rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-02
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1338/16
KIO 1338/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2016 r. przez Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach w
postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka
Akcyjna w Krakowie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2016 r. przez Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach w
postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka
Akcyjna w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1338/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna w
Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa
łączników rurowych oraz łączników rurowo kołnierzowych - uniwersalnych dla stali, żeliwa, A-C,
PCV, PE w zakresie średnic od DN 50 do DN 600 mm. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało 13 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 072-
126643. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 11 lipca 2016 r. informacji o wyniku
postępowania wykonawca Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach wniósł odwołanie. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że ceny cząstkowe składające się na ofertę KANWA
Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie są niższe niż ceny rynkowe, a nawet ceny zakupu towaru.
Argumentował, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca ten jedynie sposób bardzo ogólnikowy
wskazał, dlaczego zastosowane przez nią ceny są prawie trzykrotnie niższe od cen rynkowych.
Wobec powyższego nie można przyjąć, że dokonywanie dużych zakupów, czy oszczędzanie na
kosztach transportu (te musi także ponieść dystrybutor w Polsce) pozwalają na tak znaczne
obniżenie ceny. Zdaniem odwołującego, KANWA sp. z o.o. oferuje produkty Belgicast 3.100 - DN
350, 400, 450, 500, 600 oraz Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450, 500, 600 poniżej kosztów ich
zakupu, transportu, opakowania i magazynowania.
Odwołujący wywiódł, że brak wykazania realności ceny jednostkowej, nawet jeśli nie
przełoży się na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż matematycznie nie powoduje
tak znaczącego obniżenia ceny oferty, może jednak spowodować odrzucenie oferty z powodu
wypełnienia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Skonkludował, że wskutek dopuszczenia się
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu przez KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w
Krakowie towarów poniżej kosztów ich zakupu spowodowało, że odwołujący faktycznie został
pozbawiony możliwości uczciwej konfrontacji cenowej w ramach przetargu.
Jako dowody potwierdzające stawiane zarzuty odwołujący powołał ofertę Talis Polska Sp. z
o.o.. Żądał również dopuszczenia oraz przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu
kosztorysowania, norm i cen kosztorysowania i rozliczania w warunkach ofertowych i
przetargowych oraz prawidłowości przeprowadzania przetargów - na okoliczność tego, czy
zaoferowane przez KANWA Sp. z o.o. Sp. k. ceny produktów Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450,
500, 600 oraz Belgicast 3.200 - DN 350, 400,450, 500, 600 są cenami rynkowymi, a jeżeli nie to o
ile odbiegają od cen rynkowych oraz czy jest możliwe osiągnięcie takich cen w przypadku
spełnienia warunków wskazanych w wyjaśnieniach złożonych przez KANWA Sp. z o.o. Sp. k.
pismem z dnia 8 lipca 2016 r. oraz zobowiązania KANWA sp. z o.o. do przedłożenia w oryginałach
lub poświadczonych za zgodność z oryginałem fotokopiach wszystkich faktur zakupowych
produktów Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450, 500, 600 oraz Belgicast 3.200 - DN 350, 400, 450,
500, 600 dokonanych w roku 2016 i 2015.
Wykonawca KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie faksem z 22 lipca 2016 r. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił łączną wartość zamówienia na 3.000.000 zł (brutto: 3.690.000 zł.) na
podstawie zamówień z ostatnich 12 miesięcy, wartość części zamówienia, którego dotyczy
odwołania wynosi 800.000 zł (brutto 984.000 zł.)
W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami odpowiednio:
1. Odwołujący – 779.515, 82 zł;
2. KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie – 587.170,06 zł;
3. P. Sp. z o.o. w Jaśle – 514.322,79 zł.
Zamawiający wykluczył P. Sp. z o.o. w Jaśle i za najkorzystniejszą uznał ofertę KANWA Sp. z
o.o. Sp. K. w Krakowie. Wybór ten odwołujący zakwestionował w odwołaniu z 16 czerwca 2016 r.
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie zawierającej rażąco niską
cenę i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uzasadnieniem zarzutów odwołania były ceny pozycji 1-10 w załączniku
A-04 na str. 5-6 oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. k. cena rynkowa łącznika DN600 produkcji Belgicast
seria 3100, którego dystrybutorem jest w Polsce firma TALIS Polska Sp. z o.o. wynosi około 1.735
zł (w zależności od kursu EUR/PLN). Tymczasem cena z oferty wykonawcy KANWA Sp. z o. o. Sp.
k. wynosi 612 zł i jest ceną kilkakrotnie niższą i przez to niewiarygodną i dumpingową.
W związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania przez zamawiającego w całości Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z 22 czerwca 2016 r. Zamawiający wykonał
czynność, do której zobowiązał się przy uwzględnieniu zarzutów tj. wezwał KANWA Sp. z o.o. Sp. K.
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę pismem z 27 czerwca 2016 r. Wskazał
w tym piśmie, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od średniej ceny wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, a ponadto w niektórych pozycjach ceny jednostkowe w sposób rażący
odbiegają od pozostałych ofert. Zobrazował to zestawieniem cen za wybrane artykuły w ofertach
odwołującego i KANWA Sp. z o.o. Sp. K., które w pozycjach 1-10 od 85,97% do 92,59% netto.
Wezwany wykonawca udzielił wyjaśnień pismem z 8 lipca 2016 r. Wskazał, że kupując
łączniki składa zamówienia za minimum 10-15 tys. euro, co powoduje, że posiada warunki
specjalne z uwagi na bardzo duże jednorazowe zamówienia. Oświadczył, że dodatkowo na
zadania specjalne jak niniejszy przetarg otrzymuje oferty specjalne oraz kupuje towar w ofertach
wyprzedażowych i pakietowych, gdzie ceny na poszczególne wyroby stanowią niejednokrotnie 10-
20 % standardowej ceny zakupu.
KANWA Sp. z o.o. Sp. K. wyjaśnił dodatkowo, że optymalizuje rozliczenia z dostawca z UE
kupując euro w okresach, kiedy kurs jest korzystny co powoduje, że ani my, ani nasz dostawca nie
musi zakładać ryzyka kursowego, a dodatkowo w przeliczeniu na złotówki uzyskuje tańszy
produkt. Podniósł, że bardzo ważnym elementem wpływającym na cenę jest transport. Kupując
większe ilości łączników KANWA Sp. z o.o. Sp. K. korzysta z własnego transportu, co oznacza, że
jego cena zakupu jest kalkulowana EXW (w fabryce).
Wyjaśnił ponadto, że jest bezpośrednim importerem towarów z wielu krajów Europy: Hiszpania,
Francja, Niemcy, Holandia, co pozwala na optymalizację kosztów transportu - przywożenie
łączników razem z innymi towarami. Ponadto wskazał, że dostawy są realizowane ciężarówkami o
ładowności 24 ton, zazwyczaj w proporcji 80-90% inne towar,; 10-20% łączniki, zatem transport
łączników nie wpływa na koszt zakupu, a niejednokrotnie koszty transportu przewyższają wartość
towaru.
Ocenił ponadto, że oferta złożona przez firmę Sanit Sp. z o.o. zawiera rażąco wysoką cenę
i w porównaniu z nią każda, normalnie kalkulowana oferta musi wydać się tania, co wykazywała
przez porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie Sanit Sp. z o.o. dotyczących cen pozycji
kwestionowanych w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało rozpoznane według stanu prawnego obowiązującego w dacie wszczęcia
postępowania.
Przystąpienie KANWA Sp. z o.o. Sp. K. zostało uznane za bezskuteczne z racji
niedochowania przez wykonawcę formy zgłoszenia przystąpienia. Art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp
nakazuje, aby oświadczenie zawierające zgłoszenie przystapienia zostało złożone w formie
pisemnej lub formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tymczasem oświadczenie
KANWA Sp. z o.o. Sp. K. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem
poczty elektronicznej co nie wypełnia wskazanego wymagania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Podkreślenia wymaga na wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznaje
odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. W kontradyktoryjnym
postępowaniu odwoławczym sformułowanie zarzutów odwołania jest samodzielną dyspozytywną
czynnością odwołującego się wykonawcy. Na rozprawie odwołujący reprezentowany przez radcę
prawnego wyraźnie oświadczył, że nie podnosił zarzutu rażąco niskiego charakteru ceny oferty
wybranej, lecz wyłącznie zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Izba rozpoznała zatem odwołanie w granicach tego zarzutu i stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, że KANWA Sp. z o.o. Sp. K. dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji wskazanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przesłanki zaistnienia wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji powinny być
udowodnione przez odwołującego zgodnie z podstawową regułą rozkładu ciężaru dowodu
wskazaną w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c., zgodnie z którymi ciężar udowodnienia faktów
spoczywa na tym, kto z nich wywodzi skutki prawne.
W sporze, którego osnową prawną jest wyłącznie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
nie znajduje zastosowania szczególna reguła postępowania dowodowego wskazana w art. 190
ust. 1a Pzp nakładająca ciężar dowodu w zakresie rzetelności obliczenia ceny oferty na
wykonawcę, który tę ofertę złożył, albo na zamawiającego. Zasada ta – będąca wyjątkiem od
reguły ei incubit probatio qui dicit, non qui negat – stosowana jest bowiem wyłącznie przy badaniu
w postępowaniu odwoławczym zarzutu rażąco niskiego charakteru ceny oferty, a ten – jak
wskazano wcześniej – nie był podniesiony przez odwołującego.
Ten stan rzeczy powoduje, że gros stanowiska odwołującego okazało się nieadekwatne do
rozpoznawanego zarzutu. Odwołujący bowiem wskazywał na niedostatki wyjaśnień przez KANWA
Sp. z o.o. Sp. K. elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a w szczególności ich zbyt ogólny
charakter, podczas gdy powinien odnieść się do przesłanek wskazanego przez siebie art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się do drugiego z kontratypów
deliktu zawartego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyli
odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zaistnienie przesłanek tego czynu nieuczciwej konkurencji nie zostało udowodnione przez
odwołującego. Złożona przez niego oferta firmy Talis Polska Sp. z o.o. nie dowodzi aktualnego
poziomu cen rynkowych kwestionowanego asortymentu. Lektura tego dokumentu wskazuje
bowiem, że jest to oferta wstępna, a taka oferta może podlegać jeszcze negocjacjom. Po drugie –
jak wynika z uzasadnienia odwołania – firma ta nie jest producentem, lecz dystrybutorem, którego
ceny z natury rzeczy są wyższe, niż ceny uzyskiwane przy zakupie bezpośrednio od producenta.
Po trzecie, oferta ta może stanowić wyłącznie dowód na wysokość cen stosowanych przez Talis
Polska Sp. z o.o., nie zaś aktualny poziom kosztów zakupu na konkurencyjnym rynku tych
towarów. Potwierdza to złożenie w postępowaniu oferty z ceną niższą niż w ofercie KANWA Sp. z
o.o. Sp. K.
Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego. Zgodziła się ze stanowiskiem
zamawiającego, że wiedza biegłego z zakresu kosztorysowania w robotach budowlanych jest
nieadekwatna do okoliczności sporu, gdzie przedmiotem zamówienia jest dostawa. Poziomu cen
rynkowych nie dowiodłyby również faktury zakupowe KANWA Sp. z o.o. Sp. K. z roku 2015.
Badane postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone w roku 2016, zatem koszty nabycia
przedmiotu dostaw z roku poprzedniego, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu.
Podstawą do uznania, że wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki jest
również przekonanie Izby, że skutek w postaci eliminacji innych przedsiębiorców z powodu
odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupów nie następuje wyłącznie z powodu
ewentualnego zaniżenia wartości części zamawianego asortymentu, lecz wynikać powinien z
wyboru danej oferty będącego skutkiem tego zaniżenia. O zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji nie może świadczyć samo zaniżenie ceny części elementów składających się na ofertę
w oderwaniu od wpływu tych elementów na cenę całej oferty lub na warunki (w tym opłacalność)
wykonania zamówienia. Tym samym zaoferowanie towaru przez KANWA Sp. z o.o. Sp. K. poniżej
kosztów jego zakupu co do zasady powinno pozostawać w związku z wyborem tej oferty i jej
oceną w kryterium ceny. Element ten został zlekceważony przez odwołującego.
Wobec braku przeciwnej tezy oraz argumentacji odwołującego Izba stwierdziła, że
porównanie ofert KANWA Sp. z o.o. Sp. K. i odwołującego nie daje podstaw do uznania, że cena
produktów wskazanych w pozycjach 1-10 zaważyła na wyborze oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K.,
gdyż również cena pozostałego asortymentu w ofercie tego wykonawcy jest niższa niż w ofercie
odwołującego.
W konsekwencji zamawiający uznając tę ofertę za najkorzystniejszą nie dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1338/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna w
Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa
łączników rurowych oraz łączników rurowo kołnierzowych - uniwersalnych dla stali, żeliwa, A-C,
PCV, PE w zakresie średnic od DN 50 do DN 600 mm. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało 13 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 072-
126643. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 11 lipca 2016 r. informacji o wyniku
postępowania wykonawca Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach wniósł odwołanie. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że ceny cząstkowe składające się na ofertę KANWA
Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie są niższe niż ceny rynkowe, a nawet ceny zakupu towaru.
Argumentował, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca ten jedynie sposób bardzo ogólnikowy
wskazał, dlaczego zastosowane przez nią ceny są prawie trzykrotnie niższe od cen rynkowych.
Wobec powyższego nie można przyjąć, że dokonywanie dużych zakupów, czy oszczędzanie na
kosztach transportu (te musi także ponieść dystrybutor w Polsce) pozwalają na tak znaczne
obniżenie ceny. Zdaniem odwołującego, KANWA sp. z o.o. oferuje produkty Belgicast 3.100 - DN
350, 400, 450, 500, 600 oraz Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450, 500, 600 poniżej kosztów ich
zakupu, transportu, opakowania i magazynowania.
Odwołujący wywiódł, że brak wykazania realności ceny jednostkowej, nawet jeśli nie
przełoży się na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż matematycznie nie powoduje
tak znaczącego obniżenia ceny oferty, może jednak spowodować odrzucenie oferty z powodu
wypełnienia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Skonkludował, że wskutek dopuszczenia się
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu przez KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w
Krakowie towarów poniżej kosztów ich zakupu spowodowało, że odwołujący faktycznie został
pozbawiony możliwości uczciwej konfrontacji cenowej w ramach przetargu.
Jako dowody potwierdzające stawiane zarzuty odwołujący powołał ofertę Talis Polska Sp. z
o.o.. Żądał również dopuszczenia oraz przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu
kosztorysowania, norm i cen kosztorysowania i rozliczania w warunkach ofertowych i
przetargowych oraz prawidłowości przeprowadzania przetargów - na okoliczność tego, czy
zaoferowane przez KANWA Sp. z o.o. Sp. k. ceny produktów Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450,
500, 600 oraz Belgicast 3.200 - DN 350, 400,450, 500, 600 są cenami rynkowymi, a jeżeli nie to o
ile odbiegają od cen rynkowych oraz czy jest możliwe osiągnięcie takich cen w przypadku
spełnienia warunków wskazanych w wyjaśnieniach złożonych przez KANWA Sp. z o.o. Sp. k.
pismem z dnia 8 lipca 2016 r. oraz zobowiązania KANWA sp. z o.o. do przedłożenia w oryginałach
lub poświadczonych za zgodność z oryginałem fotokopiach wszystkich faktur zakupowych
produktów Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450, 500, 600 oraz Belgicast 3.200 - DN 350, 400, 450,
500, 600 dokonanych w roku 2016 i 2015.
Wykonawca KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie faksem z 22 lipca 2016 r. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił łączną wartość zamówienia na 3.000.000 zł (brutto: 3.690.000 zł.) na
podstawie zamówień z ostatnich 12 miesięcy, wartość części zamówienia, którego dotyczy
odwołania wynosi 800.000 zł (brutto 984.000 zł.)
W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami odpowiednio:
1. Odwołujący – 779.515, 82 zł;
2. KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie – 587.170,06 zł;
3. P. Sp. z o.o. w Jaśle – 514.322,79 zł.
Zamawiający wykluczył P. Sp. z o.o. w Jaśle i za najkorzystniejszą uznał ofertę KANWA Sp. z
o.o. Sp. K. w Krakowie. Wybór ten odwołujący zakwestionował w odwołaniu z 16 czerwca 2016 r.
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie zawierającej rażąco niską
cenę i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uzasadnieniem zarzutów odwołania były ceny pozycji 1-10 w załączniku
A-04 na str. 5-6 oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. k. cena rynkowa łącznika DN600 produkcji Belgicast
seria 3100, którego dystrybutorem jest w Polsce firma TALIS Polska Sp. z o.o. wynosi około 1.735
zł (w zależności od kursu EUR/PLN). Tymczasem cena z oferty wykonawcy KANWA Sp. z o. o. Sp.
k. wynosi 612 zł i jest ceną kilkakrotnie niższą i przez to niewiarygodną i dumpingową.
W związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania przez zamawiającego w całości Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z 22 czerwca 2016 r. Zamawiający wykonał
czynność, do której zobowiązał się przy uwzględnieniu zarzutów tj. wezwał KANWA Sp. z o.o. Sp. K.
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę pismem z 27 czerwca 2016 r. Wskazał
w tym piśmie, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od średniej ceny wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, a ponadto w niektórych pozycjach ceny jednostkowe w sposób rażący
odbiegają od pozostałych ofert. Zobrazował to zestawieniem cen za wybrane artykuły w ofertach
odwołującego i KANWA Sp. z o.o. Sp. K., które w pozycjach 1-10 od 85,97% do 92,59% netto.
Wezwany wykonawca udzielił wyjaśnień pismem z 8 lipca 2016 r. Wskazał, że kupując
łączniki składa zamówienia za minimum 10-15 tys. euro, co powoduje, że posiada warunki
specjalne z uwagi na bardzo duże jednorazowe zamówienia. Oświadczył, że dodatkowo na
zadania specjalne jak niniejszy przetarg otrzymuje oferty specjalne oraz kupuje towar w ofertach
wyprzedażowych i pakietowych, gdzie ceny na poszczególne wyroby stanowią niejednokrotnie 10-
20 % standardowej ceny zakupu.
KANWA Sp. z o.o. Sp. K. wyjaśnił dodatkowo, że optymalizuje rozliczenia z dostawca z UE
kupując euro w okresach, kiedy kurs jest korzystny co powoduje, że ani my, ani nasz dostawca nie
musi zakładać ryzyka kursowego, a dodatkowo w przeliczeniu na złotówki uzyskuje tańszy
produkt. Podniósł, że bardzo ważnym elementem wpływającym na cenę jest transport. Kupując
większe ilości łączników KANWA Sp. z o.o. Sp. K. korzysta z własnego transportu, co oznacza, że
jego cena zakupu jest kalkulowana EXW (w fabryce).
Wyjaśnił ponadto, że jest bezpośrednim importerem towarów z wielu krajów Europy: Hiszpania,
Francja, Niemcy, Holandia, co pozwala na optymalizację kosztów transportu - przywożenie
łączników razem z innymi towarami. Ponadto wskazał, że dostawy są realizowane ciężarówkami o
ładowności 24 ton, zazwyczaj w proporcji 80-90% inne towar,; 10-20% łączniki, zatem transport
łączników nie wpływa na koszt zakupu, a niejednokrotnie koszty transportu przewyższają wartość
towaru.
Ocenił ponadto, że oferta złożona przez firmę Sanit Sp. z o.o. zawiera rażąco wysoką cenę
i w porównaniu z nią każda, normalnie kalkulowana oferta musi wydać się tania, co wykazywała
przez porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie Sanit Sp. z o.o. dotyczących cen pozycji
kwestionowanych w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało rozpoznane według stanu prawnego obowiązującego w dacie wszczęcia
postępowania.
Przystąpienie KANWA Sp. z o.o. Sp. K. zostało uznane za bezskuteczne z racji
niedochowania przez wykonawcę formy zgłoszenia przystąpienia. Art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp
nakazuje, aby oświadczenie zawierające zgłoszenie przystapienia zostało złożone w formie
pisemnej lub formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tymczasem oświadczenie
KANWA Sp. z o.o. Sp. K. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem
poczty elektronicznej co nie wypełnia wskazanego wymagania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Podkreślenia wymaga na wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznaje
odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. W kontradyktoryjnym
postępowaniu odwoławczym sformułowanie zarzutów odwołania jest samodzielną dyspozytywną
czynnością odwołującego się wykonawcy. Na rozprawie odwołujący reprezentowany przez radcę
prawnego wyraźnie oświadczył, że nie podnosił zarzutu rażąco niskiego charakteru ceny oferty
wybranej, lecz wyłącznie zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Izba rozpoznała zatem odwołanie w granicach tego zarzutu i stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, że KANWA Sp. z o.o. Sp. K. dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji wskazanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przesłanki zaistnienia wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji powinny być
udowodnione przez odwołującego zgodnie z podstawową regułą rozkładu ciężaru dowodu
wskazaną w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c., zgodnie z którymi ciężar udowodnienia faktów
spoczywa na tym, kto z nich wywodzi skutki prawne.
W sporze, którego osnową prawną jest wyłącznie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
nie znajduje zastosowania szczególna reguła postępowania dowodowego wskazana w art. 190
ust. 1a Pzp nakładająca ciężar dowodu w zakresie rzetelności obliczenia ceny oferty na
wykonawcę, który tę ofertę złożył, albo na zamawiającego. Zasada ta – będąca wyjątkiem od
reguły ei incubit probatio qui dicit, non qui negat – stosowana jest bowiem wyłącznie przy badaniu
w postępowaniu odwoławczym zarzutu rażąco niskiego charakteru ceny oferty, a ten – jak
wskazano wcześniej – nie był podniesiony przez odwołującego.
Ten stan rzeczy powoduje, że gros stanowiska odwołującego okazało się nieadekwatne do
rozpoznawanego zarzutu. Odwołujący bowiem wskazywał na niedostatki wyjaśnień przez KANWA
Sp. z o.o. Sp. K. elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a w szczególności ich zbyt ogólny
charakter, podczas gdy powinien odnieść się do przesłanek wskazanego przez siebie art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się do drugiego z kontratypów
deliktu zawartego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyli
odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zaistnienie przesłanek tego czynu nieuczciwej konkurencji nie zostało udowodnione przez
odwołującego. Złożona przez niego oferta firmy Talis Polska Sp. z o.o. nie dowodzi aktualnego
poziomu cen rynkowych kwestionowanego asortymentu. Lektura tego dokumentu wskazuje
bowiem, że jest to oferta wstępna, a taka oferta może podlegać jeszcze negocjacjom. Po drugie –
jak wynika z uzasadnienia odwołania – firma ta nie jest producentem, lecz dystrybutorem, którego
ceny z natury rzeczy są wyższe, niż ceny uzyskiwane przy zakupie bezpośrednio od producenta.
Po trzecie, oferta ta może stanowić wyłącznie dowód na wysokość cen stosowanych przez Talis
Polska Sp. z o.o., nie zaś aktualny poziom kosztów zakupu na konkurencyjnym rynku tych
towarów. Potwierdza to złożenie w postępowaniu oferty z ceną niższą niż w ofercie KANWA Sp. z
o.o. Sp. K.
Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego. Zgodziła się ze stanowiskiem
zamawiającego, że wiedza biegłego z zakresu kosztorysowania w robotach budowlanych jest
nieadekwatna do okoliczności sporu, gdzie przedmiotem zamówienia jest dostawa. Poziomu cen
rynkowych nie dowiodłyby również faktury zakupowe KANWA Sp. z o.o. Sp. K. z roku 2015.
Badane postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone w roku 2016, zatem koszty nabycia
przedmiotu dostaw z roku poprzedniego, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu.
Podstawą do uznania, że wnioskowane dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki jest
również przekonanie Izby, że skutek w postaci eliminacji innych przedsiębiorców z powodu
odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupów nie następuje wyłącznie z powodu
ewentualnego zaniżenia wartości części zamawianego asortymentu, lecz wynikać powinien z
wyboru danej oferty będącego skutkiem tego zaniżenia. O zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji nie może świadczyć samo zaniżenie ceny części elementów składających się na ofertę
w oderwaniu od wpływu tych elementów na cenę całej oferty lub na warunki (w tym opłacalność)
wykonania zamówienia. Tym samym zaoferowanie towaru przez KANWA Sp. z o.o. Sp. K. poniżej
kosztów jego zakupu co do zasady powinno pozostawać w związku z wyborem tej oferty i jej
oceną w kryterium ceny. Element ten został zlekceważony przez odwołującego.
Wobec braku przeciwnej tezy oraz argumentacji odwołującego Izba stwierdziła, że
porównanie ofert KANWA Sp. z o.o. Sp. K. i odwołującego nie daje podstaw do uznania, że cena
produktów wskazanych w pozycjach 1-10 zaważyła na wyborze oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K.,
gdyż również cena pozostałego asortymentu w ofercie tego wykonawcy jest niższa niż w ofercie
odwołującego.
W konsekwencji zamawiający uznając tę ofertę za najkorzystniejszą nie dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
