania
związane z zakładaniem zieleni miejskiej. Z referencji wystawionych przez ZIKiT wynika, że
zakres świadczenia obejmował obsadę pojemników betonowych z materiałem, czy
zakładanie kwietników z wymianą gleby. prace takiego rodzaju niewątpliwie uznać należy za
wpisujące się w pojęcie „zakładania zieleni miejskiej”. Także druga z referencji wymienia
prace związane z daną częścią zakresu przedmiotowego warunku. W pojęciu utrzymania
zieleni miejskiej niewątpliwie mieści się dokonywanie koniecznych nasadzeń. Warto także
dodać, że wystawcą tego dokumentu jest sam Zamawiający, a więc doskonale znany był mu
zakres wykonywania prac. Zamawiający dysponuje więc pełną wiedzą na temat zakresu
zadań wykonywanych w ramach zawartych umów. Jednocześnie zauważyć należy, iż brak
wezwania Przystępującego do wyjaśnień (które w ocenie składu orzekającego Izby nie były
konieczne) nie stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Ostatecznie
to Zamawiający sam sobie udzielił by odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień odnośnie
zakresu przedmiotowego zadania ujętego w wykazie Przystępującego. Nakazanie takiego
rodzaju wezwania do wyjaśnień byłoby przejawem czystego formalizmu.
Co do podnoszonego w odwołaniu braku wykazania przez Przystępującego areału
powierzchni, który był wymagany warunkiem, to zauważyć należy, iż obie referencje
wskazują na jakim obszarze, w ujęciu dzielnicowym wykonywane były usługi. Wielkość
terenu jest zatem możliwa do zweryfikowania zarówno przez samego Zamawiającego, jak
też innych wykonawców. Niewymienienie, czy też nie wskazanie wprost wielkości
powierzchni nie powoduje, że referencje zawierają jakieś braki, czy niedopowiedzenia, które
winny zostać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnione.
Dostrzeżenia także wymaga, że referencje nie muszą zawierać wszystkich
szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie -
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania
usług, jako dokument potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno
zawierać treść pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia. Przedłożone przez
Przystępującego oświadczenia spełniają powyższe wymogi. Nie zawiera ono żadnych treści
sprzecznych z treścią złożonego wykazu. Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa
i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2867/12), referencje są dokumentami o charakterze abstrakcyjny, nie powstają na potrzeby
konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw o element
potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał
ustawodawca.
Izba zważyła również, że Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności
wskazujących, że informacje o usługach przedstawionych w wykazie są nieprawdziwe i nie
przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt,że Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające, że
usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, które potwierdzają zakres
rzeczowy,
przedmiotowy
ustalonego
przez
Zamawiającego
warunku
udziału
w postępowaniu. Tym samym Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z wymogami
SIWZ.
Zarzut nr 8 został przez Odwołującego wycofany, Izba nie odnosiła się więc do jego
zasadności.
Zarzut nr 9 nie zasługiwał na uwzględnienie
Choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, że niewłaściwie dokonał
wyliczenia, następnie sumowania wartości przy poprawie omyłek rachunkowych, to brak
takiej korekty przeprowadzonej w sposób prawidłowy nie wpłynie w żaden sposób na wynik
postępowania. Brak korekty wynagrodzenia oznacza dla Przystępującego otrzymanie
mniejszego wynagrodzenia, sytuacja odwrotna zaś (a więc zwiększenie wynagrodzenia
o 20 000 zł) nie wypłynie na pozycje poszczególnych ofert w rankingu wykonawców. Nawet
po poprawieniu omyłki rachunkowej w sposób prawidłowy, oferta Przystępującego ponownie
zajęłaby pierwsze miejsce w rankingu.
Zarzut nr 10 nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zupełnie niezrozumiałym dla składu orzekającego Izby jest, dlaczego Odwołujący
i Zamawiający z zapisów rozdziału 13.4 SIWZ wywodzą, że wykonawca w kryterium
społecznym zatrudnienia na podstawie umowy o pracę mógł otrzymać punkty jedynie przy
deklaracji zatrudnienia co najmniej 16 osób na pełnym etacie. Zamawiający (i za nim
Odwołujący) czyni rozróżnienie, nie znajdujące potwierdzenia w zapisach SIWZ, że czym
innym jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami oraz związana z tym możliwość łączenia funkcji, a czym innym
ocena w społecznym kryterium oceny i porównania ofert. W ocenie Izby takie rozróżnienie
nie wynika z żadnego z zapisów rozdziału 13, nie wynika także z odpowiedzi na pytanie nr 5.
Treść tego zapytania wprost odnosi się do kryteriów oceny ofert, a w odpowiedzi
Zamawiający powtarza zapisy o możliwości łączenia funkcji. Zdaniem składu orzekającego
Izby Zamawiający dopuścił łączenie funkcji na każdym etapie, także w zapisach SIWZ
odnoszących się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający w rozdziale 13 nie
poczynił żadnego ograniczenia, czy też podziału na spełnianie warunku i możliwość
uzyskania dodatkowej punktacji. Zamawiający na tym samym poziomie potraktował
możliwość łączenia funkcji we wszystkich etapach oceny ofert. Konieczności zadeklarowania
zatrudnienia 16 osób nie można wywodzić z zapisu, że zaproponowanie mniejszej liczby
pełnych etatów skutkować będzie przyznaniem 0 punktów. Przystępujący nie przewidział
w ofercie mniejszej liczby pełnych etatów, przewidział pełne etaty z uwzględnieniem
okoliczności, że dane funkcje na pełnych etatach można łączyć. Skoro więc jedna osoba
może na jednym etacie pełnić kilka funkcji, to zapisy rozdziały 13 nie ograniczały minimalnej
liczby osób zatrudnionych po stronie wykonawcy do 16. Oznacza to, że dopuszczalnym było
złożenie oświadczenia o przyjęciu na siebie zobowiązania do zatrudnienia na postawie
umowy o pracę co najmniej 6 osób (5 etatów dla brygadzisty, ogrodnika i kierownika
kontraktu + 1 etat dla osoby nadzorującej) i otrzymanie w kryterium społecznym
maksymalnej liczby punktów. W takiej sytuacji stanowisko Odwołującego i popierającego go
Zamawiającego nie zasługiwało na aprobatę.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że postępowanie prowadzone było w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1637/16 z dnia 2016-09-13
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
