rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1277/16
KIO 1277/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2016 r. przez
wykonawcę
Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2016 r. przez
wykonawcę
Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez Netia S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1277/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usług dostępu do sieci Internet dla Zintegrowanej
Infrastruktury Rejestrów w dwóch lokalizacjach w podziale na dwie części” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 maja 2016 r. w Biuletynie zamówień
Publicznych pod numerem 57747. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Netia S.A. wniósł odwołanie w zakresie części I postępowania, zarzucając
Zamawiającemu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne uznanie, że
oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co
w konsekwencji spowodowało jej odrzucenie,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 15
ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne uznanie, iż złożona przez Odwołującego
oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji spowodowało jej
odrzucenie,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na nierównym traktowaniu
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wskutek zaniechania wezwania wykonawcy
T-Mobile Polska S.A. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
T-MOBILE POLSKA S.A. oraz unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ważnej oferty złożonej
w postępowaniu.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części I.
Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia odpowiednich dowodów. W odpowiedzi złożył
przedmiotowe wyjaśnienia.
Początkowo Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą wskazując, że
oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu.
Następnie
Zamawiający
zawiadomił
o unieważnieniu czynności wyboru oferty i skierował do Odwołującego dwa wezwania:
w pierwszym wezwał do wyjaśnienia treści oferty, w drugim do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia
odpowiednich dowodów. Zamawiający wskazał, iż nie uznał pierwszych wyjaśnień za
wystarczające.
W odpowiedzi Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia i dowody. W treści wyjaśnień
Odwołujący wskazał, iż wartość całkowitego wynagrodzenie przewidzianego dla niego
wynosi 129,636,00 zł netto (tj. 159.452,28 zł brutto). Na wynagrodzenie to, zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia składają się dwie pozycje: „świadczenie usług
dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych
w SIWZ" oraz „jednorazowa opłata instalacyjna". Wynagrodzenie Odwołującego w ramach
pierwszej z wymienionych pozycji wynosi miesięcznie 1,00 zł netto, co w całkowitym okresie
obowiązywania umowy obejmującym 36 miesięcy oznacza 36,00 zł netto (tj. 44,28 zł brutto).
Pozycję tę tworzy abonament za świadczenie usług dostępu do Internetu we wskazanej
lokalizacji. Z kolei w odniesieniu do drugiej pozycji wynagrodzenie wynosi 129.600,00 zł
netto (tj. 159.408,00 zł brutto). Odwołujący wskazał, iż do wynagrodzenia z tytułu
jednorazowej opłaty instalacyjnej zaliczone zostały następujące kategorie kosztów:
1. koszty CAPEX:
a. koszt zakup sprzętu, w tym dodatkowe urządzenia na potrzeby szybkiego usunięcia
awarii;
2. koszty OPEX:
a. koszty miesięczne utrzymania i naprawy infrastruktury oraz utrzymania usługi,
b. koszty miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta,
c. koszty jednorazowe instalacji rozwiązania.
d. zysk.
Wyjaśniono również, iż koszty w zakresie instalacji oraz utrzymania sprzętu do ochrony
przeciw atakom DDOS oraz DOS skalkulowane zostały na podstawie oferty podwykonawcy.
Z kolei koszty obsługi technicznej w trakcie realizacji usługi dostępu do Internetu (w tym
koszty serwisu, wsparcia technicznego) zostały oszacowane na podstawie dotychczasowej
wiedzy wykonawcy, tzw. know-how (jako standardowe koszty obsługi wykonywania takich
usług alokowane na podstawie najlepszej wiedzy dostawcy).
Jak wskazano w wyjaśnieniach, opisane ukształtowanie wynagrodzenia wiąże się
z koniecznością instalacji i utrzymania sprzętu do ochrony przeciw atakom DDOS oraz DOS.
Do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie będzie zaangażowany podwykonawca,
co skutkuje po jego stronie poniesieniem niemalże całości kosztów realizacji zamówienia
w momencie rozpoczęcia świadczenia usługi dostępu do Internetu. Odwołujący wyjaśnił przy
tym, iż zapłata jednorazowej opłaty instalacyjnej przez Zamawiającego wiąże się
z koniecznością terminowej realizacji umowy przez podwykonawcę. Zakres prac
przewidzianych do zlecenia podwykonawcy to instalacja i utrzymanie sprzętu do ochrony
przeciw atakom DDOS oraz DOS.
Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach
odrzuconych – za najkorzystniejszą została uznana oferta T-Mobile Polska S.A., a oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego,
zarzucając mu obejście wymagań Zamawiającego poprzez brak faktycznej osobnej wyceny
elementu oferty ujętego w pozycji „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul.
Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ”. Tym samym Zamawiający
uznał, iż wynagrodzenie przewidziane w ofercie Odwołującego zostało ukształtowane
niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co oznacza niezgodność złożonej oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Zamawiający uznał, iż złożenie oferty Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na
niezgodnym z dobrymi obyczajami ukształtowaniu cen w ofercie w taki sposób, że cena
faktycznych kosztów abonamentu miesięcznego wliczona jest w cenę jednorazowej opłaty
instalacyjnej, co narusza interes klienta, nakazując mu zapłatę z góry za usługę
niewykonaną. Ponadto zarzucił Odwołującemu czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
oferowaniu stawki abonamentu miesięcznego poniżej faktycznych kosztów usług
miesięcznego utrzymania i napraw infrastruktury oraz miesięcznych kosztów obsługi, co
pozwala na zaoferowanie cen korzystniejszych i eliminuje innych przedsiębiorców. Co
więcej, Zamawiający zarzucił Odwołującemu czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
niezgodne z dobrymi obyczajami ukształtowanie oferty w sposób nieodpowiadający
faktycznej wartości rynkowej jej składowych.
Zdaniem odwołującego powyższe zarzuty wobec jego oferty są chybione.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ofertą nieodpowiadającą treści specyfikacji
jest taka oferta, która została sporządzona odmiennie niż wskazano w postanowieniach tej
specyfikacji. Co do zasady odmienność ta przejawia się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, a aby można było mówić o odrzuceniu
oferty z uwagi na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niezgodność ta musi być oczywista. Zamawiający zobowiązany jest interpretować
specyfikację tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Nie wolno mu oceniać ofert
w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie wymogów sformułowanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Badanie i ocenę ofert zamawiający powinien
przeprowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. To bowiem zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postępowania, aby postanowienia te były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku
prowadzonej procedury.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treść oferty stanowią oświadczenia woli
odpowiednio zamawiającego, który oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i wykonawcy, który jednostronnie
zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty.
Na stwierdzenie, czy treść oferty odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozwala porównanie treści obu dokumentów. Jeżeli niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można wywieść poprzez odpowiednie
i jednoznaczne porównanie tych dwóch elementów, w tym wymagań zamawiającego
z treścią oferty, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bezpodstawnie przesądził, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia uznając, iż Odwołujący nie dokonał odrębnej
wyceny elementów wynagrodzenia, tj. „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji
I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ" oraz „jednorazowa opłata
instalacyjna" wskazując, iż pozycja „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I
(u!. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ" nie została wyceniona
zgodnie z jego wymaganiami, co spowodowało niezgodność złożonej oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Należy zauważyć jednak, iż wymagania Zamawiającego co do wyceny wskazanej pozycji
wynagrodzenia nie zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyartykułowane.
Odwołujący w żadnym razie nie postępował zatem wbrew wskazanym w treści specyfikacji
wymaganiom Zamawiającego. W punkcie 21. (Opis sposobu obliczenia ceny) określił
wytyczne w zakresie sposobu obliczania ceny, niemniej, nie wskazał w nich szczegółowo
składników wynagrodzenia Wykonawcy. Tym samym Zamawiający nie określił, jakie
dokładnie składniki ceny powinny zostać ujęte w pozycji „świadczenie usług dostępu do
Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ"
oraz w pozycji „jednorazowej opłaty instalacyjnej".
Podkreślić trzeba, iż powszechnie przyjmuje się, iż w braku określenia przez Zamawiającego
wymogów w zakresie kształtowania ceny oraz wskazania poszczególnych składników, które
mają mieścić się w danej części wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia,
wykonawcom pozostawiona zostaje swoboda co do ukształtowania wynagrodzenia.
Zamawiający w żaden sposób swobody ukształtowania wynagrodzenia nie ograniczył,
w szczególności nie zawarł postanowień odnośnie maksymalnego wynagrodzenia
w zakresie opłaty instalacyjnej. Stosowne ograniczenia co do swobody kształtowania
wartości wynagrodzenia nie wynikają również z przepisów powszechnie obowiązującego
prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych. Innymi słowy, skoro Zamawiający
wyraźnie nie zastrzegł maksymalnej wartości jakiegoś elementu wynagrodzenia oraz nie
zastrzegł, jakie konkretnie elementy kosztów mają się w nim zawierać (z zakazem doliczania
innej kategorii kosztów), to nie można uznać, że oferta Odwołującego w jakikolwiek sposób
narusza specyfikację istotnych warunków zamówienia lub przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym oferta Odwołującego pozostaje zgodna ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a jej odrzucenie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Należy podkreślić jednak, iż przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przewidują drogę sądową dochodzenia roszczeń z tytułu dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji. Jak wskazano w doktrynie, fakt ten należy szczególnie uwzględnić przy
rozpoznawaniu spraw dotyczących odrzucania oferty z powodu uznania ich za czyn
nieuczciwej konkurencji. Podnosi się przy tym, iż wątpliwa jest możliwość jednoznacznego
stwierdzenia
przez
zamawiającego
popełnienia
czynu
nieuczciwej
konkurencji
i podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty. Trzeba zauważyć bowiem, iż
stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co
szczególnie w przypadku niedookreślonych przesłanek może być trudne.
W świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czyn nieuczciwej konkurencji
zdefiniowany został zatem za pomocą terminów prawnych o charakterze ogólnym
(sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu „dobre obyczaje”, mającego charakter tzw.
zwrotu niedookreślonego. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zatem działanie lub
zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym z uwagi na
to, że zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub
klienta (względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami. Należy zauważyć jednocześnie, iż uznanie konkretnego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga, po pierwsze, ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz, po drugie, kwalifikowania go pod względem prawnym
przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (określonego w przepisach szczegółowych
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, podkreśla się, iż możliwa jest
odmowa uznania za czyn nieuczciwej konkurencji takiego zachowania formalnie
wskazującego na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, które jednak w danych
okolicznościach faktycznych trudno uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Nie budzi wątpliwości fakt, iż złożenia oferty przez Odwołującego nie stanowiło działania
sprzecznego z prawem. Odwołujący nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych
ani żadnego innego przepisu prawa. Zarzutu takiego nie postawił mu również Zamawiający
uzasadniając decyzję o odrzuceniu jego oferty. Zdaniem Zamawiającego jednak złożenie
oferty w niniejszym Postępowaniu naruszyło dobro obyczaje.
W doktrynie oraz orzecznictwie podnosi się, iż kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej
lub nieuczciwej konkurencji istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy konkurentami,
podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu, zasługujących na
aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów, dochodzenia przez
przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. W konsekwencji za czyn nieuczciwej
konkurencji może być uznane wyłącznie takie działanie, które jest nieetyczne, niemoralne,
rażąco naruszające szeroko pojęte dobre zwyczaje kupieckie. Skuteczny zarzut naruszenie
dobrych obyczajów winien zatem precyzyjnie określać, jaka konkretnie norma: etyczna,
moralna, kupiecka została naruszona wskutek działań przedsiębiorcy.
Zauważyć należy, iż w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający tej normy nie powołał. W konsekwencji nie wyjaśnił na czym polegało rzekomo
naganne działanie Odwołującego.
Nie budzi wątpliwości fakt, iż wykonawca w procedurze zamówień publicznych ma swobodę
w kształtowaniu warunków cenowych, dopóki działanie takie nie narusza przepisów prawa,
w tym prawa zamówień publicznych lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący ma prawo do swobodnego określania ceny zamówienia
publicznego, o ile łączna cena oferty nie stanowi oferty rażąco niskiej oraz jeśli nie dojdzie do
popełnienia błędu w obliczeniu ceny.
Jednocześnie, zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna określać sposób
obliczenia ceny. Zamawiający może nakładać na wykonawców różne ograniczenia, w tym
obowiązek przedstawienia szczegółowej kalkulacji realizacji zadania, ograniczenia wartości
poszczególnych pozycji do określonego procentu ceny łącznej, wymogu dotyczącego
minimalnej wartości poszczególnych pozycji jednostkowych.
W przedmiotowym postępowaniu, w treści punktu 21 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazano, iż cena ma obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z zapisem punktu 21.3 wskazano, iż Zamawiający zastrzega, że cena
za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym,
nie może mieć wartości 0,00 zł. Z kolei z punktu 5. wzoru formularza ofertowego wynika, iż
„cena brutto winna zawierać wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie w związku
z realizacją zamówienia". Podobne powtórzenie znajduje się we wzorze umowy, w którym
w § 6 ust. 7 wskazano, iż „Wynagrodzenie o jakim mowa w ust. 1 i ust. 2 obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym opłaty za korzystanie z urządzeń
odbiorczo-nadawczych oraz wszystkie inne opłaty, koszty i nakłady wykonawcy, niezbędne
do wykonania umowy." Formularz oferty zawierał wyłącznie dwie pozycje, tj.: „opłatę
instalacyjną" oraz „abonament miesięczny". Zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (w tym w umowie w wzorze formularza), w jaki sposób
należy rozłożyć poszczególne koszty związane z wykonaniem usługi w te dwie, bardzo
ogólne kategorie kosztów. Jednocześnie nakazał zaliczyć na poczet ceny łącznej wszelkie
koszty realizacji zamówienia, co zbliża konstrukcję wynagrodzenia wykonawcy do
wynagrodzenia ryczałtowego.
Zamawiający rezygnując z możliwości żądania szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej oraz
nie nakładając żadnych konkretnych wymagań w odniesieniu do rozłożenia kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia w ramach określonych przez siebie w dużym stopniu
ogólności kategoriom kosztowym, pozostawił wykonawcom w tym zakresie pełną swobodę.
Do kosztów realizacji zamówienia należało w szczególności zaliczyć: (i) zakup sprzętu
przeciw atakom DDos oraz DoS, (ii) instalację ww. sprzętu, (iii) koszty usuwania
ewentualnych awarii, koszty utrzymania i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej.
Z pewnością pozycje „opłata instalacyjna" oraz „abonament" nie charakteryzują dostatecznie
kosztów, jakie należy im przypisać. Nie są to pojęcia języka prawnego, w tym
w szczególności nie są to pojęcia posiadające własną definicję legalną. Zgodnie z definicją
zawartą w słowniku języka polskiego pojęcie „abonamentu" stanowi „opłacone prawo do
korzystania z jakichś usług". Pojęcie abonamentu w języku potocznym stanowi zatem po
prostu opłatę za świadczenie usługi (w tym wypadku usługi dostępu do Internetu). Nie
sposób zatem określić jednej stałej kategorii kosztów, jaka powinna być przypisana pojęciu
tak ogólnemu jak abonament. W istocie wartość abonamentu (w tym kosztów, jakie są nim
objęte) określa sam usługodawca, w ramach swojej polityki cenowej. Faktem notoryjnym
jest, iż na rynku usług telekomunikacyjnych w ramach dopuszczalnej konkurencji rynkowej
normalną
i
akceptowalną
przez
konkurencję
praktyką
jest
oferowanie
usług
telekomunikacyjnych, w których wartość abonamentu obliczona jest na kwotę bardzo niską,
wynoszącą np. 1 zł.
O braku precyzyjności zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczy
również treść złożonych w niniejszym postępowaniu ofert, w tym oferta Wykonawcy
Citystrada.pl Sp. z o.o., w której całość kosztów realizacji zamówienia ujęto w abonamencie,
nie naliczając w ogóle opłaty instalacyjnej. Podobna sytuacja dotyczy wykonawcy T-Mobile
Polska S.A., który złożył ofertę, w której opłata instalacyjna została określona na poziomie 1
zł, a całość kosztów została uwzględniona w abonamencie. Okoliczności tej Zamawiający nie
wyjaśnił.
Złożenie przez Odwołującego oferty nie zagroziło interesom Zamawiającego i pozostałych
wykonawców. Cena oferowana przez Odwołującego jest najniższa, zatem interes
Zamawiającego nie został naruszony lub zagrożony. Interes Zamawiającego nie został
również zagrożony w odniesieniu do możliwości naliczania kar umownych. które w wielu
wypadkach naliczane są od wartości łącznego wynagrodzenia netto. Nadto, stosownie do
treści § 8 ust. 6 umowy, jeżeli szkoda przewyższy wysokość kary umownej, Zamawiającemu
przysługiwać będzie roszczenie o zapłatę odszkodowania przewyższającego wysokość
zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych, a zgodnie z § 8 ust. 8 umowy,
wykonawca ponosi pełną i nieograniczoną odpowiedzialność za szkody wyrządzone
Zamawiającemu przy wykonywaniu lub w związku z wykonywaniem postanowień umowy.
Nadto, nawet najwyższa kara umowna, wynosząca 20% wartości zamówienia, jest mniejsza
niż różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego a wybraną ofertą T-Mobile
Polska S.A.
W konsekwencji nie sposób uznać, by Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji kształtując zapisy swojej oferty w zgodzie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przepisami prawa, a także przy poszanowaniu zasad
uczciwości kupieckiej. Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż Odwołujący naruszył dobre
obyczaje poprzez fakt złożenia oferty w postępowaniu, ale nie wykazał również, na czym
miałoby polegać realne (zaistniałe już w momencie złożenie oferty przez Odwołującego)
zagrożenie jego interesom, przy uwzględnieniu olbrzymiej różnicy w wynagrodzeniu
Odwołującego i T-Mobile Polska S.A.
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust. 1 pkt 5 nie może znaleźć w niniejszej sprawie
zastosowania, gdyż przesłanki charakteryzujące ten czyn dotyczą sytuacji, w której jeden
z przedsiębiorców wymusza pośrednio lub bezpośrednio na swym kliencie zawarcie umowy
z innym przedsiębiorcą (często powiązanym kapitałowo). Co do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią lex
specialis
względem przepisów dotyczących cen dumpingowych, a tym samym wyłączają ich
stosowanie w procedurze zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego Odwołujący
nie stosował cen dumpingowych, co jasno wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień.
Nie można też utożsamiać konkurencji w ramach pojedynczego postępowania z konkurencją
wykonawców na określonym rynku usług telekomunikacyjnych. By postawić zarzut
„utrudniania dostępu do rynku" należałoby w pierwszej kolejności zdefiniować ów rynek oraz
udowodnić, że działania Odwołującego nie miały na celu pozyskania tego pojedynczego
przedmiotowego zamówienia, tylko ograniczenie dostępu do rynku jego konkurencji.
Jednocześnie należałoby ocenić, czy ze względu na posiadaną na rynku pozycję
Odwołującego i jego konkurencji, takie ograniczenie dostępu jest w ogóle możliwe.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wniósł o ograniczenie rozpatrywania odwołania do zakresu dopuszczonego przepisem art.
180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszym postępowaniu, w zakresie części I, której dotyczy odwołanie, Zamawiający jako
przedmiot zamówienia wskazał świadczenie usługi dostępu do Internetu w lokalizacji przy
ul. Olszewskiej 6 w Warszawie. Zamawiający wymagał sporządzenia oferty ściśle
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 13.1.2), w szczególności
wypełnienia formularza oferty na podstawie wzoru. Szczegółowe wymagania zostały
określone w części II specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu
zamówienia, gdzie wskazano, że Zamawiający wymaga świadczenia usług dostępu do
Internetu przez okres 36 miesięcy, w tym instalacji niezbędnego sprzętu oraz jego
utrzymania w stanie zapewniającym świadczenie usługi na określonym w opisie przedmiotu
zamówienia poziomie, z zapewnieniem określonej ochrony i wydajności łącza. Odpowiednio
do wymagań Zamawiający skonstruował wzór formularza oferty, w którym wykonawca
powinien był wycenić odpowiednio „Świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I
(węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ"
(ujęte jako wynagrodzenie miesięczne i wartość usług w okresie obowiązywania umowy)
oraz jednorazową opłatę instalacyjną.
Z uwagi na fakt, że w złożonej ofercie Odwołujący zaoferował w pozycji „Świadczenie usług
dostępu do Internetu w Lokalizacji I (węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na
warunkach określonych w SIWZ" kwotę wynagrodzenia 1 zł netto miesięcznie (co dawało
przez okres trwania umowy 36 zł netto, a 44,28 zł brutto) oraz tytułem jednorazowej opłaty
instalacyjnej 159.452,28 zł. Zamawiający zwrócił się zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych o wyjaśnienia treści formularza ofertowego, w szczególności
wykazania okoliczności dla których niemalże całe wynagrodzenie wykonawcy znalazło się
w pozycji „jednorazowa opłata instalacyjna" oraz okoliczności, dlaczego oferta ta jest
niezgodna z wymaganym przez Zamawiającego okresowym charakterem świadczenia
realizowanego w ramach usługi.
W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał wprost, że wszystkie faktyczne koszty świadczenia
usługi dostępu do Internetu, w tym koszty wprost określone jako miesięczne utrzymanie
i naprawa infrastruktury oraz miesięczne koszty obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta ujęte
są faktycznie w wycenie w ramach pozycji „jednorazowa opłata instalacyjna".
Odwołujący świadczył analogiczną usługę dostępu do Internetu dla Zamawiającego w tej
samej lokalizacji na podstawie umowy z 18 czerwca 2015 r., gdzie wynagrodzenie z tytułuświadczenia umowy wynosiło 1 zł netto tytułem opłaty instalacyjnej za aktywację usługi
w lokalizacji oraz 3.100 zł miesięcznej opłaty abonamentowej za świadczenie usługi dostępu
do Internetu na określonych parametrach łącza. Z uwagi na zwiększenie wymagań
dotyczących bezpieczeństwa oraz dostępności łącza Zamawiający mógł się spodziewać
wzrostu kosztów w obu pozycjach, ale nie „przenoszenia" kosztów pomiędzy pozycjami.
Na potrzeby oszacowania wartości przedmiotu zamówienia Zamawiający przeprowadził
rozpoznanie rynku występując z zapytaniem ofertowym o wycenę usługi dostępu do
Internetu dla łącza o określonych parametrach do potencjalnych wykonawców T-Mobile
Polska S.A. oraz Netia S.A. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe T- Mobile wyceniło opłatę
instalacyjną na 0,00 zł natomiast opłaty miesięczne na 5.500 zł netto w wersji 12 miesięcznej
i 4300 zł netto w wersji 36 miesięcznej. Z kolei Netia SA wskazała ofertę wariantową z
uwzględnieniem zróżnicowania poziomu ochrony, przy czym w wariancie z klasyczną
ochroną operatorską opłata jednorazowa była określona na kwotę 1 zł.
Wycena instalacyjnej opłaty jednorazowej na poziomie 1 zł nie budziła wątpliwości
Zamawiającego zważywszy na wskazaną odpowiedziami na zapytanie powszechną praktyką
wykonawców w tym zakresie oraz fakt, że instalowany sprzęt nie miał przechodzić na
własność Zamawiającego, a pozostawać w dyspozycji wykonawcy. Jeśli sprzęt był już
własnością wykonawcy, nie ponosił on kosztów jego nabycia, a jeśli go leasingował koszty te
rozkładały się w czasie. Natomiast przeniesienie faktycznych kosztów miesięcznegoświadczenia usług dostępu do Internetu do kosztów jednorazowej opłaty instalacyjnej nie jestżadnego rodzaju naturalnym, biznesowym sposobem wyceny, a stanowi świadomy i celowy
czyn Odwołującego, który z jednej strony powoduje niezgodność oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a z drugiej strony – zmierzał do uprzywilejowania sytuacji
Odwołującego w postępowaniu kosztem tak Zamawiającego jak i innych wykonawców,
którzy złożyli oferty.
Niezgodność oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
oczywista. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta
nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiadają
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Zamawiający poprzez wzór formularza oferty oraz adekwatne zapisy wzoru umowy
oczekiwał wyceny odpowiednio jednorazowej opłaty instalacyjnej oraz kosztów świadczenie
usług dostępu do Internetu w aspekcie miesięcznym. Odwołujący podnosi w treści
odwołania, że Zamawiający nie wyartykułował wymagań co do wskazanych pozycji
wynagrodzenia, w szczególności nie wskazał szczegółowo wskaźników wynagrodzenia,
składników ceny, jakie miały się znaleźć w określonych pozycjach (ani maksymalnej wartości
tych pozycji), co należy intepretować jako pozostawienie Wykonawcy swobody w tym
zakresie. Zamawiający nie wie, jakie są przyjęte u wykonawców procedury czy praktyki
biznesowe, nie może zatem wiedzieć, jakie są składniki cenotwórcze jego usługi. W
szczególności Zmawiający nie może wiedzieć, czy i jakim sprzętem dysponuje Wykonawca,
jakie będą zasady jego ewentualnego zakupu, czy wykonawca korzystać będzie
z podwykonawców i w jakim zakresie itp. Skoro w § 6 ust 7 wzoru umowy Zamawiający
wskazuje, że całkowite wynagrodzenie łączne „obejmuje wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu umowy, w tym opłaty za korzystanie z urządzeń odbiorczo-
-nadawczych oraz wszystkie inne opłaty, koszty i nakłady Wykonawcy, niezbędne do
wykonania przedmiotu Umowy" jasne i logiczne jest, że oczekuje ujęcia wszystkich kosztów
wykonawcy związanych z przedmiotem umowy. Jeśli wynagrodzenia ma być podzielone na
jednorazową opłatę instalacyjną oraz miesięczną opłatę za świadczenie usługi, co jest jasno
wyartykułowane w formularzu oferty, oznacza to, że Zamawiający oczekuje wyceny, ile
będzie kosztowała faktycznie instalacja urządzeń i ile będzie kosztowało faktycznie
miesięczne świadczenie usługi na parametrach określonych w SIWZ w ujęciu miesięcznym
i za cały czas trwania umowy. Oznacza to, że Zamawiający oczekuje pełnej wyceny usługi
z uwzględnieniem podziału kosztów na pozycje, w ramach i w związku z którymi te koszty
będą ponoszone. Zatem Odwołujący wskazując koszty faktycznego miesięcznegoświadczenia usług (utrzymania i obsługi) w ramach jednorazowej opłaty instalacyjnej, z którą
koszty te nie mają nic wspólnego, nie sporządził oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem oferta słusznie została odrzucona.
Podkreślić należy, że celem art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu
zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie
naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, Zamawiający nie może dopuścić do powierzenia
realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych chroni istnienie mechanizmu niezakłóconej
konkurencji jako optymalnego sposobu udzielania zamówień, zatem każde działanie
wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny, w celu realizacji którego
zamówienie jest udzielane.
Przenosząc faktyczne koszty miesięcznego świadczenia usług do pozycji jednorazowej
opłaty instalacyjnej i składając ofertę w takiej formie, Odwołujący naruszył dobre obyczaje
zagrażając tym samym interesom Zamawiającego (a w przypadku podpisania umowy także
je naruszając) oraz naruszając interesy innych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Czyny utrudniające konkurencję, które występują w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego mogą mieć różną postać, odbiegającą od czynów
nazwanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aby uznać określone
zachowanie przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie
następujących przesłanek: działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,
działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz doszło do
zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Ocenę taką należy
odnieść do sytuacji tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu,
w kontekście zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności wzoru
umowy. Odwołujący dokonał niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
przesunięcia faktycznych kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie w taki sposób, aby
uprzywilejować swoją pozycję kosztem Zamawiającego (poprzez oczekiwanie zapłaty z góry
za usługi jeszcze nie wykonane, a które być może w razie przedterminowego zakończenia
umowy w ogóle nie zostałyby wykonane, jak i przez uniknięcie obowiązku zapłaty
dyscyplinujących kar umownych w razie nienależytego zrealizowania umowy), jak i kosztem
innych wykonawców w niniejszym postępowaniu (uniknięcie potencjalnych kar pozwala na
pominięcie ryzyk, a w konsekwencji skonstruowanie oferty na niższym poziomie cenowym,
co stawia wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy, który
prawidłowo i zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wycenił ofertę.
Odwołujący powołuje się na stwierdzenie jakoby formularz oferty zawierał pozycje „opłata
instalacyjna" oraz „abonament". W formularzu oferty Zamawiający nie użył pojęcia
„abonament", a pozycja w tabeli opisana jest jako „Świadczenie usług dostępu do Internetu
w Lokalizacji I (węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na warunkach określonych
w SIWZ" w ujęciu miesięcznym i w całym okresie świadczenia umowy – co oznacza
wszystkie koszty związane ze świadczeniem usług na określonym poziomie przez okres
trwania umowy. Również bezprzedmiotowe są prowadzone w odwołaniu rozważania
odnośnie stosunku potencjalnych kar umownych do różnicy miedzy cenami poszczególnych
ofert, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie zakłada odstąpienia od umowy w celu uzyskania
kary umownej i pozyskania z tego tytułu środków finansowych.
Zdaniem Zamawiającego działanie Odwołującego obliczone było na zniwelowanie ryzyka
zapłaty kar umownych liczonych od wysokości opłaty miesięcznej.
Odwołujący działał racjonalnie w znaczeniu gospodarczym, jego działania nie mają
charakteru przypadkowych i nieprzemyślanych, a jednocześnie celem tych działań jest
maksymalizacja zysku przy poniesieniu minimalnych kosztów, nie oznacza to jednak, że
może złożyć ofertę stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący naruszył dobre
obyczaje kupieckie i złożył ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jako
taka podlega ona odrzuceniu. Działania Odwołującego stoją w sprzeczności z obiektywnie
pojmowaną uczciwością kupiecką rozumianą jako pozaprawne normy postępowania, którymi
winni kierować się przedsiębiorcy w stosunkach gospodarczych, kształtowana przez ludzkie
postawy uwarunkowane tak wartościami moralnymi jak i praktykami życia gospodarczego.
Jeżeli cena świadczenia usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I na warunkach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miałaby wynosić miesięcznie
kwotę 1 zł netto, podczas gdy z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jednoznacznie
wynika, że koszty te kształtują się co najmniej na poziomie 1627 zł brutto, oznacza to, że
usługi są sprzedawane poniżej kosztów ich świadczenia, przy czym cel eliminacji innych
przedsiębiorców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz uzyskanie tego
zamówienia do realizacji jest tu oczywisty, co spełnia przesłanki art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust 1 pkt 5 dotyczy wymuszania wyboru
określonego kontrahenta, przy czym nie jest wymagana wskazywana przez Odwołującego
przesłanka wymuszania zawarcia umowy z innym przedsiębiorcą. Przymus, o którym mowa
w art. 15 ust. 1 pkt 5 wyraża się w wywołaniu przez przedsiębiorcę stanu, w którym
zachowujący się rozsądnie klient, w celu ochrony własnych interesów, po prostu nie może
skorzystać z ofert konkurencyjnych (gdyż wskazywałoby to na naruszenie ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert). Wykonawca konstruuje ofertę, którą Zamawiający w reżimie PZP
winien wybrać jako najkorzystniejszą punktowo. W tym przypadku jednak, oferta ta jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i skonstruowana w sposób
naruszający interesy Zamawiającego.
Działanie wykonawcy w warunkach reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
składanie oferty pozornie najkorzystniejszej stanowi naruszenia art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia skonstruowanie oferty, która będąc pozornie najkorzystniejszą cenowo nakazuje
z góry zapłacić za usługi jeszcze niewykonane i nie znajdujące pokrycia w faktycznych
kosztach wykonawcy (a być może nie zostaną wykonane w ogóle) oraz która nie pozwala na
skuteczne egzekwowanie obowiązków wykonawcy za pomocą kar umownych.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa, o jaki dokładnie rynek chodzi.
Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny, jak i lokalny. Popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym
przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza
wyłącznie sytuacji, gdy przedsiębiorca traci byt prawny lub faktycznie nie może uzyskiwaćżadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego
z wykonawców.
Z uwagi na powyższe odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione i prawidłowe.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Z uwagi jednak na treść art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
– w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu – ogranicza możliwość
wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
następujących czynności okoliczności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego,
nie odnosi się zaś do możliwości negowania oferty uznanej za najkorzystniejszą, zarzut
dotyczący oferty wykonawcy T-Mobile Polska S.A. zostanie pozostawiony bez rozpoznania,
co stanowi skutek w postaci odrzucenia tego zarzutu przez Izbę, o którym mowa w art. 189
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca bowiem odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie
wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczy innych czynności niż wskazane w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przypadku, gdy odwołanie zawiera więcej niż jeden zarzut, kwestia
odrzucenia rozpatrywana jest w stosunku do każdego z zarzutów osobno.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego Izba, po
zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, zarzucając mu obejście wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez brak osobnej wyceny elementu oferty ujętego w pozycji
„świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na
warunkach określonych w SIWZ” i przeniesienie tych kosztów do pozycji „jednorazowa
opłata instalacyjna”.
Rzeczywiście, Zamawiający nie zdefiniował pojęć „świadczenie usług dostępu do Internetu
na warunkach określonych w SIWZ” i „jednorazowa opłata instalacyjna” ani nie wymienił
rodzajów kosztów, które muszą znaleźć się w poszczególnych pozycjach, jednak już same te
nadane przez niego nazwy mają swoje znaczenie, w dużej mierze nadane przez praktykę
(„ustalony zwyczaj” w branży telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 65 Kodeksu
cywilnego). Oczywiste jest bowiem, że do zakresu pojęcia „jednorazowa opłata instalacyjna”
należą koszty związane z rozpoczęciem świadczenia usługi (instalacją), takie jak koszty
poprowadzenia światłowodów (innego rodzaju okablowania, instalacji urządzeń radiowych,
itd.), zakupu i instalacji sprzętu, koszt prac montażowych itd. (oczywiście poszczególny klient
może ponosić je tylko częściowo). Z kolei do kosztów miesięcznego „świadczenia usług
dostępu do Internetu” będą należały koszty bieżące związane ze świadczeniem usługi.
Wątpliwości mogą dotyczyć niektórych rodzajów kosztów ponoszonych przez wykonawcę,
jak np. koszty dzierżawy łącz, najmu, leasingu sprzętu itp., które tradycyjnie ponoszone są
okresowo, w postaci miesięcznego/kwartalnego lub rocznego czynszu, opłaty itp.; podobnie
wynagrodzenie płacone podwykonawcom W takim przypadku niektóre opłaty związane
z rozpoczęciem realizacji usługi (instalacją), mogą być ponoszone w ramach miesięcznych
kosztów świadczenia usługi. Jednak żadnego z tych rodzajów kosztów spór nie dotyczy.
W swoich wyjaśnieniach dotyczących sposobu ukształtowania ceny Odwołujący wskazał, że
w ramach „jednorazowej opłaty instalacyjnej” ujął: koszt zakupu sprzętu, w tym dodatkowe
urządzenia na potrzeby szybkiego usunięcia awarii, koszty miesięczne utrzymania i naprawy
infrastruktury oraz utrzymania usługi, koszty miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń
klienta, koszty jednorazowe instalacji rozwiązania, zysk.
Spośród wymienionych powyżej kosztów, jak słusznie zauważył Zamawiający, przynajmniej
„koszty miesięczne utrzymania i naprawy infrastruktury oraz utrzymania usługi” i „koszty
miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta” nie są związane z instalacją
(czynnościami związanymi z rozpoczęciem realizacji usługi), lecz – jak już sama ich nazwa
wskazuje – z jej bieżącą realizacją związaną z zapewnieniem nieprzerwanego,
bezpiecznego dostępu do Internetu, która miała być opłacana w systemie miesięcznym,
a tym samym powinna zostać przyporządkowana do pozycji „świadczenie usług dostępu do
Internetu”. Miesięczny koszt tych elementów, zgodnie z kwotą podaną w wyjaśnieniach
Odwołującego, to 1627 zł brutto, a zatem jest to minimalna kwota, która powinna zostać
ujęta w pozycji drugiej, a więc jej całkowita wartość powinna wynosić minimum 58.572 zł
(1627 zł x 36 miesięcy).
Zastosowany przez Odwołującego system wyceny oferty spowodował sytuację, w której
Zamawiający na wstępie realizacji usługi musiałby zapłacić Odwołującemu kwotę 159.408,00
zł brutto, a następnie przez 36 miesięcy płacić wynagrodzenie w wysokości miesięcznej 1,00
zł netto, czyli łącznie 44,28 zł brutto. Tym samym cały koszt realizacji 3-letniej usługi (prawie
100% wynagrodzenia wykonawcy) Zamawiający musiałby zapłacić zaraz po zawarciu
kontraktu, zamiast ponosić go równomiernie przez wskazane 3 lata. Tym samym
Zamawiający, po pierwsze, znajduje się w niekorzystnej sytuacji musząc już obecnie
wyasygnować prawie całą kwotę wynagrodzenia, czyli ponad 159 tysięcy zł, po drugie de
facto
traci finansową kontrolę nad tą umową (kwota 44,28 zł ze względu na swoją
nieznaczną wysokość jest zupełnie pomijalna). Zamawiający rzeczywiście musiałby zapłacić
z góry za usługę niewykonaną. Co więcej, ze względu na takie rozłożenie płatności, koszt
ten (jednorazową opłatę instalacyjną w pełnej wysokości) Zamawiający musiałby ponieść
nawet w przypadku rezygnacji z usługi. Należy tu zauważyć, że niezależnie od postanowień
umownych, zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych (np. w art. 145), jak i inne akty
prawne
(np.
Kodeks
cywilny),
przewidują
różnorakie
możliwości
rozwiązania/wypowiedzenia/odstąpienia od umowy i tym samym choćby częściowego
odstąpienia od zapłaty wynagrodzenia, zwrotu wzajemnych świadczeń itp.
Samo naliczenie i zapłatę kar umownych, choć w trakcie realizacji umowy może być istotne,
można pominąć jako wątek uboczny – naliczanie kar nie jest celem umowy. Choć oczywiście
jest to także sposób kontroli przez Zamawiającego przebiegu realizacji umowy.
Sposób ukształtowania przez Odwołującego wynagrodzenia jest także niezgodny z przyjętą
na rynku praktyką, zgodnie z którą podmioty świadczące usługi telekomunikacyjne starają
się raczej unikać sytuacji, w której klienci musieliby płacić wysokie opłaty instalacyjne, aby
nie zniechęcać ich do zawarcia umowy, zmiany operatora itd.
Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, uzasadniają, dlaczego Zamawiający uznał, że jego
interes jako klienta został zagrożony działaniem Odwołującego (okoliczność, o której mowa
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Ma
Akceptacja przez Zamawiającego takiej sytuacji godziłaby także w interes innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ponieważ utrudniałaby im dostęp do
zamówienia na warunkach zapewniających poszanowanie zasady uczciwej konkurencji.
Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców jest podstawową i fundamentalną regułą, której
podlegają zamówienia publiczne w Polsce i Unii Europejskiej. Wskazuje ona także na
szczególną dbałość o osiągnięcie tego celu – zatem dbałość o niezakłóconą konkurencję jest
znacznie bardziej restrykcyjna, niż tylko przeciwdziałanie samym deliktom, jak robi to ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można więc bezpośrednio i wprost porównywać
tych dwóch ustaw, zwłaszcza uznając, że Zamawiający powinien reagować wyłącznie na
dostrzeżone delikty. Należy też zwrócić uwagę, iż w środowisku zamówień publicznych od
dawna trwa walka z oferowaniem usług za darmo, „za grosz”, „za złotówkę”, wykonaniem
zamówienia w jeden dzień czy stuletnią gwarancją – działania takie od dawna uznawane są
za – co do zasady – niedopuszczalne i godzące w uczciwą konkurencję.
Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też „dobrych obyczajów”), należy
zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub
zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg
procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego,
czy wykonawcy/wykonawców jest „nie fair”, narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie
powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania,
a każda definicja może być jedynie wtórna.
Co do pojęcia rynku – w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za
„rynek”, na którym dane nieprawidłowe działanie ma miejsce, należy uznać dane
postępowanie (zamówienie) prowadzone przez danego zamawiającego – zamawiający co do
zasady nie bada ogółu działań wykonawcy (zamawiający zresztą najczęściej nie posiada ku
temu ani czasu, ani środków), a podstawa odrzucenia zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczy danej oferty złożonej w danym postępowaniu (choć
w związku z wprowadzoną w 2016 r. zmianą podstaw wykluczenia, zostanie to częściowo
rozszerzone).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez Netia S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1277/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usług dostępu do sieci Internet dla Zintegrowanej
Infrastruktury Rejestrów w dwóch lokalizacjach w podziale na dwie części” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 maja 2016 r. w Biuletynie zamówień
Publicznych pod numerem 57747. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Netia S.A. wniósł odwołanie w zakresie części I postępowania, zarzucając
Zamawiającemu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne uznanie, że
oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co
w konsekwencji spowodowało jej odrzucenie,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 15
ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne uznanie, iż złożona przez Odwołującego
oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji spowodowało jej
odrzucenie,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na nierównym traktowaniu
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wskutek zaniechania wezwania wykonawcy
T-Mobile Polska S.A. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
T-MOBILE POLSKA S.A. oraz unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ważnej oferty złożonej
w postępowaniu.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części I.
Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia odpowiednich dowodów. W odpowiedzi złożył
przedmiotowe wyjaśnienia.
Początkowo Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą wskazując, że
oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu.
Następnie
Zamawiający
zawiadomił
o unieważnieniu czynności wyboru oferty i skierował do Odwołującego dwa wezwania:
w pierwszym wezwał do wyjaśnienia treści oferty, w drugim do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia
odpowiednich dowodów. Zamawiający wskazał, iż nie uznał pierwszych wyjaśnień za
wystarczające.
W odpowiedzi Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia i dowody. W treści wyjaśnień
Odwołujący wskazał, iż wartość całkowitego wynagrodzenie przewidzianego dla niego
wynosi 129,636,00 zł netto (tj. 159.452,28 zł brutto). Na wynagrodzenie to, zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia składają się dwie pozycje: „świadczenie usług
dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych
w SIWZ" oraz „jednorazowa opłata instalacyjna". Wynagrodzenie Odwołującego w ramach
pierwszej z wymienionych pozycji wynosi miesięcznie 1,00 zł netto, co w całkowitym okresie
obowiązywania umowy obejmującym 36 miesięcy oznacza 36,00 zł netto (tj. 44,28 zł brutto).
Pozycję tę tworzy abonament za świadczenie usług dostępu do Internetu we wskazanej
lokalizacji. Z kolei w odniesieniu do drugiej pozycji wynagrodzenie wynosi 129.600,00 zł
netto (tj. 159.408,00 zł brutto). Odwołujący wskazał, iż do wynagrodzenia z tytułu
jednorazowej opłaty instalacyjnej zaliczone zostały następujące kategorie kosztów:
1. koszty CAPEX:
a. koszt zakup sprzętu, w tym dodatkowe urządzenia na potrzeby szybkiego usunięcia
awarii;
2. koszty OPEX:
a. koszty miesięczne utrzymania i naprawy infrastruktury oraz utrzymania usługi,
b. koszty miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta,
c. koszty jednorazowe instalacji rozwiązania.
d. zysk.
Wyjaśniono również, iż koszty w zakresie instalacji oraz utrzymania sprzętu do ochrony
przeciw atakom DDOS oraz DOS skalkulowane zostały na podstawie oferty podwykonawcy.
Z kolei koszty obsługi technicznej w trakcie realizacji usługi dostępu do Internetu (w tym
koszty serwisu, wsparcia technicznego) zostały oszacowane na podstawie dotychczasowej
wiedzy wykonawcy, tzw. know-how (jako standardowe koszty obsługi wykonywania takich
usług alokowane na podstawie najlepszej wiedzy dostawcy).
Jak wskazano w wyjaśnieniach, opisane ukształtowanie wynagrodzenia wiąże się
z koniecznością instalacji i utrzymania sprzętu do ochrony przeciw atakom DDOS oraz DOS.
Do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie będzie zaangażowany podwykonawca,
co skutkuje po jego stronie poniesieniem niemalże całości kosztów realizacji zamówienia
w momencie rozpoczęcia świadczenia usługi dostępu do Internetu. Odwołujący wyjaśnił przy
tym, iż zapłata jednorazowej opłaty instalacyjnej przez Zamawiającego wiąże się
z koniecznością terminowej realizacji umowy przez podwykonawcę. Zakres prac
przewidzianych do zlecenia podwykonawcy to instalacja i utrzymanie sprzętu do ochrony
przeciw atakom DDOS oraz DOS.
Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach
odrzuconych – za najkorzystniejszą została uznana oferta T-Mobile Polska S.A., a oferta
odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego,
zarzucając mu obejście wymagań Zamawiającego poprzez brak faktycznej osobnej wyceny
elementu oferty ujętego w pozycji „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul.
Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ”. Tym samym Zamawiający
uznał, iż wynagrodzenie przewidziane w ofercie Odwołującego zostało ukształtowane
niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co oznacza niezgodność złożonej oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Zamawiający uznał, iż złożenie oferty Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na
niezgodnym z dobrymi obyczajami ukształtowaniu cen w ofercie w taki sposób, że cena
faktycznych kosztów abonamentu miesięcznego wliczona jest w cenę jednorazowej opłaty
instalacyjnej, co narusza interes klienta, nakazując mu zapłatę z góry za usługę
niewykonaną. Ponadto zarzucił Odwołującemu czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
oferowaniu stawki abonamentu miesięcznego poniżej faktycznych kosztów usług
miesięcznego utrzymania i napraw infrastruktury oraz miesięcznych kosztów obsługi, co
pozwala na zaoferowanie cen korzystniejszych i eliminuje innych przedsiębiorców. Co
więcej, Zamawiający zarzucił Odwołującemu czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
niezgodne z dobrymi obyczajami ukształtowanie oferty w sposób nieodpowiadający
faktycznej wartości rynkowej jej składowych.
Zdaniem odwołującego powyższe zarzuty wobec jego oferty są chybione.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ofertą nieodpowiadającą treści specyfikacji
jest taka oferta, która została sporządzona odmiennie niż wskazano w postanowieniach tej
specyfikacji. Co do zasady odmienność ta przejawia się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, a aby można było mówić o odrzuceniu
oferty z uwagi na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niezgodność ta musi być oczywista. Zamawiający zobowiązany jest interpretować
specyfikację tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Nie wolno mu oceniać ofert
w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie wymogów sformułowanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Badanie i ocenę ofert zamawiający powinien
przeprowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,
niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. To bowiem zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania
postępowania, aby postanowienia te były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku
prowadzonej procedury.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treść oferty stanowią oświadczenia woli
odpowiednio zamawiającego, który oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i wykonawcy, który jednostronnie
zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty.
Na stwierdzenie, czy treść oferty odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pozwala porównanie treści obu dokumentów. Jeżeli niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można wywieść poprzez odpowiednie
i jednoznaczne porównanie tych dwóch elementów, w tym wymagań zamawiającego
z treścią oferty, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bezpodstawnie przesądził, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia uznając, iż Odwołujący nie dokonał odrębnej
wyceny elementów wynagrodzenia, tj. „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji
I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ" oraz „jednorazowa opłata
instalacyjna" wskazując, iż pozycja „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I
(u!. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ" nie została wyceniona
zgodnie z jego wymaganiami, co spowodowało niezgodność złożonej oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Należy zauważyć jednak, iż wymagania Zamawiającego co do wyceny wskazanej pozycji
wynagrodzenia nie zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyartykułowane.
Odwołujący w żadnym razie nie postępował zatem wbrew wskazanym w treści specyfikacji
wymaganiom Zamawiającego. W punkcie 21. (Opis sposobu obliczenia ceny) określił
wytyczne w zakresie sposobu obliczania ceny, niemniej, nie wskazał w nich szczegółowo
składników wynagrodzenia Wykonawcy. Tym samym Zamawiający nie określił, jakie
dokładnie składniki ceny powinny zostać ujęte w pozycji „świadczenie usług dostępu do
Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ"
oraz w pozycji „jednorazowej opłaty instalacyjnej".
Podkreślić trzeba, iż powszechnie przyjmuje się, iż w braku określenia przez Zamawiającego
wymogów w zakresie kształtowania ceny oraz wskazania poszczególnych składników, które
mają mieścić się w danej części wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia,
wykonawcom pozostawiona zostaje swoboda co do ukształtowania wynagrodzenia.
Zamawiający w żaden sposób swobody ukształtowania wynagrodzenia nie ograniczył,
w szczególności nie zawarł postanowień odnośnie maksymalnego wynagrodzenia
w zakresie opłaty instalacyjnej. Stosowne ograniczenia co do swobody kształtowania
wartości wynagrodzenia nie wynikają również z przepisów powszechnie obowiązującego
prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych. Innymi słowy, skoro Zamawiający
wyraźnie nie zastrzegł maksymalnej wartości jakiegoś elementu wynagrodzenia oraz nie
zastrzegł, jakie konkretnie elementy kosztów mają się w nim zawierać (z zakazem doliczania
innej kategorii kosztów), to nie można uznać, że oferta Odwołującego w jakikolwiek sposób
narusza specyfikację istotnych warunków zamówienia lub przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym oferta Odwołującego pozostaje zgodna ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a jej odrzucenie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Należy podkreślić jednak, iż przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przewidują drogę sądową dochodzenia roszczeń z tytułu dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji. Jak wskazano w doktrynie, fakt ten należy szczególnie uwzględnić przy
rozpoznawaniu spraw dotyczących odrzucania oferty z powodu uznania ich za czyn
nieuczciwej konkurencji. Podnosi się przy tym, iż wątpliwa jest możliwość jednoznacznego
stwierdzenia
przez
zamawiającego
popełnienia
czynu
nieuczciwej
konkurencji
i podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty. Trzeba zauważyć bowiem, iż
stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co
szczególnie w przypadku niedookreślonych przesłanek może być trudne.
W świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czyn nieuczciwej konkurencji
zdefiniowany został zatem za pomocą terminów prawnych o charakterze ogólnym
(sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu „dobre obyczaje”, mającego charakter tzw.
zwrotu niedookreślonego. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zatem działanie lub
zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym z uwagi na
to, że zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub
klienta (względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami. Należy zauważyć jednocześnie, iż uznanie konkretnego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga, po pierwsze, ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz, po drugie, kwalifikowania go pod względem prawnym
przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (określonego w przepisach szczegółowych
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, podkreśla się, iż możliwa jest
odmowa uznania za czyn nieuczciwej konkurencji takiego zachowania formalnie
wskazującego na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, które jednak w danych
okolicznościach faktycznych trudno uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Nie budzi wątpliwości fakt, iż złożenia oferty przez Odwołującego nie stanowiło działania
sprzecznego z prawem. Odwołujący nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych
ani żadnego innego przepisu prawa. Zarzutu takiego nie postawił mu również Zamawiający
uzasadniając decyzję o odrzuceniu jego oferty. Zdaniem Zamawiającego jednak złożenie
oferty w niniejszym Postępowaniu naruszyło dobro obyczaje.
W doktrynie oraz orzecznictwie podnosi się, iż kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej
lub nieuczciwej konkurencji istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy konkurentami,
podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu, zasługujących na
aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów, dochodzenia przez
przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. W konsekwencji za czyn nieuczciwej
konkurencji może być uznane wyłącznie takie działanie, które jest nieetyczne, niemoralne,
rażąco naruszające szeroko pojęte dobre zwyczaje kupieckie. Skuteczny zarzut naruszenie
dobrych obyczajów winien zatem precyzyjnie określać, jaka konkretnie norma: etyczna,
moralna, kupiecka została naruszona wskutek działań przedsiębiorcy.
Zauważyć należy, iż w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający tej normy nie powołał. W konsekwencji nie wyjaśnił na czym polegało rzekomo
naganne działanie Odwołującego.
Nie budzi wątpliwości fakt, iż wykonawca w procedurze zamówień publicznych ma swobodę
w kształtowaniu warunków cenowych, dopóki działanie takie nie narusza przepisów prawa,
w tym prawa zamówień publicznych lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący ma prawo do swobodnego określania ceny zamówienia
publicznego, o ile łączna cena oferty nie stanowi oferty rażąco niskiej oraz jeśli nie dojdzie do
popełnienia błędu w obliczeniu ceny.
Jednocześnie, zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna określać sposób
obliczenia ceny. Zamawiający może nakładać na wykonawców różne ograniczenia, w tym
obowiązek przedstawienia szczegółowej kalkulacji realizacji zadania, ograniczenia wartości
poszczególnych pozycji do określonego procentu ceny łącznej, wymogu dotyczącego
minimalnej wartości poszczególnych pozycji jednostkowych.
W przedmiotowym postępowaniu, w treści punktu 21 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazano, iż cena ma obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z zapisem punktu 21.3 wskazano, iż Zamawiający zastrzega, że cena
za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym,
nie może mieć wartości 0,00 zł. Z kolei z punktu 5. wzoru formularza ofertowego wynika, iż
„cena brutto winna zawierać wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie w związku
z realizacją zamówienia". Podobne powtórzenie znajduje się we wzorze umowy, w którym
w § 6 ust. 7 wskazano, iż „Wynagrodzenie o jakim mowa w ust. 1 i ust. 2 obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym opłaty za korzystanie z urządzeń
odbiorczo-nadawczych oraz wszystkie inne opłaty, koszty i nakłady wykonawcy, niezbędne
do wykonania umowy." Formularz oferty zawierał wyłącznie dwie pozycje, tj.: „opłatę
instalacyjną" oraz „abonament miesięczny". Zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (w tym w umowie w wzorze formularza), w jaki sposób
należy rozłożyć poszczególne koszty związane z wykonaniem usługi w te dwie, bardzo
ogólne kategorie kosztów. Jednocześnie nakazał zaliczyć na poczet ceny łącznej wszelkie
koszty realizacji zamówienia, co zbliża konstrukcję wynagrodzenia wykonawcy do
wynagrodzenia ryczałtowego.
Zamawiający rezygnując z możliwości żądania szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej oraz
nie nakładając żadnych konkretnych wymagań w odniesieniu do rozłożenia kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia w ramach określonych przez siebie w dużym stopniu
ogólności kategoriom kosztowym, pozostawił wykonawcom w tym zakresie pełną swobodę.
Do kosztów realizacji zamówienia należało w szczególności zaliczyć: (i) zakup sprzętu
przeciw atakom DDos oraz DoS, (ii) instalację ww. sprzętu, (iii) koszty usuwania
ewentualnych awarii, koszty utrzymania i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej.
Z pewnością pozycje „opłata instalacyjna" oraz „abonament" nie charakteryzują dostatecznie
kosztów, jakie należy im przypisać. Nie są to pojęcia języka prawnego, w tym
w szczególności nie są to pojęcia posiadające własną definicję legalną. Zgodnie z definicją
zawartą w słowniku języka polskiego pojęcie „abonamentu" stanowi „opłacone prawo do
korzystania z jakichś usług". Pojęcie abonamentu w języku potocznym stanowi zatem po
prostu opłatę za świadczenie usługi (w tym wypadku usługi dostępu do Internetu). Nie
sposób zatem określić jednej stałej kategorii kosztów, jaka powinna być przypisana pojęciu
tak ogólnemu jak abonament. W istocie wartość abonamentu (w tym kosztów, jakie są nim
objęte) określa sam usługodawca, w ramach swojej polityki cenowej. Faktem notoryjnym
jest, iż na rynku usług telekomunikacyjnych w ramach dopuszczalnej konkurencji rynkowej
normalną
i
akceptowalną
przez
konkurencję
praktyką
jest
oferowanie
usług
telekomunikacyjnych, w których wartość abonamentu obliczona jest na kwotę bardzo niską,
wynoszącą np. 1 zł.
O braku precyzyjności zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczy
również treść złożonych w niniejszym postępowaniu ofert, w tym oferta Wykonawcy
Citystrada.pl Sp. z o.o., w której całość kosztów realizacji zamówienia ujęto w abonamencie,
nie naliczając w ogóle opłaty instalacyjnej. Podobna sytuacja dotyczy wykonawcy T-Mobile
Polska S.A., który złożył ofertę, w której opłata instalacyjna została określona na poziomie 1
zł, a całość kosztów została uwzględniona w abonamencie. Okoliczności tej Zamawiający nie
wyjaśnił.
Złożenie przez Odwołującego oferty nie zagroziło interesom Zamawiającego i pozostałych
wykonawców. Cena oferowana przez Odwołującego jest najniższa, zatem interes
Zamawiającego nie został naruszony lub zagrożony. Interes Zamawiającego nie został
również zagrożony w odniesieniu do możliwości naliczania kar umownych. które w wielu
wypadkach naliczane są od wartości łącznego wynagrodzenia netto. Nadto, stosownie do
treści § 8 ust. 6 umowy, jeżeli szkoda przewyższy wysokość kary umownej, Zamawiającemu
przysługiwać będzie roszczenie o zapłatę odszkodowania przewyższającego wysokość
zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych, a zgodnie z § 8 ust. 8 umowy,
wykonawca ponosi pełną i nieograniczoną odpowiedzialność za szkody wyrządzone
Zamawiającemu przy wykonywaniu lub w związku z wykonywaniem postanowień umowy.
Nadto, nawet najwyższa kara umowna, wynosząca 20% wartości zamówienia, jest mniejsza
niż różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego a wybraną ofertą T-Mobile
Polska S.A.
W konsekwencji nie sposób uznać, by Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji kształtując zapisy swojej oferty w zgodzie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przepisami prawa, a także przy poszanowaniu zasad
uczciwości kupieckiej. Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż Odwołujący naruszył dobre
obyczaje poprzez fakt złożenia oferty w postępowaniu, ale nie wykazał również, na czym
miałoby polegać realne (zaistniałe już w momencie złożenie oferty przez Odwołującego)
zagrożenie jego interesom, przy uwzględnieniu olbrzymiej różnicy w wynagrodzeniu
Odwołującego i T-Mobile Polska S.A.
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust. 1 pkt 5 nie może znaleźć w niniejszej sprawie
zastosowania, gdyż przesłanki charakteryzujące ten czyn dotyczą sytuacji, w której jeden
z przedsiębiorców wymusza pośrednio lub bezpośrednio na swym kliencie zawarcie umowy
z innym przedsiębiorcą (często powiązanym kapitałowo). Co do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią lex
specialis
względem przepisów dotyczących cen dumpingowych, a tym samym wyłączają ich
stosowanie w procedurze zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego Odwołujący
nie stosował cen dumpingowych, co jasno wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień.
Nie można też utożsamiać konkurencji w ramach pojedynczego postępowania z konkurencją
wykonawców na określonym rynku usług telekomunikacyjnych. By postawić zarzut
„utrudniania dostępu do rynku" należałoby w pierwszej kolejności zdefiniować ów rynek oraz
udowodnić, że działania Odwołującego nie miały na celu pozyskania tego pojedynczego
przedmiotowego zamówienia, tylko ograniczenie dostępu do rynku jego konkurencji.
Jednocześnie należałoby ocenić, czy ze względu na posiadaną na rynku pozycję
Odwołującego i jego konkurencji, takie ograniczenie dostępu jest w ogóle możliwe.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wniósł o ograniczenie rozpatrywania odwołania do zakresu dopuszczonego przepisem art.
180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszym postępowaniu, w zakresie części I, której dotyczy odwołanie, Zamawiający jako
przedmiot zamówienia wskazał świadczenie usługi dostępu do Internetu w lokalizacji przy
ul. Olszewskiej 6 w Warszawie. Zamawiający wymagał sporządzenia oferty ściśle
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 13.1.2), w szczególności
wypełnienia formularza oferty na podstawie wzoru. Szczegółowe wymagania zostały
określone w części II specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu
zamówienia, gdzie wskazano, że Zamawiający wymaga świadczenia usług dostępu do
Internetu przez okres 36 miesięcy, w tym instalacji niezbędnego sprzętu oraz jego
utrzymania w stanie zapewniającym świadczenie usługi na określonym w opisie przedmiotu
zamówienia poziomie, z zapewnieniem określonej ochrony i wydajności łącza. Odpowiednio
do wymagań Zamawiający skonstruował wzór formularza oferty, w którym wykonawca
powinien był wycenić odpowiednio „Świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I
(węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ"
(ujęte jako wynagrodzenie miesięczne i wartość usług w okresie obowiązywania umowy)
oraz jednorazową opłatę instalacyjną.
Z uwagi na fakt, że w złożonej ofercie Odwołujący zaoferował w pozycji „Świadczenie usług
dostępu do Internetu w Lokalizacji I (węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na
warunkach określonych w SIWZ" kwotę wynagrodzenia 1 zł netto miesięcznie (co dawało
przez okres trwania umowy 36 zł netto, a 44,28 zł brutto) oraz tytułem jednorazowej opłaty
instalacyjnej 159.452,28 zł. Zamawiający zwrócił się zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych o wyjaśnienia treści formularza ofertowego, w szczególności
wykazania okoliczności dla których niemalże całe wynagrodzenie wykonawcy znalazło się
w pozycji „jednorazowa opłata instalacyjna" oraz okoliczności, dlaczego oferta ta jest
niezgodna z wymaganym przez Zamawiającego okresowym charakterem świadczenia
realizowanego w ramach usługi.
W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał wprost, że wszystkie faktyczne koszty świadczenia
usługi dostępu do Internetu, w tym koszty wprost określone jako miesięczne utrzymanie
i naprawa infrastruktury oraz miesięczne koszty obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta ujęte
są faktycznie w wycenie w ramach pozycji „jednorazowa opłata instalacyjna".
Odwołujący świadczył analogiczną usługę dostępu do Internetu dla Zamawiającego w tej
samej lokalizacji na podstawie umowy z 18 czerwca 2015 r., gdzie wynagrodzenie z tytułuświadczenia umowy wynosiło 1 zł netto tytułem opłaty instalacyjnej za aktywację usługi
w lokalizacji oraz 3.100 zł miesięcznej opłaty abonamentowej za świadczenie usługi dostępu
do Internetu na określonych parametrach łącza. Z uwagi na zwiększenie wymagań
dotyczących bezpieczeństwa oraz dostępności łącza Zamawiający mógł się spodziewać
wzrostu kosztów w obu pozycjach, ale nie „przenoszenia" kosztów pomiędzy pozycjami.
Na potrzeby oszacowania wartości przedmiotu zamówienia Zamawiający przeprowadził
rozpoznanie rynku występując z zapytaniem ofertowym o wycenę usługi dostępu do
Internetu dla łącza o określonych parametrach do potencjalnych wykonawców T-Mobile
Polska S.A. oraz Netia S.A. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe T- Mobile wyceniło opłatę
instalacyjną na 0,00 zł natomiast opłaty miesięczne na 5.500 zł netto w wersji 12 miesięcznej
i 4300 zł netto w wersji 36 miesięcznej. Z kolei Netia SA wskazała ofertę wariantową z
uwzględnieniem zróżnicowania poziomu ochrony, przy czym w wariancie z klasyczną
ochroną operatorską opłata jednorazowa była określona na kwotę 1 zł.
Wycena instalacyjnej opłaty jednorazowej na poziomie 1 zł nie budziła wątpliwości
Zamawiającego zważywszy na wskazaną odpowiedziami na zapytanie powszechną praktyką
wykonawców w tym zakresie oraz fakt, że instalowany sprzęt nie miał przechodzić na
własność Zamawiającego, a pozostawać w dyspozycji wykonawcy. Jeśli sprzęt był już
własnością wykonawcy, nie ponosił on kosztów jego nabycia, a jeśli go leasingował koszty te
rozkładały się w czasie. Natomiast przeniesienie faktycznych kosztów miesięcznegoświadczenia usług dostępu do Internetu do kosztów jednorazowej opłaty instalacyjnej nie jestżadnego rodzaju naturalnym, biznesowym sposobem wyceny, a stanowi świadomy i celowy
czyn Odwołującego, który z jednej strony powoduje niezgodność oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a z drugiej strony – zmierzał do uprzywilejowania sytuacji
Odwołującego w postępowaniu kosztem tak Zamawiającego jak i innych wykonawców,
którzy złożyli oferty.
Niezgodność oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
oczywista. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta
nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiadają
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Zamawiający poprzez wzór formularza oferty oraz adekwatne zapisy wzoru umowy
oczekiwał wyceny odpowiednio jednorazowej opłaty instalacyjnej oraz kosztów świadczenie
usług dostępu do Internetu w aspekcie miesięcznym. Odwołujący podnosi w treści
odwołania, że Zamawiający nie wyartykułował wymagań co do wskazanych pozycji
wynagrodzenia, w szczególności nie wskazał szczegółowo wskaźników wynagrodzenia,
składników ceny, jakie miały się znaleźć w określonych pozycjach (ani maksymalnej wartości
tych pozycji), co należy intepretować jako pozostawienie Wykonawcy swobody w tym
zakresie. Zamawiający nie wie, jakie są przyjęte u wykonawców procedury czy praktyki
biznesowe, nie może zatem wiedzieć, jakie są składniki cenotwórcze jego usługi. W
szczególności Zmawiający nie może wiedzieć, czy i jakim sprzętem dysponuje Wykonawca,
jakie będą zasady jego ewentualnego zakupu, czy wykonawca korzystać będzie
z podwykonawców i w jakim zakresie itp. Skoro w § 6 ust 7 wzoru umowy Zamawiający
wskazuje, że całkowite wynagrodzenie łączne „obejmuje wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu umowy, w tym opłaty za korzystanie z urządzeń odbiorczo-
-nadawczych oraz wszystkie inne opłaty, koszty i nakłady Wykonawcy, niezbędne do
wykonania przedmiotu Umowy" jasne i logiczne jest, że oczekuje ujęcia wszystkich kosztów
wykonawcy związanych z przedmiotem umowy. Jeśli wynagrodzenia ma być podzielone na
jednorazową opłatę instalacyjną oraz miesięczną opłatę za świadczenie usługi, co jest jasno
wyartykułowane w formularzu oferty, oznacza to, że Zamawiający oczekuje wyceny, ile
będzie kosztowała faktycznie instalacja urządzeń i ile będzie kosztowało faktycznie
miesięczne świadczenie usługi na parametrach określonych w SIWZ w ujęciu miesięcznym
i za cały czas trwania umowy. Oznacza to, że Zamawiający oczekuje pełnej wyceny usługi
z uwzględnieniem podziału kosztów na pozycje, w ramach i w związku z którymi te koszty
będą ponoszone. Zatem Odwołujący wskazując koszty faktycznego miesięcznegoświadczenia usług (utrzymania i obsługi) w ramach jednorazowej opłaty instalacyjnej, z którą
koszty te nie mają nic wspólnego, nie sporządził oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem oferta słusznie została odrzucona.
Podkreślić należy, że celem art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu
zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie
naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, Zamawiający nie może dopuścić do powierzenia
realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych chroni istnienie mechanizmu niezakłóconej
konkurencji jako optymalnego sposobu udzielania zamówień, zatem każde działanie
wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny, w celu realizacji którego
zamówienie jest udzielane.
Przenosząc faktyczne koszty miesięcznego świadczenia usług do pozycji jednorazowej
opłaty instalacyjnej i składając ofertę w takiej formie, Odwołujący naruszył dobre obyczaje
zagrażając tym samym interesom Zamawiającego (a w przypadku podpisania umowy także
je naruszając) oraz naruszając interesy innych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Czyny utrudniające konkurencję, które występują w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego mogą mieć różną postać, odbiegającą od czynów
nazwanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aby uznać określone
zachowanie przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie
następujących przesłanek: działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,
działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz doszło do
zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Ocenę taką należy
odnieść do sytuacji tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu,
w kontekście zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności wzoru
umowy. Odwołujący dokonał niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
przesunięcia faktycznych kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie w taki sposób, aby
uprzywilejować swoją pozycję kosztem Zamawiającego (poprzez oczekiwanie zapłaty z góry
za usługi jeszcze nie wykonane, a które być może w razie przedterminowego zakończenia
umowy w ogóle nie zostałyby wykonane, jak i przez uniknięcie obowiązku zapłaty
dyscyplinujących kar umownych w razie nienależytego zrealizowania umowy), jak i kosztem
innych wykonawców w niniejszym postępowaniu (uniknięcie potencjalnych kar pozwala na
pominięcie ryzyk, a w konsekwencji skonstruowanie oferty na niższym poziomie cenowym,
co stawia wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy, który
prawidłowo i zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wycenił ofertę.
Odwołujący powołuje się na stwierdzenie jakoby formularz oferty zawierał pozycje „opłata
instalacyjna" oraz „abonament". W formularzu oferty Zamawiający nie użył pojęcia
„abonament", a pozycja w tabeli opisana jest jako „Świadczenie usług dostępu do Internetu
w Lokalizacji I (węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na warunkach określonych
w SIWZ" w ujęciu miesięcznym i w całym okresie świadczenia umowy – co oznacza
wszystkie koszty związane ze świadczeniem usług na określonym poziomie przez okres
trwania umowy. Również bezprzedmiotowe są prowadzone w odwołaniu rozważania
odnośnie stosunku potencjalnych kar umownych do różnicy miedzy cenami poszczególnych
ofert, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie zakłada odstąpienia od umowy w celu uzyskania
kary umownej i pozyskania z tego tytułu środków finansowych.
Zdaniem Zamawiającego działanie Odwołującego obliczone było na zniwelowanie ryzyka
zapłaty kar umownych liczonych od wysokości opłaty miesięcznej.
Odwołujący działał racjonalnie w znaczeniu gospodarczym, jego działania nie mają
charakteru przypadkowych i nieprzemyślanych, a jednocześnie celem tych działań jest
maksymalizacja zysku przy poniesieniu minimalnych kosztów, nie oznacza to jednak, że
może złożyć ofertę stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący naruszył dobre
obyczaje kupieckie i złożył ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jako
taka podlega ona odrzuceniu. Działania Odwołującego stoją w sprzeczności z obiektywnie
pojmowaną uczciwością kupiecką rozumianą jako pozaprawne normy postępowania, którymi
winni kierować się przedsiębiorcy w stosunkach gospodarczych, kształtowana przez ludzkie
postawy uwarunkowane tak wartościami moralnymi jak i praktykami życia gospodarczego.
Jeżeli cena świadczenia usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I na warunkach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miałaby wynosić miesięcznie
kwotę 1 zł netto, podczas gdy z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jednoznacznie
wynika, że koszty te kształtują się co najmniej na poziomie 1627 zł brutto, oznacza to, że
usługi są sprzedawane poniżej kosztów ich świadczenia, przy czym cel eliminacji innych
przedsiębiorców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz uzyskanie tego
zamówienia do realizacji jest tu oczywisty, co spełnia przesłanki art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust 1 pkt 5 dotyczy wymuszania wyboru
określonego kontrahenta, przy czym nie jest wymagana wskazywana przez Odwołującego
przesłanka wymuszania zawarcia umowy z innym przedsiębiorcą. Przymus, o którym mowa
w art. 15 ust. 1 pkt 5 wyraża się w wywołaniu przez przedsiębiorcę stanu, w którym
zachowujący się rozsądnie klient, w celu ochrony własnych interesów, po prostu nie może
skorzystać z ofert konkurencyjnych (gdyż wskazywałoby to na naruszenie ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert). Wykonawca konstruuje ofertę, którą Zamawiający w reżimie PZP
winien wybrać jako najkorzystniejszą punktowo. W tym przypadku jednak, oferta ta jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i skonstruowana w sposób
naruszający interesy Zamawiającego.
Działanie wykonawcy w warunkach reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
składanie oferty pozornie najkorzystniejszej stanowi naruszenia art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia skonstruowanie oferty, która będąc pozornie najkorzystniejszą cenowo nakazuje
z góry zapłacić za usługi jeszcze niewykonane i nie znajdujące pokrycia w faktycznych
kosztach wykonawcy (a być może nie zostaną wykonane w ogóle) oraz która nie pozwala na
skuteczne egzekwowanie obowiązków wykonawcy za pomocą kar umownych.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa, o jaki dokładnie rynek chodzi.
Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny, jak i lokalny. Popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym
przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza
wyłącznie sytuacji, gdy przedsiębiorca traci byt prawny lub faktycznie nie może uzyskiwaćżadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego
z wykonawców.
Z uwagi na powyższe odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione i prawidłowe.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Z uwagi jednak na treść art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
– w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu – ogranicza możliwość
wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
następujących czynności okoliczności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego,
nie odnosi się zaś do możliwości negowania oferty uznanej za najkorzystniejszą, zarzut
dotyczący oferty wykonawcy T-Mobile Polska S.A. zostanie pozostawiony bez rozpoznania,
co stanowi skutek w postaci odrzucenia tego zarzutu przez Izbę, o którym mowa w art. 189
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca bowiem odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie
wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczy innych czynności niż wskazane w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przypadku, gdy odwołanie zawiera więcej niż jeden zarzut, kwestia
odrzucenia rozpatrywana jest w stosunku do każdego z zarzutów osobno.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego Izba, po
zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, zarzucając mu obejście wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez brak osobnej wyceny elementu oferty ujętego w pozycji
„świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na
warunkach określonych w SIWZ” i przeniesienie tych kosztów do pozycji „jednorazowa
opłata instalacyjna”.
Rzeczywiście, Zamawiający nie zdefiniował pojęć „świadczenie usług dostępu do Internetu
na warunkach określonych w SIWZ” i „jednorazowa opłata instalacyjna” ani nie wymienił
rodzajów kosztów, które muszą znaleźć się w poszczególnych pozycjach, jednak już same te
nadane przez niego nazwy mają swoje znaczenie, w dużej mierze nadane przez praktykę
(„ustalony zwyczaj” w branży telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 65 Kodeksu
cywilnego). Oczywiste jest bowiem, że do zakresu pojęcia „jednorazowa opłata instalacyjna”
należą koszty związane z rozpoczęciem świadczenia usługi (instalacją), takie jak koszty
poprowadzenia światłowodów (innego rodzaju okablowania, instalacji urządzeń radiowych,
itd.), zakupu i instalacji sprzętu, koszt prac montażowych itd. (oczywiście poszczególny klient
może ponosić je tylko częściowo). Z kolei do kosztów miesięcznego „świadczenia usług
dostępu do Internetu” będą należały koszty bieżące związane ze świadczeniem usługi.
Wątpliwości mogą dotyczyć niektórych rodzajów kosztów ponoszonych przez wykonawcę,
jak np. koszty dzierżawy łącz, najmu, leasingu sprzętu itp., które tradycyjnie ponoszone są
okresowo, w postaci miesięcznego/kwartalnego lub rocznego czynszu, opłaty itp.; podobnie
wynagrodzenie płacone podwykonawcom W takim przypadku niektóre opłaty związane
z rozpoczęciem realizacji usługi (instalacją), mogą być ponoszone w ramach miesięcznych
kosztów świadczenia usługi. Jednak żadnego z tych rodzajów kosztów spór nie dotyczy.
W swoich wyjaśnieniach dotyczących sposobu ukształtowania ceny Odwołujący wskazał, że
w ramach „jednorazowej opłaty instalacyjnej” ujął: koszt zakupu sprzętu, w tym dodatkowe
urządzenia na potrzeby szybkiego usunięcia awarii, koszty miesięczne utrzymania i naprawy
infrastruktury oraz utrzymania usługi, koszty miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń
klienta, koszty jednorazowe instalacji rozwiązania, zysk.
Spośród wymienionych powyżej kosztów, jak słusznie zauważył Zamawiający, przynajmniej
„koszty miesięczne utrzymania i naprawy infrastruktury oraz utrzymania usługi” i „koszty
miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta” nie są związane z instalacją
(czynnościami związanymi z rozpoczęciem realizacji usługi), lecz – jak już sama ich nazwa
wskazuje – z jej bieżącą realizacją związaną z zapewnieniem nieprzerwanego,
bezpiecznego dostępu do Internetu, która miała być opłacana w systemie miesięcznym,
a tym samym powinna zostać przyporządkowana do pozycji „świadczenie usług dostępu do
Internetu”. Miesięczny koszt tych elementów, zgodnie z kwotą podaną w wyjaśnieniach
Odwołującego, to 1627 zł brutto, a zatem jest to minimalna kwota, która powinna zostać
ujęta w pozycji drugiej, a więc jej całkowita wartość powinna wynosić minimum 58.572 zł
(1627 zł x 36 miesięcy).
Zastosowany przez Odwołującego system wyceny oferty spowodował sytuację, w której
Zamawiający na wstępie realizacji usługi musiałby zapłacić Odwołującemu kwotę 159.408,00
zł brutto, a następnie przez 36 miesięcy płacić wynagrodzenie w wysokości miesięcznej 1,00
zł netto, czyli łącznie 44,28 zł brutto. Tym samym cały koszt realizacji 3-letniej usługi (prawie
100% wynagrodzenia wykonawcy) Zamawiający musiałby zapłacić zaraz po zawarciu
kontraktu, zamiast ponosić go równomiernie przez wskazane 3 lata. Tym samym
Zamawiający, po pierwsze, znajduje się w niekorzystnej sytuacji musząc już obecnie
wyasygnować prawie całą kwotę wynagrodzenia, czyli ponad 159 tysięcy zł, po drugie de
facto
traci finansową kontrolę nad tą umową (kwota 44,28 zł ze względu na swoją
nieznaczną wysokość jest zupełnie pomijalna). Zamawiający rzeczywiście musiałby zapłacić
z góry za usługę niewykonaną. Co więcej, ze względu na takie rozłożenie płatności, koszt
ten (jednorazową opłatę instalacyjną w pełnej wysokości) Zamawiający musiałby ponieść
nawet w przypadku rezygnacji z usługi. Należy tu zauważyć, że niezależnie od postanowień
umownych, zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych (np. w art. 145), jak i inne akty
prawne
(np.
Kodeks
cywilny),
przewidują
różnorakie
możliwości
rozwiązania/wypowiedzenia/odstąpienia od umowy i tym samym choćby częściowego
odstąpienia od zapłaty wynagrodzenia, zwrotu wzajemnych świadczeń itp.
Samo naliczenie i zapłatę kar umownych, choć w trakcie realizacji umowy może być istotne,
można pominąć jako wątek uboczny – naliczanie kar nie jest celem umowy. Choć oczywiście
jest to także sposób kontroli przez Zamawiającego przebiegu realizacji umowy.
Sposób ukształtowania przez Odwołującego wynagrodzenia jest także niezgodny z przyjętą
na rynku praktyką, zgodnie z którą podmioty świadczące usługi telekomunikacyjne starają
się raczej unikać sytuacji, w której klienci musieliby płacić wysokie opłaty instalacyjne, aby
nie zniechęcać ich do zawarcia umowy, zmiany operatora itd.
Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, uzasadniają, dlaczego Zamawiający uznał, że jego
interes jako klienta został zagrożony działaniem Odwołującego (okoliczność, o której mowa
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Ma
Akceptacja przez Zamawiającego takiej sytuacji godziłaby także w interes innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ponieważ utrudniałaby im dostęp do
zamówienia na warunkach zapewniających poszanowanie zasady uczciwej konkurencji.
Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców jest podstawową i fundamentalną regułą, której
podlegają zamówienia publiczne w Polsce i Unii Europejskiej. Wskazuje ona także na
szczególną dbałość o osiągnięcie tego celu – zatem dbałość o niezakłóconą konkurencję jest
znacznie bardziej restrykcyjna, niż tylko przeciwdziałanie samym deliktom, jak robi to ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można więc bezpośrednio i wprost porównywać
tych dwóch ustaw, zwłaszcza uznając, że Zamawiający powinien reagować wyłącznie na
dostrzeżone delikty. Należy też zwrócić uwagę, iż w środowisku zamówień publicznych od
dawna trwa walka z oferowaniem usług za darmo, „za grosz”, „za złotówkę”, wykonaniem
zamówienia w jeden dzień czy stuletnią gwarancją – działania takie od dawna uznawane są
za – co do zasady – niedopuszczalne i godzące w uczciwą konkurencję.
Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też „dobrych obyczajów”), należy
zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub
zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg
procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego,
czy wykonawcy/wykonawców jest „nie fair”, narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie
powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania,
a każda definicja może być jedynie wtórna.
Co do pojęcia rynku – w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za
„rynek”, na którym dane nieprawidłowe działanie ma miejsce, należy uznać dane
postępowanie (zamówienie) prowadzone przez danego zamawiającego – zamawiający co do
zasady nie bada ogółu działań wykonawcy (zamawiający zresztą najczęściej nie posiada ku
temu ani czasu, ani środków), a podstawa odrzucenia zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczy danej oferty złożonej w danym postępowaniu (choć
w związku z wprowadzoną w 2016 r. zmianą podstaw wykluczenia, zostanie to częściowo
rozszerzone).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
