rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-10
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1295/16
KIO 1309/16
KIO 1311/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawców:
A. ITMdoctor Sp. z o.o., ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków
B. SoftwareHut Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 110, 15-005 Białystok
C. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Naczelna Dyrekcja Archiwów
Państwowych, ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa

przy udziale wykonawców:

A. ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań
B. SoftwareHut Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 110, 15-005 Białystok
C. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów
– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie
KIO 1295/16

D. ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań
E. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów
– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie
KIO 1309/16


F. ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań

– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie
KIO 1311/16

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; unieważnienie czynności odrzucenia ofert wykonawców: A. ITMdoctor
Sp. z o.o., ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków, B. SoftwareHut Sp. z o.o.,
ul. Sienkiewicza 110, 15-005 Białystok, C. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3, 41-506
Chorzów oraz powtórzenie czynności badania tych ofert i ich ocenę wraz z pozostałymi
ofertami niepodlegającymi odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Naczelna Dyrekcja Archiwów
Państwowych, ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
A. ITMdoctor Sp. z o.o., ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków; B. SoftwareHut Sp.
z o.o., ul. Sienkiewicza 110 15-005 Białystok, C. Evertop Sp. z o.o., ul. Długa 1-3,
41-506 Chorzów tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego: Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych,
ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa na rzecz wykonawcy: ITMdoctor Sp. z o.o.,
ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od zamawiającego: Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych,
ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa na rzecz wykonawcy: SoftwareHut Sp. z o.o.,
ul. Sienkiewicza 110, 15-005 Białystok kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.4. zasądza od zamawiającego: Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych,
ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa na rzecz wykonawcy: Evertop Sp. z o.o.,
ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..



Sygn. akt KIO 1295/16
Sygn. akt KIO 1309/16
Sygn. akt KIO 1311/16
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usługi: „Opracowanie projektu logicznego Archiwum
Dokumentów Elektronicznych oraz usługi w zakresie nadzoru nad wykonaniem systemu
teleinformatycznego według projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami
w projekcie”, nr sprawy: BDG-DIZP.25.1.2016, na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 10.02.2016 r.,
nr 2016/S 028-045454.
I. Sygn. akt KIO 1295/16
Odwołujący – ITMdoctor Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – wniósł
odwołanie od
niezgodnych z ustawą, w jego ocenie, czynności i zaniechania Zamawiającego:

1) odrzucenia oferty Odwołującego;
2) nie dokonania wyboru oferty Odwołującego, pomimo że oferta jest ofertą
najkorzystniejszą;
3) odtajnienia dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
4) zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości, dotyczących kalkulacji
cenowych za poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia, wbrew ciążącemu na
Zamawiającym bezwzględnemu obowiązkowi wynikającemu z ustawy.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i nie dokonując jej wyboru,
uchybił przepisom ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie przesłania w informacji o odrzuceniu oferty ze
wskazaniem uzasadnienia faktycznego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 3 przez bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
3) art. 8 ust. 3 przez odtajnienie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorcy;

4) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia wątpliwości, dotyczących kalkulacji cenowych za poszczególne etapy
realizacji przedmiotu zamówienia;
5) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
6) art. 91 ust. 1 przez ocenę oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami zdefiniowanymi
w SIWZ i w ten sposób odrzucenie oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
zdefiniowanymi w SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; 3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 4) nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 5) nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Ponadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, tj. kosztami:
1) wpisu, 2) związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę według załączonego na
rozprawie wykazu, 3) wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
I. Spełnienie przesłanki interesu prawnego. Odwołujący przedstawił okoliczności na
potwierdzenie spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 Pzp., podnosząc
m.in. „Gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, uzyskałaby najwyższą ocenę na
podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.
65,99 pkt, gdy tymczasem aktualnie wybrana oferta otrzymałaby 43,93 pkt”, wskazał wyrok
KIO z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt KIO 2036/10.
II. Stan faktyczny. W piśmie z dnia 6 lipca 2016 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał jako podstawę – przepisy ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 uznając, że oferta nie odpowiada treści SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 uznając, że złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając pierwszą podstawę prawną odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał,że oferta nie odpowiada treści SIWZ, gdyż brak w niej faktycznej i prawdziwej wyceny
elementu oferty, ujętego jako realizacja etapu drugiego zamówienia (nadzór nad realizacją
projektu w wymiarze nie przekraczającym 5000 roboczogodzin). Stwierdził, że cena za
wykonanie Etapu II jest symboliczna i nierynkowa, co stanowi w istocie obejście wymagań
Zamawiającego, co do osobnej wyceny. W konsekwencji Zamawiający uznał, że będzie
musiał zapłacić faktyczną cenę usługi w zakresie nadzoru nad realizacją projektu, ukrytą
w wycenie za wykonanie części I zamówienia, co ma dla niego konkretny wymiar finansowy.

W odniesieniu do drugiej podstawy prawnej odrzucenia oferty, Zamawiający wyjaśnił,że zaoferowana stawka za roboczogodzinę w wysokości 13,30 zł netto w ramach realizacji
Etapu II zamówienia wskazuje na przeniesienie kosztów związanych z realizacją Etapu II do
wynagrodzenia należnego za realizację Etapu I, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający stwierdził, że: 1) Odwołujący potwierdził fakt przeniesienia kosztów
związanych z realizacją Etapu II do Etapu I w złożonych w dniu 18 kwietnia 2016 r.
wyjaśnieniach w zakresie kalkulacji ceny. Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący
oszacował koszty zatrudnienia poszczególnych osób na kwotę 69 000,00 zł za Etap I oraz
164 107,00 zł za Etap II. Do tego Odwołujący doliczył koszty dodatkowe w kwocie 34 000,00
zł i zysk w kwocie 53 601,00 zł; 2) Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zobowiązanie
podmiotu trzeciego – Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. dla
wykazania spełniania warunków w udziału w postępowaniu, gdy Centrum przygotowało
studium wykonalności, które jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu;
3) przyjęta przez Odwołującego konstrukcja oferty nie daje rękojmi należytego wykonania
umowy w zakresie realizacji Etapu II; 4) przejęty przez Zamawiającego model liczenia kar
spowoduje, że przy tak oszacowanej cenie przez Odwołującego, kary stracą swoją funkcję
jako mechanizm dyscyplinujący wykonawcę.
III. Zarzut zaniechania przedstawienia uzasadnienia faktycznego w informacji
o odrzuceniu oferty.
1. Odwołujący zarzucił, że w uzasadnieniu pisma informującego o odrzuceniu oferty,
Zamawiający nie wskazał na żadną konkretną niezgodność oferty z SIWZ. Zamawiający
powołał się na orzeczenie KIO 2478/13, dotyczące podania przyczyn odrzucenia oferty
, nie
wskazał jednak z jakimi konkretnie elementami SIWZ oferta jest niezgodna. Jest to
podstawowy warunek zastosowania tej podstawy odrzucenia, którego Zamawiający nie
spełnił – już sam ten fakt jest wystarczający dla uznania niezasadności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co potwierdza wyrok KIO 2478/13, wskazał też
wyrok z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2345/13.

2.
Zamawiający
przytoczył
w
uzasadnieniu
odrzucenia
oferty
cytat
z orzeczenia KIO 1292/15 dotyczącego zupełnie innej sytuacji faktycznej –
rażącego naruszenia przepisu ze strony wykonawcy, który w sposób obiektywny nie mógł
zrealizować zlecenia w zaoferowanych warunkach czasowych (w 1 dzień). Orzeczenie to nie
ma zastosowania, gdyż nie można podważać możliwości wykonawczych prac objętych
Etapem II zamówienia zaoferowanych przez Odwołującego. Prace są możliwe do wykonania

w pełnym zakresie zgodnie z opisami SIWZ i oferty, przez zespół opisany
w Wykazie osób załączony do oferty. Zamawiający nie kwestionował możliwości
wykonawczych Odwołującego, a jedynie definiował swoje obawy o należyte wykonanie usług
i na ich podstawie dokonał odrzucenia oferty.
IV. Zarzuty Zamawiającego w zakresie braku w ofercie faktycznej i prawdziwej
wyceny etapu II zamówienia oraz przeniesienia kosztów związanych z realizacją Etapu II do
wynagrodzenia należnego za realizację Etapu I.
1. Treść SIWZ oraz kryteria oceny ofert poszczególnych części zamówienia
wskazują, że kluczowe znaczenie dla Zamawiającego ma cena za realizację Etapu II
zamówienia. Waga kryterium ceny za realizację Etapu II jest najwyższa i stanowi 50%.
Mniejsze znaczenie mają natomiast dalsze kryteria oceny oferty: cena za realizację Etapu I –
40% oraz termin realizacji zamówienia – 10%. W konsekwencji Odwołujący odczytując
intencje Zamawiającego, skalkulował cenę złożonej oferty tak, aby cena za realizację Etapu
II była atrakcyjna, a jednocześnie pozwalała na stosowne pokrycie kosztów realizacji tej
usługi. Odwołujący uznał, że Zamawiający wybierze ofertę, która będzie zawierała niską
cenę za realizację Etapu II zamówienia, gdyż tylko taka cena dawała ofercie zgodnie
z kryteriami wysoką punktację i szansę na uzyskanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający
na przekór ustalonym przez siebie kryteriom oceny ofert, odrzucił wszystkie oferty
zawierające niskie ceny za realizację Etapu II, uzasadniając że są za niskie i tym oferty są
niezgodne z SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie uznał ceny za realizację
Etapu II zamówienia za rażąco niską. Nie podniósł w odrzuceniu oferty argumentacji w tym
zakresie. Prezentowane obecnie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z ustalonymi
kryteriami oceny ofert, gdyż zakłada, że prawidłowo skalkulowana oferta winna zawierać
wyższą cenę za realizację Etapu II, a niższą za realizację Etapu I. Natomiast waga
cenowego kryterium oceny ofert za realizację poszczególnych etapów zamówienia jest
dokładnie odwrotna. Przyjęcie logiki prezentowanej przez Zamawiającego prowadzi do
sytuacji, w której Odwołujący powinien był złożyć ofertę niezgodną z kryteriami, a za złożenie
oferty zgodnej, oferta jest odrzucona, paradoksalnie pod zarzutem niezgodności ze
specyfikacją. Odwołujący podkreślił, że oferta jest niezgodna ze specyfikacją tylko wówczas,
jeżeli nie odpowiada oczekiwaniom zawartym w specyfikacji. Kryteria oceny ofert przyjęte
w specyfikacji, będące najważniejszą częścią specyfikacji z punktu widzenia wykonawców,
wskazują, że winny być promowane te oferty, których cena za realizację Etapu II zamówienia
będzie najkorzystniejsza. W żadnej części specyfikacji nie wyrażono poglądu przeciwnego.
Przytoczył stanowisko z orzeczenia KIO 2345/13.

2. Zamawiający dwukrotnie występował do Odwołującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących wyceny, jednak ani razu nie podniósł w swoich pytaniach wątpliwości, co do
sposobu wyceny poszczególnych części zamówienia – każdorazowo pytania dotyczyły
ogólnych elementów wyceny i, jak zauważył Zamawiający, odnosiły się do całości wyceny na
poziomie ogólnym, a nie literalnie do wyceny poszczególnych części prac. W wyniku
składanych wyjaśnień, Zamawiający dokonał ich samodzielnej interpretacji, wyciągając
wnioski, które stoją w sprzeczności z treścią wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że kalkulacja
przedstawiona pismem z dnia 18 kwietnia 2016 r. nie odnosi się w swojej treści odrębnie, do
któregokolwiek z etapów. Zawiera ona wyjaśnienia ogólne dotyczące całkowitej ceny
realizacji zamówienia i sposobu jej obliczenia. Wskazał, że nie można mylić ceny ofertowej
za 1 h z oferty ze średnim kosztem pracy u Odwołującego (4800 zł), stosowanym do
bezpiecznej kalkulacji kosztów pracy w projektach, który został wskazany w kalkulacji
z dnia 18 kwietnia 2016 r. dla pokazania, że w pesymistycznym wariancie kosztów średnich
realizacji prac projektu, pokrywane są koszty średnie pracowników. Nie można jednak na tej
podstawie przyjmować, że średni koszt 1 godziny pracy u Odwołującego, odpowiada cenie
za 1 godzinę pracy pracownika dla konkretnego klienta. Podkreślił, że dany pracownik może
realizować równolegle wiele innych zleceń/projektów, gdyż jego etat jest zaangażowany do
realizacji projektu Zamawiającego tylko na poziomie 17% etatu, co wyraźnie wskazał
Odwołujący w tabeli zawartej w wyjaśnieniach. Tym samym każdy pracownik realizujący
usługi na rzecz Zamawiającego może realizować równolegle jeszcze kilka innych projektów,
w których mogą zostać przyjęte zupełnie inne stawki np. 30, 40, 50, 60 zł. W ten sposób
Odwołujący jest w stanie pokryć średni koszt pracy swoich pracowników na przyjętym
poziomie 4 800 zł, który należy traktować wyłącznie jako jedno z założeń analitycznych
w kalkulacji kosztów i kalkulacji efektywności projektu. Nie wyklucza to tym samym przyjęcia
dla realizacji projektu na rzecz Zamawiającego ceny za godzinę świadczenia usługi na
poziomie 13,30 zł. Podkreślił także, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, gdyż tego
argumentu nie podniósł Zamawiający. Tym samym Odwołujący ma prawo do przyjętej
kalkulacji ze względu na skalę i ważność projektu, co pozwoli mu na uzyskanie innych
podobnych lub większych zamówień, w konsekwencji uzyskanych referencji i doświadczenia.
Teza Zamawiającego o tym, że wyliczony koszt średni 1 godziny pracy pracownika
Odwołującego musi zostać pokryty ceną 1 godziny pracy – realizacji usługi na rzecz
Zamawiającego, jest całkowicie nieprawdziwa. Odwołujący realizuje jednocześnie kilka
projektów dla innych zmawiających i najistotniejszym jest by realizowane projekty pokrywały
koszty pracy pracowników. Zamawiający wyinterpretował z wyjaśnień Odwołującego mylny
wniosek, że doszło do przesunięcia kosztów z Etapu II do Etapu I. W konsekwencji można

jedynie mówić, o korzystnej dla Zamawiającego stawce jednostkowej w Etapie II. Całkowita
cena oferty Odwołującego nie jest kwestionowana przez Zamawiającego. Kalkulacja
Odwołującego wskazuje na rentowność realizacji zamówienia, co nie budzi żadnych
wątpliwości.
3. Kalkulacje i szacowania kosztowe mogą być i są realizowane różnymi metodami
przed dokonaniem wyceny (typowo na kilka sposobów, przy różnych uwarunkowaniach
i założeniach realizacyjnych/ryzyk/zyskowności itd.). Do wyjaśnienia z dnia 18 kwietnia 2016
r. zostało załączone oszacowanie kosztów potwierdzające i odpowiadające na konkretnie
zadane pytanie Zamawiającego o rażąco niską cenę dla ceny łącznej – czyli jedna z wielu
wariantów analiz kosztowych Odwołującego. Nie jest to jednocześnie jedyna możliwa
analiza, jak założył Zamawiający i na tej podstawie wysnuł fałszywe wnioski.
W szczególności nie była ona podstawą wyceny poszczególnych etapów realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nigdy nie pytał o sposób wyceny poszczególnych
etapów, więc nie może odpowiedzi udzielonej w innym celu i na inne pytanie, wykorzystywać
do wyciągniecie wniosków, którym odpowiedź nie służyła. Celem kalkulacji w wyjaśnieniach
z dnia 18 kwietnia 2016 r. była odpowiedź na wezwanie Zamawiającego w zakresie ceny
łącznej oferty (a nie wyceny etapów) – tym samym przedstawione szacowanie nie było
analizą i wyceną etapów, ale pokazaniem jedynie w jednym z możliwych wariantów kalkulacji
ceny łącznej, na poziomie ogólnym, przy ogólnych i uproszczonych oraz zrozumiałych dla
Zamawiającego założeniach kalkulacyjnych uzasadnienia ceny całkowitej, że jest ona
zasadna, zgodnie z pytaniem Zamawiającego. Nie było celem i zamierzeniem Odwołującego
wycenianie etapów, a ogólna uproszczona aproksymacja kosztów – domniemany przez
Zamawiającego rozkład kosztów na domniemane etapy jest tu przypadkowy, a nie celowy,
a żadna z wycen nie została określona przez Odwołującego w wyjaśnieniach jako wycena
etapu. W tym dokumencie Odwołujący nie miał zamiaru wykazywać, uzasadnienia dla cen
poszczególnych etapów, a więc faktycznego rozkładu kosztów w ramach pozycji
zamówienia, a dokonywał uzasadnienia realizując szacowanie dla łącznej kwoty zamówienia
– na bazie ogólnych firmowych założeń kalkulacyjnych, pokazując jedynie, i taki był cel tej
kalkulacji, że nawet w pesymistycznym wariancie uogólnionych kosztów projekt jest
zyskowny. Zamawiający dokonał nadinterpretacji posiadanych materiałów, wykorzystując je
niezgodnie z ich pierwotnym przeznaczeniem.
4. Zamawiający podniósł, że możliwa jest niepełna realizacja 5000 godzin w ramach
prac Etapu II, jednocześnie nie wskazał, że zgodnie z SIWZ deklarował, że oszacował
zapotrzebowanie faktyczne prac Etapu II na 5000 godzin. Odwołujący zakłada, że
szacowanie tej ilości jako element przedmiotu zamówienia zostało zrealizowane przez

Zamawiającego w sposób należyty, dlatego też Etap II nie jest elementem całkowicie
opcjonalnym w tym zamówieniu. Jednocześnie liczba godzin nie jest przypadkowa i jest
traktowana przez Odwołującego jako oczekiwany zakres prac w tym etapie. Ilość
planowanych do zamówienia godzin jest również ważną determinantą stawek jednostkowych
w ofertach – przy dużych ilościach stawki te są zwykle dużo niższe. Gdyby Zamawiający nie
dochował tu należytej staranności oznaczałoby to sytuację wprowadzenia w błąd
wykonawców dla uzyskania zaniżonych wycen Etapu II. Deklarowany wymiar planowanych
prac w ramach Etapu II potwierdza również treść odpowiedzi na pytania oferentów zadane
Zamawiającemu (np. odpowiedź na pytanie nr 1 – dokument w aktach sprawy), który
wyjaśnił, że „Usługa nadzoru nad wykonaniem systemu ADE świadczona będzie do
wyczerpania limitu 5000 roboczogodzin”. Ponadto Zamawiający w SIWZ przewidział w tym
zakresie możliwość zamówień uzupełniających, co jest dobitnym dowodem, że spodziewa
się raczej większej niż mniejszej pracochłonności w tym etapie, a tym samym ryzyko
związane z realizacją prac w ramach Etapu II w kategoriach jakich przedstawia je
Zamawiający, spoczywa raczej na Odwołującym, a nie na Zamawiającym.
5. Odwołujący wskazał, że Zamawiający twierdząc, że możliwa jest niepełna
realizacja 5000 godzin w ramach prac Etapu II, przeczy założeniom zawartym
w dokumentach stanowiących załącznik do specyfikacji. W treści studium wykonalności
znajduje się opis ”Rolę Audytora projektu, nadzorującego przebieg projektu wdrożeniowego,
obejmie przedstawiciel wyłonionego w ramach przetargu Projektanta systemu logicznego
ADE, realizując zadania opisane w rozdziale VI. 3 pkt 4.3. niniejszego dokumentu.” Zgodnie
z definicją struktury organizacyjnej projektu i metodyką prowadzenia projektu PRINCE2, na
których bazuje Zamawiający w projekcie ADE, jest to rola stała przez cały okres trwania
projektu. Ponadto znajdujący się w załączniku do SIWZ (Załącznik A do OPZ, Część 2 str.
222) Załącznik nr 4 do umowy o dofinansowanie „Harmonogram rzeczowo-finansowy
realizacji projektu”, zatwierdzony przez Instytucję Pośredniczącą finansującą projekt, zawiera
kosztorys prac, który przewiduje, że płatności za nadzór są realizowane regularnie, na
bieżąco, w stałej kwocie ustalonej w wymiarze kwartalnym na 73 800 zł, przez cały okres
trwania Etapu II. W świetle tego dokumentu wykonawca ma prawo zakładać, że godziny
nadzoru zostaną wykorzystane w całości. Potwierdza to również opis znajdujący się
w studium wykonalności (Załącznik A do OPZ, Część 2, str. 47), gdzie wskazano, że nadzór
nad projektem jest zadaniem niezbędnym: „Prace projektowe i nadzór (system ADE) –
wydatek niezbędny dla prawidłowej realizacji kompleksowego projektu logicznego archiwum
ADE oraz prowadzenia nadzoru nad właściwym wdrożeniem projektu przez wykonawcę
zadania.” Zatem nie ma tu mowy o opcjonalności, tylko wręcz o obligatoryjności realizacji

tego zadania. Instytucja finansująca uznała potrzebę realizacji tego zadania na bazie
wniosku Zamawiającego przyznając środki na wnioskowany zakres. Ponadto, w treści
studium wykonalności nie wpisano, że ten etap ma jakikolwiek wymiar opcjonalności
realizacyjnej.
6. Z opisów podpisanego przez Zamawiającego Porozumienia o dofinansowanie
projektu (stanowiącego Załącznik A do OPZ, część 1), tj. zgodnie z § 2 Przedmiot
porozumienia ust. 13: ”Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie i w oparciu
o wniosek o dofinansowanie oraz Harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji Projektu”
oraz § 4 Odpowiedzialność Beneficjenta ust. 3: ”Beneficjent zobowiązuje się do realizacji
Projektu w pełnym zakresie”, można wywieść także argument, że potencjalny brak lub
ograniczenie realizacji zakresu Etapu II (nadzoru), stanowiłoby wprost niezgodność
z zawartym Porozumieniem o dofinansowanie, podobnie jak wyłonienie wykonawcy
z naruszeniem zasad konkurencyjności. To z kolei grozi zgodnie z § 7 ust. 5 Porozumienia
nałożeniem na Beneficjenta korekt finansowych. Zmiany realizacyjne zadań opisanych
w dokumentacji wniosku o dofinansowanie są możliwe na podstawie stosownych aneksów
do Porozumienia o dofinansowanie projektu za zgodą Instytucji Pośredniczące, ponieważ
takie aneksy nie są zawarte w SIWZ. Odwołujący ma prawo zakładać, że prace w ramach
Etapu II zostaną zrealizowane zgodnie z opisami zawartymi w Porozumieniu
o dofinansowanie projektu, a w konsekwencji, że usługa nadzoru zostanie zrealizowana
w pełnym zakresie prac przewidzianym w dokumentacji.
7. W ocenie Odwołującego, Zamawiający stara się w sposób pośredni postawić
zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny (tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4), ponieważ nie jest
w stanie postawić takiego zarzutu w zakresie całości wyceny oferty, gdyż jest ona wyceniona
prawidłowo (co udowodnił stosownie Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach), Zamawiający
stara się postawić nie wprost taki zarzut – wskazując na zaniżenie wyceny tylko Etapu 2 –
a w odniesieniu tylko do części zamówienia – do tego sprowadza się wywód Zamawiającego
i wnioski o rzekomym zaniżeniu ceny Etapu II (i domniemane związane z nim przeniesieniem
kosztów do Etapu I). Odwołujący podkreślił, że w zakresie całości złożonej oferty, złożył
stosowne wyjaśnienia, wskazał wyrok KIO 2615/14.
8. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO, z którego wynika, że podanie w jednej
pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający określając postanowienia SIWZ nie
zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie
zastrzegł w SIWZ skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł.
O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy

oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie zapewnia jego
całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego (KIO 1902/13).
9. Wskazał następny wyrok KIO 2872/15 podnosząc, że analiza kosztorysów
przeprowadzona w ramach wyjaśnień Odwołującego nie może stanowić podstawy do
badania zgodności oferty z SIWZ, gdyż kosztorys ten nie jest składową oferty.
V. Zarzuty przedstawienia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego – Centrum
Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. – dla wykazania spełniania warunków
w udziału w postępowaniu, gdy Centrum przegotowało studium wykonalności, które jest
podstawą opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że posłużenie się w ofercie zobowiązaniem podmiotu trzeciego
– Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. (dalej „Centrum”) dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdy Centrum przygotowało
studium wykonalności, które jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu,
nie jest czynem nieuczciwej konkurencji, jak sugeruje Zamawiający. W ustawie Pzp kwestia
ta uregulowana jest w art. 24 ust. 2 pkt 1, który stanowi, że wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty takimi osobami – wyklucza się z postępowania.
Odwołujący nie został z postępowania wykluczony, a sugestie zamawiającego, nie są
poparte rzetelnym uzasadnieniem. Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, ani Odwołujący, ani podmiot, który przygotowywał studium wykonalności,
nie uczestniczyli ani bezpośrednio, ani pośrednio w żadnych czynnościach związanych
z przygotowaniem postępowania. Całość postępowania została przygotowana w pełni
samodzielnie przez Zamawiającego, w tym samodzielnie przygotowana została całość opisu
przedmiotu zamówienia. Ponadto studium wykonalności było prezentowane przed ponad
rokiem w trakcie prezentacji publicznej przez Zamawiającego (w dniu 8.04.2015), zgodnie
z wymaganiami procedur konkursowych związanych z dofinansowaniem i dokument ten był
publicznie dostępny, a sam dokument podlegał zmianom realizowanym samodzielnie przez
Zamawiającego. Zamawiający, niezależnie od powyższego udostępnił dokument studium
oraz całość posiadanej dokumentacji konkursowej publicznie na swoich stronach BIP w dniu
31.12.2015 r. (tj. kilka miesięcy przed ogłoszeniem tego postępowania) wszystkim
zainteresowanym. Zamawiający zamieścił również jako załącznik do SIWZ całość
dokumentacji konkursowej wraz z dokumentem studium. W konsekwencji nie znajduje
uzasadnienia twierdzenie, że mogła powstać sytuacja „utrudnienia uczciwej konkurencji”,
gdyż pozycja Odwołującego nie była w żadnym stopniu uprzywilejowana. Tym samym

zarzuty stawiane w tym zakresie są bezpodstawne. Niezależnie od powyższego zarzut
Zamawiającego jest wprost niezgodny z orzecznictwem – KIO 345/11.

VI. Odniesienie się do zarzutów Zamawiającego, że przyjęta przez Odwołującego
konstrukcja oferty nie daje rękojmi należytego wykonania umowy w zakresie realizacji Etapu
II.
Odwołujący podkreślił, że jest to obawa nie poparta żadnym dowodem. Nie można
dopuścić do sytuacji, w której Zamawiający przyjął w SIWZ konkretne opisy w zakresie
sposobu oceny ofert i realizacji projektu, następnie stwierdził (subiektywnie) na etapie oceny
ofert, że zasady te generują mu pewne ryzyka realizacyjne i dokonuje pośrednio korekty tych
opisów metodą odrzucania ofert, które nie odpowiadają nowemu modelowi oczekiwań.
Zamawiający mógł, na etapie tworzenia SIWZ przez odpowiednie ustalenie wag w kryteriach
oceny ofert lub przez określenie minimalnych wymagań dla Etapu II, uzyskać efekt rozkładu
wartościowania etapów w ofertach jaki próbuje obecnie uzyskać. W konsekwencji
formułowanie zarzutu, że niska cena Etapu II nie gwarantuje realizacji usług przez osoby
posiadające kwalifikacje specjalistyczne, jest niedopuszczalne. Kwalifikacje osób, które będą
realizować zamówienie są badane przez Zamawiającego w ramach spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tj. ustalania dysponowania przez Odwołującego osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Skoro w ramach dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu Zamawiający nie miał zastrzeżeń, to podnoszenie tego typu
zastrzeżeń na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne. Podnosząc taką argumentację,
Zamawiający łamie podstawowe zasady wyrażone w ustawie Pzp zakazujące dokonywania
oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy.
VII. Odniesienie się do zarzutów Zamawiającego, że przejęty model liczenia kar
spowoduje, że przy tak oszacowanej cenie przez Odwołującego, kary stracą swoją funkcję
mechanizmu dyscyplinującego.
Odwołujący nie zgodził się z zarzutem, że przejęty przez Zamawiającego model
liczenia kar spowoduje, że przy tak oszacowanej cenie przez Odwołującego, kary stracą
swoją funkcję mechanizmu dyscyplinującego wykonawcę. Podkreślił, że Zamawiający sam
dokonał zmiany specyfikacji, tj. zmienił zasady realizacji prac w ramach Etapu II, modyfikując
model naliczania kar, na liczony w odniesieniu indywidualnym do każdego zadania w Etapie
II (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 9 – dokument w aktach sprawy). Obecnie
Zamawiający usiłuje odczytać dokonane przez siebie zmiany, jako generujące po jego
stronie ryzyka. Chcąc te ryzyka wyeliminować już na etapie oceny ofert, Zamawiający
próbuje odrzucić oferty, których te ryzyka w jego ocenie dotyczą, formułując zarzuty
niezgodności tych ofert ze specyfikacją lub zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący

przyjmuje, że działania Zamawiającego są racjonalne i uzasadnione. W konsekwencji, jeżeli
Zamawiający ustalił sposób liczenia kar umownych, to nie może twierdzić, że wybrane oferty
obecnie nie odpowiadają wartościowo do założonego przez niego modelu liczenia kar
i z tego wywodzić niezgodności z SIWZ. Podkreślił także, że kara umowna wbrew temu, co
twierdzi Zamawiający nie ma wyłącznie funkcji dyscyplinującej. Zacytował przepis art. 483 §
1 Kodeksu cywilnego, wskazując, że oznacza to: przez karę umowną, zwaną także
odszkodowaniem umownym, strony ustalają z góry wielkość odszkodowania. Kara umowna
ma formę zryczałtowanego odszkodowania, które można zastrzec na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Odwołujący przyjmuje, że skoro
kara
umowna
została
zmodyfikowana
przez
Zamawiającego,
to
dokonał
on
przewartościowania szkody jaka może mu zostać wyrządzona przez niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawców w ramach realizacji Etapu II
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał: Zamawiający uznał, że ryzyko wyrządzenia
mu szkody w ramach tego etapu jest niewielkie. Stanowczo Odwołujący jednak podkreślił, że
konsekwencjami tej oceny nie może teraz obarczać wykonawców, w tym Odwołującego,
uzasadniając tymi okolicznościami odrzucenie oferty Odwołującego.
VIII. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez odtajnienie dokumentów
objętych tajemnicą przedsiębiorcy.
Zamawiający
w
toku
postępowania
dopuścił
się
ujawnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany w dniu
otrzymania informacji o wyniku postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
utrudnia Odwołującemu w toku prowadzonego postępowania pozyskanie zlecenia oraz
wyrządza szkodę odtajniając złożone dokumenty. Podkreślił, że ujawnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało według wiedzy Odwołującego dokonane wyłącznie w odniesieniu
do jego oferty, co jest szczególnie dyskryminujące. Ponadto, Zamawiający nie wystąpił do
Odwołującego o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia części informacji tylko jednostronnie je
odtajnił na 2 godziny przed przekazaniem Odwołującemu wyniku postępowania nie dając
możliwości udzielenia stosownych wyjaśnień. Niezależnie od powyższego odtajnienia,
Zamawiający ujawnił w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego dane, które nie
były objęte zakresem odtajnienia np. w zakresie sposobu wynagradzania pracowników oraz
zasad kalkulacji kosztów i marży w ofercie Odwołującego, co może skutkować m.in.
poważnym utrudnieniem Odwołującemu pozyskania kolejnych zleceń na rynku. Dokonane
odtajnienie przez Zamawiającego zostało zrealizowane w sposób sprzeczny z treścią art. 8
ustawy Pzp. Zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący przedstawił szczegółowe

uzasadnienie przyczyn zastrzeżenia tajności. Mimo to Zamawiający arbitralnie dokonał
odmiennej oceny przesłanek wskazanych przez Odwołującego i odtajnił dokumenty.
IX. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości, dotyczących kalkulacji
cenowych za poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia.
1. Zamawiający dwukrotnie występował do Odwołującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących wyceny, jednak ani razu nie podniósł w swych pytaniach wątpliwości co do
sposobu wyceny poszczególnych części przedmiotu zamówienia – każdorazowo pytania
dotyczyły ogólnych elementów wyceny i jak zauważył Zamawiający, odnosiły się do całości
wyceny na poziomie ogólnym, a nie literalnie do wyceny poszczególnych części prac.
W wyniku składanych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający dokonał ich
i samodzielnej interpretacji, wyciągając wnioski, które stoją w sprzeczności z treścią tych
wyjaśnień (szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zawiera pkt IV).
2. Zaniechanie wezwania Odwołującego doprowadziło w konsekwencji do dokonania
przez Zamawiającego samodzielnych błędnych interpretacji posiadanych informacji i na tej
podstawie odrzucenia oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał wyrok KIO 2345/13
dotyczący art. 89 ust. 1 pkt 2 przytaczany przez Zamawiającego. Orzeczenie KIO 791/13
dotyczy kosztorysów, które były składową oferty i jako takie mogły podlegać badaniu na
zgodność z SIWZ. W postępowaniu, objętym odwołaniem kosztorys nie był elementem
oferty. Odwołujący w ramach oferty przedstawił jedynie cenę dwóch etapów realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym nie można w ogóle
mówić o niezgodności kosztorysu zawartego w wyjaśnieniach Odwołującego z SIWZ (i nie
będącego składową oferty) i na tej podstawie wnioskować o niezgodności oferty z SIWZ – bo
badanie takiej zgodności nie ma podstaw.
X. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
1. Na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający przyjął zasadę odrzucenia wszystkich ofert, których cena za Etap II, jest niska.
Nie sformułował przy tym zarzutu rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający nie
dokonał odrzucenia ofert, których cena za realizację Etapu I została skalkulowana na
poziomie podobnym jak odrzucone oferty z niską ceną za Etap II. Zamawiający odrzucił
oferty, w których wycena prac Etapu II stanowiła 16% (Evertop) i 25% (PROMISE) wartości
szacowanej jako wartość Etapu II przez Zamawiającego za rzekome ustalenie ceny jako
symbolicznej, argumentowane przesunięciem kosztów do Etapu I. Zamawiający nie odrzucił
jednak ofert, które miały analogiczne procentowe wyceny w zakresie Etapu I – 16,94%

(COMARCH); 25,42% (FXGRAIL). Sposób postępowania Zamawiającego wskazuje na
nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający usiłuje, w konsekwencji pozyskać niską
cenę za Etap I, który teraz uznaje za ważniejszy (wbrew przyjętym kryteriom oceny ofert).
Mniejszą wagę przywiązuje natomiast do Etapu II pomimo tego, że kryterium oceny ofert ma
tu większą wagę.
2. Wszystkim wykonawcom, którzy zaoferowali niską cenę jednostkową prac w Etapie
II, Zamawiający postawił identyczne zarzuty i zdaje się nie zauważać, że oferta
Odwołującego różni się od pozostałych odrzuconych ofert w stopniu znaczącym tym, że
wycena etapu I jest jedną z niższych w zestawieniu ofert, a więc trudno mówić tu
o przesuwaniu kosztów z Etapu II do Etapu I, gdyż relatywnie także jest on wyceniony nisko.
Teza Zamawiającego o rzekomym przesuwaniu kosztów nie znajduje potwierdzenia
w faktach i wycenach etapów w ofercie Odwołującego. Wycena Odwołującego dla Etapu II
nie jest wcale najniższa w zestawieniu ofert – tym samym stwierdził, że w żadnym z etapów
wycena Odwołującego nie była najniższa, gdyż dokonał on stosownego wyważenia
i rozłożenia marży dla poszczególnych etapów prac. Podsumowując, Odwołujący złożył
najniższą cenowo ofertę, z niskimi kwotami w obu etapach. Zamawiający próbuje dyktować
Odwołującemu w jaki sposób powinien był definiować marże dla poszczególnych etapów
prac, ograniczając mu możliwość uzyskania zamówienia, przez definiowanie dodatkowych
zasad nie opisanych w SIWZ, a ograniczających swobodę złożenia oferty. Ponieważ
wszystkie wywody i argumenty Zamawiającego opierają się na tym fałszywym założeniu,
całość wywodów należy uznać za niezasadne.
3. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty uznał, że niska cena za pracę
Etapu 2 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co jest niezgodne z wyrokiem KIO 2615/14
w kontekście wyczerpujących wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez
Odwołującego.
Ponadto tok rozumowania Zamawiającego prowadzi do bezpośredniego ograniczenia
konkurencji, gdyż Zamawiający narzuca na etapie oceny ofert minimalny oczekiwany pułap
wyceny prac Etapu II – czyli tym samym zabrania wykonawcom gry wolnorynkowej
i swobodnego kształtowania cen swoich usług – a przyjęty mechanizm badania i oceny ofert
pozwala mu na wyłonienie jako oferty najkorzystniejszej dowolnej oferty według
subiektywnego uznania Zamawiającego.
4. Jest również ważne, że zgodnie z orzeczeniem KIO 484/13 nawet w sytuacji,
gdyby miało miejsce stwierdzenie przez Zamawiającego nierentowności wybranych
składowych oferty sam ten fakt nie stanowi postawy do odrzucenia oferty: „W ocenie Izby,
odwołujący mógł przyjąć własne założenia cenowe, odmienne od przystępującego, w tym też

dowolną stopę zysku (...). Ceny jednostkowe usługi logistycznej mogły być skalkulowane
nawet na poziomie niższym, gdyż żaden przepis nie nakłada na wykonawcę obowiązku
wykazywania rentowności w dowolnym elemencie składowym ceny.”
XI. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez ocenę oferty Odwołującego
niezgodnie z kryteriami zdefiniowanymi w SIWZ i w ten sposób odrzucenie oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami zdefiniowanymi w SIWZ.
1. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami zdefiniowanymi
w SIWZ. Zawiera także, co bardzo ważne, najniższą cenę łączną za całość prac (niższą
o ok. 23% od ceny z oferty uznanej obecnie przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza).
Trudno jest więc potwierdzić, że działania i decyzje Zamawiającego mają na celu wyłonienie
najkorzystniejszej oferty (z dbałością o finanse publiczne), zwłaszcza, że Zamawiający nie
kwestionuje wyceny całościowej oferty Odwołującego, a jedynie poddaje pod dyskusję
sposób wyceny jednego z elementów tej oferty.
2. Oferta Odwołującego została odrzucona pod pretekstem rzekomego przesunięcia
kosztów w wycenie z Etapu II do Etapu I, przy jednoczesnym pominięciu faktu, że oferta ta
w sumarycznej wartości Etapu I i Etapu II ma najniższą cenę łączną ze wszystkich ofert, oraz
jedną z niższych cen w zakresie wyceny Etapu I, czyli przez selektywną ocenę cząstkową
zamiast oceny całościowej złożonej oferty. Czynności tej nie można traktować inaczej niż
wyłącznie
jako
pretekst
do
odrzucenia
oferty
o
najniższej
cenie
łącznej
i najkorzystniejszej w myśl kryteriów opisanych w SIWZ, i tym samym umożliwienie
Zamawiającemu dokonania wyboru, z pominięciem kryteriów oceny ofert, innej jego zdaniem
„bezpieczniejszej” oferty. Tym samym zamiast uznać, że wykonawca złożył najniższą
cenowo ofertę w postępowaniu, w której oba etapy wycenione zostały korzystnie nisko,
Zamawiający buduje sztuczne uzasadnienie przesuwania kosztów (między dwoma niskimi
wartościami) dla odrzucenia oferty (i podobnie kilku kolejnych ofert) i wybrania z listy ofert,
oferty dowolnej pasującej Zamawiającemu (niezależnie i sprzecznie ze zdefiniowanymi
kryteriami oceny ofert). Przy takim założeniu Zamawiający manipuluje rzekomą
niezgodnością ofert ze specyfikacją, zatrzymując się na poziomie umożliwiającym mu
wybranie dowolnej oferty.
3. Zamawiający nie dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ,
gdyż w rzeczywistości zdefiniował na etapie oceny ofert nowe wymagania, tj. ustalił
minimalną stawkę jednostkową dla 1h pracy Etapu II na poziomie 50 PLN/1h.
W konsekwencji tego Zamawiający odrzucił wszystkie oferty poniżej tej stawki, gdy SIWZ
wskazywał jedynie na wymaganą zgodność z płacą minimalną w tym zakresie. Zatem,
została zdefiniowana przez Zamawiającego nowa realna zasada oceny ofert nieopisana

w SIWZ, a bezpośrednio wpływająca na sposób oceny ofert. Zasada ta nie była znana
wykonawcom na etapie składania ofert. Zmiany wprowadzane przez Zamawiającego, to nic
więcej jak zmiana wag przypisanych w SIWZ do poszczególnych kryteriów (Zamawiający
uznaje, że wygodniejsze jest dla niego obecnie skumulowanie wyceny ofert w Etapie II
i elastyczne zarządzanie pracami w tym zakresie, co jest sprzeczne z treścią kryteriów
w SIWZ). Gdyby te nowe zasady oceny znane były oferentom na etapie ogłoszenia
postępowania, złożone oferty w zakresie wycen byłyby inne i dostosowane do tych
wymagań. Tym samym mamy do czynienia nie tylko ze zmianą kryteriów oceny, ale również
z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
4. Czynności Zamawiającego nie prowadzą do całościowej oceny ofert zgodnie
z kryteriami oceny ofert, a stanowią próbę wybrania oferty najkorzystniejszej na bazie tylko
jednego z kryteriów i to dodatkowo sprzecznie z jego pierwotnym znaczeniem w SIWZ
(kryterium ceny za Etap II ma wysoką wagę w SIWZ, więc jego celem była minimalizacja
wyceny, a Zamawiający na etapie oceny wprowadza nowe wymaganie wartości minimalnej
dla tego kryterium). Działanie takie, jest niezgodne z SIWZ, sprzeczne z kryteriami oceny
ofert i w żadnym przypadku nie można uznać nowych zasad wprowadzonych przez
Zamawiającego za równoważne zasadom oceny ofert opisanym w SIWZ. Kryteria z SIWZ
wymagają wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu globalnym, a obecne kryteria
Zamawiającego to lokalna optymalizacja, która prowadzi do nieefektywnego wyboru
wykonawcy, który ma zawyżoną cenę łączną (o ok. 23%).
5. Dążenie Zamawiającego do zawyżonych stawek jednostkowych Etapu II jest
niezrozumiałe i godzi w interes Zamawiającego również w kontekście przewidzianych
w SIWZ zamówień uzupełniających (Rozdział 1, pkt 4 SIWZ), których potencjalna realizacja
w toku projektu przy tak zawyżonych stawkach będzie generowała nieproporcjonalnie
zawyżone koszty dodatkowe prac, powodując, że realizacja prac w ramach wybranej w ten
sposób przez Zamawiającego oferty, będzie drastycznie droższa (ok. 3.8 razy droższa) niż
w przypadku oferty Odwołującego. Ponadto przyjęcie tez Zamawiającego za prawdziwe, że
w interesie Zamawiającego jest obecnie żeby oferent jak najwyżej wycenił Etap II – jest
niczym innym jak oczekiwaniem, że oferenci wbrew przyjętym w postępowaniu kryteriom,
złożą niekonkurencyjne oferty, co jest nielogiczne i godzi wprost w interes Odwołującego,
gdyż powoduje automatycznie obniżenie punktacji jego oferty, złożonej zgodnie
z wymaganiami SIWZ.
6. Zamawiający próbuje argumentować wprowadzane zmiany w kryteriach oceny
ofert poza kryterialnymi aspektami, jak fakt, że prace w Etapie II są zlecane zadaniowo

i potencjalnie mogą nie zostać zlecone w pełnym wymiarze 5000 h – nie ma to nic
wspólnego z zasadami oceny ofert, które są opisane w SIWZ i są obiektywne. Powyższy fakt
był powszechnie znany i opisany w SIWZ i na tej podstawie zostały również przygotowane
wszystkie oferty – Odwołujący deklaruje w ofercie, że przy wskazanej stawce prac
(określanej przez Zamawiającego jako niska), Zamawiający ma prawo skorzystać z pełnego
wymiaru 5000 h prac, co powinno być traktowane przez Zamawiającego jako korzyść
(zgodnie z kryteriami z SIWZ), a nie ryzyko niewykorzystania godzin. W innym razie powstaje
pole dla dowolności oceny ofert i niezgodność tej oceny z, przyjętymi kryteriami, jeżeli
zostanie dopuszczone, aby inne opisy SIWZ stawały się podstawą wywodów, modyfikacji i
subiektywnej interpretacji przyjętych obiektywnych i kwantyfikowalnych kryteriów oceny
opisanych w SIWZ.
XII. Podsumowanie. Odwołujący wskazał, że przesłanki przedstawione przez
Zamawiającego, jako uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego, mają charakter
pozorny. Nie znajdują potwierdzenia w świetle przytoczonej argumentacji, a także nie
znajdują oparcia w obowiązującym prawie. Cena oferty za wykonanie Etapu II nie jest
symboliczna, lecz została skalkulowana rzetelnie, gwarantując wykonawcy nie tylko pokrycie
kosztów realizacji zamówienia lecz także godziwy zysk. Odwołujący przewidział także
rezerwę stanowiącą blisko 10% ceny brutto, za wykonanie całego zamówienia. Odwołujący
udowodnił także, że nie dokonał przeniesienia części ceny za realizację Etapu II do Etapu I,
każdy z etapów szacując z dochowaniem należytej staranności. Podkreślenia wymaga także,że oferta Odwołującego, jest ofertą obiektywnie najkorzystniejszą i zawierającą najniższą
cenę. Jak wykazał Odwołujący, prace objęte przez Zamawiającego Etapem II zostaną
wykonane w całości, a być może w większym zakresie niż zakładany, gdyż Zamawiający
przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających. Oznacza to, że akceptując
dokonany wybór wykonawcy w postaci ITTI Sp. z o.o., pełna realizacja prac w ramach Etapu
II doprowadzi Zamawiającego do wydatkowania kwoty o ponad 90 tys. zł większej niż gdyby
wybrał ofertę Odwołującego oraz naraża Zamawiającego na poniesienie znacząco
większych kosztów prac dodatkowych w razie realizacji zamówień uzupełniających.
Odwołujący wskazał, że przy takim założeniu, argumentacja Zamawiającego o rzekomym
przesunięciu ceny z Etapu II do Etapu I, traci na jakimkolwiek znaczeniu. Istotnym tak
naprawdę staje się koszt wykonania zamówienia w całości, a oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza.
B. Sygn. akt KIO 1309/16
Odwołujący –
SoftwareHut Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku – wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz

od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. od:

1) czynności wyboru oferty wykonawcy ITTI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej
„ITTI”, jako najkorzystniejszej;
2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”;
3) czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej jako czyn nieuczciwej konkurencji;
4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty;
5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 przepisów ustawy
w związku z naruszeniem:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
z SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 87 ust. 1 przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w związku z wątpliwościami Zamawiającego
w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny (elementu);
4) art. 91 ust. 1 ustawy przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ITTI,
pomimo, że oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ i stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji; 3) dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
1. Stan faktyczny. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy – jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy – złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak faktycznej i prawdziwej wyceny elementu
oferty ujętego jako realizacja Etapu II zamówienia (realizacja usług w zakresie nadzoru),
podnosząc, że w opinii Zamawiającego nastąpiło: 1) przeniesienie kosztów Etapu II
zamówienia do Etapu I; 2) wskazanie nieuzasadnionych kosztów dla Etapu I, gdzie
następuje jednorazowa opłata za opracowanie projektu logicznego Archiwum Dokumentów

Elektronicznych, dalej „ADE”; 3) zaniżenie ceny za 1 roboczogodzinę; 4) sztuczne zawyżenie
punktacji; 5) zaniżenie ceny etapu drugiego co nie daje gwarancji świadczenia tej usługi
przez Odwołującego; 6) brak gwarancji zaangażowania ekspertów w świadczenie usług
etapu drugiego; 7) ograniczenie możliwości naliczenia jedynie niskich kar umownych
z czego Zamawiający wywodzi, że Odwołujący nie przystąpi do realizacji etapu drugiego lub
wykona go nienależycie; 8) utrata przez instytucję kar umownych funkcji mechanizmu
dyscyplinującego wykonawcę.
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Treść złożonej oferty odpowiada treści
SIWZ.
Zamawiający w SIWZ określił przedmiot zamówienia jako realizację zamówienia
w dwóch częściach: Etap I – dokonanie analizy i wykonanie projektu logicznego ADE oraz
Etap II – sprawowanie nadzoru nad wdrożeniem rozwiązania wykonanego na podstawie
projektu z Etapu I. Przy czym Etap II jest etapem, w którym Zamawiający może zlecać
wykonanie poszczególnych czynności nadzoru przekazując wykonawcy każdorazowo opis
zlecenia i uzgadniając warunki jego wykonania. W ramach tego etapu Zamawiający może,
ale nie musi zlecić czynności, których wykonanie obejmie nie więcej niż 5000 roboczogodzin.
W SIWZ Rozdz. XII Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny w następujący:
1) W ofercie, należy podać cenę za całość zamówienia zawierającą całkowity jego koszt
wraz z należnym podatkiem VAT, wyliczony w sposób określony w Formularzu oferty,
którego wzór stanowi Załącznik Nr 7 do SIWZ. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT,
zgodnej z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, należy do
Wykonawcy. 2) Całkowita cena oferty (brutto) musi zawierać wszystkie przewidywane koszty
całkowitego wykonania zamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów obciążają
Wykonawcę – zobowiązany jest do wkalkulowania w cenę wszystkich okoliczności, które
mogą wpłynąć na cenę. 3) Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN),
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4) Cena brutto oferty przez okres trwania
umowy w sprawie zamówienia publicznego jest stała ł nie podlega negocjacji. 5) Do wyliczeń
opisywanych w Rozdziale XIII SIWZ, zostanie wzięta pod uwagę cena brutto oferty.
Odwołujący przygotował ofertę wskazując w Formularzu Ofertowym całkowitą cenę
oferty podzieloną na poszczególne elementy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7
do SIWZ. Oferta złożona przez Odwołującego zawiera wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego i jest zgodna z warunkami opisanymi w SIWZ.
Zaoferowana przez Odwołującego łączna cena oferty uwzględnia wszystkie elementy
cenotwórcze niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z warunkami i zasadami określonymi w SIWZ. Cena oferty jest ceną realną, wiarygodną,

gwarantującą należyte wykonanie zamówienia jako całości. Oferta złożona przez
Odwołującego została przygotowana w oparciu o wiedzę, doświadczenie i specyficzne
uwarunkowania Odwołującego.
Zarzuty postawione przez Zamawiającego jako uzasadnienie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są bezpodstawne, ponieważ cena oferty Odwołującego
obejmuje wszystkie elementy wymienione w SIWZ, jest zgodna z ww. opisem sposobu
kalkulacji ceny oraz obejmuje pełen zakres merytoryczny przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał wyższą wartość dla elementu ceny, jakim jest wykonanie Etapu I
mając na uwadze fakt, że to główna część wymaga największego nakładu pracy, ma ściśle
określony termin wykonania – nie dłużej niż 180 dni i wymaga stałego zaangażowania
ekspertów o wysokich kwalifikacjach na cały okres przygotowania projektu logicznego.
Dodatkowo, co Odwołujący wskazał w ofercie, zgodnie z wymaganiem SIWZ, Etap I będzie
realizowany z udziałem podwykonawców i na podstawie ich oferty i ustalonych warunków
współpracy, został skalkulowany element ceny pierwszego etapu.
Odwołujący podkreślił, że to w realizacji pierwszego etapu Odwołujący upatrywał
główne ryzyka i je skalkulował. W tym elemencie ceny Odwołujący uwzględnił także koszty
dodatkowe po stronie Odwołującego, do których zalicza się koszt współpracy
z podwykonawcą, a przede wszystkim koszty związane z negocjacją umowy, ubezpieczenia,
obsługi prawnej i administracyjnej.
Sam fakt, że Zamawiający podzielił zamówienie umownie na część gwarantowaną
z określonym terminem realizacji i część opcjonalną, zależną od Zamawiającego,
o charakterze ramowym, nie może stanowić przesłanki do uznania, że elementy ceny Etapu I
i II powinny być proporcjonalne lub zbieżne. To wykonawca kalkuluje cenę zgodnie ze swoim
doświadczeniem i okolicznościami, które wpływają na wysokość ceny oferty.
Zamawiający nie wymagał specyficznego sposobu określenia ceny i jej kalkulacji, nie
określał warunków oraz zależności poszczególnych elementów cenowych. Zamawiający
jasno nakazał w SIWZ, że należy podać cenę za całość zamówienia z podaniem jego
całkowitego kosztu i Odwołujący ten warunek w całości wypełnił w Formularzu Ofertowym.
Cena za 1 roboczogodzinę, której wartość podważa Zamawiający uznając to jako
jeden z elementów uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego na mocy art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, jest elementem oferty służącym ocenie ofert. Odwołujący skalkulował cenę
tego etapu realnie, oceniając potencjał swojego zespołu, w tym zespołu częściowo
pracującego poza granicami Europy, gdzie koszty pracy są znacznie niższe a także ocenił
procentowe zaangażowanie ekspertów w nadzorze i zaangażowanie osób o niższych
kwalifikacjach, które gwarantują należyte wykonanie zamówienia pod nadzorem ekspertów.

Mając na uwadze ramowy charakter usług w Etapie II, długi okres, w którym może być
zleconych 5000 roboczogodzin, brak gwarancji ich zamówienia, obniżone ryzyka
wykonawcze w tym etapie a także własne możliwości w zakresie zaangażowania zasobów
ludzkich, Odwołujący skalkulował ten element realnie i rzetelnie, dając gwarancję należytego
wykonania każdego z etapów zamówienia. Odwołujący także podkreślił, że osoby
zaangażowane w realizację tej części zamówienia są aktywne i finansowane z wielu
projektów. Jest to w całości zespół Odwołującego, którym Odwołujący może elastycznie
zarządzać, zgodnie z pojawiającą się potrzebą. Nie jest to zespół czekający na zlecenia,
które mogą ale nie muszą się pojawić od Zamawiającego w Etapie II zamówienia, ale zespół,
którym w całości można zarządzić na potrzeby kilku projektów, bez szkody dla
poszczególnych zamawiających, w tym bez szkody dla Zamawiającego. Zespół, który ma
realizować drugą część zamówienia jest zespołem wspierającym wiele projektów,
specjalizujących się w konkretnych obszarach. Taki dobór członków zespołu i sposobu
zarządzania nimi pozwolił na zbudowanie efektywnego modelu, a co za tym idzie
atrakcyjnego dla Zamawiającego.
Zamawiający, dla potrzeb porównania ofert, przyjął wagi dla poszczególnych
elementów ceny, wskazanych w Formularzu Ofertowym i w kryterium oceny ofert
w Rozdziale XIII SIWZ. Odwołujący wskazał wszystkie elementy ceny, zgodnie
z wymaganiem SIWZ i gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, Odwołujący
uzyskałby największą liczbę punktów a tym samym uzyskał zamówienie. I sam fakt, że cena
oferty jest wyższa a jednocześnie najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami oceny ofert, nie
może przesądzać o tym, że Zamawiający uzna taką ofertę za niezgodną z SIWZ.
Zamawiający dowolnie i zgodnie z własną analizą określił kryteria i zgodnie z nimi, każdy
z etapów, w zależności od kosztów, doświadczenia i sposobu prowadzenia przedsiębiorstwa
przez danego wykonawcę, mógł być wyższy lub niższy w stosunku do drugiego.
Zamawiający nie określił sposobu wyceny poszczególnych elementów ceny i zgodnie
z opisem sposobu kalkulacji ceny z SIWZ, oferta ma mieć jedną cenę za całość.
Przywołane w piśmie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2013 r. wyroki KIO (1543/14,
2478/13) potwierdzają w całości stanowisko Odwołującego a nie argumentację
Zamawiającego. Zawartość merytoryczna oferty Odwołującego odpowiada przedmiotowi
zamówienia oraz jest zgodna ze sposobem wykonania. Odwołujący złożył ofertę z podaniem
ceny oferty, zgodnie z Formularzem Ofertowym i zobowiązuje się do należytego wykonania
zamówienia w całości, na określonych w postępowaniu i umowie warunkach.
Zamawiający nie wykazał, z którą częścią SIWZ oferta złożona przez Odwołującego
jest niezgodna.

3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy – złożenie oferty przez Odwołującego nie
jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w elementach ceny upatruje czynu nieuczciwej konkurencji i na tej
podstawie odrzucił ofertę Odwołującego. Poza zarzutami odnośnie wyceny Etapu II
zamówienia, które zostały wyjaśnione w punkcie 2 odwołania, Zamawiający wskazał na
swoje obawy, które ma w odniesieniu do realizacji umowy. Co do zasady w argumentacji
Zamawiającego nie pojawiają się argumenty, które uzasadniałyby zarzut czynu nieuczciwej
konkurencji, ale przede wszystkim wyartykułowane zostały wątpliwości Zamawiającego, czy
opisy w umowie, stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ pozwolą Zamawiającemu na
dochodzenie kar umownych w przypadku nienależytego świadczenia umowy przez
Odwołującego, a także czy cena za 1 roboczogodzinę pozwala na uznanie oferty za
gwarancję świadczenia przez Odwołującego usług Etapu II.
Odwołujący składając ofertę zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia
w całości, na poziomie profesjonalnego dostawcy usług. Odwołujący nie zwalnia się z reżimu
kar umownych na poziomie ustalonym w umowie a Zamawiający ponad wszelką wątpliwość
posiada mechanizmy umowne, które mają charakter dyscyplinujący. Kary umowne, co do
zasady mają inny charakter w zakresie zleceń przyszłych, dla których strony umowy dopiero
ustalają szczegółowe warunki realizacji. Niezależnie od tego Zamawiający w umowie
posiada gwarancje określone w par. 6 ust. 3 umowy, gdzie zastrzega sobie Zamawiający
możliwość naliczenia 30% kary w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, a także w par. 3 ust. 5 umowy, gdzie zastrzega sobie Zamawiający
możliwość dochodzenia pokrycia przez wykonawcę pełnej szkody w przypadku jej
zaistnienia.
Zamawiający nie może jednak upatrywać czynu nieuczciwej konkurencji
w zauważeniu własnych ryzyk w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca składając
ofertę w postępowaniu poddaje się reżimowi kar umownych i innym warunkom umowy.
Skalkulowanie poszczególnych elementów oferty w sposób przedstawiony przez
Odwołującego nie może stanowić podstawy do postawienia zarzutu braku gwarancji
należytego wykonania zamówienia w całości lub którejkolwiek z jej części. Odwołujący jest
profesjonalistą, realizującym zamówienia publiczne i dbającym o pozycje na rynku
dostawców usług najwyższej jakości. Zobowiązuje się w całości zrealizować zamówienie na
warunkach postępowania i zawartej umowy. Element ceny, który jak wskazał Zamawiający
w piśmie z dnia 6 lipca 2016 r. jest „pozacenowym kryterium oceny ofert” nie może stanowić
podstawy zarzutu dla czynu nieuczciwej konkurencji.

Czyn nieuczciwej konkurencji polega na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do
rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. W dyspozycji tego przepisu mieszczą się dwie wytyczne
konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, że dane zachowanie
konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, w tym
zakresie konieczne jest wykazanie, że występuje sprzedaż usług poniżej kosztów ichświadczenia. Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne wskazanie, że owa sprzedaż usług ma
na celu eliminację innego przedsiębiorcy, które należy postrzegać jako eliminację z rynku
usług. Potwierdzają to m.in. wyrok KIO/UZP 1941/09 czy wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie 2008/4/32. Zamawiający odstępując od wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie posiada wiedzy w zakresie kalkulacji kosztów
dokonanej przez Odwołującego a tym samym nie może stwierdzić, czy doszło do naruszenia
ww. warunków.
Odwołujący skalkulował cenę jako realną, rzetelną, której nie można, i Zamawiający
nie zarzucił tego, że jest ceną rażąco niską a jedynie, że jej element jest niekonkurencyjny.
Odwołujący, jak podnosił to wyżej w odwołaniu, ma tak zorganizowane przedsiębiorstwo
i zarządzanie usługami, że mógł zaoferować cenę za 1 roboczogodzinę w wysokości
wskazanej w ofercie. Działania konkurencyjne należy odróżniać od działań nieuczciwych,
naruszających przepisy prawa lub dobre obyczaje (wyrok KIO 1287/12) i z całą
stanowczością nie można utożsamiać rywalizacji przedsiębiorców w celu zyskania lepszej
pozycji na rynku z czynem nieuczciwej konkurencji, bo oznaczałoby to, że każda próba
wejścia na rynek i zaproponowania korzystniejszych warunków mogłaby zostać uznana za
czyn nieuczciwej konkurencji co jest niedopuszczalne (wyrok KIO 1094/12). Zagrożenie dla
interesów innych przedsiębiorców musi być realne, oparte na kryteriach obiektywnych a nie
na subiektywnych odczuciach jednej ze stron postępowania. Odwołujący powołał się na
opinię Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2013 r. „Interpretacja
przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240).

Cała argumentacja Zamawiającego opiera się na założeniu, że jeden element ceny,
jest wadliwy i sprzeczny z prawem. Pogląd ten jest w całości chybiony a Zamawiający
kierując się tym poglądem usiłuje wywieść niekorzystne i bardzo dotkliwe dla Odwołującego
skutki prawne. Element ceny w przedmiotowym postępowaniu nie może być samodzielnym
kryterium pozwalającym na odrzucenie oferty Odwołującego.

Wykonawca ma prawo do swobodnego kalkulowania ceny i poszczególnych jej
elementów oraz ryzyk związanych z umową, a istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest konkurowanie, w tym cenowe, pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący podkreślił, że wycena zawarta w ofercie jest realna i potwierdza, że za
zaoferowaną cenę wykona należycie przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
4. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W przypadku
wątpliwości Zamawiającego co do złożonej oferty Zamawiający powinien był wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji elementu ceny.
Odwołujący przedstawiłby Zamawiającemu okoliczności, które uzasadniały złożenie oferty
z podziałem ceny na poszczególne elementy w sposób zgodny ze sposobem prowadzenia
przez Odwołującego przedsiębiorstwa.
5. Podsumowanie. W związku z powyższym bezspornym pozostaje fakt, że oferta
złożona przez Odwołującego nie narusza żadnych z warunków SIWZ i jest zgodna ze
wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ oraz opisem sposobu
kalkulacji ceny, określonym w Rozdziale XII SIWZ.
Oferta nie jest z ceną rażąco niską, jest ofertą realnie skalkulowaną i pozwala na
należyte wykonanie zobowiązań umownych przez Odwołującego, a tym samym nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji. Nie narusza i nie ogranicza prawa innych przedsiębiorców do
złożenia oferty, swobodnego skalkulowania jej ceny a także podziału na poszczególne
elementy.
Ponad wszelką wątpliwość odrzucenie oferty Odwołującego było naruszeniem ustawy
i interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, zgodnie z kryterium oceny ofert i jako taka powinna zostać przez wybrana.
C. KIO 1311/16
I. Odwołujący – Evertop Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie – wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego, w szczególności od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
polegającej na:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo, że cena zaoferowana była stawką realną,
możliwą do wykonania w przedmiotowym zamówieniu, oraz nie dokonano niedozwolonej
manipulacji cenowej, przez przeniesienie kosztów i zysków z Etapu II na Etap I;
2. odrzuceniu oferty Odwołującego, ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, pomimo,że oferta – czyni zadość wszystkim wymaganiom sformułowanym w SIWZ;
3. wyborze oferty ITTI jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta ITTI nie była ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;

4. zaniechaniu prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewnieniu bezstronności i obiektywizmu
w postępowaniu.
II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez jego błędne zastosowanie, polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że jej złożenie rzekomo stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy
ceny jednostkowe za Etap I i II były cenami skalkulowanymi w oparciu o realia rynkowe,
a Odwołujący przy ustalaniu ich wysokości nie stosował manipulacji mających na celu
utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego, ze względu na jej rzekomą niezgodność z treścią SIWZ, pomimo, że
złożona oferta czyni zadość wszystkim wymaganiom sformułowanym w jej treści;
3. art. 91 ust. 1 ustawy przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ITTI, w sytuacji gdy
oferta złożona przez tego wykonawcę nie była ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równości wykonawców oraz niezapewnienie bezstronności
i obiektywizmu w postępowaniu, w szczególności przez odmienną ocenę poszczególnych
ofert w podobnej sytuacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej
kryteria oceny ofert zgodne z SIWZ; 3. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaznaczył, że w toku postępowania, Zamawiający pismami z dnia 13
kwietnia 2016 r. oraz z dnia 29 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi
Odwołujący udzielił obszernych wyjaśnień w sprawie oraz załączył dokumenty.
W uzasadnieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w części dotyczącej
powodów odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że „oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez brak faktycznej i prawdziwej

wyceny elementu oferty ujętego jako realizacja etapu drugiego zamówienia (realizacja usług
w zakresie nadzoru nad wykonaniem systemu teleinformatycznego według projektu
logicznego wraz z ewentualnymi zmianami w projekcie według potrzeb zamawiającego
w wymiarze nieprzekraczającym 5000 roboczogodzin).” Ponadto zdaniem Zamawiającego,
„wskazanie w zakresie ceny za wykonanie drugiego etapu przedmiotu zamówienia
w formularzu oferty ceny symbolicznej i nierynkowej jest w istocie obejściem wymagań
zamawiającego co do osobnej wyceny, stanowiącym, że będzie on musiał zapłacić faktyczną
cenę usługi w zakresie nadzoru ukrytą w wycenie za wykonanie części przedmiotu
zamówienia i nie jest jakiegoś rodzaju „zwykłym” przeniesieniem wartości między pozycjami
lecz ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy.”
W celu obrony swojej racji, Zamawiający posiłkował się wyrokami KIO, z dnia 14
sierpnia 2014 r., KIO 1543/13, oraz z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13.

W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentując
podstawę odrzucenia, Zamawiający wnioskował, że „Wykonawca w złożonej ofercie wskazał
cenę za realizację zamówienia w wysokości: 635 370,50 zł brutto, jednocześnie wskazując
cenę za realizację etapu pierwszego zamówienia polegającego na opracowaniu projektu
logicznego Archiwum Dokumentów Elektronicznych wraz z analizą funkcjonalności ADE
cenę 539 000,00 zł brutto, natomiast za realizację etapu drugiego zamówienia polegającego
na świadczeniu usług nadzoru nad wykonaniem systemu teleinformatycznego według
projektu logicznego wraz z ewentualnymi zamianami w projekcie według potrzeb
zamawiającego w wymiarze nieprzekraczającym 5000 roboczogodzin wykonawca
zaoferował cenę 96 370,50 zł brutto, wskazując cenę netto za 1 roboczogodzinę
w wysokości 15,67 zł co stanowi 19,27 zł brutto za roboczogodzinę. W ocenie
zamawiającego zaoferowanie tak niskiej stawki za 1 roboczogodzinę w ramach realizacji
etapu drugiego do wynagrodzenia należnego za realizację etapu pierwszego co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w szczególności w oparciu o przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47 poz. 211, z późn. zm.) dalej „u.z.n.k”. “
Zamawiający podkreślił w uzasadnieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty, że: „Wykonawca celowo zaniżył stawkę za 1 roboczogodzinę i dokonał przeniesienia
kosztów związanych z realizacją etapu drogiego do kosztów związanych z realizacją etapu
pierwszego. W efekcie takie działanie wykonawcy zmierza do sztucznego zawyżenia
punktacji, którą wykonawca spodziewał się uzyskać w kryterium oceny ofert „Cena za 1

roboczogodzinę usług nadzoru (etap 2)” o wadze 50% jednocześnie znacznie
uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy
zaoferowali realne rynkowe stawki za 1 roboczogodzinę nie obarczając jednocześnie
zamawiającego kosztami realizacji etapu drugiego, w ramach zapłaty wynagrodzenia za
realizację etapu pierwszego zamówienia.”
Na obronę swoich tez w zakresie naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy,
Zamawiający przytoczył wyroki: KIO 1292/15 i z dnia 19 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 791/13.
Na koniec Zamawiający wskazał, że „(...) w przypadku przeniesienia kosztów
realizacji z etapu drugiego do etapu pierwszego wykonawca osiągnął na tyle niską cenę za
realizację etapu drugiego, że przy zastosowaniu przez zamawiającego modelu liczenia kar
umownych odrębnie dla wynagrodzenia za realizację każdego z etapów realizacji
zamówienia, wysokość ewentualnie naliczonych kar umownych będzie bardziej korzystna dla
wykonawcy, a tym samym kary utracą swoją funkcję w szczególności jako mechanizm
dyscyplinujący Wykonawcę.”
Odwołujący wskazał, że wszelkie rozważania na temat budowy oferty oraz
konsekwencji jakie ponieśli poszczególni wykonawcy składający oferty należy rozpocząć od
zbadania treści zapytań dotyczących treści SIWZ i wyjaśnień Zamawiającego.
W dniu 7 marca 2016 r., na stronie internetowej Zamawiającego, zostały
opublikowane zapytania wraz z wyjaśnieniami Zamawiającego. Pierwsze dwa pytania
dotyczyły definicji roboczogodziny oraz sposobu interpretacji tej definicji w trakcie
konstruowania oferty.
W wyniku zadanych zapytań, Zamawiający zmienił konstrukcję definicji 1
roboczogodziny. Od tego momentu, definicja ta była poprawnie użyta i skonstruowana
w SIWZ. Odwołujący celowo przytoczył treść zapytań, uznając je za kluczowe dla sprawy.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w oparciu o starą definicję
roboczogodziny: czyli wartość pracy maksymalnie sześcioosobowego zespołu. Na skutek
zmiany definicji, użyto prawidłowych wyliczeń w zakresie 1 roboczogodziny, tj. 1 człowiek
wykonujący pracę = 1 roboczogodzina.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, nie zwiększył maksymalnej ilości godzin, jaka
miała być przeznaczona na finansowanie Etapu II – dalej miało to być 5000 roboczogodzin,
podczas gdy potencjalna siła zasobów ludzkich przez zmianę definicji została pomniejszona
sześciokrotnie. Wskazał na możliwość aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia przed
otwarciem ofert – informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia – wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. KIO 1157/10.

Podniósł, że Zamawiający nie dokonał korekty kwoty, którą zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, co skutkowało tym, że oferta Odwołującego została
zakwalifikowana do odrzucenia, na skutek rzekomego przeniesienia cen, podczas gdy
aktualizacja wyceny przedmiotu zamówienia wskazałaby, że stawka zaoferowana przez
Odwołującego jest w 100% rynkowa, realna oraz nieprzenosząca jakichkolwiek kosztów
z Etapu II na Etap I.
Odwołujący wskazał, że na potrzeby jawności i przejrzystości postępowania, przede
wszystkim udowodnienia, że jego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, załączył
szczegółowe wyliczenia wraz z podaniem poszczególnych pracowników, w tym oświadczeń
pracowników biorących udział w Etapie II zamówienia. Pomimo tego, oferta została
odrzucona i zakwalifikowana jako niespełniająca wymagań SIWZ oraz stanowiąca czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutów niespełniania wymagań SIWZ, Odwołujący podkreślił, że
zarzut ten jest w pełni nietrafiony. Analizując treść poszczególnych opisów SIWZ, w tym
w szczególności Rozdział XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, podniósł: nie sposób jest
nie zauważyć, że Zamawiający skonstruował opisy ogólnikowo, nie wskazując przy tym jak
powinna być skonstruowana oferta w zakresie Etapu II, tj. nie zastosował możliwych
odchyleń cenowych (tzw. widełek), oraz przede wszystkim nie wskazał, że zakazuje się
przesunięć wartości cenowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza cenowego.
Zdaniem Odwołującego zarzuty w zakresie przenoszenia poszczególnych składowych cen
pomiędzy etapami są nie tylko nietrafione, ale również kuriozalne. Odwołujący na każdym
etapie postępowania zaprzeczył, jakoby przenosił koszty i zyski pomiędzy poszczególnymi
etapami, celem uzyskania przewagi punktowej w trakcie oceny ofert. Nawet jakby przyjąć, że
doszło do przesunięcia wartości| cenowych pomiędzy poszczególnymi etapami, to zasadnym
jest odwołanie się do wyroku KIO z dnia 4 września 2014 r., sygn. KIO 1641/14 KIO 1651/14.
Analiza treści SIWZ, jak już wcześniej wskazał, nie wykazuje jakichkolwiek podstaw
do twierdzenia, że Zamawiający wskazywał jak powinna być wyceniona oferta, co powinno
wchodzić w jej zakres, oraz przede wszystkim zastosowanie będą miały ogólne przepisy Pzp
w zakresie budowania oferty. Tym samym twierdzenie, że Odwołujący przez rzekome
przeniesienie kosztów na Etap I, zyskał pozycję lepszą aniżeli wykonawcy oferujący
zamówienia po korzystniejszej cenie, jest całkowicie chybione. Odwołujący w trakcie
korespondencji w zakresie wyjaśnienia elementów oferty wskazywał, że wszystko zostało
ocenione tak by uzyskać określony zysk, przy jednoczesnym zagwarantowaniu
poszanowania przepisów prawa. Ponadto, Odwołujący załączył poszczególne dowody, któreświadczyć miały o poprawnej konstrukcji oferty, co zostało skomentowane przez

Zamawiającego w treści uzasadnienia pisma o odrzuceniu oferty, że stawki zaoferowane są
nierealne na rynku.
Odwołujący wskazał wyrok z dnia 14 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2240/14
uznając, że wyrok i argumentacja w przywołanej sprawie jest o tyle ważna, że Odwołujący
w treści wyjaśnień co do ceny, wskazywał, że wynagrodzenie ustalone w Etapie II, zostało
ustalone adekwatnie do pracochłonności oraz przede wszystkim ilości zapotrzebowania
poszczególnych zasobów. Ponadto realizacja Etapu I trwa 180 dni, wymaga całkowitego
zaangażowania zespołu przez cały okres realizacji tego etapu, w przeciwieństwie do Etapu
II, który został zmodernizowany na skutek wyjaśnień Zamawiającego (definicja
roboczogodziny). Etap I miał z góry możliwość wycenę zaangażowania poszczególnych
pracowników, a co za tym idzie oddelegowania ich do tego zamówienia (jedyne źródło
utrzymania tych pracowników o czym mowa była w pismach Odwołującego). Etap II został
określony jako maksymalny limit roboczogodzin w wymiarze 5000 jednostek. Czas realizacji
Etapu II określono do dnia 9 listopada 2018 r. (Rozdział IV SIWZ). Jest to o tyle ważne, że to
5000 godzin może, ale nie musi być wykorzystane w całości oraz odległość czasowa,
w trakcie której Zamawiający może korzystać z zasobów zaoferowanych w ofercie, jest tak
długa, że Odwołujący bez problemu mógł zaoferować kwoty o konkurencyjnej stawce za 1
roboczogodzinę, przy zachowaniu poszczególnych przepisów prawa pracy, Kodeksu
cywilnego oraz przede wszystkim nie naruszając dobrych praktyk rynkowych.

Odwołujący zaoferował w ofercie stawkę 19,27 zł brutto za 1 roboczogodzinę, co przy
zastosowaniu argumentacji KIO z powyższego wyroku, powinno zostać przemnożone przez
168 godzin, w konsekwencji tego otrzymuje się wynagrodzenie brutto miesięczne
w kwocie 3237,36, co przy aktualnej wysokości minimalnego wynagrodzenia i tak jest
wynagrodzeniem bliżej średniej krajowej, aniżeli tzw. „minimalnej krajowej”. Odnosząc to do
raportu Sedlak & Sedlak z 2015 r. – Ogólnopolskie Badanie Wynagrodzeń, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z przeprowadzonym badaniem, średnie wynagrodzenie całkowite
w branży IT, w firmie o przewadze polskiego kapitału, wynosi 5000 zł (mediana). Jednak
25% osób zarabia poniżej 3400 brutto. Zatem zupełnie niezrozumiałe jest twierdzenie
Zamawiającego, że stawka którą zaproponował Odwołujący jest nierealna, nierynkowa, i ma
na celu uzyskanie przewagi w trakcie punktacji ofert.
Zamawiający,
jak
już
wcześniej
wspomniano,
dokonał
zmiany
definicji
roboczogodziny w Etapie II, ale nie zmienił ilości godzin przeznaczonych na realizację tego
etapu. W związku z tym, zasadne jest stwierdzenie, że kwota którą Zamawiający chciał
przeznaczyć na realizację Etapu II, powinna ulec korekcie w następujący sposób: na
otwarciu ofert Zamawiający podał informację, że chce przeznaczyć kwotę 615 000,00 zł na

realizację zamówienia w Etapie II, jednak logiczne myślenie prowadzi do wniosku, że kwota
ta była wyceniona na potrzeby starej definicji roboczogodziny, tj. udziału całego zespołu,
niezależnie ile osób pracuje w trakcie jednej roboczogodziny. Jak wówczas stwierdził jeden
z wykonawców w trakcie składania zapytań do treści SIWZ, taka konstrukcja definicji była
bardzo niekorzystna dla Zamawiającego, gdyż niezależnie ile osób pracowałoby
w momencie realizacji poszczególnych zleceń w ramach Etapu II, to Zamawiający byłby
zmuszony zapłacić kwotę wskazaną w ofercie. Idąc dalej tym tokiem myślenia, kwota 615
000,00 powinna zostać podzielona przez 6 osób (liczba osób, która będzie uczestniczyła
w realizacji zamówienia nie może być mniejsza niż 6 osób – opis SIWZ str. 6), co daje kwotę
102 500,00 zł brutto na osobę, przez cały okres zamówienia. Następnie w celu uzyskania
prawidłowej stawki za roboczogodzinę ustaloną na podstawie nowej definicji
roboczogodziny, przy nie zmniejszonym maksymalnym limicie roboczogodzin – w tej sytuacji
dalej 5000 jednostek godzinowych – kwota 102 500,00 zł brutto powinna zostać podzielona
przez maksymalny limit godzin przeznaczony na realizację zamówienia w Etapie II.
Ta prosta kalkulacja prowadzi do wniosku, że 1 roboczogodzina, zgodnie z kwotą
jaką Zamawiający chce przeznaczyć na realizację zamówienia po dokonanej korekcie,
powinna wynieść maksymalnie 20,50 zł brutto, gdyż tylko taka kwota jest adekwatna do
nowej definicji roboczogodziny – 1 człowiek = 1 roboczogodzina. Zamawiający nie dokonał
aktualizacji kwoty, jaką chce przeznaczyć na zamówienie, więc nie może przenosić
odpowiedzialności na Odwołującego, który zaoferował stawkę adekwatną do wymagań
SIWZ.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że orzecznictwo przywołane na potrzeby
obrony stanowiska Zamawiającego jest zupełnie nietrafione. Zamawiający celowo pomijał
stwierdzenia nieprzychylne jego stanowisku, zapominając przy tym, że wyroki te dotyczyły
zupełnie innych spraw, o całkowicie odmiennych stanach faktycznych. Świadczy to o próbie
manipulacji ze strony Zamawiającego, w konsekwencji czego, stosowania orzecznictwa
zależnie od zajmowanej pozycji w trakcie postępowania.
Jako przykład wskazał wyrok KIO sygn. akt 1543/14, który Zamawiający zacytował,
jednak nie dodał, że dotyczył on stanu faktycznego, w którym wykonawca zaoferował
przedmiot niespełniający wymagań SIWZ. W dalszej części pominiętego uzasadnienia, KIO
przedstawiła na czym niezgodność z SIWZ miała polegać – niezgodność oferowanych
urządzeń.
Kolejnym przykładem manipulacji dokonywanej przez Zamawiającego jest cytowanie
orzeczenia z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13, w którym Zamawiający pominął
szczególnie istotne zdanie w cytowanym fragmencie.

Odnosząc się do wyroków z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 791/13, oraz KIO
1292/15, które służyły obronie racji Zamawiającego w przedmiocie zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji, Odwołujący wskazał, że dotyczyły one zupełnie odmiennych spraw. Prawdą
jest, że w poszczególnych stanach faktycznych, do których odnoszą się cytowane
orzeczenia, wykonawcy zaoferowali kwoty nierealne, tj. „groszowe” bądź za „symboliczną
złotówkę”. Zupełnie niezrozumiałe jest powoływanie się na takie orzeczenia,
z uwagi na to, że oferta złożona przez wykonawcę jest w pełni realna rynkowa i nie doszło dożadnych przesunięć w cenach, a tym bardziej nie przedstawiono ofert symbolicznych bądź
groszowych.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że za niedopuszczalne należy uznać
twierdzenia, że niska kwota zaoferowana za roboczogodzinę będzie w przyszłości
skutkowała ryzykiem ze strony Zamawiającego, przez brak sankcjonowania przy użyciu
odpowiednich kar umownych. Odwołujący wskazał, że to Zamawiający zmienił definicję
roboczogodziny, która po przeredagowaniu, powinna nieść za sobą zmianę sposobu
wyliczania kar umownych. Niedopuszczalne jest przenoszenie odpowiedzialności i błędów
Zamawiającego na wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, a tym bardziej
w trakcie oceny ofert. Za kryterium oceny ofert uznano cenę i termin. Odwoływanie się do
wysokości kar umownych należy uznać z całą pewnością za nieuczciwe wobec wykonawców
oferujących konkurencyjne stawki w postępowaniu. Brak konsekwencji w działaniu
Zamawiającego, przez brak zmiany wyliczenia kar umownych, należy uznać za błąd
Zamawiającego, a nie argument do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11 ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
Zamawiającego wskazanych powyżej, a w konsekwencji – zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej – Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy – oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

Zamawiający wniósł odpowiedź na każde odwołanie odrębnie, wnioskując
o oddalenie odwołań w sprawach KIO 1295/16 i KIO 1309/16, a w sprawie KIO 1311/16
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy.
Podniósł, że dokonał odrzucenia ofert wykonawcy SoftwareHut Sp. z o.o. i odwołującego
Evertop Sp. z o.o. na tej samej podstawie prawnej i przy analogicznym stanie faktycznym.

Oferta wykonawcy SoftwareHut Sp. z o.o. przed odrzuceniem znajdowała się w rankingu
wyżej niż oferta odwołującego. Dokonanie ponownej oceny ofert i uznanie oferty wykonawcy
SoftwareHut Sp. z o.o. za korzystniejszą powodowałoby, że odwołujący Evertop Sp. z o.o.
nie uzyskałby zamówienia i nie poniósłby szkody. W przypadku nieuwzględnienia wniosku
o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasługującego
na uwzględnienie.

Odmienna, rozszerzona treść odpowiedzi na odwołanie dotyczy odwołania KIO
1295/16, w związku z dodatkowymi zarzutami odwołującego w stosunku do dwóch
pozostałych odwołań, stąd streszczenie odpowiedzi na odwołanie w tej sprawie zostaje
przedstawione niżej jako przykładowe stanowisko w sprawie objętej sporem.
Zamawiający podtrzymując w pełni argumentację wskazaną w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, wniósł o uwzględnienie stanowiska Zamawiającego oraz
podniósł, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego są chybione i nie zasługują na
uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy – zaniechanie przesłania
uzasadnienia faktycznego oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – rzekomego bezzasadnego
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał konstrukcję SIWZ i określone tam
wymagania. Przedmiot zamówienia został określony jako „Opracowanie projektu logicznego
Archiwum Dokumentów Elektronicznych oraz usługi w zakresie nadzoru nad wykonaniem
systemu teleinformatycznego według projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami
w projekcie”. W pkt III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający wskazał, że
przedmiotem jest Etap I – Opracowanie projektu logicznego Archiwum Dokumentów
Elektronicznych (dalej ADE) oraz Etap II – Świadczenie usługi nadzoru nad realizacją ADE
oraz wykonywanie ewentualnych zmian w projekcie logicznym, odsyłając szczegółowo do
załącznika nr 1 do SIWZ. Etap II został określony jako rozłożony w czasie z założeniem
trwania do listopada 2018 r. (pkt IV SIWZ). W pkt V SIWZ Zamawiający określił warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia wskazując, że wymaga, aby w wykonaniu zamówienia (rozumianego jako
całość) uczestniczyły osoby - specjaliści spełniający szczegółowo określone wymagania.
W pkt XIII SIWZ Zamawiający określił kryteria oraz sposób oceny ofert wskazując na
„punktowanie” ceny Etapu I, ceny 1 roboczogodziny Etapu II oraz skrócenia realizacji Etapu
I. Analogicznie – w załączniku nr 1 do SIWZ „Opisie przedmiotu zamówienia” Zamawiający
opisał wymagania dla projektu logicznego będącego efektem Etapu I zamówienia oraz

wymagania co do usługi nadzoru będącej przedmiotem Etapu II, wskazując (po zmianie
SIWZ), że jest to świadczenie usługi nadzoru w wymiarze do 5000 godzin, gdzie 1
roboczogodzina to praca wykonana przez 1 godzinę przez 1 pracownika wykonawcy nad
wykonaniem systemu ADE, wskazując też na czym w szczególności ma polegać wsparcie
wykonawcy. Zamawiający zastrzegł też, że w ramach realizacji Etapu II może pojawić się
konieczność modyfikacji projektu logicznego. Konstrukcja taka wskazuje, że Etap I jest
zakresem gwarantowanym, natomiast co do drugiego będzie on realizowany
w zależności od faktycznych potrzeb Zamawiającego, na zasadach określonych w SIWZ,
przy czym uszczegółowienie zakresu prac następować ma na podstawie zleceń
Zamawiającego. Analogicznie do wskazanych powyżej wymagań, Zamawiający sformułował
załącznik nr 4 do SIWZ, to jest wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia – w zakresie jego całości, tak Etapu I jak i usługi nadzoru w ramach Etapu ll –
przy czym wykaz taki został podpisany przez Odwołującego i złożony na stronach 29-37
oferty, co oznacza, ze Odwołujący zaoferował realizację zamówienia w całości przez osoby
z wykazu. Jednocześnie opisy § 4 ust. 6 załącznika nr 8 do SIWZ – ogólne warunki umowy,
stanowią, że zmiana osoby z wykazu przedstawionego w ofercie możliwa jest jedynie po
pisemnej informacji i na osobę o analogicznych kwalifikacjach.
Składając ofertę zgodną z SIWZ wykonawca winien był przedłożyć ofertę obejmującą
wykonanie usług świadczonych w ramach dwóch etapów, z rzetelną, prawdziwą
i obejmującą wszelkie koszty wyceną kosztów każdego etapu. Dla Etapu II winny to być
rzetelne i faktyczne koszty roboczogodziny rozumianej jako godzina pracy jednego
pracownika wykonawcy, przy czym winny one odnosić się do kosztów pracy/świadczenia
usługi przez specjalistów uwzględnionych w wykazie osób załączonym do oferty – a więc
tych samych lub o takich samych kwalifikacjach w obu etapach zamówienia.
Zarzut braku wskazania konkretnej niezgodności oferty z SIWZ – nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na fakt, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej
wykonawcy w dn. 6 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne dla
dokonania tej czynności. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym wskazano, że niezgodność
oferty z SIWZ polega na braku faktycznej i prawdziwej wyceny elementu oferty ujętego jako
realizacja Etapu II zamówienia (realizacja usług w zakresie nadzoru nad wykonaniem
systemu teleinformatycznego według projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami
w projekcie według potrzeb Zamawiającego w wymiarze nieprzekraczającym 5000
roboczogodzin) i odniesiono się do konkretnego miejsca oferty, tj. ceny za wykonanie Etapu
II przedmiotu zamówienia w formularzu oferty. Zamawiający konstruując formularz oferty
wskazał konieczność dokonania odrębnej wyceny dla Etapu I i Etapu II, co wynika

z określonego w SIWZ sposobu realizacji zamówienia, w szczególności określonego we
wzorze umowy sposobu płatności za realizację Etapu II tj. płatności za faktycznie
zrealizowany zakres zamówienia (liczba roboczogodzin) oraz stawki zaoferowanej w ofercie.
Wykonawca w kalkulacji dla zakresu zamówienia: prace analityczne i projektowe
wskazał koszty, jakie ponosi w związku z zatrudnieniem poszczególnych osób biorących
udział w realizacji zamówienia przez cały okres jego realizacji. Zamawiający po zsumowaniu
kosztów poszczególnych osób stwierdził, że łączny koszt zatrudnienia poszczególnych osób
wynosi 69 900,00 zł szacując jednocześnie ilość osobogodzin na łączną sumę 2 184. Co
daję stawkę za godzinę w wysokości 32,00 zł. Stawka ta nie obejmuje kosztów dodatkowych,
które wykonawca określił na łączną sumę 34 000,00 zł dla całej oferty oraz spodziewanego
zysku, który wykonawca określił na kwotę 53 601,00 zł.
Natomiast w przedstawionej kalkulacji dla zakresu zamówienia: prace w zakresie
nadzoru wskazał koszty, jakie ponosi w związku z zatrudnieniem poszczególnych osób
biorących udział w realizacji zamówienia przez cały okres jego realizacji. Zamawiający po
zsumowaniu kosztów poszczególnych osób stwierdził, że łączny koszt zatrudnienia
poszczególnych osób wynosi 164 107,00 zł szacując jednocześnie ilość osobogodzin na
łączną sumę 5 000, co daję stawkę za godzinę w wysokości 32,82 zł. Stawka ta nie obejmuje
kosztów dodatkowych, które wykonawca określił na łączną sumę 34 000,00 zł dla całej oferty
oraz spodziewanego zysku, który wykonawca określił na kwotę 53 601,00 zł.
Jak wynika z przytoczonej kalkulacji wykonawca wskazał, że koszty jakie poniesie
w związku z realizacją prac w zakresie nadzoru, nawet bez uwzględnienia kosztów
dodatkowych oraz spodziewanego zysku wykonawcy są w rzeczywistości znacznie wyższe
niż stawka jaką wykonawca wskazał w ofercie w wysokości 13,30 zł netto za 1
roboczogodzinę.
Dodatkowo przyjmując, że zgodnie z Kodeksem pracy przeciętny miesięczny wymiar
czasu pracy to 168 godzin, obliczając miesięczne wynagrodzenie w oparciu o stawkę 13,30
zł za roboczogodzinę, dawałoby to kwotę 2 234, 40 zł (2748,31 zł brutto), co jest kwotą
niewiarygodną w stosunku do wynagrodzeń specjalistów z branży IT, wykazywaną notabene
przez wykonawców w niniejszym postępowaniu (vide: raport Sedlak & Sedlak z 2015 r. -
Ogólnopolskie wynagrodzenie całkowite w branży IT, w firmie o przewadze polskiego
kapitału wynosi 5 000 zł). Co więcej zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z dnia 11 maja
2016 r. w sprawie przeciętnego wynagrodzenia w pierwszym kwartale 2016 r. wynosiło ono 4
181,49 zł, zaś minimalne wynagrodzenie w 2016 r. wynosi 1 850,00 zł – co dla pracodawcy
stanowi koszt w kwocie 2 231,29 zł. Oznaczałoby to, że wynagrodzenie brutto otrzymane za
roboczogodzinę pozwalałoby na pokrycie kosztów co najwyżej najniższego wynagrodzenia,

przy czym po pierwsze, w postępowaniu usługi mieli świadczyć wykwalifikowani specjaliści,
po drugie, projekt jest rozłożony w czasie, gdzie koszty pracy wykazują tendencje
wzrostowe.
Zatem, cena roboczogodziny zaoferowana za Etap II realizacji zamówienia jest ceną
nierynkową i nierealną, wskazującą na fakt, że Etap II nie został wyceniony rzetelnie
i zgodnie z SIWZ, wobec czego sposób realizacji zamówienia odbiegałby od wymagań
wskazanych w SIWZ. Cena ta jest także niezgodna z wyceną kosztów pracy wskazaną
w wyjaśnieniach z dn. 18 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego sam fakt, że całość zamówienia ma być zrealizowana
przez specjalistów o jednoznacznie określonych kwalifikacjach, uwzględnionych na wykazie
stanowiącym element oferty przesądza, że sam element wyceny roboczogodziny winien być
tak zbieżny/proporcjonalny w obu etapach, jak przede wszystkim realny, wiarygodny
i gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. Niezrozumiałe jest też powoływanie się na
zaangażowanie członków zespołu Odwołującego, którzy mieliby realizować usługi nadzoru
w Etapie II, w różne projekty, co pozwala na finasowanie pracy specjalistów z różnych
projektów. Należałoby rozumieć, że wykonawca mógł zaoferować Zamawiającemu korzystną
stawkę, bo faktycznie praca danego specjalisty jest opłacana z innego projektu od innego
Zamawiającego – co stanowiłoby z pewnością czyn nieuczciwej konkurencji. Jest to również
założenie nielogiczne, Zamawiający oczekiwał wyceny stawki za godzinę pracy świadczonej
w ramach tego konkretnego projektu, na rzecz tego konkretnego Zamawiającego. Dalej –
odnosząc się do kwestii braku faktycznej i prawdziwej wyceny Etapu II zamówienia oraz
przeniesienie prawdziwej wyceny z Etapu II do Etapu I Zamawiający podniósł, co następuje:
- odpowiedź Odwołującego uzyskana w procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny (pismo
z 18 kwietnia 2016 r.) pokazała, że faktyczne stawki pracy za jedną osobę są wyższe niż
stawka wskazana w ofercie;
- Zamawiający ustalając kryterium o wadze 50% dążył do wybrania oferty korzystnej jednak
w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał, że zależy mu na wyborze oferty z niską ceną – są to
domniemania Odwołującego niepoparte żadnymi faktami, to „Odwołujący uznał, że
Zamawiający wybierze ofertę z niską ceną”. Zamawiający ma obowiązek wybrać ofertę
prezentującą najlepszy bilans ceny i innych kryteriów a nie ofertę z najniższą ceną, a więc
ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że będzie ona spełniała wymogi SIWZ;
- nieprawdą jest, że Zamawiający „na przekór ustalonym przez siebie kryteriom próbuje
odrzucić wszystkie oferty zawierające niską cenę za realizację etapu drugiego zamówienia”,
gdyż uzasadnieniem dla odrzucenia oferty nie jest fakt złożenia oferty z niską czy rażąco
niską ceną za realizację zamówienia ale z uwagi na fakt popełnienia czynu nieuczciwej

konkurencji polegającego na złożeniu oferty, w której przeniesiono koszty związane
z realizacją Etapu II zamówienia (niegwarantowanego) do Etapu I zamówienia
(gwarantowanego) w celu uzyskania przewagi punktowej w kryterium oceny ofert oraz
przeniesienia kosztów realizacji zamówienia ponoszonych w ramach realizacji Etapu II do
Etapu I, gdyż realizacja tego drugiego w całkowitym zakresie nie jest gwarantowana (co
pozwala na zminimalizowanie ryzyka związanego z zapłatą kar umownych, poprawę wyniku
punktowego oraz uprzywilejowanie swojej pozycji kosztem wykonawców, którzy złożyli oferty
zgodne z SIWZ);
- Zamawiający nie uznał oferty za ofertę z rażąco niską ceną, gdyż złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia oraz wyjaśnienia dodatkowe pozwoliły uznać, że oferta w całości nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a koszt pracy poszczególnych osób zaangażowanych
w realizację projektu (stanowiący właściwie główny koszt ponoszony w związku z realizacją
zamówienia) wynikający z przedłożonych wyjaśnień, dowodów i kalkulacji pozwoliły uznać,że zarówno w Etapie I jak i drugim realizacją zamówienia odbędzie się za cenę realną
rynkową i oscylowałaby w granicach stawki 32 zł za godzinę, która to stawka byłaby
powiększona jeszcze o koszt wydatków nieprzewidywanych oraz spodziewany zysk
wykonawcy. Gdyby wykonawca w ofercie za realizację Etapu II zaproponował taką stawkę,
jaka wynika z przedstawionej przez niego kalkulacji, Zamawiający nie miałby wątpliwości co
do prawidłowości i rynkowości określonej stawki. Jednak Odwołujący stawkę z oferty obniżył
ponad dwukrotnie w stosunku do tej wynikającej z kalkulacji ceny oferty przedstawionej
w wyjaśnieniach (dowód wyjaśnienia wykonawcy z dn. 18 kwietnia 2016 r. z dokonanym
przez Zamawiającego sumowaniem poszczególnych kolumn i stosownymi wyliczeniami).
- nieprawdą jest to, że stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z ustalonymi kryteriami
oceny ofert i zakłada, że prawidłowo skalkulowana oferta winna zawierać wyższą cenę za
realizację Etapu II a niższą za realizację Etapu I. Zamawiający nigdzie nie formułował takich
wymagań. Jedynym wymaganiem Zamawiającego jest aby złożone oferty były zgodne
z SIWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w tym przepisami dotyczącymi
zwalczania nieuczciwej konkurencji do czego zobowiązuje Zamawiającego ustawa Pzp oraz
inne przepisy mające tu zastosowanie. Co więcej, należy podkreślić, że oferta Odwołującego
jako odrzucona nie polegała ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert, trudno tu zatem mówić
o jakichkolwiek naruszeniach w zakresie oceny;
- zarzut Odwołującego co do nie podniesienia przez Zamawiającego w swych pytaniach
wątpliwości co do sposobu wyceny poszczególnych części przedmiotu zamówienia również
jest chybiony, bowiem wyjaśnienia Odwołującego wraz z przedstawionymi kalkulacjami
w tym zakresie były na tyle jasne, że Zamawiający nie zlokalizował potrzeby złożenia

dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. W przedstawionej kalkulacji zawarto dwie tabele
odrębnie dla każdego etapu. Zamawiający nie narzucał formy przedstawienia kalkulacji, to
Odwołujący sam zdecydował o przedstawieniu kalkulacji w podziale na dwie tabele jedną
odnoszącą się do realizacji Etapu I gdzie samodzielnie określił pracochłonność
poszczególnych osób zaangażowanych w realizację zamówienia. Zamawiający tego
w żadnym wypadku nie kwestionuje, bo to w gestii Odwołującego leży takie oszacowanie
pracochłonności realizacji Etapu II zaangażowania poszczególnych osób aby zamówienie
zostało w tym zakresie zrealizowane zgodnie z wymaganiami SIWZ i określonymi tam
terminami. W zakresie tabeli odnoszącej się do kalkulacji Etapu I w kolumnie zatytułowanej
„ilość miesięcy” Odwołujący wskazał odnośnik nr 3 gdzie uszczegółowił: „termin realizacji
Etapu I zgodnie z treścią oferty: 150 dni” w związku z czym dla Zamawiającego nie ma
wątpliwości, że przedstawiona tabela odnosi się do kalkulacji Etapu I. Druga przedstawiona
tabela dotyczy oszacowania kosztów zaangażowania poszczególnych osób biorących udział
w realizacji zamówienia dla wymaganych przez Zamawiającego 5000 godzin. Nielogiczne
jest zatem podnoszenie w Odwołaniu twierdzenia jakoby „nie było celem i zamierzeniem
Odwołującego wycenianie etapów, a rozkład kosztów jest przypadkowy”;
- zgodnie z wyjaśnieniami treści SIWZ Zamawiający dokonał doprecyzowania opisu
dotyczącego definicji roboczogodziny oraz pismem z dn. 7 marca 2016 r. wprowadził zmianę
w Załączniku nr 1 do SIWZ gdzie opis otrzymał brzmienie: „przez 1 roboczogodzinę
Zamawiający rozumie pracę jaka została wykonana w ciągu jednej godziny przez 1
pracownika Wykonawcy nad realizacją zadania” (dowód wyjaśnienia SIWZ z dn. 7 marca
2016 r.);
- w nawiązaniu do definicji 1 roboczogodziny Zamawiający zwrócił uwagę, że to po stronie
Odwołującego stoi sposób organizacji zaangażowania poszczególnych pracowników do
realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli Odwołujący przyjął taki model, że do realizacji
danego zakresu zadań angażuje swoich pracowników w określonym wymiarze
procentowym, nie zwalnia go to z obowiązku dokonania wyceny oferty zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, tj. podanie ceny za 1 roboczogodzinę (rozumianą przez
pracę jaka została wykonana przez jednego pracownika w ciągu jednej godziny). Odwołujący
podniósł, że „koszt pracy swoich pracowników na przyjętym poziomie 4 800, który należy
traktować wyłącznie jako jedno z założeń analitycznych w kalkulacji kosztów i kalkulacji
efektywności projektu” ale istotne jest to, że Zamawiający wzywał do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym przedstawienie odpowiedniej kalkulacji dla
wyceny oferty, a nie do przedstawienie przykładowych modeli wyceny. Można by się też
zastanawiać, czemu Odwołujący przedstawia kalkulację zawartą w wyjaśnieniach jako jedno

z założeń analitycznych, a jednocześnie nie przedstawił innych założeń analitycznych
pozwalających wskazać kalkulację kosztów dla stawki wskazanej w ofercie tj. kwoty 13,30 zł
netto;
- Odwołujący podniósł, że „teza Zamawiającego o tym, że wyliczony koszt średni 1 godziny
pracownika
Odwołującego
musi
zostać
pokryty
ceną
jednej
godziny
pracy
z realizacji usługi dla Zamawiającego jest zatem całkowicie nieprawdziwa” – co stoi
w sprzeczności z jednoznacznymi opisami SIWZ, Zamawiający określił bowiem co rozumie
przez 1 roboczogodzinę tj. jedną godzinę pracy wykonywaną przez jednego pracownika i na
podstawie takiego założenia czyta kalkulację wykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że celem art. 90 ustawy jest wyeliminowanie z postępowania
oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach
nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu
zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
Zamawiający nie może dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego
oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, tj. rzekomego bezzasadnego
odrzucenia oferty Odwołującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający podkreślił, że ustawa Pzp chroni istnienie mechanizmu niezakłóconej
konkurencji, jako optymalnego sposobu udzielania zamówień, zatem każde działanie
wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny, w celu realizacji którego
zamówienie jest udzielane (KIO 309/14).
Zamawiający odniósł się do całokształtu swojej sytuacji w kontekście projektu
Archiwum Dokumentów Elektronicznych, wskazując, że jest centralnym urzędem
administracji rządowej – organem administracji realizującym wydzielone zadania ustawowe,
przede wszystkim określone ustawą z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie
archiwalnym i archiwach. W związku z tym nie posiada własnych wyspecjalizowanych
zasobów technicznych i kadrowych pozwalających na realizację rozbudowanych projektów
informatycznych. Zważywszy na konieczność należytego zabezpieczenia interesu
publicznego, surowe wymogi związane z unijnym źródłem finansowania, oraz zasadność
uniknięcia zjawiska uzależnienia od jednego wykonawcy, którego kompetencje
specjalistyczne i wiedza jest niezbędna (vendor lock-in) – Zamawiający zdecydował się na
podział całego projektu na trzy części i dywersyfikację wykonawców dla każdej z części.
Pierwszym etapem było przygotowanie studium wykonalności projektu ADE (w uproszczeniu
ustalenie czego i w jaki sposób Zamawiający może wymagać w zakresie projektu) co
stanowiło prace przygotowawcze do części drugiej postępowania będącego przedmiotem

niniejszej sprawy (opracowanie projektu logicznego i nadzór nad wykonaniem systemu
teleinformatycznego ADE), natomiast częścią trzecią ma być wykonanie samego systemu.
Oczywistym jest, że w takiej konstrukcji Zamawiający korzysta z doradztwa
i doświadczenia danego wykonawcy na potrzeby tak realizowanego przez niego zakresu jak
i na potrzeby kolejnej części. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający oczekuje, żeby
wymagania dla tej kolejnej części jak najlepiej zabezpieczały interesy samego
Zamawiającego, a nie wykonawcy który to będzie realizował. Zatem tożsamość wykonawcy
(bezpośrednia i pośrednia) wykonującego poszczególne części projektu prowadzi do
zagrożenia interesu Zamawiającego (przez faktyczne zabezpieczanie interesów własnych
wykonawcy kosztem interesów Zamawiającego) jak i interesu innych wykonawców (przez
posiadanie większej wiedzy, wprowadzanie do dokumentacji opisów w zakresie metod czy
rozwiązań technicznych preferowanych przez tego wykonawcę).
W pierwszej kolejności Zamawiający odniósł się tu do faktu, że Odwołujący wraz
z ofertą przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego – Centrum Doradztwa w Informatyce
i Zarządzaniu Sp. z o.o. do udostępnienia w trybie art. 26 ust. 2b zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób. Firma Centrum Doradztwa
w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. jest jednocześnie wykonawcą, który na podstawie
umowy nr 51/2014/U z dn. 9 lipca 2014 r., której przedmiotem było przygotowanie „Studium
wykonalności projektu Archiwum Dokumentów Elektronicznych” oraz umowy nr 28/2015/U
z dn. 19 marca 2015 r., której przedmiotem było dokonanie modyfikacji „Studium
wykonalności projektu Archiwum Dokumentów Elektronicznych” przygotował to studium
wykonalności, które jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia określa konkretne nr stron z przygotowanego studium w oparciu, o które
zamówienie ma być realizowane) w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący przez pozyskanie takich zasobów stawia wykonawcę w pozycji
uprzywilejowanej
w
stosunku
do
pozostałych
wykonawców
biorących
udział
w przedmiotowym postępowaniu zagrażając ich interesom oraz przeczy dobrym obyczajom,
które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą a co za
tym idzie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w szczególności w oparciu o przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że nie mógł wykluczyć Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1, gdyż to nie Odwołujący jest podmiotem, który przygotował dla
Zamawiającego studium wykonalności projektu (nie ma tu bezpośredniego udziału
wymaganego literalnie brzmieniem przepisu). Natomiast posługiwanie się podmiotem

trzecim, który to studium przygotował przez Odwołującego stawia go w zdecydowanie
lepszej pozycji niż pozostałych wykonawców. Nie jest prawdą jak podnosi Odwołujący, że
Zamawiający samodzielnie przygotował całość opisu przedmiotu zamówienia, gdyż studium
wykonalności jako załącznik stanowi integralną część Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący podniósł, że studium wykonalności było prezentowane opinii publicznej
w dn. 8.04.2015 r. oraz opublikowane na stronie BIP w dn. 31.12.2015 r. Fakt upublicznienia
studium nie zmienia jednak faktu, że przedstawiciel Centrum Doradztwa w Informatyce
i Zarządzaniu Sp. z o.o. pan M.B. - występujący również jako członek zarządu Odwołującego
posiadał większą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, przez co pozycja Odwołującego
stała
się
uprzywilejowana.
Jako
przedstawiciel
wykonawcy
uczestniczył
on
w ramach realizacji najpierw studium wykonalności, a następnie w modyfikacji studium
wykonalności oraz przygotowaniu wniosku o dofinansowanie projektu, przez co na wiele
wcześniej niż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu oraz w szerszym zakresie
powziął informacje dotyczące realizacji projektu ADE (w tym dotyczące wymogów
niezbędnych do określenia w postępowaniu przetargowym w celu wyłonienia wykonawcy
mającego opracować projekt logiczny Archiwum Dokumentów Elektronicznych orazświadczyć usługi w zakresie nadzoru nad wykonaniem systemu teleinformatycznego według
projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami w projekcie). Zamawiający przedstawia
jako dowód w sprawie korespondencję mailową z panem M.B. w ramach, której dokonywano
uzgodnień studium wykonalności i poszczególnych założeń do niego. Uzgodnień
dotyczących
opracowania
Studium
wykonalności
dokonywano
również
w siedzibie Zamawiającego w Warszawie gdzie w imieniu Centrum Doradztwa
w spotkaniach uczestniczył pan B.. Podczas tych spotkań wykonawca miał szansę zapoznać
się ze spektrum wymagań Zamawiającego co do realizacji projektu, w tym co do
przygotowania
studium
wykonalności.
Owszem
Zamawiający
dokonywał
zmian
w przesyłanym do akceptacji przez Centrum Studium, te zmiany z Centrum konsultował,
a efekt końcowy współpracy był znany Centrum na wiele wcześniej niż pozostałym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, jak również Centrum miało wpływ na zakres
tychże zmian. Nie bez znaczenia w obecnej sytuacji pozostaje fakt, że pan M.B.
przedstawiciel Centrum w ramach przygotowywania studium wykonalności jest jednocześnie
prezesem zarządu firmy Odwołującego ITMdoctor Sp. z o.o. Również cały montaż finansowy
projektu, a co za tym idzie również wycena poszczególnych etapów realizacji zamówienia
została przygotowana przez Centrum Doradztwa, a osobą uzgadniającą szczegóły
w zakresie wyceny był pan M.B. wiceprezes zarządu ITMdoctor Sp. z o.o. –
Odwołującego się w przedmiotowym postępowaniu. Bezsprzecznym jest fakt, że pan B. a co

za tym idzie i Centrum Doradztwa posiadał wiedzę dotyczącą wartości szacunkowej
zamówienia o wiele wcześniej niż informacje te zostały przekazane do publicznej
wiadomości. Podstawą szacowania wartości zamówienia jest wycena ekspercka
przygotowana przez Centrum Doradztwa. Wiedza, jaką Centrum Doradztwa i pan B.
posiadali na wiele przed ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia dotycząca
założeń wyceny dla realizacji postępowania przetargowego na Opracowanie projektu
logicznego ADE mogła znacząco wpłynąć na ukształtowanie ceny oferty złożonej w efekcie
przez Odwołującego, jak pokazał ranking cenowy złożonych ofert.
Odnosząc się do sposobu wyceny stawki za usługę nadzoru w Etapie II Zamawiający
wskazuje, że nierzetelnie kalkulując koszty usługi nadzoru w ramach Etapu II i przenosząc je
faktycznie do kosztów Etapu I, a w konsekwencji składając ofertę w takiej formie
(abstrahując od jej niezgodności z SIWZ), Odwołujący naruszył dobre obyczaje zagrażając
tym samym interesom Zamawiającego (a w przypadku podpisania umowy także je
naruszając) oraz naruszając interesy innych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Czyny utrudniające konkurencję, które występują w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogą mieć różną postać, odbiegającą od czynów nazwanych
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aby uznać określone zachowanie
przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., konieczne
jest łączne spełnienie następujących przestanek: działanie podjęte jest w związku
z działalnością gospodarczą, działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta (KIO/KD 28/16).
Zamawiający wskazał, że samo oświadczenie wykonawcy co do jego zamiarów
należytego wykonania zamówienia nie może sanować opisów oferty niezgodnych z SIWZ,
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji jak i przede wszystkim oferty, która nie daje
rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zgodnie uchwałą KIO/DK 27/16 „Nawet przy
wykonywaniu własnego prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten
sposób nie narusza interesów innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie
zagraża.” Sam fakt, że Odwołujący powołuje się na swój profesjonalizm, nakazuje oceniać
jego postępowanie wobec surowego reżimu zasady ryzyka, a jego działanie powinno być
oceniane przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności w rozumieniu art.
355 ust. 2 Kodeksu cywilnego.
Ocenę taką należy odnieść do sytuacji tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu, w kontekście opisów SIWZ, w tym ogólnych warunków umowy.
W przedmiotowym przypadku Odwołujący dokonał niezgodnego z SIWZ przesunięcia

faktycznych kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie w taki sposób, aby uprzywilejować swoją
pozycję kosztem Zamawiającego (przez oczekiwanie zapłaty z góry za usługi jeszcze nie
wykonane, a które być może w ogóle nie zostałyby wykonane, lub nie wykonane
w zakładanym wymiarze – jak i przez uniknięcie obowiązku zapłaty dyscyplinujących kar
umownych w razie nienależytego zrealizowania umowy), jak i kosztem innych wykonawców
w postępowaniu (po pierwsze, sposób wyceny pozwala na uzyskanie korzystniejszej
punktacji, po drugie, uniknięcie potencjalnych kar pozwala na pominięcie ryzyka,
a w konsekwencji skonstruowanie oferty na niższym poziomie cenowym co stawia
wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy, który prawidłowo
i zgodnie z SIWZ wycenił ofertę). Wyrok KIO 1844/14 oraz wyrok z dnia 28 czerwca 2007 r.
Sądu Apelacyjnego w Katowicach VAca 371/07.
Odwołujący wskazuje, że sposób w jaki prowadzi przedsiębiorstwo pozwala mu na
zaoferowanie ceny za roboczogodzinę wskazanej w ofercie, należy jednak pamiętać, że
rzetelność ta nie została wykazana, a oferowanie świadczenia usług poniżej faktycznych
kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z postępowania
o udzielenie zamówienia spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji (w szczególności
czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k).
Działanie wykonawcy w warunkach reżimu ustawy Pzp, przez składanie oferty
pozornie najkorzystniejszej stanowi naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k, przez niezgodne
z SIWZ skonstruowanie oferty, która będąc pozornie najkorzystniejszą cenowo nakazuje
z góry zapłacić za usługi jeszcze niewykonane i nie znajdujące pokrycia w faktycznych
kosztach wykonawcy (a być może nie zostaną wykonane w ogóle) oraz która nie pozwala na
skuteczne egzekwowanie obowiązków wykonawcy za pomocą kar umownych. Przymus,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5, wyraża się w wywołaniu przez przedsiębiorcę stanu,
w którym zachowujący się rozsądnie klient, w celu ochrony własnych interesów, po prostu
nie może skorzystać z ofert konkurencyjnych (gdyż wskazywałoby to na naruszenie Pzp
przez wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert). Innymi
słowy wykonawca konstruuje ofertę, którą wykonawca w reżimie Pzp winien wybrać jako
najkorzystniejszą punktowo. W tym przypadku jednak, oferta ta jest niezgodna z SIWZ
i skonstruowana w sposób naruszający interesy Zamawiającego - uchwała KIO/KD 30/14,
wyrok KIO 267/13.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że nie sprzedaje usług poniżej kosztów
ich świadczenia. Wyroki KIO 1292/15, KIO 825/15.

Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący naruszył dobre obyczaje
kupieckie i złożył ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jako taka
podlega odrzuceniu. Działania Odwołującego stoją w sprzeczności z obiektywnie pojmowaną
uczciwością kupiecką rozumianą jako pozaprawne normy postępowania, którymi winni
kierować się przedsiębiorcy w stosunkach gospodarczych, kształtowana przez ludzkie
postawy uwarunkowane tak wartościami moralnymi jak i praktykami życia gospodarczego.
Uchwała KIO/KD 17/15.
3. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 przez odtajnienie dokumentów
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa – Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest
nieprawdziwy i nie poparty żadnymi dowodami. Wskazał, że dokonał weryfikacji zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wszystkich złożonych ofertach, które te
zastrzeżenia miały w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał odtajnienia
w sześciu ofertach a wszystkie odtajnienia dotyczyły między innymi wykazów usług
realizowanych na rzecz podmiotów publicznych oraz zobowiązań podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów, jeżeli zobowiązania tych podmiotów dotyczyły udostępniania wiedzy
i doświadczenia w zakresie usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych.
Nieprawdą jest więc, że odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane wyłącznie
w stosunku do oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że w obecnym stanie prawnym
nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (...) jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał
weryfikacji uzasadnienia dla zastrzeżenia usług realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych i nie znalazł tam uzasadnienia ani wskazania okoliczności, dla których te usługi
miałby zostać utajnione.
Zamawiający nie może uznać, dokonanego zastrzeżenia za skuteczne, gdyż
realizacja wykazanych zamówień była następstwem umów zawartych z jednostkami sektora
finansów publicznych, które zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U.
z 2013 r. poz. 885 ze zm.) o finansach publicznych są zobowiązane zawierać umowy,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych
w przepisach o zamówieniach publicznych. Powołał się na opinię UZP „Tajemnica
przedsiębiorstwa” http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;679;tajemnicaprzedsiebiorstwa.html
Ponadto nieprawdą jest, że Zamawiający ujawnił w treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego dane, które nie były objęte zakresem odtajnienia w zakresie sposobu

wynagradzania pracowników. Zamawiający wskazuje, że przekazując informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty pozostałym wykonawcom w miejscu gdzie wskazano odpowiednie
kwoty wstawił znak „X”, a informację z kwotami przekazał jedynie do Odwołującego, którego
to zastrzeżona informacja dotyczy. Powyższy fakt znajduje swoje odzwierciedlenie
w dokumentacji postępowania i gdyby Odwołujący skorzystał z możliwości dokonania
osobistego wglądu do dokumentacji postępowania jaką dał mu Zamawiający pismem z dn. 8
lipca 2016 r. wyznaczając termin wglądu do dokumentacji na dzień 12 lipca 2016 r. na godz.
12:00, przekonałby się, że tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie, na który się powołuje nie
została udostępniona innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Odwołujący sam nie zachowuje konsekwencji
w zakresie ochrony tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, gdyż w odwołaniu na str. 3 sam
wskazał kwoty wcześniej przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie
zastrzegając jednocześnie, że informacje te tajemnicą tą powinny być objęte. Zamawiający
wskazuje, że przesyłając informacje o złożonym odwołaniu wraz z kopią tego dowołania,
z ostrożności sam dokonał zaczernienia kwot wskazanych w odwołaniu, a objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa na podstawie wcześniejszych zastrzeżeń składanych w postępowaniu.
Reasumując, Odwołujący formułuje zarzuty nieprawdziwe, nie poparte rzetelną
weryfikacją stanu faktycznego jednocześnie samemu postępując niekonsekwentnie
w zakresie ochrony własnej tajemnicy.
4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 ustawy – nie zasługuje
na uwzględnienie, gdyż ustawa Pzp precyzyjnie określa przesłanki w jakich Zamawiający jest
zobowiązany do wzywania wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny określając w art. 90 ust. 1, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia gdy
oferta jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający dokonał oceny czy w postępowaniu ma do czynienia z rażąco
niską ceną, Odwołujący złożył tu wyczerpujące wyjaśnienia przez pisma z dnia 18 kwietnia
i 4 lipca 2016 r., sam Odwołujący wskazał także na wycenę etapów zamówienia, a więc
odniósł się do kwestii „części przedmiotów zamówienia”.
Odnośnie wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1, Odwołujący nie wskazuje
jakie elementy poza ceną miałyby ulec wyjaśnieniu. Cena stawki za roboczogodzinę
w Etapie II realizacji zamówienia określona została jednoznacznie, Odwołujący nie powołujeżadnego rodzaju omyłek pisarskich czy rachunkowych, przeciwnie – potwierdza taką
wyceną, zatem jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłby co najwyżej do
negocjacji treści oferty. Żadna ze stron postępowania co do faktu dokonania wyceny za
roboczogodzinę na kwotę 13,30 zł netto wątpliwości nie podniosła. Z kolei przywołany art. 26

ust. 4 ustawy dotyczy wyjaśnień odnoszących się do dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, więc związek z wyjaśnieniem ceny rażąco
niskiej jest tu dla Zamawiającego niezrozumiały.
5. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy – Zamawiający
podkreślił, że w toku postępowania przestrzegał zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. W szczególności Zamawiający potraktował identycznie
wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji faktycznej – to jest odrzucił wszystkie
oferty, gdzie wykonawcy dokonali przeniesienia faktycznych kosztów Etapu II do Etapu I,
dokonując czynu nieuczciwej konkurencji jak również złożyli oferty niezgodne z SIWZ nie
wyceniając należycie usług Etapu II zamówienia.
Zamawiający nie odnosił się w żaden sposób do procentowego rozłożenia kosztów obu
etapów realizacji zamówienia oceniał zgodność ofert z SIWZ oraz złożenie ofert które mogło
i stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji.
W kontekście powyższej argumentacji zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy należy
uznać za całkowicie chybiony, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
W szczególności chybione jest podnoszone przez Odwołującego rzekome „dążenie do
wyboru zawyżonych stawek jednostkowych Etapu II” i odnoszenie tu ceny swojej oferty
w tym jednym elemencie do oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Należy zauważyć, że
Zamawiający ocenia oferty jako całość, nie ogranicza oceny porównawczej do wybranych
części oferty, a jako najkorzystniejszą wybiera ofertę zgodną z SIWZ, niepodlegającą
odrzuceniu i najkorzystniejszą na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert.

Wykonawca ITTI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza
– zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego – w piśmie złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołań,
złożył załącznik nr 1: zestawienie ofert w postępowaniu.
Wykonawcy SoftwereHut Sp.
z o.o. i Everop Sp. z o.o. – zgłaszający przystąpienia po stronie zamawiającego wnieśli
o oddalenie odwołań konkurujących wykonawców.





Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawców zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawcy stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego w wyniku skutecznych przystąpień:

1. ITTI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, SoftwareHut Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
Evertop Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie – po stronie zamawiającego w sprawie KIO
1295/16; 2. ITTI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Evertop Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie
– po stronie zamawiającego w sprawie KIO 1309/16; 3. ITTI Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu – po stronie zamawiającego w sprawie KIO 1311/16
– zwani w dalszej treści „przystępującymi”.
Izba oddaliła opozycję odwołującego w sprawie KIO 1295/16 ITMdoctor Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przeciw przystąpieniom SoftwareHut Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku, Evertop Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie – po stronie zamawiającego,
w sprawie KIO 1295/16, wobec nieuprawdopodobnienia przez odwołującego, że wykonawcy
przystępujący nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy w sprawie KIO 1311/16. Wniosek dotyczył
w istocie oddalenia odwołania z powodu braku legitymacji czynnej wykonawcy Evertop Sp.
z o.o. (Dokonanie ponownej oceny ofert i uznanie oferty wykonawcy SoftwareHut Sp. z o.o.
za korzystniejszą powodowałoby, że odwołujący nie uzyskałby zamówienia i nie poniósłby
szkody). Izba uwzględniła częściowo wniosek alternatywny i rozpoznała odwołanie na
rozprawie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania, co oznacza rozpoznanie na rozprawie).

Izba uznała, że odwołujący spełniają przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy uprawniające
ich do wniesienia odwołań, gdyż wnosząc odwołania, każdy w wykonawców mógł liczyć, że
w wyniku uwzględnienia jego odwołania oraz powtórzenia czynności badania ofert i oceny
ofert nie podlegających odrzuceniu, kolejność ofert ulegnie zmianie w sposób stwarzający
ewentualność uzyskania zamówienia przez każdego z odwołujących.

Rozpoznając odwołania na rozprawie, Izba ustaliła.
Przedmiot zamówienia z podziałem na dwa etapy wraz z opisem czynności
należących do każdego z etapów; opis sposobu obliczenia ceny oferty (rozdz. XII SIWZ:

1) W ofercie, należy podać cenę za całość zamówienia zawierającą całkowity jego koszt
wraz z należnym podatkiem VAT, wyliczony w sposób określony w Formularzu oferty,
którego wzór stanowi Załącznik Nr 7 do SIWZ. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT,
zgodnej z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, należy do
wykonawcy. 2) Całkowita cena oferty (brutto) musi zawierać wszystkie przewidywane koszty
całkowitego wykonania zamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów obciążają
Wykonawcę – zobowiązany jest do wkalkulowania w cenę wszystkich okoliczności, które
mogą wpłynąć na cenę. 3) Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN),
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4) Cena brutto oferty przez okres trwania
umowy w sprawie zamówienia publicznego jest stała i nie podlega negocjacji. 5) Do wyliczeń
opisywanych w Rozdziale XIII SIWZ, zostanie wzięta pod uwagę cena brutto oferty),
- ze wskazaniem ceny odrębnie dla każdego etapu: dla Etapu I cena ustalona w konkretnej
zryczałtowanej kwocie, dla Etapu II cena 1 roboczogodziny (1 godziny pracy jednego
pracownika)
– opisane w SIWZ – zostały szczegółowo przedstawione w odwołaniach,
odpowiedziach na odwołania, piśmie przystępującego, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą.
Załącznik nr 7 – Formularz oferty – zgodnie z żądaniem należało przedstawić cenę –
odrębnie dla Etapu I (wykonanie projektu logicznego ADE wraz z analizą funkcjonalności),
odrębnie dla Etapu II (cena 1 roboczogodziny nadzoru). Ustalono kryteria oceny ofert:
cenowe – cena za Etap I - 40%, cena za Etap II - 50%; termin realizacji Etapu I - 10%
(skrócenie terminu).
Wykonawcy zaoferowali dla dwóch etapów ceny, przedstawiając wypełnione
załączniki nr 7, zgodnie z opisem zamawiającego, podając dla Etapu II cenę netto za 1
roboczogodzinę przy wskazaniu w tym załączniku 5000 roboczogodzin.
Wykonawcy zaoferowali: łącznie dla dwóch etapów, w tym Etap I i Etap II oraz za 1
roboczogodzinę – Etap II brutto (netto);
ITMdoctor Sp. z o.o. – 395 445,00 zł, Etap I - 313 650,00 zł, Etap II - 81 795,00 zł, - 16,36 zł
(netto 13,30 zł);
SoftwareHut Sp. z o.o. – 853 005,00 zł, Etap I - 782 280,00 zł, Etap II - 70 725,00 zł, - 14,15
zł (netto 11,50 zł);
Evertop Sp. z o.o. – 635 370,50 zł, Etap I - 539 000,00 zł, Etap II - 96 370,50 zł, - 19,27 zł
(netto 15,67 zł).
Istotę oceny ofert stanowiły dwa kryteria cenowe o zróżnicowanej wadze.

Odwołujący przeprowadził postępowanie wyjaśniające na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp odnośnie ofert wykonawców ITMdoctor Sp. z o.o. i Evertop Sp. z o.o.

Zamawiający odrzucił oferty czterech wykonawców (w tym trzech wnoszących
odwołania), na takiej samej podstawie prawnej co do podstawowych zarzutów, różnicując
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty ITMdoctor Sp. z o.o.
w stosunku do odrzucenia
ofert wykonawców SoftwareHut Sp. z o.o. i Evertop Sp. z o.o.
Odrzucenie ofert trzech wykonawców, jako przykładowe zostaje przedstawione niżej
pierwsze, ze skrótami oraz wyłączeniem cytatów z orzeczeń.
1. Oferta nr 1 – ITMdoctor Sp. z o.o.
Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadnienie faktyczne i prawne:
I. Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez brak
faktycznej i prawdziwej wyceny elementu oferty ujętego jako realizacja etapu drugiego
zamówienia
(realizacja
usług
w
zakresie
nadzoru
nad
wykonaniem
systemu
teleinformatycznego według projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami w projekcie
według potrzeb zamawiającego w wymiarze nieprzekraczającym 5000 roboczogodzin).
Wskazanie w zakresie ceny za wykonanie drugiego etapu przedmiotu zamówienia
w formularzu oferty ceny symbolicznej i nierynkowej jest w istocie obejściem wymagań
zamawiającego co do osobnej wyceny, stanowiącym, że będzie on musiał zapłacić faktyczną
cenę usługi w zakresie nadzoru ukrytą w wycenie za wykonanie części pierwszej przedmiotu
zamówienia i nie jest jakiegoś rodzaju ”zwykłym” przeniesieniem wartości miedzy pozycjami
lecz ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Zamawiający określając
wymagania związane z realizacją etapu drugiego określił maksymalny wymiar
roboczogodzin, bez gwarancji udzielenia zamówienia w takim zakresie wykonawcy. Ukrycie
ceny usługi w zakresie nadzoru w cenie za wykonanie prac związanych z realizacją etapu
pierwszego naraża zamawiającego na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów na etapie
odbioru tych prac i płatności za ich wykonanie. Ponadto nie dokonanie rzetelnej wyceny
elementów oferty (jednorazowej opłaty za opracowanie projektu logicznego Archiwum
Dokumentów Elektronicznych wraz z analizą funkcjonalności ADE i świadczenia usługi
w zakresie nadzoru nad wykonaniem systemu teleinformatycznego) zgodnie z SIWZ, to jest
faktycznie
pozycja
„usługi
w
zakresie
nadzoru
nad
wykonaniem
systemu

teleinformatycznego według projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami w projekcie
według potrzeb zamawiającego w wymiarze nieprzekraczającym 5000 roboczogodzin” nie
została wyceniona zgodnie z wymaganiami SIWZ, powoduje niezgodność złożonej oferty
z SIWZ (wyrok z dnia 14 sierpnia 2014 r., KIO 1543/14).
Skoro Zamawiający wymagał odrębnej wyceny opłaty za opracowanie projektu
logicznego Archiwum Dokumentów Elektronicznych wraz z analizą funkcjonalności ADE
i odrębnej wyceny świadczenia usługi w zakresie nadzoru nad wykonaniem systemu
teleinformatycznego, tak też kształtując wymagania odnoście płatności, to brak tak
sporządzonej wyceny stanowi niezgodność oferty z SIWZ. Zamawiający nie musi wskazywać
dodatkowo żądania, żeby wykazane ceny były realne, bo jest to oczywiste. Wskazanie
w cenie opracowania projektu logicznego Archiwum Dokumentów Elektronicznych wraz
z analizą funkcjonalności ADE faktycznych kosztów świadczenia usługi w zakresie nadzoru
nad wykonaniem systemu teleinformatycznego stanowi ewidentne obejście wymagań
Zamawiającego (formalnie cena jest wyższa niż zakazane zero), ale nie niesie ona za sobą
wartości majątkowej odpowiadającej, czy to warunkom rynkowym, czy to kosztom
faktycznym wskazanym przez samego wykonawcę w ramach usługi z etapu opracowania
projektu logicznego (wyrok z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13).
II. Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wykonawca w złożonej ofercie wskazał cenę za realizację
zamówienia w wysokości: 395 445,00 zł brutto jednocześnie wskazując za realizację etapu
pierwszego zamówienia polegającego na opracowaniu projektu logicznego Archiwum
Dokumentów Elektronicznych wraz z analizą funkcjonalności ADE cenę 313 650,00 zł brutto,
natomiast za realizację etapu drugiego zamówienia polegającego na świadczeniu usługi
nadzoru nad wykonaniem systemu teleinformatycznego według projektu logicznego wraz
z ewentualnymi zmianami w projekcie według potrzeb zamawiającego w wymiarze
nieprzekraczającym 5 000 roboczogodzin wykonawca zaoferował cenę 81 795,00 zł brutto
wskazując cenę netto za 1 roboczogodzinę w wysokości 13,30 zł co stanowi 16,36 zł brutto
za 1 roboczogodzinę. W ocenie zamawiającego zaoferowanie tak niskiej stawki za 1
roboczogodzinę w ramach realizacji etapu drugiego zamówienia wskazuje na przeniesienie
kosztów związanych z realizacją etapu drugiego do wynagrodzenia należnego za realizację
etapu pierwszego co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w szczególności w oparciu o przepis art. 3 ust 1
ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47 poz. 211
z późn. zm.) dalej „u.z.n.k.”

Zamawiający nakazał w SIWZ osobne wycenienie usługi sporządzenia projektu
logicznego systemu i osobne wycenienie usługi nadzoru nad realizacją tego projektu, przy
czym etap pierwszy należało traktować jako gwarantowany, etap drugi określał tylko jego
maksymalny wymiar - bez gwarancji udzielenia zamówienia w takim zakresie wykonawcy.
Zamawiający określił w SIWZ jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert „Cenę
za 1 roboczogodzinę usługi nadzoru (etap 2)” o wadze 50%. Jednocześnie określając
w Ogólnych warunkach umowy stanowiących załącznik nr 8 do SIWZ, że płatność za
realizację poszczególnych etapów realizacji zamówienia będzie dokonywana etapowo (§ 3
Ogólnych warunków umowy). Przy czym Zamawiający zastrzegł w umowie, że realizacja
usług nadzoru określonych w ramach realizacji etapu drugiego będzie każdorazowo zlecana
przez zamawiającego wg potrzeb w tym zakresie aż do wykorzystania limitu 5000
roboczogodzin.
W ocenie Zamawiającego wykonawca celowo zaniżył stawkę za 1 roboczogodzinę
i dokonał przeniesienia kosztów związanych z realizację etapu drugiego do kosztów
związanych z realizacją etapu pierwszego. W efekcie takie działanie wykonawcy zmierza do
sztucznego zawyżenia punktacji, którą wykonawca spodziewała się uzyskać w kryterium
oceny ofert „Cenę za 1 roboczogodzinę usługi nadzoru (etap 2)” o wadze 50% jednocześnie
znacznie uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym
wykonawcom, którzy zaoferowali realne rynkowe stawki za 1 roboczogodzinę, nie obarczając
jednocześnie zamawiającego kosztami realizacji etapu drugiego, w wysokość ewentualnie
naliczonych kar umownych będzie bardziej korzystna dla wykonawcy, a tym samym kary
utracą swoją funkcję w szczególności jako mechanizm dyscyplinujący Wykonawcę.
Zamawiający nie ma oczekiwanej przy konstruowaniu zamówienia gwarancji, że wykonawca
będzie realizował zamówienie w sposób należyty gdyż wysokość ewentualnych kar
umownych będzie w efekcie na tyle niska, że wykonawca może uznać, że brak należytej
staranności w realizacji zamówienia nie stanowi dla niego faktycznego ryzyka biznesowego.
Zamawiający faktycznie te koszty już by bowiem zapłacił, a suma naliczonych kar nie
przewyższyłaby ostatecznego zysku jaki uzyskał wykonawca przenosząc koszty realizacji
etapu drugiego do etapu pierwszego. Taka sytuacja w kontekście zastosowanego modelu
liczenia kar umownych stwarza zagrożenie, że wykonawca wcale nie przystąpi do realizacji
drugiego etapu zamówienia lub nie wykona go należycie. Przyjęcie, że Wykonawca oferuje
swoje usługi po 13,30 zł netto za roboczogodzinę, czyli faktycznych kosztów świadczenia
usługi stanowiłoby potwierdzenie naruszenia przez Wykonawcę art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Natomiast praktyka polegająca na manipulowaniu przez Wykonawcę faktycznymi kosztami
realizacji usługi w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego i faktycznymi kosztami

ich ponoszenia w danym etapie stanowi praktykę mająca na celu wymuszenie zakupu usługi
przez Zamawiającego działającego w reżimie Pzp u tego wykonawcy i narusza art. 15 ust. 1
pkt 5 u.z.n.k. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Wykonawca wraz z ofertą
przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego – Centrum Doradztwa w Informatyce
i Zarządzaniu Sp. z o.o. do udostępnienia w trybie art. 26 ust. 2b zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób. Firma Centrum Doradztwa
w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. jest jednocześnie wykonawcą, który na podstawie
umowy nr 51/2014/U z dn. 9 lipca 2014 r., której przedmiotem było przygotowanie „Studium
wykonalności projektu Archiwum Dokumentów Elektronicznych” oraz umowy nr 28/2015/U
z dn. 19 marca 2015 r., której przedmiotem było dokonanie modyfikacji „Studium
wykonalności projektu Archiwum Dokumentów Elektronicznych” przygotował to studium
wykonalności, które jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu.
Ustawodawca zawarł w ustawie art. 24 ust. 2 pkt 1 zgodnie, z którym zamawiający
wyklucza
wykonawców,
którzy
wykonywali
bezpośrednio
czynności
związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania (...) lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych
wykonawców nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym przepisem gdyby
firma Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. złożyła ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę fakt, że przygotowane przez nią studium
wykonalności stanowi podstawę opisu przedmiotu zamówienia w prowadzonym
postępowaniu zamawiający byłby zobowiązany wykluczyć wykonawcę na podstawie
przywołanego przepisu. Wykonawca dysponuje zasobami wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego i osób firmy, która uczestniczyła w przygotowaniu opisu przedmiotu
zamówienia wykonując na zlecenie zamawiającego studium wykonalności do projektu, a jak
wynika z przedłożonych referencji faktyczne doświadczenie w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia posiada wyłącznie podmiot
udostępniający zasoby, gdyż sam wykonawca takiego doświadczenia nie ma. Pozyskanie
takich zasobów stawia wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu oraz przeczy dobrym
obyczajom, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą a co za tym idzie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w szczególności w oparciu o przepis art. 3 ust. 1
ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47 poz.
211, z późn. zm.) dalej „u.z.n.k.” W zawiązku z powyższym oferta wykonawcy również

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stanowiąc sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie naruszające interes innych
przedsiębiorców będących oferentami w przedmiotowym postępowaniu.


Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienia odrzucenia ofert w zakresie:
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – pozostałym odwołującym:
SoftwareHut Sp. z o.o. – oferta nr 11; Evertop Sp. z o.o. – oferta nr 5: -ze wskazaniem
wynagrodzenia przedstawionego w załącznikach nr 7 do SIWZ w kwotach właściwych dla
ofert tych wykonawców oraz z wyłączeniem: -nawiązania do wyjaśnień złożonych na
wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wobec odwołującego
SoftwareHut Sp. z o.o. (wykonawca ten nie był wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy);
i z wyłączeniem zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powodu posługiwania się zasobem innego podmiotu
w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy, w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób – wobec obu wykonawców: SoftwareHut Sp. z o.o. i Evertop Sp.
z o.o.; zarzut ten dotyczy wyłącznie wykonawcy: ITMdoctor Sp. z o.o.

Wskazane w postępowaniu odwoławczym orzecznictwo Izby jako istotne w sprawie –
nie w każdym przypadku trafnie – oraz dodatkowe, stanowi:
1. Wyrok z dnia 13 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2478/13: „Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie
w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotycz
yć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie


i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian
w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.”
2. W wyroku z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1062/15; KIO 1063/15,
odnośnie treści oferty, Izba orzekła:
„1. Oferta jest oświadczeniem na przyszłość, deklaracją
spełnienia określonego świadczenia. Tego rodzaju oświadczenie, jeśli nie ma za przedmiot świadczenia obiektywnie niemożliwego, stanowi pełnowartościowe źródło stosunku
zobowiązaniowego, to zaś nie stanowi twierdzenia o istniejącej rzeczywistości, które
mogłoby być rozpatrywane przez pryzmat jego prawdziwości lub nie, ale ma charakter
obligacyjny, skutkujący obowiązkiem określonego świadczenia. 2. Skoro w razie oferowania
określonego przedmiotu mamy do czynienia z oświadczeniem woli, zobowiązaniem się do
spełnienia określonego świadczenia, w czasie, miejscu i na warunkach określonych przez
zamawiającego, to samo zobowiązanie się do świadczenia, jeśli w zakresie oferowanego
przedmiotu koresponduje z wymaganiami zamawiającego, nie może być uznane za
niezgodne z SIWZ w oparciu o przypuszczenia i spekulacje, że wykonawca, w momencie
zaktualizowania się obowiązku dostarczenia przedmiotu, nie będzie posiadał stosownego
tytułu do jego sprzedaży. 3. Jeśli wykonawca zobowiązuje się do spełnienia określonego świadczenia, i to świadczenie spełnia wymagania zamawiającego, trudno zakładać
niezgodność oferty z SIWZ. Nie mamy tu do czynienia ze świadczeniem obiektywnie
niemożliwym.”
3. W wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII GA 117/09, Sąd Okręgowy
w Krakowie wskazał okoliczności związane z wypełnieniem załącznika do oferty
przedstawiającego ilość godzin pracy i cenę jednostkową, w kontekście zakwalifikowania
takiego opisu jako treści oferty: „Obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem

wskazanym w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Następuje
to jednak w przypadku, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony. (…)
W załączniku do załącznika nr 4A podano bowiem jedynie ilość godzin pracy i cenę
godzinową za poszczególne rodzaje prac bez wskazania podstaw kalkulacji godzinowej,
czyli bez sprecyzowania źródła tak przyjętych stawek. Taka ”informacja” sprowadza się
wyłącznie do stwierdzenia faktu, ile według wykonawcy wynosi koszt pracy za godzinę,
wobec czego nie zawiera danych umożliwiających ocenę realności takiej oferty. Brak bowiem
punktu odniesienia w postaci czy do cennika usług, czy zasad wyceny. Stąd też prawidłowa
jest konkluzja Izby zawierająca się w stwierdzeniu, że de facto zamawiający żądał
jakiejkolwiek informacji, której przeznaczenia w specyfikacji nie wskazał oraz że jego
stanowisko uznające te informacje za uszczegółowienie wyceny zostało sformułowane na
użytek procesu i stanowi niedopuszczalną zmianę wymagań dokonaną po upływie terminu
składania ofert.
Wbrew stanowisku zamawiającego wycena poszczególnych opracowań nie mogła
być w tej sytuacji potraktowana jako integralny i istotny element oferty, zwłaszcza że - jak
wynika z powyższych rozważań - wycena kosztów poszczególnych opracowań w istocie nie
miała dla zamawiającego znaczenia. Równocześnie bez punktu odniesienia, jakim jest np.
cennik, nie było możliwe sprawdzenie kalkulacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Należy tu
nadmienić, iż nie budzi wątpliwości okoliczność, że cena była ceną ryczałtową. Oczywiście
obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym w SIWZ powoduje, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Następuje to jednak w przypadku, gdy sposób
obliczenia ceny został w SIWZ określony, a zatem nie dotyczy nin. przypadku, tym bardziej że załącznik 4A został przez wykonawcę wypełniony.”
4.
Z przywoływanego kilkakrotnie w postępowaniu odwoławczym i fragmentarycznie
cytowanego wyroku z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13, w sposób
przedstawiający odmiennie stanowisko Izby, wynika: „Dla rozpoznania zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało dokonać wykładni postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia.
Obecność w opisie przedmiotu zamówienia elementów rozliczanych na podstawie ryczałtu
nie niweczy faktu, że wynagrodzenie wykonawcy a w konsekwencji i sposób obliczenia ceny
oferty ustalane są na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów
(vide: art. 629 k.c.). Czytelna jest intencja zamawiającego, aby zarówno każda pozycja
kosztorysu, jak i całość prac składających się na przedmiot zamówienia została wyceniona
i aby cena ta była realna. Nie można obowiązku prawidłowego wypełnienia kosztorysu
ofertowego sprowadzać wyłącznie do wymagania o charakterze formalnym. Ujęcie

w kosztorysach ofertowych wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala
zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na porównanie ofert konkurujących
wykonawców z zachowaniem zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Natomiast w toku
wykonywania prac prawidłowa wycena umożliwia zapłatę wykonawcy za prace, które
rzeczywiście zostały wykonane. Jednocześnie zamawiający mając, w ocenie Izby, na
względzie sprawność przeprowadzenia postępowania oraz chcąc ograniczyć ewentualne
spory postanowił, że pozycje pominięte lub niewycenione uzna za uwzględnione przez
wykonawcę w innych pozycjach kosztorysu.
Dostrzec trzeba przy tym, że zamawiający zarówno formułując dyrektywy wypełniania
poszczególnych pozycji kosztorysu, jak i łagodzenia skutków jej braku, nie wskazał zakresu
dopuszczalnej zmiany. Nielogiczne byłoby jednak przyjęcie, że każde odstępstwo do
wymaganego sposobu wypełnienia kosztorysu jest poważnym błędem wykonawcy, albo że
pominięcie pozycji kosztorysu lub ich wyceny może nastąpić przez wykonawcę w sposób
całkowicie nieograniczony, ze skutkiem uznania, że zostały ujęte w innym (jakimkolwiek)
miejscu kosztorysu. W przeciwnym razie postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczące sposobu wyceny i zasada zapłaty wyłącznie za prace wykonane
stanowiłyby
normy
puste,
co
przekreślałoby
sens
kosztorysowego
charakteru
wynagrodzenia. Izba wyraża pogląd, że postanowienia dotyczące płatności, sposobu
rozliczenia, mogą stanowić istotne wymagania zamawiającego – treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia co do zasady taki
przymiot posiadają. W konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba uznała jednak, że - niesporne między stronami -
przeniesienie przez przystępującego wartości części pozycji kosztorysu do innych pozycji,
nawet przy przyjęciu, że nie odpowiada ono wymaganiom zamawiającego, nie może
automatycznie przynieść skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Przepis ten wskazuje wszakże, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ten z kolej przepis pozwala na poprawienie uchybień o nieistotnym
charakterze. Z przywołanego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wypływa dyrektywa mająca
w okolicznościach sprawy znaczenie również dla interpretacji postanowień specyfikacji
i rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Po pierwsze: przeniesienie wartości pozycji
jednostkowych jest dopuszczalne w sytuacji, gdy nie będzie miało istotnego znaczenia
z punktu widzenia całości oferty wykonawcy. Po drugie: pominięcie pozycji kosztorysowych
lub ich wyceny jest dopuszczalne jedynie w razie, gdy są one nieistotne przedmiotowo -
z punktu widzenia zakresu oferowanego świadczenia lub wartościowo - z punktu widzenia

całości ceny oferty. Wreszcie – co było trafnie podniesione na rozprawie – wykonawca, który
pominął część pozycji lub zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż
wykonawca, który wycenił wszystkie pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych
pozycji, o ile przeniesienie takie pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny
rażąco naruszałby zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący domagając się
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pomija kwestię
istotności podnoszonych uchybień, a żądanie swoje formułuje wyłącznie wobec faktu
dokonanego przeniesienia, co nadaje postawionemu zarzutowi charakter wyłącznie
formalny. Już choćby z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest chybiony.
Izba uznała nadto, że w okolicznościach sprawy przeniesienie przez przystępującego
wartości pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji nie ma charakteru istotnego.
Przede wszystkim dotyczy nielicznej części pozycji - wątpliwości zamawiającego, które stały
się podstawą wywodów odwołania dotyczą 185 z ponad 5.000 pozycji kosztorysu. Po wtóre:
wycena prac nie została pominięta, ani przeniesiona przez przystępującego do innych
pozycji w sposób całkowicie dowolny. Przystępujący wycenił pozycje, gdzie wskazał cenę
0,01 zł, co stało się przedmiotem wezwania do wyjaśnień, w innych pozycjach dotyczących
tego samego obiektu. Zatem zapłata za nie zostanie dokonana przez zamawiającego na tym
samym etapie wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z istotą wynagrodzenia
kosztorysowego. Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu z powodu niezgodności jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prezentowana ocena
uwzględnia całość normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odpowiada również postulatowi
wyrażanemu już w orzecznictwie, zgodnie z którym postanowienia specyfikacji podlegają
takim samym regułom wykładni, jak przepisy prawa – to znaczy z zachowaniem prymatu
wykładni językowej oraz szerokim zastosowaniem wykładni celowościowej.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba zgadza się z poglądem odwołującego, że przenoszenie wartości, które winny być
przypisane konkretnej pozycji kosztorysowej do innej pozycji może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskazany w klauzuli generalnej zawartej w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby sytuacja taka nie zaszła
w okolicznościach sprawy. Przede wszystkim, jak Izba zważyła wcześniej, działanie
odwołującego nie miało cech dowolności i w tym zakresie podtrzymuje ocenę wyrażoną
w części uzasadnienia dotyczącej art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Rozpoznanie odwołania w granicach okoliczności faktycznych wskazanych
w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp doprowadziło Izbę do
przekonania, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia.

Przede wszystkim złożenie oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie stanowi w każdym przypadku czynu nieuczciwej konkurencji określonego
w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że
wskazany czyn nieuczciwej konkurencji musi być nakierowany na eliminację z rynku innych
przedsiębiorców, co nie zostało przed Izbą wykazane.”
5. W uchwale KIO z dnia z 14 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO/KD 30/14 przedstawiono
następujące okoliczności:
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
podał w 10 pozycjach formularza różne stawki pracy sprzętu, w niektórych niższe,
w niektórych wyższe od pozostałych wykonawców.

Kontrolujący uznał, że podział kryterium cena (100%) na podkryteria, którym
przyporządkowano różne wagi dla poszczególnych pozycji 1-8 waga 40% oraz pozycje 9-10
waga 60%, nie gwarantował wyboru oferty zawierającej najniższą cenę za wykonanie
zamówienia. Dokonanie odpowiednich przesunięć w poszczególnych pozycjach formularza
mogło doprowadzić do przyznania najwyższej liczby punktów ofercie, która nie była ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie gwarantowała
zamawiającemu uzyskania świadczenia w zamian za najniższą cenę. Kontrolujący przywołał
wyrok z dnia 26 września 2011 r., sygn. akt KIO 1958/11: „za niedopuszczalne należy uznać
przypisanie przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert różnego znaczenia dla
poszczególnych składników ceny w wyliczeniu ostatecznej punktacji w postępowaniu,
w którym jedynym kryterium oceny ofert jest de facto cena. (…) Niedopuszczalne jest
odmienne (nieproporcjonalne) traktowanie podkryteriów cenowych wyodrębnionych
w ramach jednego kryterium cenowego. Wszakże udział każdego ze składników ostatecznej
jednostkowej ceny ofertowej w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy jest równoważny, gdyż
w sposób jednakowy wpływa na wysokość ceny i kształt przyszłego wynagrodzenia.
Powyższe powoduje, iż wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o tak ukształtowane
zasady i proporcje arytmetyczne jest niemożliwy, bez naruszenia zasady wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy”. Konkludując, kontrolujący podniósł, że przy tak skonstruowanym kryterium,
ocenie podlega w istocie sposób skalkulowania ceny a nie rzeczywista wartość prac
oferowanych przez wykonawcę. Zatem, opis sposobu obliczenia ceny oraz kryteria i sposób
oceny ofert nie gwarantowały wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnośnie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazano: ceny jednostkowe
mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych pozycji składających się na
zamówienie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty
powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danej pozycji
z formularza ofertowego (wskazał wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1734/12).

6. Uchwała KIO/KD 27/16 z dnia 5 maja 2016 r.
„Zdaniem Izby, tylko łączna analiza kilku wzajemnie przenikających się okoliczności
może stanowić podstawę do postawienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Pierwszą dostrzeżoną okolicznością było istnienie związku małżeńskiego między
przedsiębiorcami. Drugą - wystąpienie układu zależności pomiędzy podmiotami, z których
jeden wystąpił w roli podmiotu nadzorującego, a drugi nadzorowanego, co było dodatkowo
wzmocnione szerokimi, w ocenie Izby, kompetencjami podmiotu nadzorującego nad
nadzorowanym. Trzecią dostrzeżoną okolicznością były zależności między zasobami
osobowymi obu podmiotów, które przejawiały się zarówno we wzajemnych występowaniu
tych samych osób na stanowiskach kierowniczych i wykonawczych (saperskich) u obu
podmiotów, jak też powiązania krzyżowe, tj. sytuacje, w których kierownik prac saperskich
występował w jednym postępowaniu, jako szef zespołu wykonawczego, w innym zaś jako
szef zespołu nadzorującego. Czwartą okolicznością były niektóre wspólne dane
teleadresowe firm. Piątą - szczególne kompetencje małżonka przedsiębiorcy w odniesieniu
do ogólnego zarządzania materiałami niebezpiecznymi w firmie należącej do jego żony,
nałożone decyzją administracyjną wojewody. Okoliczności te dowodziły bardzo bliskich
relacji między firmą wykonawczą i firmą nadzorującą, co było sprzeczne z dobrymi
obyczajami nakazującymi niezależność pomiędzy firmą nadzorującą i nadzorowaną
i w konsekwencji zagrażało interesowi klienta, czyli zamawiającego, tj. zagrażało należytej
realizacji zamówienia.”
Tak samo w uchwale KIO/KD 28/16 z dnia 28 maja 2016 r. – kontrola dotyczyła
takiego samego zakresu zamówienia.
7. W uchwale z dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO/KD 17/15 wskazano: „Naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na określenie
przez niego stawki za roboczogodzinę w wysokości 0,50 zł brutto, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W Informacji o wynikach kontroli stwierdzono, że wskazanie w ofercie stawki 0,50 zł
brutto stanowiło „manipulowanie” kryteriami oceny ofert w celu uzyskania zamówienia, co
także zagrażało interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali cenę za 1
roboczogodzinę i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, a co
z kolei utrudniło im dostęp do rynku mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie
z wymogami SIWZ. Jak wynika z ustaleń faktycznych, wykonawca zaoferował wymaganą
przez Zamawiającego w SIWZ stawkę roboczogodziny na poziomie 0,50 zł brutto. Ceny
zaoferowane w tym zadaniu przez pozostałych dwóch wykonawców kształtowały się na
poziomie: 9,84 zł brutto oraz 12,50 zł brutto.”

8.
Uchwała z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 67/15: „Podkreślić również
należy, że nieprawidłowości wynikają ze sposobu kalkulacji ceny określonej przez
wykonawcę w treści oferty, będącej częścią dokumentacji postępowania przetargowego.
Sposób zaś realizacji umowy potwierdził jedynie pierwotną manipulację cenami
jednostkowymi w ten sposób, że wypełniając wykaz „Cen jednostkowych za wykonanie
określonej czynności” wykonawca wyceniał na zaniżonym poziomie pozycje, które następnie
zawarte zostały w kosztorysie ofertowym i stanowiły podstawę wyceny oferty, natomiast
pozostałe pozycje, nieuwzględnione w kosztorysie ofertowym, zostały przez wykonawcę
zawyżone.”
Oceniając
postępowanie
dowodowe

przeprowadzone
na
rozprawie,
z uwzględnieniem faktu, że zakres rozpoznania Izby stanowią zarzuty przedstawione
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy), natomiast zarzuty odwołania, to naruszenie przepisów
ustawy przez czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu bądź zaniechanie
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
ustawy) – Izba uznała, że odwołania podlegają uwzględnieniu.

Ad 1. Odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W stanie faktycznym sprawy, zamawiający żądał przedstawienia cen za dwa etapy
przedmiotu zamówienia odrębnie obliczonych z uwzględnieniem zakresów etapów, ale bez
wskazania cenników, czy zasad wyceny. Przepisy ustawy precyzując wymagania co do
kosztów pracy osób zatrudnionych, zobowiązują wykonawców do uwzględnienia w cenie
oferty kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty, nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy).
Aktualnie ustawowym minimalnym kosztem pracy przyjętym do kształtowana ceny
oferty jest kwota 1850 zł. Jeżeli zamawiający nie konkretyzuje żądania co do kosztów pracy
przez wskazanie w opisie sposobu obliczenia ceny oferty kosztów na innym poziomie niż
wynikający z ustawy, brak jest podstaw do zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ, skoro
w SIWZ nie zamieszczono takiej treści.
W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty, zamawiający ma
ustawowe możliwości, przekształcające się w stosownych okolicznościach w obowiązek –żądana od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (z zastosowaniem

ograniczeń wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy), na które wykonawca może nie
reagować, bez jakichkolwiek następstw z tego tytułu, lub wezwania do złożenia wyjaśnień
z dowodami dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które
powoduje skutki określone w ustawie włącznie z odrzuceniem oferty (art. 90 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy). Przy czym zakres wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny (na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy) nie podlega ograniczeniom, o których
stanową przepisy: art. 25 ust. 1 Pzp (ograniczenie wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów
wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
art. 87 ust. 1 (ograniczenie wyłącznie do treści oferty).
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt X Ga 7/10
orzekł: „Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej
części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości
interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz
wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien
był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał.”
Procedura wyjaśniająca elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny jest
obligatoryjna w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o wskazane w przepisie progi
procentowe (30%) od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Mając na uwadze odrębny sposób obliczenia ceny oferty: Etap I – jednorazowa
oplata za wykonanie zakresu objętego zamówieniem, Etap II – wynagrodzenie za jedną
roboczogodzinę za sukcesywnie pełniony nadzór w ilości 5000 roboczogodzin
(w załączniku nr 7 do SIWZ zostało zamieszczone oświadczenie wykonawcy co do stawki za
1 roboczogodzinę w odniesieniu do ilości 5000 godzin)
– Izba podzieliła stanowisko przedstawione w wynikach kontroli Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, mających swój wyraz w przywołanych w uzasadnieniu uchwałach
Krajowej Izby Odwoławczej – o zasadności oceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
odrębnie dla każdego z dwóch etapów realizacji przedmiotu zamówienia.
Okoliczności te jednoznacznie wynikają z pisma zamawiającego z dnia 6 lipca 2016 r.
– zawiadomienia o odrzuceniu ofert, odpowiedzi na odwołania, pisma procesowego
przystępującego złożonego na rozprawie (z dnia 4 sierpnia 2016 r.), w szczególności
z załącznika nr 1 przedstawiającego zestawienie i porównanie ofert, z uwypukleniem
procentowych relacji: -udział wynagrodzenia z Etapu II w cenie; -Relacja ceny za II Etap dośredniej ceny; -Relacja ceny za 1 rbh do średniej ceny.

Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert, którego treść jest podstawą i wyznacza zakres
oceny czynności zamawiającego, wynika że przypisując niezgodność treści ofert z treścią
SIWZ, zamawiający w istocie oceniał ceny za 1 roboczogodzinę wskazane dla Etapu II
przedmiotu zamówienia.
Słuszne jest stanowisko odwołującego w sprawie KIO 1295/16, że zamawiający nie
przedstawił rzeczywistej przyczyny odrzucenia oferty odpowiadającej treści wskazanego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, natomiast w uzasadnieniu decyzji odwoływał się do
informacji uzyskanych na podstawie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
(zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), w sytuacji, gdy o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ decyduje ocena zawartości odnoszącej się do treści oferty i ewentualnie
wyjaśnienia złożone w granicach oferty na wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Z treści wskazanego w piśmie z 6 lipca 2016 r. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
orzecznictwa przywołanego w postępowaniu odwoławczym, oceny ofert dokonanej przez
zamawiającego przedstawionej w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach
odrzuconych oraz wykonawcach wykluczonych, wynika że zamawiający odrzucił oferty nie
na podstawie merytorycznej niezgodności zobowiązania wykonawców przedstawionego
w ofertach co do zakresu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia odpowiadającego
wymaganiom przedstawionym w SIWZ, lecz z powodu cen ofert za 1 roboczogodzinę
zaoferowanych dla Etapu II przedmiotu zamówienia; podstawa prawna odrzucenia ofert nie
odpowiada
podstawie
faktycznej
(okolicznościom
przedstawionym
w
informacji
zamawiającego).
Izba podzieliła interpretację przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jednolitą
w orzecznictwie, że: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to niezgodność merytoryczna,
co do istoty zobowiązania oferowanego w ofercie w stosunku do opisanego
w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 ustawy stanowiący katalog podstaw odrzucenia oferty,
przedstawia systematykę podstaw, poczynając od niezgodności treści oferty z ustawą
(pkt 1), przez niezgodność z treścią SIWZ (pkt 2), czyn nieuczciwej konkurencji (pkt 3), cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4), błędy w obliczeniu ceny (pkt 6),
itd. Słusznie podniósł odwołujący w sprawie KIO 1311/16, że uzasadnienie zamawiającego
może odnosić się do okoliczności dotyczących ceny odpowiadających innym przesłankom,
ale nie określonym w pkt 2.
Ad 2. Odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazane w piśmie
zamawiającego przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to: art. 3 ust. 1

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; art.
15 ust. 1 pkt 1
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne wskazane jako odpowiadające przesłankom,
o których mowa w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust.
1 pkt 1 uznk, stanowiącym podstawy zarzutów: odrzucenie oferty z tego powodu, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający odpowiednio na: sprzedaży usług
i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia oraz niedozwolonej manipulacji
cenami w poszczególnych kryteriach oceny ofert w celu zwiększenia oceny punktowej –
stanowią domniemanie faktyczne.
Zamawiający przez przyjęcie dwóch cenowych kryteriów oceny ofert: 40% dla Etapu I
i 50% dla Etapu II (cena za 1 roboczogodzinę dla Etapu II stanowi kryterium cenowe),
w świetle omówionego wyżej orzecznictwa – niedopuszczalne zróżnicowanie kryterium
cenowego – doprowadził do sytuacji przedstawionej w odwołaniu KIO 1295/16, a mianowicie
– przekazując w SIWZ informację, że wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę (o innym
znaczeniu – przed zmianą SIWZ), będzie korzystniej punktowane dla Etapu II (niższa cena),
wręcz zachęcił do takiego sposobu przedstawienia oferty, by skutecznie mogła konkurować
o maksymalną ilość punktów w kryterium cena dla tego etapu zamówienia. Istotą
konkurowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest kształtowanie ofert w sposób
stwarzający szanse na uzyskanie zamówienia, a więc uzyskania największej ilości punktów
w kryteriach przyjętych do oceny ofert.
Odwołujący w sprawie KIO 1295/16 przyznał, przedstawiając w logiczny sposób
uzasadnienie, że dla Etapu II przyjął stawkę, która odpowiada wymaganiom ustawowym
oraz pozwoli na uzyskanie możliwie najkorzystniejszej punktacji. Cena oferty tego
wykonawcy i tak jest najniższa ze wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Przedstawił
na rozprawie dowód – w postaci „po symulacji przesunięcia nadwyżki kwoty z Etapu I do
Etapu II” wykazując, że dla uzyskania najkorzystniejszej oceny w łącznym kryterium cena
i termin wykonania, jakiekolwiek przesunięcia ceny nie mają znaczenia.
Co do domniemania faktycznego, Sąd Apelacyjny w Lublinie orzekł w wyroku
z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt I ACa 134/13, że możliwość zastosowania domniemania
faktycznego przewidzianego w art. 231 k.p.c., nie może być interpretowana jako złagodzenie
obowiązku udowodnienia faktu przez stronę, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6

k.c. w zw. z art. 232 k.p.c.). Oznacza to, że wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji musi
być udowodnione, jako spełniające przesłanki wskazane w przywołanych przepisach.
Dla wyczerpania dyspozycji przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk niezbędne jest
wykazanie dokonania sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, co doprowadza do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. Dodatkowo warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa
w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar
ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on
z istotną konkurencją.
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r.,
sygn. akt I ACa 231/07 orzekł, że sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do
zakwalifikowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest wykazanie, że
doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (np. próba
wejścia na rynek).

Powołanie się na przepis art. 3 ust. 1 uznk wymaga wskazania normy prawnej,
a także dobrych obyczajów, które zostały naruszone czynnościami wykonawcy. „Dobre
obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość
kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak
i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają
tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28.06.2007 r., sygn. akt
V ACa 371/07).
W świetle warunków zastosowania przywołanych przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, trudno jest uznać, że ceny 1 roboczogodziny podane w ofertach
wykonawców, wyczerpują przesłanki naruszenia niesprecyzowanych przez zamawiającego
dobrych obyczajów, czy sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia.
Należy podkreślić, że we wskazanym orzecznictwie, przede wszystkim w uchwałach,
stwierdzone naruszenia są skutkiem oferowania przez wykonawców groszowych cen

(przykładowo 0,01 zł; 0,50 zł.) za jednostkę stanowiącą podstawę wyceny; przesunięcia
cenowe w pozycjach kosztorysowych liczących ok. 5000 pozycji były dozwolone przez
zamawiającego – KIO 791/13; zrzuty naruszenia przepisów w takich przypadkach (wskazane
w uchwałach) były uzasadnione; w wyroku 791/13 Izba nie uznała zasadności zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy.
W rozpoznawanej sprawie występują dwie pozycje cenowe, jednorazowa opłata oraz
wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę. Zamawiający nie odniósł się do przedstawionego
w odwołaniu KIO 1311/16 wpływu zmienionego opisu roboczogodziny na cenę
1 roboczogodziny. Ceny netto (wg zestawienia przedłożonego na rozprawie) za 1
roboczogodzinę kształtują się ze znacznym zróżnicowaniem – od 11,50 zł do 178,86 zł,
podobnie podział całościowych cen ofert na 2 etapy.
Rękojmia należytego wykonania zamówienia i funkcja kar umownych zostały
podniesione marginalnie jako skutek cen za 1 roboczogodzinę dla Etapu II zamówienia; nie
stanowią zarzutu skutkującego odrzuceniem ofert, nie stanowią też zarzutów odwołań.
Izba nie podzieliła oceny zamawiającego, że oferta wykonawcy ITMdoctor Sp. z o.o.
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy wobec sprzeczności z dobrymi
obyczajami z powodu korzystania z zasobów firmy Centrum Doradztwa w Informatyce
i Zarządzaniu Sp. z o.o. (na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy), która przygotowała studium
wykonalności – stanowiącego podstawę opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
W piśmie z 6 lipca 2016 r. zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia
potwierdzającego naruszenie przepisów uznk, załączył natomiast do odpowiedzi na
odwołanie plik wydruków korespondencji elektronicznej w tej sprawie, niewskazującej
związku z podstawą odrzucenia oferty.
Ad 3. Naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy (dotyczy oferty odwołującego ITMdoctor Sp.
z o.o.).
Na podstawie przedłożonej kopii oferty, Izba ustaliła, że odwołujący zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa składając oświadczenie o zastrzeżeniu oraz uzasadnienie
zastrzeżenia – str. 25-28 (zastrzeżenie); str. 29-52: wykaz usług (z potwierdzeniem
należytego wykonania usług); wykaz osób (dane personelu wykonawcy – potwierdzenie
wymagania względem potencjału kadrowego wykonawcy); zobowiązanie do udostępnienia
zasobów.
Zamawiający utrzymał tajemnicę przedsiębiorstwa str. 29-40; odtajnił str. 41-52:
1. Zobowiązanie innego podmiotu – udostępniony zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału
technicznego, osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego
zamówienia (nazwa odpowiadająca przedmiotowi zamówienia, nazwa odwołującego, data 8

marca 2016 r.; 2. Wykaz usług wykonanych przez odwołującego – łącznie na rzecz 7.
podmiotów sektora publicznego; 3. Częściowe protokoły odbioru z 02.10.2014 r.,
z 01.06.2015 r.; 4. Protokół odbioru zadania 1 z 30.09.2013 r.; 5. Protokół odbioru wykonania
przedmiotu umowy z 20.10.2015 r.; 6. Załącznik nr 4 do umowy – protokół odbioru produktu
09-15.10.2013 r. – 2 egz.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pojęcie
tajemnicy
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako
poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z tego faktu wywodzi skutki prawne.
Zamawiający uzyskał w szczególności możliwość ujawnienia (odtajnienia) informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są.
Zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
powoduje każdorazowo obowiązek dokonania przez zamawiającego oceny zasadności
zastrzeżenia w oparciu o przepisy u.z.n.k. Ocena zamawiającego w tym przedmiocie odbywa
się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu składania ofert. Jeżeli jednak
wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle przepisów u.z.n.k.,
zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust.
3 ustawy Pzp. (…). Zachowuje aktualność stanowisko Sądu Najwyższego (uchwała z dnia
21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), aprobujące możliwość dokonania przez
zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku
wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności
określonych części oferty – na podstawie opinii UZP: „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”
(
www.uzp.gov.pl
)

Z powyższego wynika, że zamawiający udostępnia informacje objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli nie zostały zastrzeżone w sposób wskazany w art. 8 ust. 3
ustawy lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Z cytowanej opinii nawiązującej do uchwały Sądu Najwyższego wynika, że
zamawiający powinien wystąpić do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie ewentualnych
wątpliwości. Nieuzasadnione odtajnienie zastrzeżonych informacji może spowodować
konsekwencje, o jakich stanowi przepis art. 23 uznk.
Ad 4. Naruszenie przepisów art. 90 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy (ITMdoctor
Sp. z o.o.); zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny
oferty (SoftwareHut Sp. z o.o.).
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w każdej sytuacji powzięcia wątpliwości co do realności ceny oferty,
natomiast w przypadku gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia
zwiększonej o kwotę podatku VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, wezwanie jest obligatoryjne. Zamawiający wzywał dwukrotnie odwołującego ITMdoctor
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, nie przedstawił stanowiska jako negatywnej oceny
wyjaśnień, natomiast odwołujący SoftwareHut Sp. z o.o. nie był wzywany w tym trybie do
złożenia wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie stanowił podstawy odrzucenia ofert.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie ma zastosowania do czynności badania ceny oferty.
Ad
5. Zamawiający przesłał uzasadnienie odrzucenia oferty skutecznie
zakwestionowane w odwołaniu.
Ad 6. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy doznaje naruszenia, jeżeli oferta nie została
wybrana zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Ad 7. Naruszenie przepisów art. 7 ust. 1-3 ustawy jako zasad udzielania zamówień
publicznych, jest skutkiem naruszenia przepisów szczególnych związanych z prowadzonym
postępowaniem.

Izba uznając, że naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia – oferty odwołujących z najniższymi cenami dla
Etapu II zostaną poddane ponownemu badaniu, uwzględniła odwołania na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpisy uiszczone przez odwołujących w kwocie 45 000 zł oraz zasądziła na rzecz
odwołujących uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisów
od odwołań (po 15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocników (po 3 600 zł), na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26