rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-03
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-03
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1314/16
KIO 1314/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez wykonawcę
„POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE” S.A., Drawsko Pomorskie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Zielonej Górze,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez wykonawcę
„POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE” S.A., Drawsko Pomorskie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Zielonej Górze,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE”
S.A., , i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę „POL-DRÓG
DRAWSKO POMORSKIE” S.A., Drawsko Pomorskie,
2.2. zasądza od wykonawcy „POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE” S.A., Drawsko
Pomorskie na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział
w
Zielonej
Górze,
Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1314/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA w Zielonej Górze w sezonie 2016-2017-2018 z podziałem na 4 części zamówienia”,
w zakresie części nr 2 (Rejon Nowa Sól), na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa”, lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15/04/2016 r. nr 2016/S 074-129566.
Wartość zamówienia – usługa – jest większa niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca „POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE” S.A. z siedzibą w Drawsku
Pomorskim – odwołujący w postępowaniu odwoławczym – wniósł odwołanie od czynności
i zaniechania zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 7 ust. 1; art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3; art. 91 ust. 1 i innych
wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: konsorcjum – lider J.Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł., partner: E.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K., i powtórzenia czynności oceny
ofert,
z
unieważnieniem
decyzji
o wykluczeniu odwołującego z postępowania, co – przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert
przyjętych w postępowaniu – winno skutkować uznaniem za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez odwołującego.
Uzasadnienie odwołania. Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje zimowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA w Zielonej Górze w sezonie
2016-2017-2018 z podziałem na 4 części zamówienia. W części nr 2, obejmującej teren
Rejonu Nowa Sól – drogi o łącznej długości 135 874,0 km (sezon 2016-2017) oraz 88,276
km (sezon 2017-2018), zostały złożone trzy oferty, w tym oferta odwołującego z ceną 2 249
099,70 zł brutto oraz z maksymalnie punktowanym w ramach drugiego kryterium oceny ofert
terminem płatności, wynoszącym 30 dni.
W zakresie warunków podmiotowych udziału wykonawców w postępowaniu,
zamawiający określił m.in. warunki dotyczące dostępnego dla wykonawcy sprzętu
niezbędnego do wykonania zamówienia.
Zgodnie z SIWZ pkt 7.3: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
a) Potencjał techniczny; wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w celu realizacji
zamówienia niżej wymienionymi urządzeniami technicznymi; nie dopuszcza się by przy
realizacji zamówienia jedna jednostka sprzętowa pracowała na więcej niż 1 części; nie
dopuszcza się wskazania tej samej jednostki sprzętu w liczbie większej niż 1 szt. sprzętu
w ramach 1 części.
CZĘŚĆ NR 2: Rejon Nowa Sól: A) Samochód ciężarowy o ładowności min. 10 Mg pod
solarkę i pług, minimalna liczba jednostek: 8; B) Samochód ciężarowy o ładowności min. 14
Mg pod solarkę i pług, minimalna liczba jednostek: 3; C) Samochód samowyładowczy
o ładowności min. 10,0 Mg pod solarkę i pług, minimalna liczba jednostek: 2; D) Równiarka
z lemieszem gumowym, minimalna liczba jednostek: 2; E) Ładowarka o pojemności łyżki
min. 0,60 m
3
, minimalna liczba jednostek: 2; F) Ładowarka duża o ładowności od 4 do 6 m
3
,
minimalna liczba jednostek: 2.
Zgodne z SIWZ obowiązkiem wykonawców ubiegających się o zamówienie było
w celu wykazania spełniania warunku, złożenie wraz z ofertą następujących dokumentów:
8.2.4. Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją
o podstawie do dysponowania tymi zasobami, na formularzu zgodnym z treścią Formularza
3.4. („Potencjał techniczny”). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa
w pkt 7.2.3) a) IDW.
W zakresie dotyczącym możliwości wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, zamawiający
wskazał w SIWZ:
8.2.5. W sytuacji, gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, potencjale technicznym, zdolnościach finansowych
i ekonomicznych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
zobowiązany jest udowodnić, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia.
8.2.6. Jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów
dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia; c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Propozycję treści dokumentu (zobowiązania) stanowi formularz 3.4. – „Zobowiązanie
do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia”.
W złożonej ofercie, odwołujący na Formularzu ofertowym w zakresie
przewidywanego podwykonawstwa wskazał: 7. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy
udziale podwykonawców w następującym zakresie: 7.1. zwalczanie śliskości zimowej,
usuwanie śniegu, ustawienie i demontaż siatki p/śnieżnej (zakres powierzonych części
zamówienia).
W zakresie warunku dotyczącego dysponowania niezbędnym sprzętem w celu
realizacji zamówienia, odwołujący skorzystał w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z potencjału
podmiotu trzeciego – firmy „STANBUD” Sp. z o.o., Lądek Zdrój.
W związku z powyższym, uwzględniając przewidywane wzięcie udziału w realizacji
zamówienia przez wskazany podmiot, zostały złożone wraz z ofertą m.in. następujące
wymagane w SIWZ dokumenty odnoszące się do tego podmiotu: 1. s. 8 oferty Formularz
3.1.1.a) o braku podstaw wykluczenia „STANBUD” Sp. z o.o. z postępowania; 2. s. 37-38
oferty Formularz 3.5 – pisemne zobowiązanie „STANBUD” Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b
Pzp.
W zakresie spełnienia warunku dysponowania wymaganym sprzętem odwołujący
wraz z ofertą złożył wymagane dokumenty, tj. Wykaz sprzętu jakim dysponuje zgodnie
z Formularzem 3.4 do SIWZ.
Formularz 3.4. – odwołujący zamieścił w uzasadnieniu odwołania kopię wykazu
sprzętu liczącego 19 pozycji (dwie tabele), z wyszczególnieniem rodzaju sprzętu,
ładowności, nr rejestracyjnych i podaniem podstawy do dysponowania – wskazując we
wszystkich pozycjach: „umowa użyczenia, dysponowanie pośrednie”.
Odwołujący wskazał, że wykaz powyższy został wypełniony zgodnie z SIWZ oraz
wymaganiami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Wykaz złożony wraz z ofertą potwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu: – identyfikuje sprzęt, który jest przeznaczony
do wykonania zamówienia ze wskazaniem jego numeru rejestracyjnego, a także zawiera
potwierdzenie, że zidentyfikowany w wykazie sprzęt ma wymagane przez zamawiającego
parametry techniczno-użytkowe, jak również, wskazana jest w nim wymagana, zgodnie
z rozporządzeniem, podstawa dysponowania przez wykonawcę.
Zgodnie ze złożonym wykazem podano, że podstawą dysponowania będzie umowa
użyczenia (jedna z możliwych form dysponowania sprzętem zgodnie z wzorem formularza
zamawiającego), a także zamieszczono wskazanie, że dysponowanie to będzie miało
charakter dysponowania pośredniego (co było spójne).
Powyższe korespondowało z formułą wg, której wykonawca uzyskuje potencjał od
podmiotu trzeciego tj. „STANBUD” Sp. z o.o., gdzie jak to wynika z treści zobowiązania,
podmiot ten (s. 37 oferty): Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia: sprzęt i osoby zdolne do wykonania zamówienia, zgodnie z formularzem 3.3
i 3.4.
W tej sytuacji zupełnie niepotrzebnie i jak pokazują dalsze czynności w postępowaniu
zbędnie, wraz z ofertą został złożony po raz drugi wykaz sprzętu także na Formularzu 3.4
(s. 44 oraz 45 oferty) tym razem podpisany przez podmiot trzeci, tj. „STANBUD” Sp. z o.o.
Dokument ten, co podkreślił odwołujący, ani nie był wymagany przez SIWZ ani też nie służy
zgodnie z powołanym rozporządzeniem ocenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Dowodem spełniania warunku w zakresie dysponowania określonym
sprzętem jest wyłącznie wykaz sprzętu wypełniony i podpisany przez samego wykonawcę.
Dokument załączony na s. 35 i 36 oferty, został wypełniony prawidłowo, dowodził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, był sporządzony i podpisany przez
wykonawcę, tak jak tego wymaga rozporządzenie. Dodatkowo jego treść korespondowała
z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wraz z ofertą.
Podsumowując, już na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu sprzętu jakim dysponuje
wykonawca możliwa była pozytywna ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Istotą problemu było niezrozumienie, tak w przypadku odwołującego jak i podmiotu
trzeciego, pojęcia „dysponowanie bezpośrednie” i „dysponowanie pośrednie” potencjałem.
Na marginesie, także sam zamawiający już w treści formularza 3.4 popełnił błąd – zgodnie
z opisem kolumny D, w Tabeli 3.4, zamawiający wymagając podania podstawy
dysponowania wykazanym sprzętem opisał: Podstawa do dysponowania osobami (np.
własność umowa użyczenia, itd.)**
Powyższe jest istotne z tego powodu, że pojęcie dysponowania bezpośredniego
i pośredniego zasadniczo ma swoje źródło w opinii Prezesa UZP – Dopuszczalność żądania
przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego – gdzie pojęcie to pojawiło się w kontekście bezpośredniego
bądź pośredniego dysponowania potencjałem osobowym. Rozróżnienie to było potrzebne
w związku ze specyfiką udostępnienia tego właśnie potencjału – potencjału kadrowego,
w przypadku osób sprawujących kierownicze funkcje w robotach budowlanych, które to
osoby często są osobami tzw. samozatrudnionymi i mogą bezpośrednio udostępniać swoje
zasoby dla spełniania warunków udziału i wykonywać zamówienie na podstawie umowy
łączącej je bezpośrednio z wykonawcą. W tym ostatnim przypadku UZP nazywa tę kategorię
zobowiązania bezpośrednim, co z kolei oznacza, że podmiot ten nie ma statusu podmiotu
trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp i w tej sytuacji nie jest konieczne składanie wraz
z ofertą zobowiązania dla tego podmiotu.
Jak wynika z powyższego, zasadniczo kategoria pośrednie/bezpośrednie
dysponowanie nie ma żadnego znaczenia w odniesieniu do potencjału technicznego, który
jest udostępniany dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Powołane rozporządzenie wymaga od wykonawców wyłącznie wskazania podstawy
dysponowania sprzętem, nie wymagając dodatkowej identyfikacji w kontekście
bezpośredniego czy też pośredniego dysponowania.
Odwołujący wypełnił w ofercie tabelę 3.4 wykazu sprzętu prawidłowo – zgodnie
zarówno z SIWZ, rozporządzeniem jak i w sposób komplementarny ze złożonym
zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zestawienie tabeli 3.4 sporządzonej przez wykonawcę
s. 35-36 oferty z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego s. 37-38 potwierdza, że ma
miejsce dysponowanie na podstawie umowy cywilno-prawnej. Powyższe zaś jest
wystarczające dla możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego.
Jak wynika ze złożonego wraz z ofertą, zbędnego i jak okazuje się wadliwie
zrozumianego oświadczenia, podmiot trzeci na s. 44 oraz 45 oferty złożył własny wykaz
sprzętu na formularzu 3.4. Z dokumentu wynika, że dla poz. 1-8 oraz 14 i 15 wykazu jest to
jego własny sprzęt, zaś w odniesieniu do pozostałych pozycji podstawą dysponowania jest
umowa użyczenia i dysponowanie pośrednie.
Zamawiający po zapoznaniu się z ofertą wezwał odwołującego w dniu 23.06.2016 r.
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 b) IDW –
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – Potencjał techniczny i Potencjał kadrowy – dotyczy Części nr 2 (Rejon Nowa
Sól).
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia prawidłowych dokumentów, w tym
dokumentu zawierającego jednoznaczne opisy, wskazując, że zobowiązanie powinno
pochodzić od innego podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi, odwołujący pismem z dnia 29.06.2016 r., w wyznaczonym terminie,
przedłożył zamawiającemu wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów, w których stwierdził
m.in., że:
- w załączonych do oferty załącznikach 3-4 „Potencjał techniczny” popełniliśmy oczywisty
błąd, sugerując się tym, że powyższe zasoby uzyskamy od podwykonawcy. Nasze
porozumienie z podwykonawcą jednoznacznie określa, że udostępnia nam zasoby opisane
w załącznikach 3-3 „Potencjał kadrowy” oraz 3-4 „Potencjał techniczny” i wymagane w SIWZ,
do bezpośredniej dyspozycji. W załączeniu przesyłamy poprawione ww. załączniki
wskazujące na bezpośrednie dysponowanie zasobami;
- nasz podwykonawca P.S. – firma „STANBUD” Sp. z o.o. oświadczył, że opisując
(wypełniając załączniki) potrzebne do oświadczenia o udostępnieniu nam zasobów, również
popełnił błąd. W kolumnie F załączników 3-3 i 3-4 zamiast wpisać, że na podstawie umów,
które zawarł z innymi podmiotami na użyczenie sprzętu (9 jednostek) oraz kierowców i
operatorów (10 osób), uzyskał powyższe zasoby do bezpośredniej dyspozycji, wpisał
omyłkowo, że będzie dysponował nimi pośrednio. Jedynie bezpośrednie dysponowanie
pozyskanymi zasobami przez firmę „STANBUD” Sp. z o.o. było podstawą do udzielenia nam
udostępnienia zasobów. W załączeniu przesyłamy poprawione załączniki, w których
jednoznacznie podmiot określił, że zasoby, które nam udostępnia są w jego bezpośredniej
dyspozycji i do bezpośredniej dyspozycji nam je udostępnia.
Powyższe potwierdza zupełne nierozumienie przez wykonawcę i podmiot trzeci
pojęcia „bezpośrednie dysponowanie” i, że zasadniczo uzupełnienia wprowadziły w tej
sytuacji zbędne zamieszanie. Wykaz ponownie złożony przez wykonawcę (jak wskazuje
powyższy wywód zbędnie), wskazuje na bezpośrednie dysponowanie sprzętem przy
jednoczesnym wykazaniu, że następuje to wskutek zobowiązania do udostępnienia.
Powyższe potwierdza, że wykonawca źle zrozumiał pojęcie bezpośredniego dysponowania.
Skoro odwołujący złożył, zarówno pierwotnie jak i w wyniku uzupełnienia,
zobowiązanie do udostępnienia całego sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia od
podmiotu trzeciego, to już zestawienie tych faktów wskazuje, że mamy do czynienia
z umową cywilno-prawną jako podstawą udostępnienia sprzętu, podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia (co wprost wynika z treści zobowiązania i formularza
ofertowego).
W tej sytuacji już na etapie pierwotnie złożonych dokumentów wraz z ofertą, jak
również uzupełnionych, wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu, który
wskazuje na wymóg wykazania się dysponowaniem sprzętem. Wskazana w wykazie
podstawa na jakiej dysponowanie będzie realizowane, ma służyć tylko jednemu celowi,
ocenie czy w tym zakresie konieczne będzie zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zatem skoro
sprzęt jest udostępniony wykonawcy na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego, to jest
to jedna z dopuszczalnych form wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jak wynika z powyższych ustaleń odwołującego, zasadniczo już na etapie złożonej
oferty wykaz 3.4 złożony przez wykonawcę był wypełniony w sposób poprawny, wskazując
na fakt uzyskania dostępu do wymienionego sprzętu na podstawie umowy cywilno-prawnej
(użyczenie) od podmiotu trzeciego. To z kolei kwalifikuje się do ew. kategorii „dysponowania
pośredniego”, tj. na podstawie zobowiązania. Jedynie takiej informacji oczekuje
ustawodawca w rozporządzeniu i tylko takich w konsekwencji może oczekiwać zamawiający.
Dodatkowo w trybie art. 26 ust. 2e Pzp solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego
powstaje wskutek nieudostępnienia zasobów bez względu na rodzaj tych zasobów
i podstawę dysponowania nimi przez podmiot trzeci, co potwierdza wprost treść
zobowiązania podmiotu trzeciego zarówno złożona w ofercie jak i uzupełniona (zgodnie
z wzorem zamawiającego Druk 3.5) w brzmieniu: Oświadczam, że jestem świadomy, że
w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia ww. zasobów
odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność
wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności,
za które nie ponoszę winy.
Zgodnie z decyzją o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 6.07.2016 r., zamawiający
po opisaniu stanu faktycznego sprawy na s. 4 stwierdził, że wykonawca złożył m.in.
2) oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego – podwykonawcy „STANBUD” Sp. z o.o. – do
udostępnienia potencjału kadrowego i technicznego oraz oryginał załącznika do
zobowiązania podpisany przez prezesa „STANBUD” Sp. z o.o. – formularz 3.4. – „Potencjał
techniczny”, w którym w pozycji 12 w kolumnie D („podstawa do dysponowania”) znajduje się
opis „umowa użyczenia dysponowanie pośrednie”, który wskazuje, że „STANBUD” Sp. z o.o.
sam będzie od kogoś użyczał sprzęt żeby udostępnić wykonawcy.
Poza tym, z załącznika do zobowiązania (formularza nr 3.4. złożonego przez
„STANBUD” Sp. z o.o.) wynika, że „STANBUD” Sp. z o.o. udostępnia samochód ciężarowy
o ładowności 10 Mg pod solarkę i pług o nr rej. DKL 9814 (pozycja nr 3 wykazu),
a wykonawca w swoim formularzu 3.4. – „Potencjał techniczny” wskazuje, że w realizacji
zamówienia będzie brał udział samochód o nr rej. DKL LC 05 (pozycja nr 3 wykazu), którym
dysponuje na podstawie zobowiązania do udostępnienia, przy czym nie załączył
zobowiązania do udostępnienia tej jednostki.
Odwołujący wskazał, analogicznie jak to przedstawiał w stosunku do formularza 3.4
złożonego niepotrzebnie wraz z ofertą podpisanego przez podmiot trzeci, uzupełnienie
zawiera zbędny i niewymagany przez Pzp wykaz sprzętu podpisany przez podmiot trzeci,
który nie był potrzebny i nie mógł wręcz stanowić podstawy oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji badanie treści tego dokumentu w stosunku do dokumentu wymaganego
i niezbędnego dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niepotrzebne,
bowiem nie jest on dokumentem, który służy dla oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, gdyż jak to wykazywano powyżej dokumentem takim może być jedynie
wykaz złożony przez wykonawcę.
W konsekwencji podany w poz. nr 3 uzupełnionego wykazu podmiotu trzeciego
omyłkowo nr rejestracyjny pojazdu DKL 9814 (pojazd o takich numerach rejestracyjnych nie
jest pojazdem w dyspozycji podmiotu trzeciego co potwierdza dodatkowo wadliwość
wpisania danych), nie zmienia oświadczenia własnego wykonawcy z tabeli 3.4, która zawiera
poprawnie zidentyfikowane pojazdy w szczególności samochód z poz. 3, który zgodnie
z tabelą wykonawcy – zarówno złożoną pierwotnie jak i uzupełnioną, jest to pojazd o nr
rejestracyjnym DKL LC05, tj. spełniający warunki udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji omyłkowy numer rejestracyjny zawarty w dokumencie, który nie stanowi
podstawy dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zdaniem odwołującego, nie
może stanowić podstawy do wykluczenia go z postępowania.
Mając powyższe na względzie, odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o: oddalenie odwołania w całości,
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym z tytułu zastępstwa
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odnosząc się do zarzutów ujętych w odwołaniu – zastrzegając jednocześnie
możliwość zaprezentowania dodatkowej lub rozbudowanej argumentacji na rozprawie,
wskazał, co następuje:
I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, nie wskazał w treści
odwołania w jaki sposób zamawiający dopuścił się naruszenia normy prawnej, jak również
nie umotywował postawionego zarzutu, ograniczając się do wskazania przepisu ustawy Pzp.
Sformułowany w ten sposób zarzut jest nieprawidłowy, zamawiający nie może domyślać się
co jest podstawą zarzutu. Powyższe uniemożliwia ustosunkowanie się do zarzutu,
ewentualnie naprawienie popełnionego błędu – wyrok KIO z 30.01.2014 r., sygn. KIO 71/14.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi
być postawiony wyraźnie, wskazywać konkretną czynność zamawiającego, która w ocenie
odwołującego narusza przepis prawa – stanowisko KIO wynikające z orzeczenia z dnia 11
kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13.
Ponadto, abstrahując od oceny formy postawionego zarzutu, jak również braku jego
umotywowania, zamawiający zaznaczył, że odwołujący podniósł w odwołaniu samodzielny
zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że
w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp
ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt KIO 1918/12 oraz
wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie ogólnych zasad wynikających
z przepisu art. 7 ustawy Pzp sprawia, że nie można mówić o skutecznie postawionym
zarzucie. Koniecznym jest zatem podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia
konkretnego przepisu ustawy Pzp w związku z przepisem art. 7 ustawy Pzp, przy czym
niezbędnym elementem jest także uzasadnienie zarzutu, czyli dokładne i precyzyjne
wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako
zasady ujętej w przepisie ma charakter pomocniczy, „wspierający” i winno być podnoszone
jedynie jako uzupełnienie zarzutu naruszenia konkretnych przepisów ustawy Pzp. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma ogólny charakter i konkretyzuje
się dopiero w pozostałych przepisach ustawy Pzp, które cechuje większy stopień
szczegółowości i które – dzięki temu – gwarantują niefaworyzowanie żadnego z podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stąd też postawienie zarzutu naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie powinno stanowić
samodzielnego, odrębnego stwierdzenia, co ma miejsce w tej sprawie, ale powinno być
wykazywane pomocniczo, jako konsekwencja naruszenia innego przepisu ustawy Pzp.
Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12 marca 2015 r., KIO 352/15.
Zamawiający wskazał, że pod rządami poprzedniej ustawy, regulującej materię
zamówień publicznych, na wykonawcy korzystającym ze środków ochrony prawnej, ciążył
obowiązek wskazania naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad
udzielania zamówienia. Jednak obecnie odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
jakiejkolwiek zasady zamówień publicznych, zwłaszcza biorąc pod uwagę powyższy wywód.
Samo powołanie się na naruszenie jedynie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest
zarzutem zbyt ogólnym, niezasługującym na uwzględnienie, tym bardziej, że odwołujący
w stawianym zarzucie, jak również w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie rozwinął
twierdzenia o rzekomym naruszeniu przepisu. Brak jest jakiegokolwiek określenia czynności
wskazującej na nierówne (różne) traktowanie różnych podmiotów w analogicznych stanach
faktycznych, a tym bardziej uzasadnienia dla trafności zarzutu w tym przedmiocie.
Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
II. Ponadto, odwołujący zarzucił zamawiającemu: naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu wywodzonego z art. 7 ustawy Pzp, odwołujący
również nie
wskazał konkretnego czynu zamawiającego, który świadczyłby
o naruszeniu normy art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie umotywował w treści
uzasadnienia stawianego zarzutu. Dlatego też wskazana wyżej argumentacja,
zamawiającego odnośnie braku zasadności dla zarzutu wywodzonego z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, odnosi się również bezpośrednio do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis, którego naruszenie zarzuca odwołujący w odwołaniu, art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, nakazuje zamawiającemu kierowanie się przy ocenie ofert kryteriami określonymi
w SIWZ, a więc jak w tym przypadku ceną i terminem zapłaty. Takimi kryteriami posłużył się
zamawiający przy ocenie ofert wszystkich wykonawców, w tym oferty odwołującego.
W związku z tym należy postawić pytanie odwołującemu, jakie, jego zdaniem, zamawiający
zastosował kryteria oceny ofert? Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób w treści
odwołania do stawianego zarzutu wyboru oferty, która nie jest tą najkorzystniejszą spośród
niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nie może domyślać się co jest podstawą
zarzutu, gdy odwołujący przedstawia uzasadnienie, które nie odnosi się do zarzutu
naruszenia przepisu. Powyższe uniemożliwia zamawiającemu ustosunkowanie się do
zarzutu, ewentualnie naprawienie popełnionego błędu.
Oferta wykonawcy Konsorcjum: Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych Ł.J. oraz
Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K., spełnia przesłanki najkorzystniejszej oferty w
rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca zaoferował najdłuższy termin zapłaty i w
kryteriach
oceny
ofert
uzyskał
najwyższą
liczbę
punktów,
a zatem zaoferował zamawiającemu obiektywnie najkorzystniejsze warunki. Zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, bo przedstawiającą najkorzystniejszy bilans
ceny i terminu zapłaty, ze wszystkich złożonych ofert. Oferta wykonawcy jest ofertą wybraną
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. W związku
z powyższym nie można czynić zamawiającemu zarzutu, że nie wybrał oferty
najkorzystniejszej, tym samym nie mógł naruszyć przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
III. Ponadto, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie norm zawartych w art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 Pzp, Wskazane normy przewidują uprawnienie
zamawiającego do żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jak również wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca polega przy wykonaniu
zadania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, jest zobowiązany dostarczyć
zamawiającemu dokument zawierający pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zamawiający w celu oceny czy wykonawca rzeczywiście będzie dysponował zasobami
innego podmiotu, może go wezwać do przesłania m.in. dokumentu zawierającego zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu. Odwołujący wraz z ofertą złożył
dokument zawierający wykaz sprzętu znajdujący się w zasobach „STANBUD” Sp. z o.o.;
pomimo braku stosownego wezwania przez zamawiającego. Odwołujący złożył kolejny
wykaz sprzętu, podpisany przez podmiot trzeci, tzn. „STANBUD” Sp. z o.o., w którym zostało
wskazane, że podstawą dysponowania sprzętu przez „STANBUD” Sp. z o.o. jest „umowa
użyczenia dysponowanie pośrednie”, co wskazuje na udostępnianie jednostek sprzętowych
przez jeszcze inny podmiot.
Zamawiający nie może zgodzić się z argumentacją odwołującego, że dokument
zawierający wykaz sprzętu, podpisany przez podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
odwołujący. nie może podlegać ocenie zamawiającego. Twierdzenie dotyczące tego, że tylko
i wyłącznie dokument podpisany przez wykonawcę jest ”ważny” – jest chybione. Należy
uwzględnić, że szereg dokumentów nie wymaga podpisu wykonawcy (jak np. zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy czy też dokument dotyczący
wadium jak np. Gwarancja bankowa albo ubezpieczeniowa).
Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (dalej jako: „rozporządzenie”), nie zawierają ograniczenia,
na które powołuje się odwołujący. Fakt, że dokument nie został podpisany przez wykonawcę
nie skutkuje tym, że zamawiający nie może poddać go ocenie na okoliczność spełniania
warunku w zakresie dysponowania określonym sprzętem wymaganym w SIWZ – żaden
przepis prawa, ani postanowienia SIWZ nie wyłączają możliwości przedstawiania
zobowiązania do udostępnienia od podmiotu, który samodzielnie sam zasobem nie
dysponuje.
W związku z tym, powyższy wykaz podpisany przez „STANBUD” sp. z o.o. zachowuje
walor dokumentu zgodnie z rozporządzeniem i jako taki podlega ocenie zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że dorobek orzeczniczy KIO wskazuje, że to na wykonawcy
spoczywa ryzyko zamieszczania w treści składanej oferty poszczególnych dokumentów.
Powyższe wynika z wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 1041/09,
KIO/UZP 1063/09. W orzeczeniu KIO słusznie argumentuje, że zamawiający nie może
w sposób selektywny oceniać dokumentacji złożonej przez odwołującego w postępowaniu.
Skoro wykonawca przedłożył 2 wykazy, to zamawiający nie mógł wiedzieć, który z nich jest
”właściwy” oraz przedstawia rzeczywisty potencjał odwołującego. Tym bardziej, biorąc pod
uwagę fakt, że przedłożono również zobowiązanie do oddania zasobów w określonym
kształcie. W związku z tym, zamawiający kierując się zasadą pisemności i profesjonalizmem
uczestników postępowania, przyjął składane oświadczenia zgodnie z ich literalnym
brzmieniem, tj. wykonawca na spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedłożył
dokument z zasobami będącymi w dyspozycji „STANBUD” Sp. z o.o. na podstawie umowy
użyczenia czyli nie bezpośrednio w dyspozycji „STANBUD” Sp. z o.o.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że wykaz sprzętu będącego
w dyspozycji odwołującego nie powinien podlegać ocenie zamawiającego, gdyż został
złożony bez uprzedniego wezwania do złożenia takiego dokumentu, które było przewidziane
w postanowieniach SIWZ. Stanowisko zamawiającego w tej kwestii potwierdza wyrok KIO
o sygn. akt 9/15.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do
złożenia prawidłowej dokumentacji w wyznaczonym terminie. Powyższe działanie jest
obowiązkiem zamawiającego w świetle ustawy Pzp, jeżeli zachodzą ustawowe przesłanki do
wezwania. Wezwanie do złożenia wymaganej dokumentacji, wystosowane przez
zamawiającego, było skonstruowane prawidłowo, co nie jest kwestionowane przez
odwołującego. Niemniej jest to działanie o charakterze jednorazowym, pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający dokonał wszelkich starań i w sposób
prawidłowy zrealizował ciążące na nim obowiązki.
Odwołujący jest profesjonalistą, w związku z czym jego staranność powinna być
oceniana z uwzględnieniem tego faktu. To w interesie wykonawcy leży czuwanie
w trakcie prowadzonego postępowania m.in. nad należytym wykazaniem spełnienia
warunków wymaganych przez zamawiającego w SIWZ. Ocenę powinności zachowania
przez odwołującego szczególnej staranności, która wymagana jest od profesjonalisty
potwierdza orzecznictwo KIO w wyroku z dnia 10.04.2015 r., sygn. akt. KIO 604/15.
Zgodnie z art. 38 ustawy Pzp odwołujący miał możliwość zwrócenia się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zadawanie pytań zwykło się uważać jedynie za
uprawnienie wykonawcy. Odmiennej wykładni dokonał jednak Sąd Najwyższy w wyroku z 5
czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt. IV CSK 626/2013, w którym wskazał na znaczenie
art. 38 ustawy Pzp w kontekście przepisów Kc wyznaczających ogólne reguły wykonania
zobowiązań. W ocenie Sądu Najwyższego art. 38 ustawy Pzp w związku z art. 354 § 2 Kc
w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia
wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art.
355 § 2 Kc.
Podobnie w odniesieniu do otrzymywanych od zamawiającego wezwań w toku
postępowania na etapie po otwarciu ofert. „Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w momencie
otrzymania od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, wykonawca upewnił
się, że prawidłowo odczytuje wymagania zamawiającego.(...)” – w wyroku KIO sygn. akt
1471/15 – tym samym jeśli sama czynność wezwania w trybie i na zasadzie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp nie była zrozumiała dla odwołującego – winien choćby podjąć próbę
wyjaśnienia – skąd zamawiający wywiódł obowiązek wezwania do uzupełnienia oferty
odwołującego. Na skutek wezwania odwołujący przedstawił dokumenty i oświadczenia, które
nie mogły prowadzić do innej czynności jak tylko wykluczenia odwołującego z postępowania
– i tak też zamawiający uczynił.
Wykonawca wezwany do uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. powinien miećświadomość, że zamawiający czyni takie wezwanie tylko jednokrotnie. Dlatego żadne braki
w ofercie, które były wykazane w wezwaniu do uzupełnienia, nie mogą być później
uzupełnione, a więc z tego wynika, że wykonawca powinien uzupełnienie wykonać w sposób
pełny (KIO – sygn. akt 1436/15).
Reasumując, w ocenie zamawiającego, odwołujący w żadnym razie nie wykazał
w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w sposób, który
w kontekście przepisu art. 192 ustawy Pzp pozwalałby na uwzględnienie odwołania. Tym
samym odwołanie winno być oddalonym w całości, o co wniósł zamawiający.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła, że informacja o odwołaniu wraz
z kopią odwołania zostały przesłane wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 19 lipca 2016 r. Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z dnia 19 lipca 2016 r. zostało
wniesione w dniu 21 lipca 2016 r. przez pełnomocnika adwokata Piotra Haładudę. W treści
zgłoszenia wskazano podmiot zgłaszający przystąpienie: J.Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł.. Do zgłoszenia
załączono pełnomocnictwo udzielone adwokatowi P.H. przez J.Ł. w dniu 17 kwietnia 2014 r.,
w okresie, w którym J.Ł. nie był ustanowionym pełnomocnikiem wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pełnomocnictwo zostało udzielone w sprawach
dotyczących prowadzonej przez J.Ł. działalności gospodarczej, przed wszystkimi organami
wymiaru sprawiedliwości, osobami fizycznymi i prawnymi. Ofertę złożyli w postępowaniu
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł. oraz E.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą K.E. Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany.
Przystąpienie nie zostało zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielanie zmówienia, lecz wyłącznie przez wykonawcę: J.Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł..
Drugie zgłoszenie przystąpienia z dnia 20 lipca 2016 r. (wniesione w dacie jak wyżej),
w którego treści wskazano, że przystępującym jest konsorcjum w skład, którego wchodzi
dwóch przedsiębiorców: J.Ł. i E.K., prowadzących działalności gospodarcze – zostało
podpisane przez J.Ł. Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł., do którego nie
dołączono żadnego dowodu, że J.Ł. działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione przez jednego
przedsiębiorcę w sytuacji, gdy ofertę złożyło dwóch przedsiębiorców, jako wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że w przedstawionych okolicznościach, nie zostały spełnione przesłanki
skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, określone w art. 185 ust. 2 i 3
Pzp, zatem przedsiębiorca J.Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Transportowo-Sprzętowych J.Ł., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, nie stał się uczestnikiem tego postępowania.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, zatem rozpoznała odwołanie
na rozprawie (art. 189 ust. 4 ustawy).
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania,
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie rozpoznane – w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art.
192 ust. 7 Pzp – zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu),
dotyczących czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i zaniechania czynności,
do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp),
z uwzględnieniem obowiązku stron postępowania odwoławczego wynikającego z art. 190
ust. 1 ustawy, do przedstawiania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy oraz obowiązku Izby rozstrzygnięcia w wyroku
o żądaniach odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – Dz. U.
z 2014 r. poz. 964)
– podlega oddaleniu.
Stan faktyczny sprawy został przedstawiony w stanowiskach stron, odpowiednio
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, powtórzonych z niezbędnymi skrótami w pierwszej
części uzasadnienia, nie jest, co do zasady, sporny. Spór dotyczy oceny prawnej czynności
odwołującego i zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, m.in. warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy uprawnia wykonawcę do polegania na potencjale
technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, wskazując, że wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (którego adresatem jest wyłącznie
zamawiający i wymóg określony w rozporządzeniu ma zastosowanie wówczas, gdy został
zamieszczony w SIWZ), uprawnia zamawiającego – w celu ustalenia, czy wykonawca
polegający na zasobach innego podmiotu będzie dysponował tymi zasobami w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów – do żądania
dokumentów dotyczących w szczególności: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu; sposobu wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia; charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem; zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.Żądania odpowiadające treści przepisów, zamawiający zamieścił w SIWZ: Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków –
rozdział 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), pkt 7.2 ppkt 3. dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym, Część 2: Rejon Nowa Sól; zamawiający wyszczególnił wymagane:
samochody, ładowarki i równiarki, w sumie 19 pojazdów. Zgodnie z pkt 8.2.4 SIWZ
dowodem potwierdzającym dysponowanie potencjałem technicznym miał być: Wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług
w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami na formularzu 3.4 (Potencjał techniczny). Zamawiający zamieścił wymóg: Wykaz
musi potwierdzać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3 a) IDW. W formularzu 3.4
należało: w kolumnie B uzupełnić opis podając tonaż oferowanych pojazdów, w dalszych
kolumnach: C – podać nr rejestracyjny pojazdu, E – wskazać podstawę do dysponowania
(np. własność umowa użyczenia, itd.), należało wpisać także czy dysponowanie
bezpośrednie czy pośrednie (udostępnienie przez inny podmiot).
Formularz 3.5 stanowił wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, z zastrzeżeniem możliwości
zastosowania zamiast formularza innych dokumentów opisanych w formularzu,
z uwzględnieniem treści § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, o którym mowa wyżej.
Odwołujący złożył z ofertą formularz 3.4 podając w kolumnie D dla wszystkich 19
oferowanych pojazdów jednakowy opis dysponowania: „umowa użyczenia dysponowanie
pośrednie”. W załączonym formularzu 3.5 prezes zarządu „STANBUD” Sp. z o.o., zgodnie
z wzorem tego formularza zobowiązał się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia Sprzęt (…) zgodnie z formularzem (…) 3.4 do dyspozycji (odwołującego).
W załączonym formularzu 3.4 podmiot udostępniający zasoby – „STANBUD” Sp. z o.o. –
wskazał pojazdy wymienione w poz. 1-8, 14-15 jako własne, w poz. 9-13, 16-19 „umowa
użyczenia dysponowanie pośrednie”.
Zamawiający wezwał odwołującego (pismo z dnia 23-06-2016 r.) na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów, wskazując spośród innych zakresów do
uzupełnienia, także pkt 3: dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 b) IDW – dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym (…). W obszernym uzasadnieniu pisma zamawiający podał, że
podmiot udostępniający zasoby wskazał w formularzu 3.4 dla 9 udostępnionych pojazdów
dysponowanie „umowa użyczenia dysponowanie pośrednie”. Odwołujący nie udowodnił, że
będzie dysponował udostępnionym potencjałem technicznym, ponieważ z dokumentów nie
wynika, że podmiot udostępniający nimi dysponuje. Wskazał też na wymóg złożenia
pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób, zamiast złożonej z ofertą kopii.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z nowymi dokumentami. W wyjaśnieniach
wskazał, że zarówno odwołujący, jak i podmiot udostępniający potencjał techniczny, popełnili
błędy w formularzach złożonych z ofertą. Odwołujący złożył nowy formularz 3.4 z opisem, że
dysponuje pojazdami na podstawie „zobowiązanie do udostępnienia dysponowanie
bezpośrednie” (19 pojazdów wymienionych w wykazie), natomiast podmiot udostępniający
zasób opisał, że udostępnia 10 pojazdów własnych (poz. 1-8, 14-15), 8 pojazdów na
podstawie „umowa użyczenia dysponowanie bezpośrednie”, 1 pojazd (poz. 12) „umowa
użyczenia dysponowanie pośrednie”. Ponadto podmiot udostępniający, w nowym formularzu
w przeciwieństwie do złożonego wraz z ofertą, nie udostępnił pojazdu wskazanego w poz. 3
wykazu odwołującego (DKL LC 05), udostępniając pojazd (DKL 9814), którego, jak
wyjaśniono na rozprawie, podmiot udostępniający zasób nie posiada.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy, uznając ofertę za odrzuconą na podstawie ust. 4 wskazanego artykułu.
W uzasadnieniu podał, że odwołujący nie wykazał, że dysponuje 8 (jak w warunku)
samochodami ciężarowymi o ładowności min. 10 Mg pod solarkę i pług oraz 2 (jak
w warunku) samochodami samowyładowczymi o ładowności min. 10,0 Mg pod solarkę
i pług. W obszernym przedstawieniu okoliczności, zamawiający wskazał na przeprowadzoną
procedurę uzupełniania błędnych dokumentów złożonych z ofertą oraz w konsekwencji
zaoferowanie przez odwołującego pojazdu udostępnionego przez inny podmiot („STANBUD”
Sp. z o.o.), który sam będzie od kogoś użyczał ten pojazd, by udostępnić go odwołującemu.
Poza tym wskazał, że odwołujący oferuje w poz. 3 wykazu pojazd DKL LC 05 udostępniony
przez podmiot udostępniający zasób, nie załączając jednak zobowiązania tego podmiotu.
„STANBUD” Sp. z o.o. udostępnił na podstawie załączonego nowego zobowiązania,
w przeciwieństwie do udostępnienia złożonego z ofertą, inny pojazd DKL 9814.
Na rozprawie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu,
przyznając w toku rozprawy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia popełniono błędy
również w dokumentach złożonych na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Wobec
wyczerpania trybu uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wskazanego w ustawie, wniósł
o nakazanie wyjaśnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
Zamawiający oponując przeciwko żądaniu złożonemu na rozprawie, wskazał na
braki: uzasadnienia zarzutów i żądań przedstawionych w odwołaniu, staranności
profesjonalnego wykonawcy w przygotowaniu dokumentacji niezbędnej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący korzysta w całości
z zasobów innego podmiotu nie tylko w zakresie potencjału technicznego oraz dowodowe –
nieprzedłożenie jakiegokolwiek dowodu, wytworzonego chociażby na potrzeby toczącego się
postępowania, w celu stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, np.
potwierdzenia odpowiedniego organu rejestracyjnego odnośnie posiadanego stanu
pojazdów.
Oceniając powyższe Izba uznała, że odwołujący zgodnie z wymaganiami opisanymi
w SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, złożył wykaz pojazdów (formularz
3.4. Potencjał techniczny). Odwołujący polega w całości wymagania zamawiającego na
potencjale technicznym innego podmiotu („STANBUD” Sp. z o.o.) w rozumieniu art. 26 ust.
2b ustawy. Złożył zobowiązanie tego podmiotu – formularz 3.5 i formularz 3.4. Dokumenty te
stanowią integralną całość jako zobowiązanie innego podmiotu. W formularzu 3.5 podmiot
udostępniający zamieścił oświadczenie o oddaniu do dyspozycji odwołującego zasobu,
natomiast w wykazie udostępnianego potencjału technicznego (pojazdów samochodowych),
przedstawionym w formularzu 3.4 wyszczególnił zasoby jakie oddaje do dyspozycji
odwołującego. Wykaz pojazdów podmiotu udostępniającego zasób w formularzu 3.4 jest
dopełnieniem zobowiązania o udostępnieniu pojazdów samochodowych, lecz nie
odpowiadającym w pełni oświadczeniu odwołującego, zarówno co do zobowiązania
w pierwotnej wersji złożonej z ofertą, jak również w powtórnej złożonej na wezwanie
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi – zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, (…) albo,
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie (…).
Wezwanie jest jednokrotne w tym samym zakresie.
W doktrynie i orzecznictwie ugruntował się pogląd, że dysponowanie zasobami
innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie
może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów
przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu,
zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że wykonawca będzie
dysponować sprzętem w sposób rzeczywisty (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 715/14), a realność udostępnienia nie może być pozostawiona domysłom (wyrok
z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13).
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD
113/13 Izba wskazała, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stawia wymaganie, by
wykonawca udowodnił zamawiającemu, że odpowiednim, wymienionym w tym przepisie
zasobem będzie dysponował. W sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości
posiłkowania się zasobami innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę
spełniania warunku został wzmocniony – ustawodawca zastrzegł w tym wypadku obowiązek
już nie wykazania, ale udowodnienia.
Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z wnioskowania czy wykonawca, który przedstawia
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia odpowiedniego zasobu, rzeczywiście nim
dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło przekazanie udostępnionego potencjału. Jeśli
zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu
wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w zakresie
udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie
.
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do innego podmiotu winno być
konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób.
Udowodnienie dysponowania zasobem należącym do innego podmiotu, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak wskazała dalej Izba, to nie wyczerpanie stanu
formalnego – złożenie dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” i powielającego w swej
treści przepis art. 26 ust. 2b ustawy, ale udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na
podstawie tego dowodu, jakim jest zobowiązanie uzyska odpowiedni zasób, stanowisko to
znajduje też potwierdzenie w wyroku KIO z 8 lutego 2013 r., sygn. akt 160/12.
Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale zobowiązany do oceny, czy na podstawie
złożonych przez wykonawców zobowiązań (lub innych odpowiednich dokumentów) nastąpiło
udowodnienie dysponowania zasobem wymienionym w tym dokumencie.
W wyroku z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10, Sąd Okręgowy
w Warszawie, orzekł w przedmiocie udostępniania zasobów następująco: Dowód na
dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy
dowód, który wskazuje na udostępnienie wykonawcy własnych zasobów przez inny podmiot.
Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu
zamówienia.
Na podstawie powyższego, należało uznać, że nie jest sprzeczne z ustawą
stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał pewnego, realnego dysponowania
pojazdami w sposób wymagany w SIWZ.
Przepis 26 ust. 4 ustawy stanowi o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, jednak należy
podkreślić, że wobec obowiązku wykonawcy udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego
udostępnienia zasobu, nie ma możliwości zastąpienia braku wykazania realności
udostępnienia wyjaśnieniem, w sytuacji, gdy podmiot udostępniający dwukrotnie nie
potwierdził udostępnienia zgodnego z oświadczeniem odwołującego. Uzyskanie zgodności
oświadczeń odwołującego i podmiotu udostępniającego zasób wymaga zmiany oświadczeń.
W wyroku Izby z dnia 13 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1863/10 wskazano, że
„Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu
stanowią de facto – jego uzupełnienie”.
Zasługuje na uwagę stanowisko zamawiającego co do aktywności dowodowej
w sprawie, a mianowicie braku chociażby uprawdopodobnienia przez odwołującego faktów
w celu wywołania wątpliwości zamawiającego, co do nie wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Reasumując, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, wobec
nie wykazania naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE”
S.A., , i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę „POL-DRÓG
DRAWSKO POMORSKIE” S.A., Drawsko Pomorskie,
2.2. zasądza od wykonawcy „POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE” S.A., Drawsko
Pomorskie na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział
w
Zielonej
Górze,
Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1314/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA w Zielonej Górze w sezonie 2016-2017-2018 z podziałem na 4 części zamówienia”,
w zakresie części nr 2 (Rejon Nowa Sól), na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa”, lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15/04/2016 r. nr 2016/S 074-129566.
Wartość zamówienia – usługa – jest większa niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca „POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE” S.A. z siedzibą w Drawsku
Pomorskim – odwołujący w postępowaniu odwoławczym – wniósł odwołanie od czynności
i zaniechania zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 7 ust. 1; art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3; art. 91 ust. 1 i innych
wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: konsorcjum – lider J.Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł., partner: E.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K., i powtórzenia czynności oceny
ofert,
z
unieważnieniem
decyzji
o wykluczeniu odwołującego z postępowania, co – przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert
przyjętych w postępowaniu – winno skutkować uznaniem za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez odwołującego.
Uzasadnienie odwołania. Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje zimowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA w Zielonej Górze w sezonie
2016-2017-2018 z podziałem na 4 części zamówienia. W części nr 2, obejmującej teren
Rejonu Nowa Sól – drogi o łącznej długości 135 874,0 km (sezon 2016-2017) oraz 88,276
km (sezon 2017-2018), zostały złożone trzy oferty, w tym oferta odwołującego z ceną 2 249
099,70 zł brutto oraz z maksymalnie punktowanym w ramach drugiego kryterium oceny ofert
terminem płatności, wynoszącym 30 dni.
W zakresie warunków podmiotowych udziału wykonawców w postępowaniu,
zamawiający określił m.in. warunki dotyczące dostępnego dla wykonawcy sprzętu
niezbędnego do wykonania zamówienia.
Zgodnie z SIWZ pkt 7.3: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
a) Potencjał techniczny; wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w celu realizacji
zamówienia niżej wymienionymi urządzeniami technicznymi; nie dopuszcza się by przy
realizacji zamówienia jedna jednostka sprzętowa pracowała na więcej niż 1 części; nie
dopuszcza się wskazania tej samej jednostki sprzętu w liczbie większej niż 1 szt. sprzętu
w ramach 1 części.
CZĘŚĆ NR 2: Rejon Nowa Sól: A) Samochód ciężarowy o ładowności min. 10 Mg pod
solarkę i pług, minimalna liczba jednostek: 8; B) Samochód ciężarowy o ładowności min. 14
Mg pod solarkę i pług, minimalna liczba jednostek: 3; C) Samochód samowyładowczy
o ładowności min. 10,0 Mg pod solarkę i pług, minimalna liczba jednostek: 2; D) Równiarka
z lemieszem gumowym, minimalna liczba jednostek: 2; E) Ładowarka o pojemności łyżki
min. 0,60 m
3
, minimalna liczba jednostek: 2; F) Ładowarka duża o ładowności od 4 do 6 m
3
,
minimalna liczba jednostek: 2.
Zgodne z SIWZ obowiązkiem wykonawców ubiegających się o zamówienie było
w celu wykazania spełniania warunku, złożenie wraz z ofertą następujących dokumentów:
8.2.4. Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją
o podstawie do dysponowania tymi zasobami, na formularzu zgodnym z treścią Formularza
3.4. („Potencjał techniczny”). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa
w pkt 7.2.3) a) IDW.
W zakresie dotyczącym możliwości wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, zamawiający
wskazał w SIWZ:
8.2.5. W sytuacji, gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, potencjale technicznym, zdolnościach finansowych
i ekonomicznych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
zobowiązany jest udowodnić, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia.
8.2.6. Jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów
dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia; c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Propozycję treści dokumentu (zobowiązania) stanowi formularz 3.4. – „Zobowiązanie
do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia”.
W złożonej ofercie, odwołujący na Formularzu ofertowym w zakresie
przewidywanego podwykonawstwa wskazał: 7. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy
udziale podwykonawców w następującym zakresie: 7.1. zwalczanie śliskości zimowej,
usuwanie śniegu, ustawienie i demontaż siatki p/śnieżnej (zakres powierzonych części
zamówienia).
W zakresie warunku dotyczącego dysponowania niezbędnym sprzętem w celu
realizacji zamówienia, odwołujący skorzystał w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z potencjału
podmiotu trzeciego – firmy „STANBUD” Sp. z o.o., Lądek Zdrój.
W związku z powyższym, uwzględniając przewidywane wzięcie udziału w realizacji
zamówienia przez wskazany podmiot, zostały złożone wraz z ofertą m.in. następujące
wymagane w SIWZ dokumenty odnoszące się do tego podmiotu: 1. s. 8 oferty Formularz
3.1.1.a) o braku podstaw wykluczenia „STANBUD” Sp. z o.o. z postępowania; 2. s. 37-38
oferty Formularz 3.5 – pisemne zobowiązanie „STANBUD” Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b
Pzp.
W zakresie spełnienia warunku dysponowania wymaganym sprzętem odwołujący
wraz z ofertą złożył wymagane dokumenty, tj. Wykaz sprzętu jakim dysponuje zgodnie
z Formularzem 3.4 do SIWZ.
Formularz 3.4. – odwołujący zamieścił w uzasadnieniu odwołania kopię wykazu
sprzętu liczącego 19 pozycji (dwie tabele), z wyszczególnieniem rodzaju sprzętu,
ładowności, nr rejestracyjnych i podaniem podstawy do dysponowania – wskazując we
wszystkich pozycjach: „umowa użyczenia, dysponowanie pośrednie”.
Odwołujący wskazał, że wykaz powyższy został wypełniony zgodnie z SIWZ oraz
wymaganiami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Wykaz złożony wraz z ofertą potwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu: – identyfikuje sprzęt, który jest przeznaczony
do wykonania zamówienia ze wskazaniem jego numeru rejestracyjnego, a także zawiera
potwierdzenie, że zidentyfikowany w wykazie sprzęt ma wymagane przez zamawiającego
parametry techniczno-użytkowe, jak również, wskazana jest w nim wymagana, zgodnie
z rozporządzeniem, podstawa dysponowania przez wykonawcę.
Zgodnie ze złożonym wykazem podano, że podstawą dysponowania będzie umowa
użyczenia (jedna z możliwych form dysponowania sprzętem zgodnie z wzorem formularza
zamawiającego), a także zamieszczono wskazanie, że dysponowanie to będzie miało
charakter dysponowania pośredniego (co było spójne).
Powyższe korespondowało z formułą wg, której wykonawca uzyskuje potencjał od
podmiotu trzeciego tj. „STANBUD” Sp. z o.o., gdzie jak to wynika z treści zobowiązania,
podmiot ten (s. 37 oferty): Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia: sprzęt i osoby zdolne do wykonania zamówienia, zgodnie z formularzem 3.3
i 3.4.
W tej sytuacji zupełnie niepotrzebnie i jak pokazują dalsze czynności w postępowaniu
zbędnie, wraz z ofertą został złożony po raz drugi wykaz sprzętu także na Formularzu 3.4
(s. 44 oraz 45 oferty) tym razem podpisany przez podmiot trzeci, tj. „STANBUD” Sp. z o.o.
Dokument ten, co podkreślił odwołujący, ani nie był wymagany przez SIWZ ani też nie służy
zgodnie z powołanym rozporządzeniem ocenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Dowodem spełniania warunku w zakresie dysponowania określonym
sprzętem jest wyłącznie wykaz sprzętu wypełniony i podpisany przez samego wykonawcę.
Dokument załączony na s. 35 i 36 oferty, został wypełniony prawidłowo, dowodził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, był sporządzony i podpisany przez
wykonawcę, tak jak tego wymaga rozporządzenie. Dodatkowo jego treść korespondowała
z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wraz z ofertą.
Podsumowując, już na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu sprzętu jakim dysponuje
wykonawca możliwa była pozytywna ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Istotą problemu było niezrozumienie, tak w przypadku odwołującego jak i podmiotu
trzeciego, pojęcia „dysponowanie bezpośrednie” i „dysponowanie pośrednie” potencjałem.
Na marginesie, także sam zamawiający już w treści formularza 3.4 popełnił błąd – zgodnie
z opisem kolumny D, w Tabeli 3.4, zamawiający wymagając podania podstawy
dysponowania wykazanym sprzętem opisał: Podstawa do dysponowania osobami (np.
własność umowa użyczenia, itd.)**
Powyższe jest istotne z tego powodu, że pojęcie dysponowania bezpośredniego
i pośredniego zasadniczo ma swoje źródło w opinii Prezesa UZP – Dopuszczalność żądania
przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego – gdzie pojęcie to pojawiło się w kontekście bezpośredniego
bądź pośredniego dysponowania potencjałem osobowym. Rozróżnienie to było potrzebne
w związku ze specyfiką udostępnienia tego właśnie potencjału – potencjału kadrowego,
w przypadku osób sprawujących kierownicze funkcje w robotach budowlanych, które to
osoby często są osobami tzw. samozatrudnionymi i mogą bezpośrednio udostępniać swoje
zasoby dla spełniania warunków udziału i wykonywać zamówienie na podstawie umowy
łączącej je bezpośrednio z wykonawcą. W tym ostatnim przypadku UZP nazywa tę kategorię
zobowiązania bezpośrednim, co z kolei oznacza, że podmiot ten nie ma statusu podmiotu
trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp i w tej sytuacji nie jest konieczne składanie wraz
z ofertą zobowiązania dla tego podmiotu.
Jak wynika z powyższego, zasadniczo kategoria pośrednie/bezpośrednie
dysponowanie nie ma żadnego znaczenia w odniesieniu do potencjału technicznego, który
jest udostępniany dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Powołane rozporządzenie wymaga od wykonawców wyłącznie wskazania podstawy
dysponowania sprzętem, nie wymagając dodatkowej identyfikacji w kontekście
bezpośredniego czy też pośredniego dysponowania.
Odwołujący wypełnił w ofercie tabelę 3.4 wykazu sprzętu prawidłowo – zgodnie
zarówno z SIWZ, rozporządzeniem jak i w sposób komplementarny ze złożonym
zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zestawienie tabeli 3.4 sporządzonej przez wykonawcę
s. 35-36 oferty z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego s. 37-38 potwierdza, że ma
miejsce dysponowanie na podstawie umowy cywilno-prawnej. Powyższe zaś jest
wystarczające dla możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego.
Jak wynika ze złożonego wraz z ofertą, zbędnego i jak okazuje się wadliwie
zrozumianego oświadczenia, podmiot trzeci na s. 44 oraz 45 oferty złożył własny wykaz
sprzętu na formularzu 3.4. Z dokumentu wynika, że dla poz. 1-8 oraz 14 i 15 wykazu jest to
jego własny sprzęt, zaś w odniesieniu do pozostałych pozycji podstawą dysponowania jest
umowa użyczenia i dysponowanie pośrednie.
Zamawiający po zapoznaniu się z ofertą wezwał odwołującego w dniu 23.06.2016 r.
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 b) IDW –
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – Potencjał techniczny i Potencjał kadrowy – dotyczy Części nr 2 (Rejon Nowa
Sól).
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia prawidłowych dokumentów, w tym
dokumentu zawierającego jednoznaczne opisy, wskazując, że zobowiązanie powinno
pochodzić od innego podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi, odwołujący pismem z dnia 29.06.2016 r., w wyznaczonym terminie,
przedłożył zamawiającemu wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów, w których stwierdził
m.in., że:
- w załączonych do oferty załącznikach 3-4 „Potencjał techniczny” popełniliśmy oczywisty
błąd, sugerując się tym, że powyższe zasoby uzyskamy od podwykonawcy. Nasze
porozumienie z podwykonawcą jednoznacznie określa, że udostępnia nam zasoby opisane
w załącznikach 3-3 „Potencjał kadrowy” oraz 3-4 „Potencjał techniczny” i wymagane w SIWZ,
do bezpośredniej dyspozycji. W załączeniu przesyłamy poprawione ww. załączniki
wskazujące na bezpośrednie dysponowanie zasobami;
- nasz podwykonawca P.S. – firma „STANBUD” Sp. z o.o. oświadczył, że opisując
(wypełniając załączniki) potrzebne do oświadczenia o udostępnieniu nam zasobów, również
popełnił błąd. W kolumnie F załączników 3-3 i 3-4 zamiast wpisać, że na podstawie umów,
które zawarł z innymi podmiotami na użyczenie sprzętu (9 jednostek) oraz kierowców i
operatorów (10 osób), uzyskał powyższe zasoby do bezpośredniej dyspozycji, wpisał
omyłkowo, że będzie dysponował nimi pośrednio. Jedynie bezpośrednie dysponowanie
pozyskanymi zasobami przez firmę „STANBUD” Sp. z o.o. było podstawą do udzielenia nam
udostępnienia zasobów. W załączeniu przesyłamy poprawione załączniki, w których
jednoznacznie podmiot określił, że zasoby, które nam udostępnia są w jego bezpośredniej
dyspozycji i do bezpośredniej dyspozycji nam je udostępnia.
Powyższe potwierdza zupełne nierozumienie przez wykonawcę i podmiot trzeci
pojęcia „bezpośrednie dysponowanie” i, że zasadniczo uzupełnienia wprowadziły w tej
sytuacji zbędne zamieszanie. Wykaz ponownie złożony przez wykonawcę (jak wskazuje
powyższy wywód zbędnie), wskazuje na bezpośrednie dysponowanie sprzętem przy
jednoczesnym wykazaniu, że następuje to wskutek zobowiązania do udostępnienia.
Powyższe potwierdza, że wykonawca źle zrozumiał pojęcie bezpośredniego dysponowania.
Skoro odwołujący złożył, zarówno pierwotnie jak i w wyniku uzupełnienia,
zobowiązanie do udostępnienia całego sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia od
podmiotu trzeciego, to już zestawienie tych faktów wskazuje, że mamy do czynienia
z umową cywilno-prawną jako podstawą udostępnienia sprzętu, podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia (co wprost wynika z treści zobowiązania i formularza
ofertowego).
W tej sytuacji już na etapie pierwotnie złożonych dokumentów wraz z ofertą, jak
również uzupełnionych, wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu, który
wskazuje na wymóg wykazania się dysponowaniem sprzętem. Wskazana w wykazie
podstawa na jakiej dysponowanie będzie realizowane, ma służyć tylko jednemu celowi,
ocenie czy w tym zakresie konieczne będzie zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zatem skoro
sprzęt jest udostępniony wykonawcy na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego, to jest
to jedna z dopuszczalnych form wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jak wynika z powyższych ustaleń odwołującego, zasadniczo już na etapie złożonej
oferty wykaz 3.4 złożony przez wykonawcę był wypełniony w sposób poprawny, wskazując
na fakt uzyskania dostępu do wymienionego sprzętu na podstawie umowy cywilno-prawnej
(użyczenie) od podmiotu trzeciego. To z kolei kwalifikuje się do ew. kategorii „dysponowania
pośredniego”, tj. na podstawie zobowiązania. Jedynie takiej informacji oczekuje
ustawodawca w rozporządzeniu i tylko takich w konsekwencji może oczekiwać zamawiający.
Dodatkowo w trybie art. 26 ust. 2e Pzp solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego
powstaje wskutek nieudostępnienia zasobów bez względu na rodzaj tych zasobów
i podstawę dysponowania nimi przez podmiot trzeci, co potwierdza wprost treść
zobowiązania podmiotu trzeciego zarówno złożona w ofercie jak i uzupełniona (zgodnie
z wzorem zamawiającego Druk 3.5) w brzmieniu: Oświadczam, że jestem świadomy, że
w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia ww. zasobów
odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność
wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności,
za które nie ponoszę winy.
Zgodnie z decyzją o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 6.07.2016 r., zamawiający
po opisaniu stanu faktycznego sprawy na s. 4 stwierdził, że wykonawca złożył m.in.
2) oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego – podwykonawcy „STANBUD” Sp. z o.o. – do
udostępnienia potencjału kadrowego i technicznego oraz oryginał załącznika do
zobowiązania podpisany przez prezesa „STANBUD” Sp. z o.o. – formularz 3.4. – „Potencjał
techniczny”, w którym w pozycji 12 w kolumnie D („podstawa do dysponowania”) znajduje się
opis „umowa użyczenia dysponowanie pośrednie”, który wskazuje, że „STANBUD” Sp. z o.o.
sam będzie od kogoś użyczał sprzęt żeby udostępnić wykonawcy.
Poza tym, z załącznika do zobowiązania (formularza nr 3.4. złożonego przez
„STANBUD” Sp. z o.o.) wynika, że „STANBUD” Sp. z o.o. udostępnia samochód ciężarowy
o ładowności 10 Mg pod solarkę i pług o nr rej. DKL 9814 (pozycja nr 3 wykazu),
a wykonawca w swoim formularzu 3.4. – „Potencjał techniczny” wskazuje, że w realizacji
zamówienia będzie brał udział samochód o nr rej. DKL LC 05 (pozycja nr 3 wykazu), którym
dysponuje na podstawie zobowiązania do udostępnienia, przy czym nie załączył
zobowiązania do udostępnienia tej jednostki.
Odwołujący wskazał, analogicznie jak to przedstawiał w stosunku do formularza 3.4
złożonego niepotrzebnie wraz z ofertą podpisanego przez podmiot trzeci, uzupełnienie
zawiera zbędny i niewymagany przez Pzp wykaz sprzętu podpisany przez podmiot trzeci,
który nie był potrzebny i nie mógł wręcz stanowić podstawy oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji badanie treści tego dokumentu w stosunku do dokumentu wymaganego
i niezbędnego dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niepotrzebne,
bowiem nie jest on dokumentem, który służy dla oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, gdyż jak to wykazywano powyżej dokumentem takim może być jedynie
wykaz złożony przez wykonawcę.
W konsekwencji podany w poz. nr 3 uzupełnionego wykazu podmiotu trzeciego
omyłkowo nr rejestracyjny pojazdu DKL 9814 (pojazd o takich numerach rejestracyjnych nie
jest pojazdem w dyspozycji podmiotu trzeciego co potwierdza dodatkowo wadliwość
wpisania danych), nie zmienia oświadczenia własnego wykonawcy z tabeli 3.4, która zawiera
poprawnie zidentyfikowane pojazdy w szczególności samochód z poz. 3, który zgodnie
z tabelą wykonawcy – zarówno złożoną pierwotnie jak i uzupełnioną, jest to pojazd o nr
rejestracyjnym DKL LC05, tj. spełniający warunki udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji omyłkowy numer rejestracyjny zawarty w dokumencie, który nie stanowi
podstawy dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zdaniem odwołującego, nie
może stanowić podstawy do wykluczenia go z postępowania.
Mając powyższe na względzie, odwołujący wniósł jak na wstępie.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o: oddalenie odwołania w całości,
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym z tytułu zastępstwa
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odnosząc się do zarzutów ujętych w odwołaniu – zastrzegając jednocześnie
możliwość zaprezentowania dodatkowej lub rozbudowanej argumentacji na rozprawie,
wskazał, co następuje:
I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, nie wskazał w treści
odwołania w jaki sposób zamawiający dopuścił się naruszenia normy prawnej, jak również
nie umotywował postawionego zarzutu, ograniczając się do wskazania przepisu ustawy Pzp.
Sformułowany w ten sposób zarzut jest nieprawidłowy, zamawiający nie może domyślać się
co jest podstawą zarzutu. Powyższe uniemożliwia ustosunkowanie się do zarzutu,
ewentualnie naprawienie popełnionego błędu – wyrok KIO z 30.01.2014 r., sygn. KIO 71/14.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi
być postawiony wyraźnie, wskazywać konkretną czynność zamawiającego, która w ocenie
odwołującego narusza przepis prawa – stanowisko KIO wynikające z orzeczenia z dnia 11
kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13.
Ponadto, abstrahując od oceny formy postawionego zarzutu, jak również braku jego
umotywowania, zamawiający zaznaczył, że odwołujący podniósł w odwołaniu samodzielny
zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że
w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp
ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt KIO 1918/12 oraz
wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie ogólnych zasad wynikających
z przepisu art. 7 ustawy Pzp sprawia, że nie można mówić o skutecznie postawionym
zarzucie. Koniecznym jest zatem podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia
konkretnego przepisu ustawy Pzp w związku z przepisem art. 7 ustawy Pzp, przy czym
niezbędnym elementem jest także uzasadnienie zarzutu, czyli dokładne i precyzyjne
wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako
zasady ujętej w przepisie ma charakter pomocniczy, „wspierający” i winno być podnoszone
jedynie jako uzupełnienie zarzutu naruszenia konkretnych przepisów ustawy Pzp. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma ogólny charakter i konkretyzuje
się dopiero w pozostałych przepisach ustawy Pzp, które cechuje większy stopień
szczegółowości i które – dzięki temu – gwarantują niefaworyzowanie żadnego z podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stąd też postawienie zarzutu naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie powinno stanowić
samodzielnego, odrębnego stwierdzenia, co ma miejsce w tej sprawie, ale powinno być
wykazywane pomocniczo, jako konsekwencja naruszenia innego przepisu ustawy Pzp.
Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12 marca 2015 r., KIO 352/15.
Zamawiający wskazał, że pod rządami poprzedniej ustawy, regulującej materię
zamówień publicznych, na wykonawcy korzystającym ze środków ochrony prawnej, ciążył
obowiązek wskazania naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad
udzielania zamówienia. Jednak obecnie odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
jakiejkolwiek zasady zamówień publicznych, zwłaszcza biorąc pod uwagę powyższy wywód.
Samo powołanie się na naruszenie jedynie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest
zarzutem zbyt ogólnym, niezasługującym na uwzględnienie, tym bardziej, że odwołujący
w stawianym zarzucie, jak również w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie rozwinął
twierdzenia o rzekomym naruszeniu przepisu. Brak jest jakiegokolwiek określenia czynności
wskazującej na nierówne (różne) traktowanie różnych podmiotów w analogicznych stanach
faktycznych, a tym bardziej uzasadnienia dla trafności zarzutu w tym przedmiocie.
Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
II. Ponadto, odwołujący zarzucił zamawiającemu: naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu wywodzonego z art. 7 ustawy Pzp, odwołujący
również nie
wskazał konkretnego czynu zamawiającego, który świadczyłby
o naruszeniu normy art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie umotywował w treści
uzasadnienia stawianego zarzutu. Dlatego też wskazana wyżej argumentacja,
zamawiającego odnośnie braku zasadności dla zarzutu wywodzonego z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, odnosi się również bezpośrednio do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis, którego naruszenie zarzuca odwołujący w odwołaniu, art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, nakazuje zamawiającemu kierowanie się przy ocenie ofert kryteriami określonymi
w SIWZ, a więc jak w tym przypadku ceną i terminem zapłaty. Takimi kryteriami posłużył się
zamawiający przy ocenie ofert wszystkich wykonawców, w tym oferty odwołującego.
W związku z tym należy postawić pytanie odwołującemu, jakie, jego zdaniem, zamawiający
zastosował kryteria oceny ofert? Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób w treści
odwołania do stawianego zarzutu wyboru oferty, która nie jest tą najkorzystniejszą spośród
niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nie może domyślać się co jest podstawą
zarzutu, gdy odwołujący przedstawia uzasadnienie, które nie odnosi się do zarzutu
naruszenia przepisu. Powyższe uniemożliwia zamawiającemu ustosunkowanie się do
zarzutu, ewentualnie naprawienie popełnionego błędu.
Oferta wykonawcy Konsorcjum: Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych Ł.J. oraz
Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K., spełnia przesłanki najkorzystniejszej oferty w
rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca zaoferował najdłuższy termin zapłaty i w
kryteriach
oceny
ofert
uzyskał
najwyższą
liczbę
punktów,
a zatem zaoferował zamawiającemu obiektywnie najkorzystniejsze warunki. Zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, bo przedstawiającą najkorzystniejszy bilans
ceny i terminu zapłaty, ze wszystkich złożonych ofert. Oferta wykonawcy jest ofertą wybraną
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. W związku
z powyższym nie można czynić zamawiającemu zarzutu, że nie wybrał oferty
najkorzystniejszej, tym samym nie mógł naruszyć przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
III. Ponadto, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie norm zawartych w art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 Pzp, Wskazane normy przewidują uprawnienie
zamawiającego do żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jak również wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca polega przy wykonaniu
zadania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, jest zobowiązany dostarczyć
zamawiającemu dokument zawierający pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zamawiający w celu oceny czy wykonawca rzeczywiście będzie dysponował zasobami
innego podmiotu, może go wezwać do przesłania m.in. dokumentu zawierającego zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu. Odwołujący wraz z ofertą złożył
dokument zawierający wykaz sprzętu znajdujący się w zasobach „STANBUD” Sp. z o.o.;
pomimo braku stosownego wezwania przez zamawiającego. Odwołujący złożył kolejny
wykaz sprzętu, podpisany przez podmiot trzeci, tzn. „STANBUD” Sp. z o.o., w którym zostało
wskazane, że podstawą dysponowania sprzętu przez „STANBUD” Sp. z o.o. jest „umowa
użyczenia dysponowanie pośrednie”, co wskazuje na udostępnianie jednostek sprzętowych
przez jeszcze inny podmiot.
Zamawiający nie może zgodzić się z argumentacją odwołującego, że dokument
zawierający wykaz sprzętu, podpisany przez podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
odwołujący. nie może podlegać ocenie zamawiającego. Twierdzenie dotyczące tego, że tylko
i wyłącznie dokument podpisany przez wykonawcę jest ”ważny” – jest chybione. Należy
uwzględnić, że szereg dokumentów nie wymaga podpisu wykonawcy (jak np. zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy czy też dokument dotyczący
wadium jak np. Gwarancja bankowa albo ubezpieczeniowa).
Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (dalej jako: „rozporządzenie”), nie zawierają ograniczenia,
na które powołuje się odwołujący. Fakt, że dokument nie został podpisany przez wykonawcę
nie skutkuje tym, że zamawiający nie może poddać go ocenie na okoliczność spełniania
warunku w zakresie dysponowania określonym sprzętem wymaganym w SIWZ – żaden
przepis prawa, ani postanowienia SIWZ nie wyłączają możliwości przedstawiania
zobowiązania do udostępnienia od podmiotu, który samodzielnie sam zasobem nie
dysponuje.
W związku z tym, powyższy wykaz podpisany przez „STANBUD” sp. z o.o. zachowuje
walor dokumentu zgodnie z rozporządzeniem i jako taki podlega ocenie zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że dorobek orzeczniczy KIO wskazuje, że to na wykonawcy
spoczywa ryzyko zamieszczania w treści składanej oferty poszczególnych dokumentów.
Powyższe wynika z wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 1041/09,
KIO/UZP 1063/09. W orzeczeniu KIO słusznie argumentuje, że zamawiający nie może
w sposób selektywny oceniać dokumentacji złożonej przez odwołującego w postępowaniu.
Skoro wykonawca przedłożył 2 wykazy, to zamawiający nie mógł wiedzieć, który z nich jest
”właściwy” oraz przedstawia rzeczywisty potencjał odwołującego. Tym bardziej, biorąc pod
uwagę fakt, że przedłożono również zobowiązanie do oddania zasobów w określonym
kształcie. W związku z tym, zamawiający kierując się zasadą pisemności i profesjonalizmem
uczestników postępowania, przyjął składane oświadczenia zgodnie z ich literalnym
brzmieniem, tj. wykonawca na spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedłożył
dokument z zasobami będącymi w dyspozycji „STANBUD” Sp. z o.o. na podstawie umowy
użyczenia czyli nie bezpośrednio w dyspozycji „STANBUD” Sp. z o.o.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że wykaz sprzętu będącego
w dyspozycji odwołującego nie powinien podlegać ocenie zamawiającego, gdyż został
złożony bez uprzedniego wezwania do złożenia takiego dokumentu, które było przewidziane
w postanowieniach SIWZ. Stanowisko zamawiającego w tej kwestii potwierdza wyrok KIO
o sygn. akt 9/15.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do
złożenia prawidłowej dokumentacji w wyznaczonym terminie. Powyższe działanie jest
obowiązkiem zamawiającego w świetle ustawy Pzp, jeżeli zachodzą ustawowe przesłanki do
wezwania. Wezwanie do złożenia wymaganej dokumentacji, wystosowane przez
zamawiającego, było skonstruowane prawidłowo, co nie jest kwestionowane przez
odwołującego. Niemniej jest to działanie o charakterze jednorazowym, pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający dokonał wszelkich starań i w sposób
prawidłowy zrealizował ciążące na nim obowiązki.
Odwołujący jest profesjonalistą, w związku z czym jego staranność powinna być
oceniana z uwzględnieniem tego faktu. To w interesie wykonawcy leży czuwanie
w trakcie prowadzonego postępowania m.in. nad należytym wykazaniem spełnienia
warunków wymaganych przez zamawiającego w SIWZ. Ocenę powinności zachowania
przez odwołującego szczególnej staranności, która wymagana jest od profesjonalisty
potwierdza orzecznictwo KIO w wyroku z dnia 10.04.2015 r., sygn. akt. KIO 604/15.
Zgodnie z art. 38 ustawy Pzp odwołujący miał możliwość zwrócenia się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zadawanie pytań zwykło się uważać jedynie za
uprawnienie wykonawcy. Odmiennej wykładni dokonał jednak Sąd Najwyższy w wyroku z 5
czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt. IV CSK 626/2013, w którym wskazał na znaczenie
art. 38 ustawy Pzp w kontekście przepisów Kc wyznaczających ogólne reguły wykonania
zobowiązań. W ocenie Sądu Najwyższego art. 38 ustawy Pzp w związku z art. 354 § 2 Kc
w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia
wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art.
355 § 2 Kc.
Podobnie w odniesieniu do otrzymywanych od zamawiającego wezwań w toku
postępowania na etapie po otwarciu ofert. „Nic nie stoi na przeszkodzie, aby w momencie
otrzymania od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, wykonawca upewnił
się, że prawidłowo odczytuje wymagania zamawiającego.(...)” – w wyroku KIO sygn. akt
1471/15 – tym samym jeśli sama czynność wezwania w trybie i na zasadzie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp nie była zrozumiała dla odwołującego – winien choćby podjąć próbę
wyjaśnienia – skąd zamawiający wywiódł obowiązek wezwania do uzupełnienia oferty
odwołującego. Na skutek wezwania odwołujący przedstawił dokumenty i oświadczenia, które
nie mogły prowadzić do innej czynności jak tylko wykluczenia odwołującego z postępowania
– i tak też zamawiający uczynił.
Wykonawca wezwany do uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. powinien miećświadomość, że zamawiający czyni takie wezwanie tylko jednokrotnie. Dlatego żadne braki
w ofercie, które były wykazane w wezwaniu do uzupełnienia, nie mogą być później
uzupełnione, a więc z tego wynika, że wykonawca powinien uzupełnienie wykonać w sposób
pełny (KIO – sygn. akt 1436/15).
Reasumując, w ocenie zamawiającego, odwołujący w żadnym razie nie wykazał
w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w sposób, który
w kontekście przepisu art. 192 ustawy Pzp pozwalałby na uwzględnienie odwołania. Tym
samym odwołanie winno być oddalonym w całości, o co wniósł zamawiający.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła, że informacja o odwołaniu wraz
z kopią odwołania zostały przesłane wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 19 lipca 2016 r. Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z dnia 19 lipca 2016 r. zostało
wniesione w dniu 21 lipca 2016 r. przez pełnomocnika adwokata Piotra Haładudę. W treści
zgłoszenia wskazano podmiot zgłaszający przystąpienie: J.Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł.. Do zgłoszenia
załączono pełnomocnictwo udzielone adwokatowi P.H. przez J.Ł. w dniu 17 kwietnia 2014 r.,
w okresie, w którym J.Ł. nie był ustanowionym pełnomocnikiem wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pełnomocnictwo zostało udzielone w sprawach
dotyczących prowadzonej przez J.Ł. działalności gospodarczej, przed wszystkimi organami
wymiaru sprawiedliwości, osobami fizycznymi i prawnymi. Ofertę złożyli w postępowaniu
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł. oraz E.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą K.E. Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany.
Przystąpienie nie zostało zgłoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielanie zmówienia, lecz wyłącznie przez wykonawcę: J.Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł..
Drugie zgłoszenie przystąpienia z dnia 20 lipca 2016 r. (wniesione w dacie jak wyżej),
w którego treści wskazano, że przystępującym jest konsorcjum w skład, którego wchodzi
dwóch przedsiębiorców: J.Ł. i E.K., prowadzących działalności gospodarcze – zostało
podpisane przez J.Ł. Zakład Usług Transportowo-Sprzętowych J.Ł., do którego nie
dołączono żadnego dowodu, że J.Ł. działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione przez jednego
przedsiębiorcę w sytuacji, gdy ofertę złożyło dwóch przedsiębiorców, jako wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że w przedstawionych okolicznościach, nie zostały spełnione przesłanki
skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, określone w art. 185 ust. 2 i 3
Pzp, zatem przedsiębiorca J.Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Transportowo-Sprzętowych J.Ł., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, nie stał się uczestnikiem tego postępowania.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, zatem rozpoznała odwołanie
na rozprawie (art. 189 ust. 4 ustawy).
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania,
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie rozpoznane – w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art.
192 ust. 7 Pzp – zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu),
dotyczących czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i zaniechania czynności,
do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp),
z uwzględnieniem obowiązku stron postępowania odwoławczego wynikającego z art. 190
ust. 1 ustawy, do przedstawiania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy oraz obowiązku Izby rozstrzygnięcia w wyroku
o żądaniach odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – Dz. U.
z 2014 r. poz. 964)
– podlega oddaleniu.
Stan faktyczny sprawy został przedstawiony w stanowiskach stron, odpowiednio
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, powtórzonych z niezbędnymi skrótami w pierwszej
części uzasadnienia, nie jest, co do zasady, sporny. Spór dotyczy oceny prawnej czynności
odwołującego i zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, m.in. warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy uprawnia wykonawcę do polegania na potencjale
technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, wskazując, że wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (którego adresatem jest wyłącznie
zamawiający i wymóg określony w rozporządzeniu ma zastosowanie wówczas, gdy został
zamieszczony w SIWZ), uprawnia zamawiającego – w celu ustalenia, czy wykonawca
polegający na zasobach innego podmiotu będzie dysponował tymi zasobami w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów – do żądania
dokumentów dotyczących w szczególności: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu; sposobu wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia; charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem; zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.Żądania odpowiadające treści przepisów, zamawiający zamieścił w SIWZ: Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków –
rozdział 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), pkt 7.2 ppkt 3. dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym, Część 2: Rejon Nowa Sól; zamawiający wyszczególnił wymagane:
samochody, ładowarki i równiarki, w sumie 19 pojazdów. Zgodnie z pkt 8.2.4 SIWZ
dowodem potwierdzającym dysponowanie potencjałem technicznym miał być: Wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług
w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami na formularzu 3.4 (Potencjał techniczny). Zamawiający zamieścił wymóg: Wykaz
musi potwierdzać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3 a) IDW. W formularzu 3.4
należało: w kolumnie B uzupełnić opis podając tonaż oferowanych pojazdów, w dalszych
kolumnach: C – podać nr rejestracyjny pojazdu, E – wskazać podstawę do dysponowania
(np. własność umowa użyczenia, itd.), należało wpisać także czy dysponowanie
bezpośrednie czy pośrednie (udostępnienie przez inny podmiot).
Formularz 3.5 stanowił wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, z zastrzeżeniem możliwości
zastosowania zamiast formularza innych dokumentów opisanych w formularzu,
z uwzględnieniem treści § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, o którym mowa wyżej.
Odwołujący złożył z ofertą formularz 3.4 podając w kolumnie D dla wszystkich 19
oferowanych pojazdów jednakowy opis dysponowania: „umowa użyczenia dysponowanie
pośrednie”. W załączonym formularzu 3.5 prezes zarządu „STANBUD” Sp. z o.o., zgodnie
z wzorem tego formularza zobowiązał się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia Sprzęt (…) zgodnie z formularzem (…) 3.4 do dyspozycji (odwołującego).
W załączonym formularzu 3.4 podmiot udostępniający zasoby – „STANBUD” Sp. z o.o. –
wskazał pojazdy wymienione w poz. 1-8, 14-15 jako własne, w poz. 9-13, 16-19 „umowa
użyczenia dysponowanie pośrednie”.
Zamawiający wezwał odwołującego (pismo z dnia 23-06-2016 r.) na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów, wskazując spośród innych zakresów do
uzupełnienia, także pkt 3: dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 b) IDW – dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym (…). W obszernym uzasadnieniu pisma zamawiający podał, że
podmiot udostępniający zasoby wskazał w formularzu 3.4 dla 9 udostępnionych pojazdów
dysponowanie „umowa użyczenia dysponowanie pośrednie”. Odwołujący nie udowodnił, że
będzie dysponował udostępnionym potencjałem technicznym, ponieważ z dokumentów nie
wynika, że podmiot udostępniający nimi dysponuje. Wskazał też na wymóg złożenia
pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób, zamiast złożonej z ofertą kopii.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z nowymi dokumentami. W wyjaśnieniach
wskazał, że zarówno odwołujący, jak i podmiot udostępniający potencjał techniczny, popełnili
błędy w formularzach złożonych z ofertą. Odwołujący złożył nowy formularz 3.4 z opisem, że
dysponuje pojazdami na podstawie „zobowiązanie do udostępnienia dysponowanie
bezpośrednie” (19 pojazdów wymienionych w wykazie), natomiast podmiot udostępniający
zasób opisał, że udostępnia 10 pojazdów własnych (poz. 1-8, 14-15), 8 pojazdów na
podstawie „umowa użyczenia dysponowanie bezpośrednie”, 1 pojazd (poz. 12) „umowa
użyczenia dysponowanie pośrednie”. Ponadto podmiot udostępniający, w nowym formularzu
w przeciwieństwie do złożonego wraz z ofertą, nie udostępnił pojazdu wskazanego w poz. 3
wykazu odwołującego (DKL LC 05), udostępniając pojazd (DKL 9814), którego, jak
wyjaśniono na rozprawie, podmiot udostępniający zasób nie posiada.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy, uznając ofertę za odrzuconą na podstawie ust. 4 wskazanego artykułu.
W uzasadnieniu podał, że odwołujący nie wykazał, że dysponuje 8 (jak w warunku)
samochodami ciężarowymi o ładowności min. 10 Mg pod solarkę i pług oraz 2 (jak
w warunku) samochodami samowyładowczymi o ładowności min. 10,0 Mg pod solarkę
i pług. W obszernym przedstawieniu okoliczności, zamawiający wskazał na przeprowadzoną
procedurę uzupełniania błędnych dokumentów złożonych z ofertą oraz w konsekwencji
zaoferowanie przez odwołującego pojazdu udostępnionego przez inny podmiot („STANBUD”
Sp. z o.o.), który sam będzie od kogoś użyczał ten pojazd, by udostępnić go odwołującemu.
Poza tym wskazał, że odwołujący oferuje w poz. 3 wykazu pojazd DKL LC 05 udostępniony
przez podmiot udostępniający zasób, nie załączając jednak zobowiązania tego podmiotu.
„STANBUD” Sp. z o.o. udostępnił na podstawie załączonego nowego zobowiązania,
w przeciwieństwie do udostępnienia złożonego z ofertą, inny pojazd DKL 9814.
Na rozprawie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu,
przyznając w toku rozprawy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia popełniono błędy
również w dokumentach złożonych na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Wobec
wyczerpania trybu uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wskazanego w ustawie, wniósł
o nakazanie wyjaśnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.
Zamawiający oponując przeciwko żądaniu złożonemu na rozprawie, wskazał na
braki: uzasadnienia zarzutów i żądań przedstawionych w odwołaniu, staranności
profesjonalnego wykonawcy w przygotowaniu dokumentacji niezbędnej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący korzysta w całości
z zasobów innego podmiotu nie tylko w zakresie potencjału technicznego oraz dowodowe –
nieprzedłożenie jakiegokolwiek dowodu, wytworzonego chociażby na potrzeby toczącego się
postępowania, w celu stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, np.
potwierdzenia odpowiedniego organu rejestracyjnego odnośnie posiadanego stanu
pojazdów.
Oceniając powyższe Izba uznała, że odwołujący zgodnie z wymaganiami opisanymi
w SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, złożył wykaz pojazdów (formularz
3.4. Potencjał techniczny). Odwołujący polega w całości wymagania zamawiającego na
potencjale technicznym innego podmiotu („STANBUD” Sp. z o.o.) w rozumieniu art. 26 ust.
2b ustawy. Złożył zobowiązanie tego podmiotu – formularz 3.5 i formularz 3.4. Dokumenty te
stanowią integralną całość jako zobowiązanie innego podmiotu. W formularzu 3.5 podmiot
udostępniający zamieścił oświadczenie o oddaniu do dyspozycji odwołującego zasobu,
natomiast w wykazie udostępnianego potencjału technicznego (pojazdów samochodowych),
przedstawionym w formularzu 3.4 wyszczególnił zasoby jakie oddaje do dyspozycji
odwołującego. Wykaz pojazdów podmiotu udostępniającego zasób w formularzu 3.4 jest
dopełnieniem zobowiązania o udostępnieniu pojazdów samochodowych, lecz nie
odpowiadającym w pełni oświadczeniu odwołującego, zarówno co do zobowiązania
w pierwotnej wersji złożonej z ofertą, jak również w powtórnej złożonej na wezwanie
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi – zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, (…) albo,
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy (…), do ich złożenia w wyznaczonym terminie (…).
Wezwanie jest jednokrotne w tym samym zakresie.
W doktrynie i orzecznictwie ugruntował się pogląd, że dysponowanie zasobami
innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie
może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów
przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu,
zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że wykonawca będzie
dysponować sprzętem w sposób rzeczywisty (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 715/14), a realność udostępnienia nie może być pozostawiona domysłom (wyrok
z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13).
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD
113/13 Izba wskazała, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stawia wymaganie, by
wykonawca udowodnił zamawiającemu, że odpowiednim, wymienionym w tym przepisie
zasobem będzie dysponował. W sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości
posiłkowania się zasobami innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę
spełniania warunku został wzmocniony – ustawodawca zastrzegł w tym wypadku obowiązek
już nie wykazania, ale udowodnienia.
Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z wnioskowania czy wykonawca, który przedstawia
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia odpowiedniego zasobu, rzeczywiście nim
dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło przekazanie udostępnionego potencjału. Jeśli
zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu
wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w zakresie
udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie
.
Stwierdzenie oddania wykonawcy zasobu należącego do innego podmiotu winno być
konsekwencją dokonania przez zamawiającego pozytywnej oceny dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób.
Udowodnienie dysponowania zasobem należącym do innego podmiotu, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak wskazała dalej Izba, to nie wyczerpanie stanu
formalnego – złożenie dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” i powielającego w swej
treści przepis art. 26 ust. 2b ustawy, ale udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na
podstawie tego dowodu, jakim jest zobowiązanie uzyska odpowiedni zasób, stanowisko to
znajduje też potwierdzenie w wyroku KIO z 8 lutego 2013 r., sygn. akt 160/12.
Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale zobowiązany do oceny, czy na podstawie
złożonych przez wykonawców zobowiązań (lub innych odpowiednich dokumentów) nastąpiło
udowodnienie dysponowania zasobem wymienionym w tym dokumencie.
W wyroku z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10, Sąd Okręgowy
w Warszawie, orzekł w przedmiocie udostępniania zasobów następująco: Dowód na
dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy
dowód, który wskazuje na udostępnienie wykonawcy własnych zasobów przez inny podmiot.
Ustawa jedynie jako przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu
zamówienia.
Na podstawie powyższego, należało uznać, że nie jest sprzeczne z ustawą
stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał pewnego, realnego dysponowania
pojazdami w sposób wymagany w SIWZ.
Przepis 26 ust. 4 ustawy stanowi o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, jednak należy
podkreślić, że wobec obowiązku wykonawcy udowodnienia zamawiającemu rzeczywistego
udostępnienia zasobu, nie ma możliwości zastąpienia braku wykazania realności
udostępnienia wyjaśnieniem, w sytuacji, gdy podmiot udostępniający dwukrotnie nie
potwierdził udostępnienia zgodnego z oświadczeniem odwołującego. Uzyskanie zgodności
oświadczeń odwołującego i podmiotu udostępniającego zasób wymaga zmiany oświadczeń.
W wyroku Izby z dnia 13 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1863/10 wskazano, że
„Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu
stanowią de facto – jego uzupełnienie”.
Zasługuje na uwagę stanowisko zamawiającego co do aktywności dowodowej
w sprawie, a mianowicie braku chociażby uprawdopodobnienia przez odwołującego faktów
w celu wywołania wątpliwości zamawiającego, co do nie wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Reasumując, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, wobec
nie wykazania naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
