rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1254/16
KIO 1254/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę
Asseco Data Systems S.A. ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez wykonawcę
Asseco Data Systems S.A. ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Ministerstwu Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
wezwanie Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Data
Systems S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej na rzecz Asseco
Data Systems S.A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1254/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługi asysty technicznej i konserwacji
oprogramowania Oracle i środowiska Oracle Exadata” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 081-143372. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Asseco Data Systems S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
przepisu art. 7 ust. 3, czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Comarch Polska
S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.,
pomimo że złożenie przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. naruszenie art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
dokonania uaktualnienia wartości zamówienia,
5. z ostrożności – naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień i dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w związku z faktem, że
cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.,
3. z ostrożności – wezwania wykonawcy Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień
i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w związku
z faktem, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny
ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług maintenanceśrodowiska Oracle Exadata oraz asysty technicznej oprogramowania Oracle (ATiK).
Zamawiający w załączniku nr 1 do wzoru umowy wyspecyfikował dane charakteryzujące
posiadane przez niego produkty, w tym numer kontraktu, nazwę produktu i liczbę licencji,
numer dostępu, numer dostępu oraz poziom usługi asysty.
Za bezsporne należy uznać, że wykonanie wymaganych przez Zamawiającego usług jestściśle i nierozerwalnie związane z oprogramowaniem Oracle i środowiskiem Oracle Exadata.
Dlatego też Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia dotyczącego
posiadanego statusu partnera Oracle na poziomie Platinum Partner lub wyższym, a po
zawarciu umowy – dostarczenia wystawionego przez producenta oprogramowania i sprzętu
Oracle dokument potwierdzający nabycie praw do realizacji usług objętych przedmiotem
umowy. Powyższe potwierdza, że jedynym podmiotem określającym zasady sprzedaży,
sposobu licencjonowania, świadczenia usług wsparcia i asysty technicznej jest producent
oprogramowania – firma Oracle, której przedstawicielem na terenie Polski jest Oracle Polska
Sp. z o.o. Zatem nie jest możliwe, legalnie i zgodnie z zasadami określonymi przez Oracle,
wykonanie zamówienia bez pozyskania praw do wykonania przedmiotowych usług bez
pośrednictwa Oracle Polska Sp. z o.o.
Oferty złożyło 3 wykonawców, którzy zaproponowali następujące ceny: Asseco Data
Systems S.A. – 6.952.140,00 zł brutto, Comarch Polska S.A. – 6.420.103,00 zł brutto
i Transition Technologies S.A. – 7.018.409,00 zł brutto.
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na sfinansowanie zamówienia posiada
kwotę 5.800.065,00 zł brutto.
Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Comarch Polska S.A.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ma zapobiegać sytuacji,
w której zostanie wybrana oferta, która nie daje pewności, że zamówienie publiczne zostanie
wykonane lub zostanie wykonane bez uszczerbku dla jego jakości. Ma zatem dawać
gwarancje zamawiającemu ochrony przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy
zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia.
Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie
z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera jednoznacznej definicji rażąco niskiej
ceny. Nie zawierają jej też inne przepisy. Jedyną legalną wskazówką przy definiowaniu tego
pojęcia są zatem stwierdzenia zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie należycie dokonał
oceny oferty Comarch Polska S.A.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Tylko uprawiony przedstawiciel producenta oprogramowania Oracle mógł wycenić i złożyć
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie ofertę na przedmiotowe usługi.
To na Zamawiającym ciążą określone obowiązki przewidziane przez ustawę Prawo
zamówień publicznych, jednym z nich jest prawidłowe ustalenie wartości zamówienia,
w oparciu o zasady opisane w art. 32-35 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
nie podnosi, że Zamawiający całkowicie zaniechał wyceny w sposób wskazany w ustawie,
niemniej być może nie zachował należytej staranności w tym zakresie. Przepis art. 35 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje dla dostaw lub usług termin 3 miesięcy przed
dniem wszczęcia postępowania jako granicznej daty do ustalenia wartości zamówienia. Być
może Zamawiający nie zastosował normy postępowania przewidzianej w ust. 2 art. 35
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie wskazano, że jeżeli po ustaleniu wartości
zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie,
zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia są usługi, których wartość ustalana jest
przez producenta oprogramowania, który sam w sposób dowolny kształtuje politykę cenową
dla swoich produktów i usług i w dowolnym momencie może zmienić sposób wyceny
oferowanych przez siebie dóbr. Dlatego jest wielce prawdopodobne, że Zamawiający nie
dokonał odpowiedniej aktualizacji ceny za usługi zlecane w ramach zamówienia. Jest to
o tyle prawdopodobne, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli oferty,
których wartość przewyższała kwotę, którą Zamawiający przewidział na jego wykonanie.
Dokonanie aktualizacji wartości zamówienia miałoby tę implikację, iż Zamawiający znalazłby
się w sytuacji, w której zobowiązany byłby do wykorzystania, w przypadku wykonawcy
Comarch Polska S.A. instrumentu prawnego przewidzianego przez przepis art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający zaniechał zatem wykonania aktualizacji wartości zamówienia, a także, nie
widząc podstaw bezpośrednio wskazanych w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie
oferowanej ceny.
Wskazane okoliczności nie zmieniają jednak faktu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący podkreślił, że w zakresie ww. usług producent oprogramowania – Oracle oferuje
wszystkim wykonawcom, którzy zamierzają złożyć ofertę na usługi asysty technicznej
i konserwacji (w celu zaoferowania odsprzedaży tych usług klientowi końcowemu)
i posiadają odpowiednią jego autoryzację, na takim samym poziomie cenowym. Z wiedzy,
którą dysponuje Odwołujący, w przedmiotowym zamówieniu owa zasada była przez Oracle
również przestrzegana. W związku z tym za uprawnioną i uzasadnioną należy przyjąć tezę,że wartość świadczenia (cena), za usługi określone w przedmiocie zamówienia, która
została, zaoferowana Odwołującemu przez Oracle, została w takiej samej kwocie i na takich
samych warunkach, zaoferowana wszystkim innym wykonawcom, w tym także Comarch
Polska S.A. Należy zatem stwierdzić, że zaoferowana wykonawcy Comarch cena przez
Oracle jest wyższa niż cena zaoferowana przez tego wykonawcę Zamawiającemu
w postępowaniu, co oznacza, że cena oferty Comarch Polska S.A., ze względu na
rzeczywistą wartość rynkową przedmiotowych usług, skalkulowana została poniżej kosztów
ich zakupu. Zatem cena zaproponowana przez Comarch Polska S.A. jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W takim przypadku Zamawiający zobligowany jest
do wykonania czynności przewidzianej przez art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. odrzucenia oferty tego wykonawcy. W świetle przedstawionych dowodów,
zdaniem Odwołującego, nie ma bowiem podstaw do zastosowania procedury przewidzianej
przez art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającej na wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Dodatkowo złożenie oferty z rażąco niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez Comarch Polska S.A. ceny za realizację
zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niskiej, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję ww. przepisu.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że oszacowania wartości przedmiotu zamówienia dokonał 21 marca
2016 r. w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, zwracając się do 3 podmiotówświadczących usługi w ramach partnerstwa z firmą Oracle, która sama nie świadczy
bezpośrednio tego rodzaju usług, a działa poprzez inne podmioty, którym udziela uprawnień
i w ramach swojej wyłącznej kompetencji ustala warunki na jakich to następuje.
Oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia nastąpiło w oparciu o uzyskane informacje
z zachowaniem zasad wynikających z art. 34 ustawy Prawo zamówień publicznych
niespełna z miesięcznym wyprzedzeniem (21 kwietnia 2016 r. wszczęcie postępowania), co
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym stosunkowo krótkim przedziale czasowym nie nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonanie w tej materii ustalenia, które obligowałyby Zamawiającego do
dokonania zmian wartości zamówienia.
Zatem szacując wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający dołożył należytej staranności
wymaganej art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zostało to dokonane w
przepisanym art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych terminie i nie było żadnych
podstaw do zastosowania ust. 2 art. 35.
Termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na 1 czerwca 2016 r. Bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 5.800.065,00 zł brutto. Wartość zamówienia
została również podana wcześniej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie
wpłynęła też do Zamawiającego na tym etapie informacja o okolicznościach, o których mowa
w art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, i jak dotychczas nie są one mu znane.
Zamawiający określa wartość zamówienia w taki sposób, aby nie być zmuszonym do
stosowania procedury zwiększania kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców, którzy zaproponowali
następujące ceny brutto: Comarch Polska S.A. – 6 420 103,44 zł; Asseco Data Systems S.A.
– 6.952.140,00 zł i Transition Technologies S.A. – 7.018.409,52 zł brutto.
Wszystkie złożone oferty zawierały cenę wyższą od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Wobec tego Zamawiający podjął decyzję o zwiększeniu kwoty
do wybranej najkorzystniejszej oferty, co pozwoliło na dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Comarch.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzucenie wybranej oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. ze względu na rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej o wezwanie tego
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający oponuje przeciwko tego rodzaju wnioskom ze względu na to, iż wykonawca
sam ustała we własnym zakresie cenę oferty, a dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców nie daje podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego
wykonawcę jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. W tym konkretnym postępowaniu
Zamawiający nie miał żadnych przesłanek by przyjąć, że cena oferty Comarch Polska S.A.,
firmy znanej i liczącej się w branży informatycznej, była ceną nierealną, niewiarygodną
i oderwaną od realiów rynkowych, a takie cechy ceny charakteryzują cenę uznawaną za
odpowiadającą użytemu w przepisie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych pojęciu
„rażąca”, a tylko zaistnienie rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia
skutkuje odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że odrzucając ofertę
Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowaną cenę, a także oczywiste jest dla wszystkich, że za podaną cenę nie jest
możliwe zrealizowanie zamówienia.
W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nie mógł i nie powziął przy rozpatrywaniu i ocenie
ofert podejrzenia czy przekonania, że ma lub może mieć do czynienia z ofertą zawierającą
rażąco niską cenę, skoro ceny wszystkich 3 złożonych ofert odbiegały od kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i konieczne było podjęcie decyzji
o zwiększeniu środków przeznaczonych na to zamówienie do wysokości oferty z ceną
najniższą, która jednocześnie była ofertą najkorzystniejszą. Nie miał tym samym żadnych
podstaw do żądanego przez Odwołującego zwrócenia się do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, o którego zastosowanie wnosi
Odwołujący, stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający zwraca
się o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów. Żądanie takie w świetle cytowanego
przepisu nie ma żadnych podstaw prawnych, gdyż cena wybranej oferty jest wyższa, a nie
niższa od wartości szacunkowej zamówienia i jest niższa tylko o 5,5% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Działania i czynności Zamawiającego nie naruszają przywołanych przepisów, a tym samym
nie może być mowy o naruszeniu art. 7 Pzp, a także przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zarzut Odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. opierał się
na tym, że cena tej oferty opiewa na kwotę niższą niż koszt zakupu usługi od firmy Oracle.
Odwołujący wskazał, że koszt wykonania zamówionej usługi składa się z: kosztu zakupu
usługi u firmy Oracle, marży wykonawcy, kosztów kredytowania (finansowania w czasie),
ewentualnych kosztów monitorowania usługi i wkroczenia w przypadku, gdyby firma Oracle
nienależycie reagowała na zgłoszenia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy itp. z tym, że koszty te są ujmowane co do zasady w ww. marży. Polityka cenowa
firmy Oracle sprowadza się do tego, iż wszyscy wykonawcy otrzymują taką samą ofertę
cenową, co potwierdza korespondencja załączona do odwołania. Tym samym wykonawcy
w przetargu konkurują zasadniczo wysokością marży.
Według Zamawiającego nie da się stwierdzić, że różnica w cenie poszczególnych ofert może
sprowadzać się jedynie do kwestii marży. Zamawiający otrzymał oferty w różnych cenach, co
wskazywałoby na to, że nie mogą się różnić jedynie marżą, lecz muszą różnić się też innymi
elementami. Trudno mu ocenić, jaką cenę Oracle zaoferował Comarchowi.
Nie było sporne jednak, że wynagrodzenie dla firmy Oracle stanowi główną część
wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty wykonawcy).
Podczas rozprawy obie Strony były zgodne co do tego, iż usługi zamówionej przez
Zamawiającego nie da się wykonać bez udziału firmy Oracle, nie da się też wykonać usługi
z mniejszym udziałem firmy Oracle, niż wyceniony w ofercie firmy Oracle dla Odwołującego
załączonej do odwołania (oferta ta została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego
w uzasadnieniu nie zostanie podana kwota, na którą usługa ta została wyceniona). Nie było
sporne tez, że Oracle sam nie wykonuje bezpośrednio zamówień, ale sprzedaje swoje
oprogramowanie i usługi za pośrednictwem innych firm, ale usługę dla Zamawiającego
prawie w całości wykonywałby Oracle.
Wykonawca Comarch Polska S.A. nie przystąpił do odwołania odwoławczego ani nie złożyłżadnych wyjaśnień, które wskazywałyby na sposób obliczenia ceny jego oferty. Zamawiający
również nie przedstawił żadnej argumentacji związanej ze wskazaniem elementów, które
powinny składać się na cenę oferty oraz ich wysokości. Tym samym jedynym
przedstawionym dowodem była załączona do odwołania oferta firmy Oracle dla
Odwołującego, zawierająca proponowaną cenę świadczenia usługi.
Z porównania tej ceny z ceną oferty Comarch Polska S.A., po dodaniu podatku od towarów
i usług, przy założeniu okresu wymaganych przez Zamawiającego 36 miesięcy świadczenia
usługi, rzeczywiście można wnioskować, że wartość wynagrodzenia dla firmy Oracle byłaby
wyższa niż kwota, na którą Comarch Polska S.A. wycenił swoją ofertę.
Tym samym może zachodzić przypadek, w którym cena oferty firmy Comarch Polska S.A.
została określona na poziomie niższym niż koszt świadczenia usługi, a więc spełnia
przesłanki rażąco niskiej ceny. Z tego powodu Zamawiający powinien zastosować procedurę
sprawdzającą opisaną w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo tego,że na etapie postępowania „po otrzymaniu ofert” czy w chwili badania ofert nie ujawniły się
okoliczności opisane w tym przepisie. Należy zauważyć, że przesłanki opisane w art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych są tylko przesłankami przykładowymi w stosunku do
wszystkich sytuacji, które mogą zaistnieć w związku z ceną rażąco niską.
Zrozumiałe jest bowiem, że w zaistniałej sytuacji, kiedy wszystkie oferty opiewały na ceny
wyższe niż oszacowana przez Zamawiającego, a do tego były do siebie dość zbliżone,
Zamawiający mógł nie powziąć żadnych podejrzeń – wręcz przeciwnie, ceny te mogły mu się
wydawać wysokie. Jednak jednocześnie rzeczą powszechnie wiadomą jest, że wykonawcy
profesjonalnie i stale zajmujący się świadczeniem danego typu usługi – i otrzymujący oferty
bezpośrednio od Oracle – dysponują informacjami, do których Zamawiający nie ma dostępu.
Po otrzymaniu więc dodatkowych danych Zamawiający, rozważając zasadność złożonego
odwołania, powinien zweryfikować to, czy podjął poprawną decyzję o uznaniu oferty za
prawidłową.
Odwołujący poprzez przedstawienie ceny wykonania usługi określonej przez firmę Oracle
uprawdopodobnił, że jego zarzuty mogą być słuszne, co jest wystarczające do stwierdzenia,że konieczne jest zastosowanie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z ustawową procedurą nie można także odrzucić oferty bez
umożliwienia wykonawcy złożenia ww. wyjaśnień. Tym samym konieczne było
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności określonych
w sentencji.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia
w sposób niezgodny w przepisami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych,
nawet jeśli w konsekwencji wartość ta odbiegała od cen następnie złożonych ofert. Nie ma to
też w konsekwencji wpływu na możliwość stwierdzenia, czy cena kwestionowanej oferty jest
lub nie jest rażąco niska, gdyż badaniu w tym zakresie podlega wyłącznie sama oferta
i sposób jej wyceny, a nie wartość zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Ministerstwu Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
wezwanie Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Data
Systems S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej na rzecz Asseco
Data Systems S.A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1254/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługi asysty technicznej i konserwacji
oprogramowania Oracle i środowiska Oracle Exadata” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 081-143372. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Asseco Data Systems S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
przepisu art. 7 ust. 3, czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Comarch Polska
S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.,
pomimo że złożenie przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. naruszenie art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
dokonania uaktualnienia wartości zamówienia,
5. z ostrożności – naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień i dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w związku z faktem, że
cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.,
3. z ostrożności – wezwania wykonawcy Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień
i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w związku
z faktem, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny
ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług maintenanceśrodowiska Oracle Exadata oraz asysty technicznej oprogramowania Oracle (ATiK).
Zamawiający w załączniku nr 1 do wzoru umowy wyspecyfikował dane charakteryzujące
posiadane przez niego produkty, w tym numer kontraktu, nazwę produktu i liczbę licencji,
numer dostępu, numer dostępu oraz poziom usługi asysty.
Za bezsporne należy uznać, że wykonanie wymaganych przez Zamawiającego usług jestściśle i nierozerwalnie związane z oprogramowaniem Oracle i środowiskiem Oracle Exadata.
Dlatego też Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia dotyczącego
posiadanego statusu partnera Oracle na poziomie Platinum Partner lub wyższym, a po
zawarciu umowy – dostarczenia wystawionego przez producenta oprogramowania i sprzętu
Oracle dokument potwierdzający nabycie praw do realizacji usług objętych przedmiotem
umowy. Powyższe potwierdza, że jedynym podmiotem określającym zasady sprzedaży,
sposobu licencjonowania, świadczenia usług wsparcia i asysty technicznej jest producent
oprogramowania – firma Oracle, której przedstawicielem na terenie Polski jest Oracle Polska
Sp. z o.o. Zatem nie jest możliwe, legalnie i zgodnie z zasadami określonymi przez Oracle,
wykonanie zamówienia bez pozyskania praw do wykonania przedmiotowych usług bez
pośrednictwa Oracle Polska Sp. z o.o.
Oferty złożyło 3 wykonawców, którzy zaproponowali następujące ceny: Asseco Data
Systems S.A. – 6.952.140,00 zł brutto, Comarch Polska S.A. – 6.420.103,00 zł brutto
i Transition Technologies S.A. – 7.018.409,00 zł brutto.
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na sfinansowanie zamówienia posiada
kwotę 5.800.065,00 zł brutto.
Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę Comarch Polska S.A.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ma zapobiegać sytuacji,
w której zostanie wybrana oferta, która nie daje pewności, że zamówienie publiczne zostanie
wykonane lub zostanie wykonane bez uszczerbku dla jego jakości. Ma zatem dawać
gwarancje zamawiającemu ochrony przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy
zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia.
Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie
z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera jednoznacznej definicji rażąco niskiej
ceny. Nie zawierają jej też inne przepisy. Jedyną legalną wskazówką przy definiowaniu tego
pojęcia są zatem stwierdzenia zawarte w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie należycie dokonał
oceny oferty Comarch Polska S.A.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Tylko uprawiony przedstawiciel producenta oprogramowania Oracle mógł wycenić i złożyć
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie ofertę na przedmiotowe usługi.
To na Zamawiającym ciążą określone obowiązki przewidziane przez ustawę Prawo
zamówień publicznych, jednym z nich jest prawidłowe ustalenie wartości zamówienia,
w oparciu o zasady opisane w art. 32-35 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
nie podnosi, że Zamawiający całkowicie zaniechał wyceny w sposób wskazany w ustawie,
niemniej być może nie zachował należytej staranności w tym zakresie. Przepis art. 35 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje dla dostaw lub usług termin 3 miesięcy przed
dniem wszczęcia postępowania jako granicznej daty do ustalenia wartości zamówienia. Być
może Zamawiający nie zastosował normy postępowania przewidzianej w ust. 2 art. 35
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie wskazano, że jeżeli po ustaleniu wartości
zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie,
zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia są usługi, których wartość ustalana jest
przez producenta oprogramowania, który sam w sposób dowolny kształtuje politykę cenową
dla swoich produktów i usług i w dowolnym momencie może zmienić sposób wyceny
oferowanych przez siebie dóbr. Dlatego jest wielce prawdopodobne, że Zamawiający nie
dokonał odpowiedniej aktualizacji ceny za usługi zlecane w ramach zamówienia. Jest to
o tyle prawdopodobne, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli oferty,
których wartość przewyższała kwotę, którą Zamawiający przewidział na jego wykonanie.
Dokonanie aktualizacji wartości zamówienia miałoby tę implikację, iż Zamawiający znalazłby
się w sytuacji, w której zobowiązany byłby do wykorzystania, w przypadku wykonawcy
Comarch Polska S.A. instrumentu prawnego przewidzianego przez przepis art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający zaniechał zatem wykonania aktualizacji wartości zamówienia, a także, nie
widząc podstaw bezpośrednio wskazanych w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie
oferowanej ceny.
Wskazane okoliczności nie zmieniają jednak faktu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący podkreślił, że w zakresie ww. usług producent oprogramowania – Oracle oferuje
wszystkim wykonawcom, którzy zamierzają złożyć ofertę na usługi asysty technicznej
i konserwacji (w celu zaoferowania odsprzedaży tych usług klientowi końcowemu)
i posiadają odpowiednią jego autoryzację, na takim samym poziomie cenowym. Z wiedzy,
którą dysponuje Odwołujący, w przedmiotowym zamówieniu owa zasada była przez Oracle
również przestrzegana. W związku z tym za uprawnioną i uzasadnioną należy przyjąć tezę,że wartość świadczenia (cena), za usługi określone w przedmiocie zamówienia, która
została, zaoferowana Odwołującemu przez Oracle, została w takiej samej kwocie i na takich
samych warunkach, zaoferowana wszystkim innym wykonawcom, w tym także Comarch
Polska S.A. Należy zatem stwierdzić, że zaoferowana wykonawcy Comarch cena przez
Oracle jest wyższa niż cena zaoferowana przez tego wykonawcę Zamawiającemu
w postępowaniu, co oznacza, że cena oferty Comarch Polska S.A., ze względu na
rzeczywistą wartość rynkową przedmiotowych usług, skalkulowana została poniżej kosztów
ich zakupu. Zatem cena zaproponowana przez Comarch Polska S.A. jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W takim przypadku Zamawiający zobligowany jest
do wykonania czynności przewidzianej przez art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. odrzucenia oferty tego wykonawcy. W świetle przedstawionych dowodów,
zdaniem Odwołującego, nie ma bowiem podstaw do zastosowania procedury przewidzianej
przez art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającej na wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Dodatkowo złożenie oferty z rażąco niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez Comarch Polska S.A. ceny za realizację
zamówienia, w ocenie Odwołującego rażąco niskiej, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję ww. przepisu.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że oszacowania wartości przedmiotu zamówienia dokonał 21 marca
2016 r. w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, zwracając się do 3 podmiotówświadczących usługi w ramach partnerstwa z firmą Oracle, która sama nie świadczy
bezpośrednio tego rodzaju usług, a działa poprzez inne podmioty, którym udziela uprawnień
i w ramach swojej wyłącznej kompetencji ustala warunki na jakich to następuje.
Oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia nastąpiło w oparciu o uzyskane informacje
z zachowaniem zasad wynikających z art. 34 ustawy Prawo zamówień publicznych
niespełna z miesięcznym wyprzedzeniem (21 kwietnia 2016 r. wszczęcie postępowania), co
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W tym stosunkowo krótkim przedziale czasowym nie nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonanie w tej materii ustalenia, które obligowałyby Zamawiającego do
dokonania zmian wartości zamówienia.
Zatem szacując wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający dołożył należytej staranności
wymaganej art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zostało to dokonane w
przepisanym art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych terminie i nie było żadnych
podstaw do zastosowania ust. 2 art. 35.
Termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na 1 czerwca 2016 r. Bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 5.800.065,00 zł brutto. Wartość zamówienia
została również podana wcześniej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie
wpłynęła też do Zamawiającego na tym etapie informacja o okolicznościach, o których mowa
w art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, i jak dotychczas nie są one mu znane.
Zamawiający określa wartość zamówienia w taki sposób, aby nie być zmuszonym do
stosowania procedury zwiększania kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców, którzy zaproponowali
następujące ceny brutto: Comarch Polska S.A. – 6 420 103,44 zł; Asseco Data Systems S.A.
– 6.952.140,00 zł i Transition Technologies S.A. – 7.018.409,52 zł brutto.
Wszystkie złożone oferty zawierały cenę wyższą od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Wobec tego Zamawiający podjął decyzję o zwiększeniu kwoty
do wybranej najkorzystniejszej oferty, co pozwoliło na dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Comarch.
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzucenie wybranej oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. ze względu na rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej o wezwanie tego
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający oponuje przeciwko tego rodzaju wnioskom ze względu na to, iż wykonawca
sam ustała we własnym zakresie cenę oferty, a dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców nie daje podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego
wykonawcę jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. W tym konkretnym postępowaniu
Zamawiający nie miał żadnych przesłanek by przyjąć, że cena oferty Comarch Polska S.A.,
firmy znanej i liczącej się w branży informatycznej, była ceną nierealną, niewiarygodną
i oderwaną od realiów rynkowych, a takie cechy ceny charakteryzują cenę uznawaną za
odpowiadającą użytemu w przepisie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych pojęciu
„rażąca”, a tylko zaistnienie rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia
skutkuje odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że odrzucając ofertę
Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowaną cenę, a także oczywiste jest dla wszystkich, że za podaną cenę nie jest
możliwe zrealizowanie zamówienia.
W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nie mógł i nie powziął przy rozpatrywaniu i ocenie
ofert podejrzenia czy przekonania, że ma lub może mieć do czynienia z ofertą zawierającą
rażąco niską cenę, skoro ceny wszystkich 3 złożonych ofert odbiegały od kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i konieczne było podjęcie decyzji
o zwiększeniu środków przeznaczonych na to zamówienie do wysokości oferty z ceną
najniższą, która jednocześnie była ofertą najkorzystniejszą. Nie miał tym samym żadnych
podstaw do żądanego przez Odwołującego zwrócenia się do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, o którego zastosowanie wnosi
Odwołujący, stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający zwraca
się o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów. Żądanie takie w świetle cytowanego
przepisu nie ma żadnych podstaw prawnych, gdyż cena wybranej oferty jest wyższa, a nie
niższa od wartości szacunkowej zamówienia i jest niższa tylko o 5,5% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Działania i czynności Zamawiającego nie naruszają przywołanych przepisów, a tym samym
nie może być mowy o naruszeniu art. 7 Pzp, a także przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zarzut Odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. opierał się
na tym, że cena tej oferty opiewa na kwotę niższą niż koszt zakupu usługi od firmy Oracle.
Odwołujący wskazał, że koszt wykonania zamówionej usługi składa się z: kosztu zakupu
usługi u firmy Oracle, marży wykonawcy, kosztów kredytowania (finansowania w czasie),
ewentualnych kosztów monitorowania usługi i wkroczenia w przypadku, gdyby firma Oracle
nienależycie reagowała na zgłoszenia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy itp. z tym, że koszty te są ujmowane co do zasady w ww. marży. Polityka cenowa
firmy Oracle sprowadza się do tego, iż wszyscy wykonawcy otrzymują taką samą ofertę
cenową, co potwierdza korespondencja załączona do odwołania. Tym samym wykonawcy
w przetargu konkurują zasadniczo wysokością marży.
Według Zamawiającego nie da się stwierdzić, że różnica w cenie poszczególnych ofert może
sprowadzać się jedynie do kwestii marży. Zamawiający otrzymał oferty w różnych cenach, co
wskazywałoby na to, że nie mogą się różnić jedynie marżą, lecz muszą różnić się też innymi
elementami. Trudno mu ocenić, jaką cenę Oracle zaoferował Comarchowi.
Nie było sporne jednak, że wynagrodzenie dla firmy Oracle stanowi główną część
wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty wykonawcy).
Podczas rozprawy obie Strony były zgodne co do tego, iż usługi zamówionej przez
Zamawiającego nie da się wykonać bez udziału firmy Oracle, nie da się też wykonać usługi
z mniejszym udziałem firmy Oracle, niż wyceniony w ofercie firmy Oracle dla Odwołującego
załączonej do odwołania (oferta ta została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego
w uzasadnieniu nie zostanie podana kwota, na którą usługa ta została wyceniona). Nie było
sporne tez, że Oracle sam nie wykonuje bezpośrednio zamówień, ale sprzedaje swoje
oprogramowanie i usługi za pośrednictwem innych firm, ale usługę dla Zamawiającego
prawie w całości wykonywałby Oracle.
Wykonawca Comarch Polska S.A. nie przystąpił do odwołania odwoławczego ani nie złożyłżadnych wyjaśnień, które wskazywałyby na sposób obliczenia ceny jego oferty. Zamawiający
również nie przedstawił żadnej argumentacji związanej ze wskazaniem elementów, które
powinny składać się na cenę oferty oraz ich wysokości. Tym samym jedynym
przedstawionym dowodem była załączona do odwołania oferta firmy Oracle dla
Odwołującego, zawierająca proponowaną cenę świadczenia usługi.
Z porównania tej ceny z ceną oferty Comarch Polska S.A., po dodaniu podatku od towarów
i usług, przy założeniu okresu wymaganych przez Zamawiającego 36 miesięcy świadczenia
usługi, rzeczywiście można wnioskować, że wartość wynagrodzenia dla firmy Oracle byłaby
wyższa niż kwota, na którą Comarch Polska S.A. wycenił swoją ofertę.
Tym samym może zachodzić przypadek, w którym cena oferty firmy Comarch Polska S.A.
została określona na poziomie niższym niż koszt świadczenia usługi, a więc spełnia
przesłanki rażąco niskiej ceny. Z tego powodu Zamawiający powinien zastosować procedurę
sprawdzającą opisaną w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo tego,że na etapie postępowania „po otrzymaniu ofert” czy w chwili badania ofert nie ujawniły się
okoliczności opisane w tym przepisie. Należy zauważyć, że przesłanki opisane w art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych są tylko przesłankami przykładowymi w stosunku do
wszystkich sytuacji, które mogą zaistnieć w związku z ceną rażąco niską.
Zrozumiałe jest bowiem, że w zaistniałej sytuacji, kiedy wszystkie oferty opiewały na ceny
wyższe niż oszacowana przez Zamawiającego, a do tego były do siebie dość zbliżone,
Zamawiający mógł nie powziąć żadnych podejrzeń – wręcz przeciwnie, ceny te mogły mu się
wydawać wysokie. Jednak jednocześnie rzeczą powszechnie wiadomą jest, że wykonawcy
profesjonalnie i stale zajmujący się świadczeniem danego typu usługi – i otrzymujący oferty
bezpośrednio od Oracle – dysponują informacjami, do których Zamawiający nie ma dostępu.
Po otrzymaniu więc dodatkowych danych Zamawiający, rozważając zasadność złożonego
odwołania, powinien zweryfikować to, czy podjął poprawną decyzję o uznaniu oferty za
prawidłową.
Odwołujący poprzez przedstawienie ceny wykonania usługi określonej przez firmę Oracle
uprawdopodobnił, że jego zarzuty mogą być słuszne, co jest wystarczające do stwierdzenia,że konieczne jest zastosowanie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z ustawową procedurą nie można także odrzucić oferty bez
umożliwienia wykonawcy złożenia ww. wyjaśnień. Tym samym konieczne było
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności określonych
w sentencji.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia
w sposób niezgodny w przepisami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych,
nawet jeśli w konsekwencji wartość ta odbiegała od cen następnie złożonych ofert. Nie ma to
też w konsekwencji wpływu na możliwość stwierdzenia, czy cena kwestionowanej oferty jest
lub nie jest rażąco niska, gdyż badaniu w tym zakresie podlega wyłącznie sama oferta
i sposób jej wyceny, a nie wartość zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
