rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1285/16
KIO 1285/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
G. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego:
Specjalistyczny Szpital im. dr A.S. w Wałbrzychu, Sokołowskiego
4
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
G. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego:
Specjalistyczny Szpital im. dr A.S. w Wałbrzychu, Sokołowskiego
4
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Specjalistycznemu Szpitalowi
im. dra A.S. w Wałbrzychu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia (pakiet nr 1),
a także czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: G. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie, a
następnie, w ramach tej części zamówienia, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego:
Specjalistyczny
Szpital
im. dra A.S. w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
G. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.K.DIAG-MED w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
zamawiającego:
Specjalistycznego
Szpitala
im. dra A.S. w Wałbrzychu na rzecz wykonawcy: G. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1285/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Kompleksowa dostawa odczynników laboratoryjnych do mikrobiologii
wraz z dzierżawą aparatów w zakresie mikrobiologii” zostało wszczęte przez Specjalistyczny
Szpital
im.
dra
A.S.
w
Wałbrzychu,
zwany
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 18 lipca 2016 r., przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2016/S 093-166918) w dniu 14 maja 2016 r.
W dniu 14 lipca 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: G.K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie, zwana dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego na część nr 1 zamówienia (pakiet nr 1).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
−
„art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w Pakiecie nr 1
z uwagi na nieudzielenie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
jednoznacznej odpowiedzi, czy Odwołujący posiada metodykę stosowania podłoży
producenta oraz nie złożenie jej kopii w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień,
pomimo, że:
−
Odwołujący złożył sporny dokument - metodykę stosowania - wraz z ofertą -
na str. 23-24 - co potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 30.06.2016 r., w której
to metodyce potwierdzony został wymóg określony w Załączniku nr 1 do SIWZ
Pakiet nr 1 pkt 3, tj. możliwość opóźnionego wprowadzania butelek po preinkubacji
bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów,
−
dla rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego Odwołujący załączył
do wyjaśnień z dnia 30.06.2016 r. również inne dokumenty potwierdzające
spełnienie wymogu z pkt 3, tj. fragmenty oryginalnej instrukcji użytkowania systemu
BD Bactec 9120, stanowiącego przedmiot dzierżawy razem z dostawą podłoży
hodowlanych w ramach niniejszego postępowania oraz oświadczenie producenta
powyższego systemu;
−
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez nie zawarcie w informacji o wyniku postępowania
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty,
−
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, polegające na tym, że oferta wybranego wykonawcy, którą Zamawiający
uznał za zgodną z treścią SWIZ oraz oferta Odwołującego, w pełni zgodna z treścią
SIWZ - zostały potraktowane w różny sposób;
−
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, tj. Odwołującemu”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
−
„unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
−
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
−
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.”
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także dokumenty przedstawione przez Odwołującego wraz z pismem z dnia
26 lipca 2016 r.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
podzielił zamówienia na pięć pakietów i jednocześnie dopuścił składanie ofert częściowych
na poszczególne pakiety.
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zawarty został w załączniku nr 1 do SIWZ. W tabeli
odnoszącej się do pakietu nr 1, w pozycji nr 3 Zamawiający wymagał, aby oferowany mu
automatyczny system do monitorowania posiewów krwi i innych płynów ustrojowych
wraz z podłożami do hodowli drobnoustrojów posiadał „możliwość opóźnionego
wprowadzania butelek po preinkubacji, bez negatywnego wpływu na detekcję
drobnoustrojów, potwierdzone przez producenta w metodyce stosowania”.
W piśmie z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12: „Dotyczy
pakietu nr 1: Czy w punkcie 3 Parametrów granicznych w celu potwierdzenia jego spełnienia
Zamawiający
wymaga
dołączenia
do
oferty
metodyk
stosowania?”
wyjaśnił:
„W punkcie 3 Parametrów granicznych w celu potwierdzenia jego spełnienia Zamawiający
wymaga dołączenia do oferty metodyk stosowania”.
W tym samym piśmie Zamawiający na pytanie nr 55: „Pakiet 1, Załącznik 1 do SIWZ,
Parametry graniczne – pkt 3 »Możliwość opóźnionego wprowadzania butelek
po preinkubacji, bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów, potwierdzone
przez producenta w metodyce stosowania«. Zwracamy się do Zamawiającego z prośbą
o możliwość potwierdzenia spełnienia wymogu dotyczącego możliwości opóźnionego
wprowadzania butelek po preinkubacji w oświadczeniu, instrukcji używania lub innych
materiałach promocyjnych wystawionych przez producenta.” wyjaśnił: „Zamawiający
nie odstępuje do wymogu parametru granicznego z pakietu nr 1 – pkt 3 »Możliwość
opóźnionego wprowadzania butelek po preinkubacji, bez negatywnego wpływu na detekcję
drobnoustrojów, potwierdzone przez producenta w metodyce stosowania«.”
Zgodnie z pkt 9 protokołu jedną z dwóch ofert złożonych Zamawiającemu na pakiet nr 1
zamówienia złożył Odwołujący. W załączniku nr 1 do SIWZ Odwołujący zawarł
m.in. oświadczenie, że oferowane przez niego rozwiązanie gwarantuje spełnianie wymogu
opisanego w pkt 3 tabeli. Na stronach 23 i 24 oferty zawarta została „Instrukcja pobierania
materiału biologicznego na posiew mikrobiologiczny z zastosowaniem BD Bactec Culture
Vials – butelki z podłożami hodowlanymi”.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do potwierdzenia
tego, że posiada on metodykę stosowania producenta w w/w pakiecie, a nadto do złożenia
dowodu w postaci kserokopii metodyki.
Pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o tym,że przywoływaną w skierowanym do niego wezwaniu metodykę stosowania zawarł
już w ofercie na jej 23 i 24 stronie. W jego ocenie złożony przez niego dokument spełniał
zapisy SIWZ pod kątem udokumentowania warunku opisanego w pkt 3 załącznika nr 1
do SIWZ w części odnoszącej się do pakietu nr 1. Nadto Odwołujący, zgodnie ze swoim
oświadczeniem, przedstawił Zamawiającemu wraz z powołanym pismem kopie jednej strony
z oryginalnej instrukcji użytkowania aparatu BD Bactec 9120 oraz oświadczenie producenta
tego systemu.
Zamawiający uznał, że Odwołujący odpowiadając na wezwanie z dnia 29 czerwca 2016 r.
„nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, iż metodykę posiada oraz nie załączył jej kserokopii
jako dowodu”. Stało się to dla Zamawiającego powodem do odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, o czym poinformował
Odwołującego pismem z dnia 8 lipca 2016 r.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
Jak wynikało ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego przez niego w toku rozprawy
przed Izbą, odrzucając ofertę złożoną przez Odwołującego kierował się on przekonaniem,że dokument, który został mu przez tego Wykonawcę przedstawiony, nie był tym, który
winien mu zostać z ofertą złożony. Co istotne, Zamawiający oświadczył wówczas również,że co do samego oferowanego przez Odwołującego rozwiązania, to nie kwestionuje on tego,że spełnia ono sporny wymóg specyfikacji. Tym samym spornym między Stronami pozostało
to,
czy
Odwołujący
od
strony
formalnej,
a
zatem
odpowiednim,żądanym
przez Zamawiającego dokumentem, wykazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia
sporny wymóg.
Dokonana przez Izbę analiza kolejnych oświadczeń składanych przez Zamawiającego,
tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania odwoławczego,
pozwoliła stwierdzić, że oświadczenia te nie są ze sobą spójne i na kolejnych etapach
procedury ulegają zmianie.
Z pierwotnej treści SIWZ nie wynikało, aby sporną metodykę stosowania Wykonawcy mieli
obowiązek złożyć ze swoją ofertą. Dokument ten nie został bowiem przywołany
w pkt X.A SIWZ, wśród tych dokumentów i oświadczeń, które powinny zostać złożone razem
z ofertą, zaś z odnoszącej się do pakietu nr 1 treści pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ wynikało
jedynie, że określony parametr powinien zostać potwierdzony przez producenta w metodyce
stosowania – brak tam było wyraźnego postanowienia, że metodyka stosowania powinna
zostać złożona wraz z ofertą Zamawiającemu.
Dopiero w piśmie z dnia 8 czerwca 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 12, Zamawiający
poinformował Wykonawców, że wymaga dołączenia do oferty metodyki stosowania.
Jednocześnie, w tym samym piśmie, w odpowiedzi na pytanie nr 55 Zamawiający odrzucił
możliwość potwierdzenia spornego wymogu przez złożenie wraz z ofertą innych,
proponowanych w tym pytaniu dokumentów, tj. „oświadczenia, instrukcji używania lub innych
materiałach promocyjnych wystawionych przez producenta”. Co do tego, że właśnie
w ten sposób należy interpretować udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź,
tj. jako odrzucenie możliwości złożenia wraz z ofertą innych dokumentów niż metodyka
stosowania, nie było sporu między Stronami. Sporne między nimi było jedynie to,
czym jest owa metodyka.
Jak wyjaśniał w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający, z zadanego przez Odwołującego
pytania nr 55 wynikało jednoznacznie, że nie posiada on dokumentu wymaganego
przez
Zamawiającego
i
proponuje
w
swym
pytaniu
rozwiązania
zamienne,
na co Zamawiający się nie zgodził. Wynika z tego, że Zamawiający udzielając powołanej
odpowiedzi nie utożsamiał żądanej przez siebie metodyki z żadnym z przywołanych
w pytaniu dokumentów, a zatem ani z oświadczeniem, ani z instrukcją używania,
ani
też
z
innymi
materiałami
promocyjnymi
wystawionymi
przez
producenta.
Jest
to
szczególnie
istotne
w
kontekście
innego
oświadczenia
złożonego
przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, zgodnie z którym metodyka stosowania i
instrukcja używania to ten sam dokument. Co oczywiste, przytoczone tu dwa oświadczenia
Zamawiającego pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności, z jednej bowiem strony
Zamawiający wyklucza możliwość złożenia instrukcji używania, pisząc, że oczekuje
przedstawienia mu metodyki stosowania, z drugiej zaś strony, oświadcza, że metodyka
stosowania i instrukcja używania to ten sam dokument. W ocenie Izby, z uwagi na fakt,że między Stronami nie było sporne to, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 55 wykluczył możliwość złożenia mu w miejsce metodyki stosowania innych
sprecyzowanych z nazwy dokumentów pochodzących od producenta, wynikało to,że na ówczesnym etapie uzasadnionym było przekonanie Odwołującego, iż metodyka
stosowania nie powinna być, w świetle stanowiska Zamawiającego, utożsamiana z instrukcją
używania.
Słuszności takiego rozumowania nie mogło poddać w wątpliwość oświadczenie
Zamawiającego złożone w toku rozprawy przed Izbą, zgodnie z którym udzielił on właśnie
takiej odpowiedzi z obawy, że Odwołujący ma zamiar złożyć mu wraz z ofertą nie instrukcję
używania, a instrukcję wykonawczą. Obawy te nie znajdowały potwierdzenia w literalnej
treści pytania zadanego przez Odwołującego w piśmie z dnia 31 maja 2016 r. – Odwołujący
w zadanym przez siebie pytaniu w sposób wyraźny odwołał się do instrukcji używania,
nie zaś do instrukcji wykonawczej. Co równie ważne, wyrażane przez Izbą obawy
Zamawiającego, nie znalazły żadnego odzwierciedlenia w odpowiedzi udzielonej
na powołane pytanie nr 55.
Wszystko to jest szczególnie istotne w kontekście znajdujących w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia zastosowanie przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 876 ze zm.) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur
oceny zgodności wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (t. j. Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1127). Przepisy tych aktów prawnych w sposób wyraźny odnoszą się do takich pojęć,
jak instrukcja używania czy materiały promocyjne, nieznane jest im zaś pojęcie metodyka
stosowania.
Tym samym, skoro udzielając odpowiedzi na pytanie nr 55, Zamawiający wykluczył
(podkreślenia wymaga to, że fakt wykluczenia przez Zamawiającego możliwości złożenia
przez Wykonawców dokumentów przywołanych przez Odwołującego w treści pytania nie był
między Stronami sporny), m.in. możliwość złożenia mu prawnie zdefiniowanej instrukcji
używania, nie mógł on na późniejszym etapie postępowania utożsamiać tejże instrukcji
z żądaną przez siebie metodyką stosowania.
Dostrzeżenia wymaga to, że prób takich (utożsamiania 2 powołanych dokumentów)
Zamawiający nie podejmował jeszcze w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2016 r,
ani też w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 lipca 2016 r. W pismach tych
brak jakiejkolwiek sugestii, że Zamawiający miałby oczekiwać de facto inaczej przez siebie
nazwanej instrukcji używania.
Dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosząc się do wymaganej
przez siebie metodyki stosowania zaczął dokument ten określać jako „metodykę/ instrukcję
stosowania/ używania”. Także dopiero w odpowiedzi na odwołanie uzewnętrznił swe
oczekiwania, aby żądana przez niego metodyka stosowania spełniała wszystkie wymagania
określone w powołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia dla instrukcji używania. Nie zostało
przed Izbą wykazane, aby z jakiegokolwiek dokumentu przekazanego Odwołującemu
w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia,
a doręczonego mu przed upływem terminu składania ofert, wynikać miało, że Zamawiający
pisząc o metodyce stosowania oczekuje de facto zdefiniowanej w odpowiednich przepisach
prawa instrukcji używania. Wprost przeciwnie, jak sam Zamawiający twierdził, odpowiadając
na pytanie nr 55, wykluczył on przedstawienie mu tego właśnie dokumentu (instrukcji
używania),
jako
jednego
z
„dokumentów
zamiennych”
zaproponowanych
przez Odwołującego w treści pytania. Stąd też w tym kontekście brak, w ocenie Izby,
podstaw do tego, aby opisane w powołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia wymogi
dla instrukcji używania odnosić do żądanej przez Zamawiającego metodyki stosowania
Nie przedstawił też Zamawiający żadnych dowodów na to, że żądanej przez niego metodyki
stosowania nie można było utożsamiać z instrukcją wykonawczą dla pracowników,
którzy będą przeprowadzali testy, a takim właśnie mianem Zamawiający w toku rozprawy
przed Izbą określił przedstawiony przez Odwołującego w jego ofercie, na stronie 23 i 24,
dokument. Do tego rodzaju instrukcji nie odnosił się wprost Odwołujący w skierowanym
do Zamawiającego pytaniu nr 55. Już w samym postępowaniu odwoławczym, wobec faktu
odrzucenia złożonej przez niego oferty, Odwołujący twierdził, że w kontekście udzielonej
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie 55, uznał, że Zamawiający wyraźnie
rozgraniczył znaczenie pojęć instrukcja używania i metodyka stosowania. Wobec tego,
jak również wobec faktu, że metodyka stosowania, odmiennie niż instrukcja używania,
nie została zdefiniowana w ustawie o wyrobach medycznych i powołanym rozporządzeniu
Ministra Zdrowia, odwołał się on do językowego rozumienia wyrażenia „metodyka
stosowania”, uznając, że powinien to być dokument opisujący proces, w którym oferowany
przez niego wyrób bierze udział, czy też jako zbiór ogólnych zasad odnoszących się
do wykonania pewnej pracy. Wobec braku dowodów przeciwnych, które w tej sytuacji winien
przedstawić Zamawiający, Izba uznała, że nie miała podstaw do tego, aby w kontekście
powyższych ustaleń, nie dać wiary twierdzeniom Odwołującego.
Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle treści SIWZ i późniejszych wyjaśnień składana
wraz z ofertą metodyka stosowania potwierdzać miała jedynie jeden z wielu parametrów
opisujących przedmiot zamówienia w pakiecie nr 1. Tymczasem Zamawiający,
tak w odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku wyrażonym w toku rozprawy przed Izbą,
przywoływał szereg okoliczności, których potwierdzenia spodziewał się znaleźć w składanej
mu metodyce stosowania (choćby potwierdzenia tego, że oferowane mu wyroby mogą być
stosowane na terenie UE). Formułowanie tak rozległych oczekiwań wobec spornego
dokumentu na tym etapie postępowania przez Zamawiającego było spóźnione.
Aby móc żądać potwierdzenia przez składaną mu metodykę stosowania innych faktów,
niż samo tylko zapewnienie możliwości „opóźnionego wprowadzania butelek po preinkubacji
bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów”, Zamawiający winien wymagania
takie ustanowić w treści SIWZ, jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Na obecnym
etapie
postępowania
nie
miał
on
już
takiej
możliwości.
Nie
kwestionował
przy tym Zamawiający tego, że dokument, przedstawiony przez Odwołującego na stronach
23 i 24 oferty, potwierdza spełnianie przez oferowane mu urządzenie wymogu opisanego
w odnoszących się do pakietu nr 1 pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, a w szczególności również to, że Zamawiający,
jak to oświadczył, co do samego oferowanego przez Odwołującego rozwiązania,
nie kwestionował tego, że spełnia ono sporny wymóg SIWZ, Izba uznała, ze Odwołujący
wykazał w sposób wystarczający naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
przywołanych w odwołaniu.
Dostrzec należy również to, że uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający
nie kwestionował tego, że przedstawiona na stronie 23 i 24 odrzuconej oferty „Instrukcja
pobierania materiału biologicznego na posiew mikrobiologiczny z zastosowaniem BD Bactec
Culture Vials – butelki z podłożami hodowlanymi” nie pochodzi od producenta. Twierdzenia
te formułował Zamawiający dopiero w toku rozprawy przed Izbą. Tak późne kwestionowanie
przez Zamawiającego pochodzenia powołanego dokumentu sprawiło, że, co oczywiste,
ten element stanowiska Zamawiającego, jako nieznany na odpowiednim etapie
postępowania Odwołującemu, nie mógł zostać objęty przez niego zarzutami postawionymi
w odwołaniu, a tym samym nie mógł on zostać objęty rozpoznaniem przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Specjalistycznemu Szpitalowi
im. dra A.S. w Wałbrzychu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia (pakiet nr 1),
a także czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: G. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie, a
następnie, w ramach tej części zamówienia, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego:
Specjalistyczny
Szpital
im. dra A.S. w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
G. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.K.DIAG-MED w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
zamawiającego:
Specjalistycznego
Szpitala
im. dra A.S. w Wałbrzychu na rzecz wykonawcy: G. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1285/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Kompleksowa dostawa odczynników laboratoryjnych do mikrobiologii
wraz z dzierżawą aparatów w zakresie mikrobiologii” zostało wszczęte przez Specjalistyczny
Szpital
im.
dra
A.S.
w
Wałbrzychu,
zwany
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 18 lipca 2016 r., przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2016/S 093-166918) w dniu 14 maja 2016 r.
W dniu 14 lipca 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: G.K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą G.K. DIAG-MED w Warszawie, zwana dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego na część nr 1 zamówienia (pakiet nr 1).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
−
„art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w Pakiecie nr 1
z uwagi na nieudzielenie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
jednoznacznej odpowiedzi, czy Odwołujący posiada metodykę stosowania podłoży
producenta oraz nie złożenie jej kopii w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień,
pomimo, że:
−
Odwołujący złożył sporny dokument - metodykę stosowania - wraz z ofertą -
na str. 23-24 - co potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 30.06.2016 r., w której
to metodyce potwierdzony został wymóg określony w Załączniku nr 1 do SIWZ
Pakiet nr 1 pkt 3, tj. możliwość opóźnionego wprowadzania butelek po preinkubacji
bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów,
−
dla rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego Odwołujący załączył
do wyjaśnień z dnia 30.06.2016 r. również inne dokumenty potwierdzające
spełnienie wymogu z pkt 3, tj. fragmenty oryginalnej instrukcji użytkowania systemu
BD Bactec 9120, stanowiącego przedmiot dzierżawy razem z dostawą podłoży
hodowlanych w ramach niniejszego postępowania oraz oświadczenie producenta
powyższego systemu;
−
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez nie zawarcie w informacji o wyniku postępowania
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty,
−
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, polegające na tym, że oferta wybranego wykonawcy, którą Zamawiający
uznał za zgodną z treścią SWIZ oraz oferta Odwołującego, w pełni zgodna z treścią
SIWZ - zostały potraktowane w różny sposób;
−
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, tj. Odwołującemu”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
−
„unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
−
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
−
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.”
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także dokumenty przedstawione przez Odwołującego wraz z pismem z dnia
26 lipca 2016 r.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
podzielił zamówienia na pięć pakietów i jednocześnie dopuścił składanie ofert częściowych
na poszczególne pakiety.
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zawarty został w załączniku nr 1 do SIWZ. W tabeli
odnoszącej się do pakietu nr 1, w pozycji nr 3 Zamawiający wymagał, aby oferowany mu
automatyczny system do monitorowania posiewów krwi i innych płynów ustrojowych
wraz z podłożami do hodowli drobnoustrojów posiadał „możliwość opóźnionego
wprowadzania butelek po preinkubacji, bez negatywnego wpływu na detekcję
drobnoustrojów, potwierdzone przez producenta w metodyce stosowania”.
W piśmie z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12: „Dotyczy
pakietu nr 1: Czy w punkcie 3 Parametrów granicznych w celu potwierdzenia jego spełnienia
Zamawiający
wymaga
dołączenia
do
oferty
metodyk
stosowania?”
wyjaśnił:
„W punkcie 3 Parametrów granicznych w celu potwierdzenia jego spełnienia Zamawiający
wymaga dołączenia do oferty metodyk stosowania”.
W tym samym piśmie Zamawiający na pytanie nr 55: „Pakiet 1, Załącznik 1 do SIWZ,
Parametry graniczne – pkt 3 »Możliwość opóźnionego wprowadzania butelek
po preinkubacji, bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów, potwierdzone
przez producenta w metodyce stosowania«. Zwracamy się do Zamawiającego z prośbą
o możliwość potwierdzenia spełnienia wymogu dotyczącego możliwości opóźnionego
wprowadzania butelek po preinkubacji w oświadczeniu, instrukcji używania lub innych
materiałach promocyjnych wystawionych przez producenta.” wyjaśnił: „Zamawiający
nie odstępuje do wymogu parametru granicznego z pakietu nr 1 – pkt 3 »Możliwość
opóźnionego wprowadzania butelek po preinkubacji, bez negatywnego wpływu na detekcję
drobnoustrojów, potwierdzone przez producenta w metodyce stosowania«.”
Zgodnie z pkt 9 protokołu jedną z dwóch ofert złożonych Zamawiającemu na pakiet nr 1
zamówienia złożył Odwołujący. W załączniku nr 1 do SIWZ Odwołujący zawarł
m.in. oświadczenie, że oferowane przez niego rozwiązanie gwarantuje spełnianie wymogu
opisanego w pkt 3 tabeli. Na stronach 23 i 24 oferty zawarta została „Instrukcja pobierania
materiału biologicznego na posiew mikrobiologiczny z zastosowaniem BD Bactec Culture
Vials – butelki z podłożami hodowlanymi”.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do potwierdzenia
tego, że posiada on metodykę stosowania producenta w w/w pakiecie, a nadto do złożenia
dowodu w postaci kserokopii metodyki.
Pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o tym,że przywoływaną w skierowanym do niego wezwaniu metodykę stosowania zawarł
już w ofercie na jej 23 i 24 stronie. W jego ocenie złożony przez niego dokument spełniał
zapisy SIWZ pod kątem udokumentowania warunku opisanego w pkt 3 załącznika nr 1
do SIWZ w części odnoszącej się do pakietu nr 1. Nadto Odwołujący, zgodnie ze swoim
oświadczeniem, przedstawił Zamawiającemu wraz z powołanym pismem kopie jednej strony
z oryginalnej instrukcji użytkowania aparatu BD Bactec 9120 oraz oświadczenie producenta
tego systemu.
Zamawiający uznał, że Odwołujący odpowiadając na wezwanie z dnia 29 czerwca 2016 r.
„nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, iż metodykę posiada oraz nie załączył jej kserokopii
jako dowodu”. Stało się to dla Zamawiającego powodem do odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, o czym poinformował
Odwołującego pismem z dnia 8 lipca 2016 r.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
Jak wynikało ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego przez niego w toku rozprawy
przed Izbą, odrzucając ofertę złożoną przez Odwołującego kierował się on przekonaniem,że dokument, który został mu przez tego Wykonawcę przedstawiony, nie był tym, który
winien mu zostać z ofertą złożony. Co istotne, Zamawiający oświadczył wówczas również,że co do samego oferowanego przez Odwołującego rozwiązania, to nie kwestionuje on tego,że spełnia ono sporny wymóg specyfikacji. Tym samym spornym między Stronami pozostało
to,
czy
Odwołujący
od
strony
formalnej,
a
zatem
odpowiednim,żądanym
przez Zamawiającego dokumentem, wykazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia
sporny wymóg.
Dokonana przez Izbę analiza kolejnych oświadczeń składanych przez Zamawiającego,
tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania odwoławczego,
pozwoliła stwierdzić, że oświadczenia te nie są ze sobą spójne i na kolejnych etapach
procedury ulegają zmianie.
Z pierwotnej treści SIWZ nie wynikało, aby sporną metodykę stosowania Wykonawcy mieli
obowiązek złożyć ze swoją ofertą. Dokument ten nie został bowiem przywołany
w pkt X.A SIWZ, wśród tych dokumentów i oświadczeń, które powinny zostać złożone razem
z ofertą, zaś z odnoszącej się do pakietu nr 1 treści pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ wynikało
jedynie, że określony parametr powinien zostać potwierdzony przez producenta w metodyce
stosowania – brak tam było wyraźnego postanowienia, że metodyka stosowania powinna
zostać złożona wraz z ofertą Zamawiającemu.
Dopiero w piśmie z dnia 8 czerwca 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 12, Zamawiający
poinformował Wykonawców, że wymaga dołączenia do oferty metodyki stosowania.
Jednocześnie, w tym samym piśmie, w odpowiedzi na pytanie nr 55 Zamawiający odrzucił
możliwość potwierdzenia spornego wymogu przez złożenie wraz z ofertą innych,
proponowanych w tym pytaniu dokumentów, tj. „oświadczenia, instrukcji używania lub innych
materiałach promocyjnych wystawionych przez producenta”. Co do tego, że właśnie
w ten sposób należy interpretować udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź,
tj. jako odrzucenie możliwości złożenia wraz z ofertą innych dokumentów niż metodyka
stosowania, nie było sporu między Stronami. Sporne między nimi było jedynie to,
czym jest owa metodyka.
Jak wyjaśniał w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający, z zadanego przez Odwołującego
pytania nr 55 wynikało jednoznacznie, że nie posiada on dokumentu wymaganego
przez
Zamawiającego
i
proponuje
w
swym
pytaniu
rozwiązania
zamienne,
na co Zamawiający się nie zgodził. Wynika z tego, że Zamawiający udzielając powołanej
odpowiedzi nie utożsamiał żądanej przez siebie metodyki z żadnym z przywołanych
w pytaniu dokumentów, a zatem ani z oświadczeniem, ani z instrukcją używania,
ani
też
z
innymi
materiałami
promocyjnymi
wystawionymi
przez
producenta.
Jest
to
szczególnie
istotne
w
kontekście
innego
oświadczenia
złożonego
przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, zgodnie z którym metodyka stosowania i
instrukcja używania to ten sam dokument. Co oczywiste, przytoczone tu dwa oświadczenia
Zamawiającego pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności, z jednej bowiem strony
Zamawiający wyklucza możliwość złożenia instrukcji używania, pisząc, że oczekuje
przedstawienia mu metodyki stosowania, z drugiej zaś strony, oświadcza, że metodyka
stosowania i instrukcja używania to ten sam dokument. W ocenie Izby, z uwagi na fakt,że między Stronami nie było sporne to, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie
nr 55 wykluczył możliwość złożenia mu w miejsce metodyki stosowania innych
sprecyzowanych z nazwy dokumentów pochodzących od producenta, wynikało to,że na ówczesnym etapie uzasadnionym było przekonanie Odwołującego, iż metodyka
stosowania nie powinna być, w świetle stanowiska Zamawiającego, utożsamiana z instrukcją
używania.
Słuszności takiego rozumowania nie mogło poddać w wątpliwość oświadczenie
Zamawiającego złożone w toku rozprawy przed Izbą, zgodnie z którym udzielił on właśnie
takiej odpowiedzi z obawy, że Odwołujący ma zamiar złożyć mu wraz z ofertą nie instrukcję
używania, a instrukcję wykonawczą. Obawy te nie znajdowały potwierdzenia w literalnej
treści pytania zadanego przez Odwołującego w piśmie z dnia 31 maja 2016 r. – Odwołujący
w zadanym przez siebie pytaniu w sposób wyraźny odwołał się do instrukcji używania,
nie zaś do instrukcji wykonawczej. Co równie ważne, wyrażane przez Izbą obawy
Zamawiającego, nie znalazły żadnego odzwierciedlenia w odpowiedzi udzielonej
na powołane pytanie nr 55.
Wszystko to jest szczególnie istotne w kontekście znajdujących w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia zastosowanie przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 876 ze zm.) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur
oceny zgodności wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (t. j. Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1127). Przepisy tych aktów prawnych w sposób wyraźny odnoszą się do takich pojęć,
jak instrukcja używania czy materiały promocyjne, nieznane jest im zaś pojęcie metodyka
stosowania.
Tym samym, skoro udzielając odpowiedzi na pytanie nr 55, Zamawiający wykluczył
(podkreślenia wymaga to, że fakt wykluczenia przez Zamawiającego możliwości złożenia
przez Wykonawców dokumentów przywołanych przez Odwołującego w treści pytania nie był
między Stronami sporny), m.in. możliwość złożenia mu prawnie zdefiniowanej instrukcji
używania, nie mógł on na późniejszym etapie postępowania utożsamiać tejże instrukcji
z żądaną przez siebie metodyką stosowania.
Dostrzeżenia wymaga to, że prób takich (utożsamiania 2 powołanych dokumentów)
Zamawiający nie podejmował jeszcze w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2016 r,
ani też w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 lipca 2016 r. W pismach tych
brak jakiejkolwiek sugestii, że Zamawiający miałby oczekiwać de facto inaczej przez siebie
nazwanej instrukcji używania.
Dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosząc się do wymaganej
przez siebie metodyki stosowania zaczął dokument ten określać jako „metodykę/ instrukcję
stosowania/ używania”. Także dopiero w odpowiedzi na odwołanie uzewnętrznił swe
oczekiwania, aby żądana przez niego metodyka stosowania spełniała wszystkie wymagania
określone w powołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia dla instrukcji używania. Nie zostało
przed Izbą wykazane, aby z jakiegokolwiek dokumentu przekazanego Odwołującemu
w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia,
a doręczonego mu przed upływem terminu składania ofert, wynikać miało, że Zamawiający
pisząc o metodyce stosowania oczekuje de facto zdefiniowanej w odpowiednich przepisach
prawa instrukcji używania. Wprost przeciwnie, jak sam Zamawiający twierdził, odpowiadając
na pytanie nr 55, wykluczył on przedstawienie mu tego właśnie dokumentu (instrukcji
używania),
jako
jednego
z
„dokumentów
zamiennych”
zaproponowanych
przez Odwołującego w treści pytania. Stąd też w tym kontekście brak, w ocenie Izby,
podstaw do tego, aby opisane w powołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia wymogi
dla instrukcji używania odnosić do żądanej przez Zamawiającego metodyki stosowania
Nie przedstawił też Zamawiający żadnych dowodów na to, że żądanej przez niego metodyki
stosowania nie można było utożsamiać z instrukcją wykonawczą dla pracowników,
którzy będą przeprowadzali testy, a takim właśnie mianem Zamawiający w toku rozprawy
przed Izbą określił przedstawiony przez Odwołującego w jego ofercie, na stronie 23 i 24,
dokument. Do tego rodzaju instrukcji nie odnosił się wprost Odwołujący w skierowanym
do Zamawiającego pytaniu nr 55. Już w samym postępowaniu odwoławczym, wobec faktu
odrzucenia złożonej przez niego oferty, Odwołujący twierdził, że w kontekście udzielonej
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie 55, uznał, że Zamawiający wyraźnie
rozgraniczył znaczenie pojęć instrukcja używania i metodyka stosowania. Wobec tego,
jak również wobec faktu, że metodyka stosowania, odmiennie niż instrukcja używania,
nie została zdefiniowana w ustawie o wyrobach medycznych i powołanym rozporządzeniu
Ministra Zdrowia, odwołał się on do językowego rozumienia wyrażenia „metodyka
stosowania”, uznając, że powinien to być dokument opisujący proces, w którym oferowany
przez niego wyrób bierze udział, czy też jako zbiór ogólnych zasad odnoszących się
do wykonania pewnej pracy. Wobec braku dowodów przeciwnych, które w tej sytuacji winien
przedstawić Zamawiający, Izba uznała, że nie miała podstaw do tego, aby w kontekście
powyższych ustaleń, nie dać wiary twierdzeniom Odwołującego.
Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle treści SIWZ i późniejszych wyjaśnień składana
wraz z ofertą metodyka stosowania potwierdzać miała jedynie jeden z wielu parametrów
opisujących przedmiot zamówienia w pakiecie nr 1. Tymczasem Zamawiający,
tak w odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku wyrażonym w toku rozprawy przed Izbą,
przywoływał szereg okoliczności, których potwierdzenia spodziewał się znaleźć w składanej
mu metodyce stosowania (choćby potwierdzenia tego, że oferowane mu wyroby mogą być
stosowane na terenie UE). Formułowanie tak rozległych oczekiwań wobec spornego
dokumentu na tym etapie postępowania przez Zamawiającego było spóźnione.
Aby móc żądać potwierdzenia przez składaną mu metodykę stosowania innych faktów,
niż samo tylko zapewnienie możliwości „opóźnionego wprowadzania butelek po preinkubacji
bez negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów”, Zamawiający winien wymagania
takie ustanowić w treści SIWZ, jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Na obecnym
etapie
postępowania
nie
miał
on
już
takiej
możliwości.
Nie
kwestionował
przy tym Zamawiający tego, że dokument, przedstawiony przez Odwołującego na stronach
23 i 24 oferty, potwierdza spełnianie przez oferowane mu urządzenie wymogu opisanego
w odnoszących się do pakietu nr 1 pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, a w szczególności również to, że Zamawiający,
jak to oświadczył, co do samego oferowanego przez Odwołującego rozwiązania,
nie kwestionował tego, że spełnia ono sporny wymóg SIWZ, Izba uznała, ze Odwołujący
wykazał w sposób wystarczający naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
przywołanych w odwołaniu.
Dostrzec należy również to, że uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający
nie kwestionował tego, że przedstawiona na stronie 23 i 24 odrzuconej oferty „Instrukcja
pobierania materiału biologicznego na posiew mikrobiologiczny z zastosowaniem BD Bactec
Culture Vials – butelki z podłożami hodowlanymi” nie pochodzi od producenta. Twierdzenia
te formułował Zamawiający dopiero w toku rozprawy przed Izbą. Tak późne kwestionowanie
przez Zamawiającego pochodzenia powołanego dokumentu sprawiło, że, co oczywiste,
ten element stanowiska Zamawiającego, jako nieznany na odpowiednim etapie
postępowania Odwołującemu, nie mógł zostać objęty przez niego zarzutami postawionymi
w odwołaniu, a tym samym nie mógł on zostać objęty rozpoznaniem przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
przedłożył odpowiedni rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
