rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1325/16
KIO 1325/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Netia S.A.
w
Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego:
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
EmiTel sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Netia S.A.
w
Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego:
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
EmiTel sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej
w
Warszawie
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w zakresie części siódmej, ósmej i dziewiątej zamówienia,
a następnie, w ramach każdej z tych części, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) oferty złożonej przez wykonawcę: EmiTel sp. z o.o.
w Warszawie z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę:
EmiTel sp. z o.o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy:
EmiTel sp. z o.o. w Warszawie
na rzecz wykonawcy:
Netia S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1325/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
do wybranych ośrodków terenowych PAŻP w podziale na części” zostało wszczęte przez
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 22 lipca 2016 r., przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2016/S 070-122800) w dniu 9 kwietnia 2016 r.
W dniu 18 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Netia S.A. w Warszawie, zwaną dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: EmiTel sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
EmiTel, Przystępującym lub uczestnikiem postępowania odwoławczego, w zakresie części
siódmej, ósmej i dziewiątej zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 82 ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez błędne przyjęcie,
iż oferta wykonawcy EmiTel złożona dla Cześć 7,8 i 9 Zamówienia jest zgodna z SIWZ,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty EmiTel jako niezgodnej z SIWZ;
2. naruszenia art. 26 ust. 3 PZP poprzez wezwanie EmiTel do uzupełnienia treści oferty
w Części 7,8, i 9 Zamówienia, która nie może być uzupełniona w trybie tego przepisu;
3. naruszenie art. 87 ust. 1 PZP, poprzez przyjęcie za skuteczną zmianę treści oferty
EmiTel w Części 7, 8 i 9 Zamówienia;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 84 ust. 1 PZP, poprzez wybór oferty
EmiTel dia Części 7, 8 i 9 Zamówienia, która była niezgodna z ustawą PZP, tj. została
zmieniona po dacie składania ofert.
5. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, poprzez udzielenie zamówienia EmiTel, tj. wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów PZP.”
Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący, twierdził, że treść pierwotnie złożonej
przez EmiTel oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zdaniem Odwołującego w ofertach złożonych na cześć siódmą, ósmą i dziewiątą
EmiTel zaoferował rozwiązania, które nie spełniały wymogu opisanego w tych częściach
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), które odnosiły się do części siódmej,
ósmej i dziewiątej, a zawartego w punkcie 4 każdej odpowiednich części SOPZ. Wykonawca
ten miał zaoferować łącze, które od strony CZRL Warszawa nie było zakończone
na multiplekserze SDH i nie było zamknięte tzw. ringiem. Odwołujący podnosił również to,że EmiTel, będąc do tego wezwanym, złożył nowy schemat i opis oferowanego łącza
w każdej z trzech istotnych w sprawie części zamówienia, z którego wynika, że zmienił on
sposób realizacji usługi przez oparcie go o dwie linie radiowe NEC Pasolink NE (zamiast
jednej, jak w pierwotnym rozwiązaniu) oraz zakończeniu łącza multiplekserem SDH.
Działanie to, jako dokonane już po upływie terminu składania ofert, Odwołujący uznał
za nieodpuszczalne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez EmiTel Sp. z o.o., Warszawa;
2. powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny ofert;
3. odrzucenia oferty wykonawcy EmiTel jako niezgodnej z SIWZ oraz ustawą PZP;
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ważnej oferty złożonej
w Postępowaniu.”
W dniu 22 lipca 2016 r. wykonawca: EmiTel doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W toku posiedzenia Izby z udziałem Stron Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Przystępujący, również w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, oświadczył, że wnosi
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów Izba ustaliła, że SOPZ, zgodnie z pkt III.4 SIWZ,
stanowił załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z pkt III.7 SIWZ Zamawiający podzielił zamówienie na szesnaście części i dopuścił
składanie ofert częściowych na jedną lub kilka z nich.
Zgodnie z pkt VII SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz ze swoją ofertą,
dla każdej części, na którą składali ofertę, opisu rozwiązania technicznego dotyczącego
sposobu dostarczenia usługi w zakresie danej części, zawierającego rysunek schematyczny
przedstawiający oferowane rozwiązanie wraz z wykazem elementów aktywnych
dostępowych.
Zgodnie z pkt XI.1 oferty zawierające propozycję rozwiązań m.in. alternatywnych lub
wariantowych miały nie być brane pod uwagę przez Zamawiającego, a oferty miały zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt I SOPZ dla wszystkich łączy obejmujących wszystkie lokalizacje Zamawiający
wymagał umieszczenia w ofercie opisu rozwiązania technicznego dotyczącego sposobu
dostarczenia usługi.
W pkt II SOPZ wskazane zostały dokładne adresy, wraz ze współrzędnymi geograficznymi,
punktów końcowych – CZRL Warszawa znajdował się zgodnie z zawartymi tam informacjami
w Warszawie,
Treść SOPZ odnosząca się do części ósmej i dziewiątej została ustalona
przez Zamawiającego pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r.
W odpowiedzi na pytanie 21 w piśmie z dnia 10 maja 2016 r. Zamawiający podtrzymał
wymóg realizacji łączy cyfrowych E1 w oparciu o multipleksery SDH.
W odniesieniu do każdej z trzech istotnych w sprawie części zamówienia w SOPZ
postawione zostały podobne wymagania. Wskazano na ten sam adres CZRL Warszawa,
jako na adres punktu końcowego. Określono podobne wymagania: łącze cyfrowe
o przepływowości 2,048 Mbps, 50ppm, zakończenie łączy – port G.703 symetryczny 120Ω.
Znalazł się tam również następujący zapis: „Od strony CZRL Warszawa, łącze musi być
zakończone na multiplekserze końcowym SDH i wymagane jest. aby usługa została
zamknięta tzw. ringiem. Zamawiający dopuszcza zamknięcie ringu radiolinią z wyłączeniem
realizacji
za
pomocą
radiolinii
pracujących
w
paśmie
niekoncesjonowanym.
Nie jest dopuszczalne użycie medium radiowego z wykorzystaniem technologii: WiFi, LTE,
3 G itp.”
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
Odwołujący i Przystępujący złożyli swoje oferty m.in. na część siódmą, ósmą i dziewiątą
zamówienia.
Przystępujący wraz ze swoją ofertą, na stronach 58, 59 i 60, złożył schematy, opis
rozwiązania oraz wykaz elementów aktywnych dostępowych, odpowiednio dla każdej
z trzech istotnych w sprawie części zamówienia. W przypadku każdej z trzech części, EmiTel
na schemacie wskazał na multiplekser SDH w lokalizacji OM Pruszków / Moszna Parcela
(MUX SDH ALU 1642), linię radiową NEC Pasolink NEO 18 GHz pracującą na potrzeby
łączy
dla
PAŻP
w
relacji
OM
Pruszków
/
Moszna
Parcela
–
PAŻP,
zaś jako aktywny element dostępowy w lokalizacji CZRL Warszawa wskazał na linię radiową
NEC typu Pasolink NEO. Na schemacie został też ujęty styk PAŻP CZRL Warszawa
E1.G703.
Pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. Zamawiający wskazał Odwołującemu, że wymagał
w zakresie części siódmej, ósmej i dziewiątej, aby łącze od strony CZRL było zakończone
na multiplekserze końcowym SDH, a nadto wymagał, aby usługa została zamknięta
tzw. ringiem. W opozycji do tego opisu, Zamawiający przedstawił opis zawarty w ofercie
Przystępującego. W tym też kontekście, Zamawiający wezwał Przystępującego, powołując
się przy tym na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowana usługa odpowiada stawianym przez niego wymaganiom.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Przystępujący wraz z pismem z dnia 5 lipca 2016 r.
przedstawił Zamawiającemu nowe schematy rozwiązania łącza wraz z opisem i wykazem
elementów aktywnych dostępowych dla każdej z trzech istotnych w sprawie części
zamówienia. W przypadku każdej z trzech części, EmiTel na schemacie wskazał
na multiplekser SDH w lokalizacji OM Pruszków / Moszna Parcela (MUX SDH ALU 16XX),
dwie linie radiowe: NEC Pasolink NEO 18 GHz oraz NEC Pasolink NEO 23 GHz, zaś jako
aktywny element dostępowy w lokalizacji CZRL Warszawa wskazał na multiplekser SDH
firmy Alcatel-Lucent typu ALU 1662. Na schemacie został też ujęty styk PAŻP CZRL
Warszawa E1.G703.
Pismem z dnia 8 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu ofert
złożonych przez Przystępującego na części siódmą, ósmą i dziewiątą za najkorzystniejsze
w każdej z tych części, wobec czego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż zarzuty
sformułowane przez Odwołującego znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym,
a
tym
samym
rozpoznawane
odwołanie,
jako
takie,
zasługuje
na uwzględnienie.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani przedstawić Zamawiającemu opis rozwiązania technicznego dotyczący
sposobu dostarczenia usługi. Opis ten, w ocenie Izby, przesądzał o treści zobowiązania
zaciągniętego przez Wykonawcę, albowiem z żadnego innego dokumentu lub oświadczenia
(nie zostało przed Izbą wykazane, aby było inaczej) złożonego przez Przystępującego
w ramach jego oferty złożonej na cześć siódmą, ósmą i dziewiątą, nie wynikało to,
w jaki sposób Wykonawca ten zamierza zrealizować świadczoną na rzecz Zamawiającego
usługę. Tym samym powołany opis rozwiązania technicznego rozstrzygał o merytorycznej
treści oferty, sposobie realizacji i rzeczywistym kształcie oferowanego Zamawiającemuświadczenia. Fakt ten czynił niemożliwym na gruncie ustawy Pzp uzupełnienie lub
zastąpienie takiego opisu, w zakresie w jakim kształtował on merytoryczną treść oferty,
a w tym. m.in wskazanie na liczbę linii radiowych łączących OM Pruszków / Moszna Parcela i
CZRL Warszawa czy też określenie lokalizacji multipleksera SDH, czy sam fakt zapewnienia
takiego urządzenia zgodnie z zawartym w ofercie zobowiązaniem Przystępującego
(uzupełniony przez Przystępującego opis przewidywał zapewnienie w ramach łącza
urządzenie ALU 1662, którego zastosowania Wykonawca ten nie przewidział w opisach
załączonych do oferty). Tym samym, stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp,
w szczególności art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
powołanego opisu rozwiązania technicznego dotyczącego sposobu dostarczenia usługi.
Już bowiem z treści pisma z dnia 29 czerwca 2016 r. wynika, że Zamawiający powziął
wiedzę o tym, iż przedstawione przez Przystępującego opisy w swej treści nie odpowiadają
treści SIWZ. Skoro zatem powołane opisy rozwiązania de facto kształtowały zobowiązanie
Wykonawcy w sposób odmienny niż oczekiwał tego Zamawiający konstruując zapisy SIWZ,
a co za tym idzie merytoryczna treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ, Zamawiający,
co do zasady, był zobowiązany odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Jak wynikało ze stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, wyrażał on
przekonanie, że pierwotne, zawarte w ofercie rozwiązanie, jak i to zmienione,
zaprezentowane w piśmie z dnia 5 lipca 2016 r., są de facto zobowiązaniami o tej samej
treści, ponieważ gwarantują tą samą przepustowość i ten sam standard połączenia. Izba
nie podzieliła tego przekonania – w ocenie składu na treść oferty nie składało się samo tylko
oświadczenie o zagwarantowaniu Zamawiającemu określonego rodzaju łącza –
zobowiązanie do świadczenia usługi, ale, istotnym, w świetle zapisów SOPZ było również to,
jak owo łącze zostanie przez Wykonawcę ukształtowane – Zamawiający oczekiwał
przedstawienia mu opisu rozwiązania technicznego dotyczącego sposobu dostarczenia
usługi, z którego to opisu i załączonych do niego schematów oraz wskazania elementów
aktywnych dostępowych można było ostatecznie powziąć wiadomość, w jaki sposób
składający ofertę Wykonawca zamierza świadczyć oferowaną Zamawiającemu usługę.
Przystępujący upatrywał również swej szansy na uznanie ofert za niepodlegające odrzuceniu
w zaprezentowanym przez siebie rozumieniu użytego w pkt 4 opisu każdego z zadań
wyrażeniu „od strony CZRL Warszawa łącze musi być zakończone na multiplekserze
końcowym SDH” – twierdził on, że z wyrażenia tego nie wynika dla niego obowiązek
zlokalizowania multipleksera SDH w samym CZRL Warszawa, a wystarczające będzie
umieszczenie go w OM Pruszków / Moszna Parcela, a zatem „w miejscu zmierzającym
do lokalizacji Zamawiającego”. Odwoływał się on również w toku rozprawy do pkt 8
(w zadaniu siódmym; w zadaniu ósmym i dziewiątym, treść, do której Przystępujący się
odwoływał, pierwotnie ujęta w pkt 8, ostatecznie zawarta została w pkt 10 poszczególnych
opisów). Zapisano tam „W przypadku kontynuowania usługi przez dotychczasowego
Wykonawcę [takim miał był Przystępujący w przypadku każdego z trzech zadań] w celu
zapewnienia bezprzerwowego działania usługi, Zamawiający nie będzie wymagał pomiarów i
protokołów zestawienia łącza, o ile usługa będzie świadczona bezprzerwowo w oparciu
o dotychczasowe medium”.
Zdaniem Izby stanowisko Przystępującego nie znajdowało oparcia w dokumentach
zgromadzonych w postępowaniu. Jak to zgodnie w toku rozprawy przed Izbą przyznały
Strony, a i sam Przystępujący, nie było między nimi sporu co do tego, że ring kończy się
na multiplekserze SDH. Zgodnie z przywoływanym, tak przez Odwołującego,
jak i Przystępującego, pkt 4 opisu odnoszącego się do każdego z trzech istotnych w sprawie
części zamówienia, od strony CZRL Warszawa, łącze musi być zakończone
na multiplekserze końcowym SDH i wymagane jest, aby usługa została zamknięta
tzw. ringiem. Nadto zgodnie z pkt 2 opisu do każdego z zadań łącze miało być zakończone
portem G.703. Co istotne, na obu grupach schematów, tak tych, które zostały złożone
wraz z ofertą, jak i tych, które zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
Przystępujący port G.703, który sam wskazywał w na trzeciej stronie zgłoszenia
przystąpienia, jako zakończenie łącza, umieścił w lokalizacji CZRL Warszawa,
na ul. Wieżowej 8. Wynikało z tego, w ocenie Izby, że już na etapie składania oferty musiał
on mieć świadomość, że zakończenie łącza umieszczone musi zostać w adresie punktu
końcowego. Skoro łącze musi zostać tam zakończone, a zamknięte musi zostać
tzw. ringiem, na którego końcu, jak to zostało zgodnie potwierdzone w toku rozprawy przed
Izbą, musi znajdować się multiplekser SDH, tym samym multiplekser SDH powinien zostać
zainstalowany w CZRL Warszawa, tak jak to zostało zaoferowane przez Przystępującego
w piśmie z dnia 5 lipca 2016 r. Słusznie jednakże podnosił Odwołujący, że przedstawiony
wówczas schemat i opis prezentowały inne infrastrukturalnie rozwiązanie, niż to,
które zostało zaoferowane przez EmiTel w złożonej przez niego ofercie. Jak zasadnie
podnosił Odwołujący, po upływie terminu składania ofert wykonawca, który złożył
zamawiającemu swoją ofertę w prowadzonym przez niego postępowaniu jest nią związany,
a jej treść, za wyjątkiem przypadków opisanych w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, nie może
zostać zmieniona. Tym samym podjęta przez Przystępującego próba dokonania takiej
zmiany, przez zaoferowanie innego rozwiązania nie mogła zostać uznana za skuteczną.
Ocenie przez Zamawiającego powinna w takim wypadku podlegać pierwotna treść oferty,
a ta, jak to już zostało ustalone, przewidywała realizację usługi w sposób inny, niż wynikało
to z literalnych zapisów SIWZ. Co istotne Przystępujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na to, że dokonana przez niego interpretacja treści SIWZ, a w szczególności
SOPZ, mogła zostać uznana za uzasadnioną i znajdującą oparcie w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy.
Co do zapisu pkt 8 dla zadania siódmego i pkt 10 dla zadania ósmego i dziewiątego, Izba
nie podzieliła wywodzonego z nich przez Przystępującego przekonania, że Zamawiający
dopuścił, aby dotychczasowy Wykonawca, czyli Przystępujący, świadczył oferowaną
w tym postępowaniu usługę wyłącznie w oparciu o wykorzystywaną w obecnie świadczonej
usłudze infrastrukturę. Przystępujący zdawał się nie dostrzegać znajdującego się na końcu
przywoływanego przez siebie zapisu poczynionego przez Zamawiającego zastrzeżenia
„o ile usługa będzie świadczona bezprzerwowo w oparciu o dotychczasowe medium”.
Z zastrzeżenia tego, jak z całej treści powołanych punktów, nie sposób wywieść zgody
Zamawiającego na to, aby dla dotychczasowego Wykonawcy inaczej, niż dla pozostałych
ubiegających się o to zamówienie, zostały ukształtowane wymogi SIWZ do wymagań
technicznych łącza i sposobu realizacji usługi.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, zostało w sposób dostateczny w toku rozprawy
udowodnione, że pierwotna treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiadała
wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ. Zostało również wykazane, że nowe
schematy wraz z załączonymi do nich opisami przewidywały inne rozwiązanie techniczne
niż to, które zostało opisane w pierwotnej ofercie, zaś zmiana taka nie mogła zostać uznana
za skuteczną.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia wniosek
o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi przez Odwołującego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),oraz uiszczonego wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej
w
Warszawie
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w zakresie części siódmej, ósmej i dziewiątej zamówienia,
a następnie, w ramach każdej z tych części, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert oraz odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) oferty złożonej przez wykonawcę: EmiTel sp. z o.o.
w Warszawie z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę:
EmiTel sp. z o.o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy:
EmiTel sp. z o.o. w Warszawie
na rzecz wykonawcy:
Netia S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1325/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
do wybranych ośrodków terenowych PAŻP w podziale na części” zostało wszczęte przez
Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 22 lipca 2016 r., przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2016/S 070-122800) w dniu 9 kwietnia 2016 r.
W dniu 18 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Netia S.A. w Warszawie, zwaną dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: EmiTel sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
EmiTel, Przystępującym lub uczestnikiem postępowania odwoławczego, w zakresie części
siódmej, ósmej i dziewiątej zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 82 ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez błędne przyjęcie,
iż oferta wykonawcy EmiTel złożona dla Cześć 7,8 i 9 Zamówienia jest zgodna z SIWZ,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty EmiTel jako niezgodnej z SIWZ;
2. naruszenia art. 26 ust. 3 PZP poprzez wezwanie EmiTel do uzupełnienia treści oferty
w Części 7,8, i 9 Zamówienia, która nie może być uzupełniona w trybie tego przepisu;
3. naruszenie art. 87 ust. 1 PZP, poprzez przyjęcie za skuteczną zmianę treści oferty
EmiTel w Części 7, 8 i 9 Zamówienia;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 84 ust. 1 PZP, poprzez wybór oferty
EmiTel dia Części 7, 8 i 9 Zamówienia, która była niezgodna z ustawą PZP, tj. została
zmieniona po dacie składania ofert.
5. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, poprzez udzielenie zamówienia EmiTel, tj. wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów PZP.”
Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący, twierdził, że treść pierwotnie złożonej
przez EmiTel oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zdaniem Odwołującego w ofertach złożonych na cześć siódmą, ósmą i dziewiątą
EmiTel zaoferował rozwiązania, które nie spełniały wymogu opisanego w tych częściach
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), które odnosiły się do części siódmej,
ósmej i dziewiątej, a zawartego w punkcie 4 każdej odpowiednich części SOPZ. Wykonawca
ten miał zaoferować łącze, które od strony CZRL Warszawa nie było zakończone
na multiplekserze SDH i nie było zamknięte tzw. ringiem. Odwołujący podnosił również to,że EmiTel, będąc do tego wezwanym, złożył nowy schemat i opis oferowanego łącza
w każdej z trzech istotnych w sprawie części zamówienia, z którego wynika, że zmienił on
sposób realizacji usługi przez oparcie go o dwie linie radiowe NEC Pasolink NE (zamiast
jednej, jak w pierwotnym rozwiązaniu) oraz zakończeniu łącza multiplekserem SDH.
Działanie to, jako dokonane już po upływie terminu składania ofert, Odwołujący uznał
za nieodpuszczalne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1. „unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez EmiTel Sp. z o.o., Warszawa;
2. powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny ofert;
3. odrzucenia oferty wykonawcy EmiTel jako niezgodnej z SIWZ oraz ustawą PZP;
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ważnej oferty złożonej
w Postępowaniu.”
W dniu 22 lipca 2016 r. wykonawca: EmiTel doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W toku posiedzenia Izby z udziałem Stron Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Przystępujący, również w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, oświadczył, że wnosi
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego
za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów Izba ustaliła, że SOPZ, zgodnie z pkt III.4 SIWZ,
stanowił załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z pkt III.7 SIWZ Zamawiający podzielił zamówienie na szesnaście części i dopuścił
składanie ofert częściowych na jedną lub kilka z nich.
Zgodnie z pkt VII SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz ze swoją ofertą,
dla każdej części, na którą składali ofertę, opisu rozwiązania technicznego dotyczącego
sposobu dostarczenia usługi w zakresie danej części, zawierającego rysunek schematyczny
przedstawiający oferowane rozwiązanie wraz z wykazem elementów aktywnych
dostępowych.
Zgodnie z pkt XI.1 oferty zawierające propozycję rozwiązań m.in. alternatywnych lub
wariantowych miały nie być brane pod uwagę przez Zamawiającego, a oferty miały zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt I SOPZ dla wszystkich łączy obejmujących wszystkie lokalizacje Zamawiający
wymagał umieszczenia w ofercie opisu rozwiązania technicznego dotyczącego sposobu
dostarczenia usługi.
W pkt II SOPZ wskazane zostały dokładne adresy, wraz ze współrzędnymi geograficznymi,
punktów końcowych – CZRL Warszawa znajdował się zgodnie z zawartymi tam informacjami
w Warszawie,
Treść SOPZ odnosząca się do części ósmej i dziewiątej została ustalona
przez Zamawiającego pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r.
W odpowiedzi na pytanie 21 w piśmie z dnia 10 maja 2016 r. Zamawiający podtrzymał
wymóg realizacji łączy cyfrowych E1 w oparciu o multipleksery SDH.
W odniesieniu do każdej z trzech istotnych w sprawie części zamówienia w SOPZ
postawione zostały podobne wymagania. Wskazano na ten sam adres CZRL Warszawa,
jako na adres punktu końcowego. Określono podobne wymagania: łącze cyfrowe
o przepływowości 2,048 Mbps, 50ppm, zakończenie łączy – port G.703 symetryczny 120Ω.
Znalazł się tam również następujący zapis: „Od strony CZRL Warszawa, łącze musi być
zakończone na multiplekserze końcowym SDH i wymagane jest. aby usługa została
zamknięta tzw. ringiem. Zamawiający dopuszcza zamknięcie ringu radiolinią z wyłączeniem
realizacji
za
pomocą
radiolinii
pracujących
w
paśmie
niekoncesjonowanym.
Nie jest dopuszczalne użycie medium radiowego z wykorzystaniem technologii: WiFi, LTE,
3 G itp.”
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
Odwołujący i Przystępujący złożyli swoje oferty m.in. na część siódmą, ósmą i dziewiątą
zamówienia.
Przystępujący wraz ze swoją ofertą, na stronach 58, 59 i 60, złożył schematy, opis
rozwiązania oraz wykaz elementów aktywnych dostępowych, odpowiednio dla każdej
z trzech istotnych w sprawie części zamówienia. W przypadku każdej z trzech części, EmiTel
na schemacie wskazał na multiplekser SDH w lokalizacji OM Pruszków / Moszna Parcela
(MUX SDH ALU 1642), linię radiową NEC Pasolink NEO 18 GHz pracującą na potrzeby
łączy
dla
PAŻP
w
relacji
OM
Pruszków
/
Moszna
Parcela
–
PAŻP,
zaś jako aktywny element dostępowy w lokalizacji CZRL Warszawa wskazał na linię radiową
NEC typu Pasolink NEO. Na schemacie został też ujęty styk PAŻP CZRL Warszawa
E1.G703.
Pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. Zamawiający wskazał Odwołującemu, że wymagał
w zakresie części siódmej, ósmej i dziewiątej, aby łącze od strony CZRL było zakończone
na multiplekserze końcowym SDH, a nadto wymagał, aby usługa została zamknięta
tzw. ringiem. W opozycji do tego opisu, Zamawiający przedstawił opis zawarty w ofercie
Przystępującego. W tym też kontekście, Zamawiający wezwał Przystępującego, powołując
się przy tym na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowana usługa odpowiada stawianym przez niego wymaganiom.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Przystępujący wraz z pismem z dnia 5 lipca 2016 r.
przedstawił Zamawiającemu nowe schematy rozwiązania łącza wraz z opisem i wykazem
elementów aktywnych dostępowych dla każdej z trzech istotnych w sprawie części
zamówienia. W przypadku każdej z trzech części, EmiTel na schemacie wskazał
na multiplekser SDH w lokalizacji OM Pruszków / Moszna Parcela (MUX SDH ALU 16XX),
dwie linie radiowe: NEC Pasolink NEO 18 GHz oraz NEC Pasolink NEO 23 GHz, zaś jako
aktywny element dostępowy w lokalizacji CZRL Warszawa wskazał na multiplekser SDH
firmy Alcatel-Lucent typu ALU 1662. Na schemacie został też ujęty styk PAŻP CZRL
Warszawa E1.G703.
Pismem z dnia 8 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu ofert
złożonych przez Przystępującego na części siódmą, ósmą i dziewiątą za najkorzystniejsze
w każdej z tych części, wobec czego Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż zarzuty
sformułowane przez Odwołującego znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym,
a
tym
samym
rozpoznawane
odwołanie,
jako
takie,
zasługuje
na uwzględnienie.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani przedstawić Zamawiającemu opis rozwiązania technicznego dotyczący
sposobu dostarczenia usługi. Opis ten, w ocenie Izby, przesądzał o treści zobowiązania
zaciągniętego przez Wykonawcę, albowiem z żadnego innego dokumentu lub oświadczenia
(nie zostało przed Izbą wykazane, aby było inaczej) złożonego przez Przystępującego
w ramach jego oferty złożonej na cześć siódmą, ósmą i dziewiątą, nie wynikało to,
w jaki sposób Wykonawca ten zamierza zrealizować świadczoną na rzecz Zamawiającego
usługę. Tym samym powołany opis rozwiązania technicznego rozstrzygał o merytorycznej
treści oferty, sposobie realizacji i rzeczywistym kształcie oferowanego Zamawiającemuświadczenia. Fakt ten czynił niemożliwym na gruncie ustawy Pzp uzupełnienie lub
zastąpienie takiego opisu, w zakresie w jakim kształtował on merytoryczną treść oferty,
a w tym. m.in wskazanie na liczbę linii radiowych łączących OM Pruszków / Moszna Parcela i
CZRL Warszawa czy też określenie lokalizacji multipleksera SDH, czy sam fakt zapewnienia
takiego urządzenia zgodnie z zawartym w ofercie zobowiązaniem Przystępującego
(uzupełniony przez Przystępującego opis przewidywał zapewnienie w ramach łącza
urządzenie ALU 1662, którego zastosowania Wykonawca ten nie przewidział w opisach
załączonych do oferty). Tym samym, stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp,
w szczególności art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
powołanego opisu rozwiązania technicznego dotyczącego sposobu dostarczenia usługi.
Już bowiem z treści pisma z dnia 29 czerwca 2016 r. wynika, że Zamawiający powziął
wiedzę o tym, iż przedstawione przez Przystępującego opisy w swej treści nie odpowiadają
treści SIWZ. Skoro zatem powołane opisy rozwiązania de facto kształtowały zobowiązanie
Wykonawcy w sposób odmienny niż oczekiwał tego Zamawiający konstruując zapisy SIWZ,
a co za tym idzie merytoryczna treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ, Zamawiający,
co do zasady, był zobowiązany odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Jak wynikało ze stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, wyrażał on
przekonanie, że pierwotne, zawarte w ofercie rozwiązanie, jak i to zmienione,
zaprezentowane w piśmie z dnia 5 lipca 2016 r., są de facto zobowiązaniami o tej samej
treści, ponieważ gwarantują tą samą przepustowość i ten sam standard połączenia. Izba
nie podzieliła tego przekonania – w ocenie składu na treść oferty nie składało się samo tylko
oświadczenie o zagwarantowaniu Zamawiającemu określonego rodzaju łącza –
zobowiązanie do świadczenia usługi, ale, istotnym, w świetle zapisów SOPZ było również to,
jak owo łącze zostanie przez Wykonawcę ukształtowane – Zamawiający oczekiwał
przedstawienia mu opisu rozwiązania technicznego dotyczącego sposobu dostarczenia
usługi, z którego to opisu i załączonych do niego schematów oraz wskazania elementów
aktywnych dostępowych można było ostatecznie powziąć wiadomość, w jaki sposób
składający ofertę Wykonawca zamierza świadczyć oferowaną Zamawiającemu usługę.
Przystępujący upatrywał również swej szansy na uznanie ofert za niepodlegające odrzuceniu
w zaprezentowanym przez siebie rozumieniu użytego w pkt 4 opisu każdego z zadań
wyrażeniu „od strony CZRL Warszawa łącze musi być zakończone na multiplekserze
końcowym SDH” – twierdził on, że z wyrażenia tego nie wynika dla niego obowiązek
zlokalizowania multipleksera SDH w samym CZRL Warszawa, a wystarczające będzie
umieszczenie go w OM Pruszków / Moszna Parcela, a zatem „w miejscu zmierzającym
do lokalizacji Zamawiającego”. Odwoływał się on również w toku rozprawy do pkt 8
(w zadaniu siódmym; w zadaniu ósmym i dziewiątym, treść, do której Przystępujący się
odwoływał, pierwotnie ujęta w pkt 8, ostatecznie zawarta została w pkt 10 poszczególnych
opisów). Zapisano tam „W przypadku kontynuowania usługi przez dotychczasowego
Wykonawcę [takim miał był Przystępujący w przypadku każdego z trzech zadań] w celu
zapewnienia bezprzerwowego działania usługi, Zamawiający nie będzie wymagał pomiarów i
protokołów zestawienia łącza, o ile usługa będzie świadczona bezprzerwowo w oparciu
o dotychczasowe medium”.
Zdaniem Izby stanowisko Przystępującego nie znajdowało oparcia w dokumentach
zgromadzonych w postępowaniu. Jak to zgodnie w toku rozprawy przed Izbą przyznały
Strony, a i sam Przystępujący, nie było między nimi sporu co do tego, że ring kończy się
na multiplekserze SDH. Zgodnie z przywoływanym, tak przez Odwołującego,
jak i Przystępującego, pkt 4 opisu odnoszącego się do każdego z trzech istotnych w sprawie
części zamówienia, od strony CZRL Warszawa, łącze musi być zakończone
na multiplekserze końcowym SDH i wymagane jest, aby usługa została zamknięta
tzw. ringiem. Nadto zgodnie z pkt 2 opisu do każdego z zadań łącze miało być zakończone
portem G.703. Co istotne, na obu grupach schematów, tak tych, które zostały złożone
wraz z ofertą, jak i tych, które zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
Przystępujący port G.703, który sam wskazywał w na trzeciej stronie zgłoszenia
przystąpienia, jako zakończenie łącza, umieścił w lokalizacji CZRL Warszawa,
na ul. Wieżowej 8. Wynikało z tego, w ocenie Izby, że już na etapie składania oferty musiał
on mieć świadomość, że zakończenie łącza umieszczone musi zostać w adresie punktu
końcowego. Skoro łącze musi zostać tam zakończone, a zamknięte musi zostać
tzw. ringiem, na którego końcu, jak to zostało zgodnie potwierdzone w toku rozprawy przed
Izbą, musi znajdować się multiplekser SDH, tym samym multiplekser SDH powinien zostać
zainstalowany w CZRL Warszawa, tak jak to zostało zaoferowane przez Przystępującego
w piśmie z dnia 5 lipca 2016 r. Słusznie jednakże podnosił Odwołujący, że przedstawiony
wówczas schemat i opis prezentowały inne infrastrukturalnie rozwiązanie, niż to,
które zostało zaoferowane przez EmiTel w złożonej przez niego ofercie. Jak zasadnie
podnosił Odwołujący, po upływie terminu składania ofert wykonawca, który złożył
zamawiającemu swoją ofertę w prowadzonym przez niego postępowaniu jest nią związany,
a jej treść, za wyjątkiem przypadków opisanych w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, nie może
zostać zmieniona. Tym samym podjęta przez Przystępującego próba dokonania takiej
zmiany, przez zaoferowanie innego rozwiązania nie mogła zostać uznana za skuteczną.
Ocenie przez Zamawiającego powinna w takim wypadku podlegać pierwotna treść oferty,
a ta, jak to już zostało ustalone, przewidywała realizację usługi w sposób inny, niż wynikało
to z literalnych zapisów SIWZ. Co istotne Przystępujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na to, że dokonana przez niego interpretacja treści SIWZ, a w szczególności
SOPZ, mogła zostać uznana za uzasadnioną i znajdującą oparcie w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy.
Co do zapisu pkt 8 dla zadania siódmego i pkt 10 dla zadania ósmego i dziewiątego, Izba
nie podzieliła wywodzonego z nich przez Przystępującego przekonania, że Zamawiający
dopuścił, aby dotychczasowy Wykonawca, czyli Przystępujący, świadczył oferowaną
w tym postępowaniu usługę wyłącznie w oparciu o wykorzystywaną w obecnie świadczonej
usłudze infrastrukturę. Przystępujący zdawał się nie dostrzegać znajdującego się na końcu
przywoływanego przez siebie zapisu poczynionego przez Zamawiającego zastrzeżenia
„o ile usługa będzie świadczona bezprzerwowo w oparciu o dotychczasowe medium”.
Z zastrzeżenia tego, jak z całej treści powołanych punktów, nie sposób wywieść zgody
Zamawiającego na to, aby dla dotychczasowego Wykonawcy inaczej, niż dla pozostałych
ubiegających się o to zamówienie, zostały ukształtowane wymogi SIWZ do wymagań
technicznych łącza i sposobu realizacji usługi.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, zostało w sposób dostateczny w toku rozprawy
udowodnione, że pierwotna treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiadała
wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ. Zostało również wykazane, że nowe
schematy wraz z załączonymi do nich opisami przewidywały inne rozwiązanie techniczne
niż to, które zostało opisane w pierwotnej ofercie, zaś zmiana taka nie mogła zostać uznana
za skuteczną.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia wniosek
o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi przez Odwołującego
kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),oraz uiszczonego wpisu (15 000 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
