rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-24
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-24
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1350/16
KIO 1350/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r. przez
wykonawcę E. G., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komenda Stołeczna
Policji, ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r. przez
wykonawcę E. G., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komenda Stołeczna
Policji, ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uniE.żnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Covertech Sp. z o.o.
oraz nakazuje odrzucenie
oferty tego Wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski
275T/10, 04-667 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
E. G., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667
Warszawa na rzecz Odwołującego E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1350/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - Komenda Stołeczna Policji - prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawy radiotelefonów z
ukompletowaniem- zadanie nr 2- dostawy radiotelefonów pracujących w systemie DMR.
Odwołujący E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a złożonej przez Covertech sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Covertech sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art 89 § 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty
Covertech sp. z o.o., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a
tym samym oferta podlegać winna odrzuceniu, naruszenie przepisu art. 87 § 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez uznanie wyjaśnień Covertech sp. z o.o. za wystarczające,
podczas gdy Covertech sp. z o.o. przedstawiła ogólnikowe wyjaśnienia i nie przedstawiłażadnych wiarygodnych dowodów na ich poparcie, a w części wyjaśnienia dotyczyły innego
produktu oznaczonego numerem EMRN11, zamiast oferowanego EEHN011, a w
konsekwencji naruszenie przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu i nie jest najkorzystniejszą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
złożonej przez Covertech sp. z o.o. jako niezgodnej z specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert, dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert z
pominięciem oferty złożonej przez Covertech sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Załącznik nr 1 do SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia dla
zadania nr 1 i 2”,
zawierał następujące wymagania techniczne co do dostarczanych
radiotelefonów nasobnych pracujących w systemie DMR- typ 9: pkt 10.1.3 - pętla indukcyjna
z mikrofonem i przełącznikiem PTT, wyposażona w złącze kompatybilne z dostarczonym
radiotelefonem,
pkt 10.1.4.5- sygnalizacja niskiego poziomu zasilania.
Odwołujący zauważył, że zaoferowana przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. „pętla
indukcyjna” jest przewodowym zestawem ze słuchawką, podczas gdy określenie „pętla
indukcyjna” odnosi się do zestawu bezprzewodowego. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
Wykonawca Covertech sp. z o.o. w tym zakresie nie sprostał wymaganiom Zamawiającego i
zaoferował ukompletowanie niezgodne z SIWZ.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z posiadanymi informacjami od producenta
słuchawek, tj. firmy Savox, zaoferowany przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. model
słuchawki RCR2 nie jest wyposażony w system sygnalizacji niskiego poziomu zasilania. Z
dostępnych produktów firmy Savox, dopiero model RCR3 oraz model RCR6 mogą wykonać
sygnalizację „beep” przy niskim poziomie baterii. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
Wykonawca Covertech sp. z o.o. w tym zakresie nie sprostał wymaganiom Zamawiającego i
zaoferował ukompletowanie niezgodne z SIWZ.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Covertech sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do oferty
tego wykonawcy, a następnie do ich sprecyzowania. Wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające.
Z taką oceną nie zgodził się Odwołujący. W jego ocenie, wyjaśnienia Wykonawcy Covertech
sp. z o.o. z dnia 04 lipca 2016r. nie dotyczą zaoferowanego przez tego Wykonawcę modelu
EEHN011, a zupełnie innego modelu EEHM011. Produkty te nie są tożsame. W ocenie
Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Covertech sp. z o.o. zmierzają do zmiany treści
oferty poprzez zaoferowanie innego produktu, co jest wykluczone z mocy przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Covertech sp. z o.o., zdając sobie sprawę z faktu, iż
zaoferowany przez niego model nie spełnia wymagań Zamawiającego, podjął próbę jego
zastąpienia przez zupełnie inny model. W ocenie Odwołującego, nie jest przekonujące
oświadczenie producenta, zgodnie z którym produkty są tożsame, a jedynie toczy się proces
zmiany numeracji. Z doświadczenia i rozeznania Odwołującego wynika, że przedmiotowe
oświadczenie nie jest prawdziwe, a numeracja produktów jest kwestią zasadniczą dla ich
rozpoznania i zastosowania, gdyż nawet zmiana jednej litery w oznaczeniu wskazywać może
na radykalną zmianę przeznaczenia i zastosowania, a w konsekwencji oznacza, że odbiorca
ma do czynienia z dwoma różnymi produktami. Odwołujący zauważył, że Wykonawca
Covertech sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych
wyjaśnień, chociażby kart katalogowych, specyfikacji itp. Nie wykazał zatem, iż treść jego
oferty spełnia wymagania SIWZ, nawet pomimo przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający był uprawniony i
zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy Covertech sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił, że na dzień składania ofert, tj. w dacie rozstrzygającej o treści oferty,
numerem katalogowym firmy Excera wymienionym w ofercie Wykonawcy Covertech sp. z
o.o. w zakresie typu 9, oznaczony był inny produkt niż pętla indukcyjna. Mając to na uwadze,
wszelkie zmiany które zaszły po tym terminie, są dla rozstrzygnięcia postępowania
irrelE.ntne, a wszelkie próby Wykonawcy Covertech sp. z o.o. w tym zakresie - bezprawne.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty która winna podlegać
odrzuceniu. Oferta Wykonawcy Covertech sp. z o.o. jest w co najmniej dwóch punktach
niezgodna z SIWZ i z tego powodu nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca
Covertech sp. z o.o.
Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przedstawił jako dowód odpis karty informacyjnej, dotyczącej bezprzewodowych
słuchawek firmy Savox - na okoliczność potwierdzenia, iż model RCR2 nie posiada funkcji
sygnalizacji niskiego poziomu zasilania, bowiem funkcję tę posiada dopiero model RCR3,
wydruk zrzutu z ekranu ze strony internetowej firmy Excera oraz wydruk karty katalogowej
akcesoriów, pobranej ze strony internetowej firmy Excera z dnia składania ofert w
postępowaniu - na okoliczność wykazania, że w dacie składania ofert, numerem EEHN011
oznaczony był inny produkt niż pętla indukcyjna. W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił
także korespondencję prowadzoną z przedstawicielami producenta słuchawek, firmą Savox.
Odwołujący przedstawił także Raport z opinii przeprowadzonych badań z dnia 27 lipca 2016
r., wystawiony przez Instytut Radioelektroniki i Technik Multimedialnych Wydział Elektroniki i
Technik Informacyjnych Politechnika Warszawska. Przedmiotem badań był odbiornik
indukcyjny douszny (słuchawka) typ RCR2 oraz RCR3 produkcji Savox Communications Oy
Ab Sinikalliontie 3B, 02630 Espoo, Finland. Badanie przeprowadzono w zakresie posiadania
przez ww. urządzenia funkcji sygnalizacji niskiego poziomu zasilania. Zgodnie z treścią
dokumentu, badanie wykazało, że: słuchawka typ: RCR2 w czasie pracy, przed wyłączeniem
nie sygnalizuje niskiego poziomu zasilania (stanu rozładowanej baterii). Wyłączenie
urządzenia następuje przy napięciu źródła zasilania około 0,75V, poza kontrolą i wiedzą
użytkownika. Słuchawka RCR3 przed wyłączeniem sygnalizuje niski poziom zasilania (stan
rozładowanej baterii) poprzez generowany ton dźwiękowy, ostrzegający użytkownika przed
wyłączeniem. Wyłączenie urządzenia następuje przy napięciu źródła zasilania około 0,9V.
Nadto w treści pisma jednoznacznie stwierdzono, że słuchawka typ RCR2 nie posiada
funkcji sygnalizacji niskiego poziomu zasilania.
Przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił pismo (w języku angielskim) z 28 czerwca
2016 roku, wraz z tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z treścią pisma: „Savox niniejszym
informuje, że na specjalne zamówienie zaproponowaliśmy 200 szt. zmodyfikowanej wersji
naszej słuchawki RCR2, która jest wyposażona w następujące funkcje: Zakres
Częstotliwości 300-5000 Hz. Typowy czas pracy na baterii >80h. Blokada szumów w celu
redukcji interferencji. Dźwiękowy sygnał rozładowanej baterii.”
W treści pisma w języku angielskim widnieje stopka zawierająca treść: „Jussi Havakka VP,
Distribution sales Savox Communications (…)”
W ocenie Izby, oferta Wykonawcy Covertech sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ.
Wykonawca zaoferował słuchawkę typ RCR2, który nie posiada funkcji sygnalizacji niskiego
poziomu zasilania. Taki wniosek potwierdza przedstawiony przez Odwołującego raport z
przeprowadzonych badań przez niezależny podmiot – Politechnikę Warszawską.
Przystępujący utrzymywał wszakże, że zaoferowane przez niego słuchawki RCR2 posiadają
wymaganą funkcjonalność. Na tę okoliczność przedstawił pismo, z którego wynikać ma, że
producent – firma Savox - na specjalne zamówienie zaproponowała 200 sztuk
zmodyfikowanej wersji słuchawki RCR2, wyposażonej m.in. w funkcję dźwiękowego sygnału
rozładowanej baterii.
W ocenie Izby, dowód przekazany przez Przystępującego nie jest wiarygodny. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że podpis złożony pod oświadczeniem jest nieczytelnym
znakiem komputerowym i jest zupełnie niewiarygodny jako podpis. Nadto, nie wiadomo, czy
osoba, na którą wskazuje stopka podpisu (Jussi Havakka zastępca dyrektora dystrybucji i
sprzedaży) jest upoważniona do składania oświadczeń jednoosobowo. Nadto, należy
podkreślić, że osoba ds. dystrybucji i sprzedaży jest żywotnie zainteresowana wygraniem
przez Przystępującego przetargu, a zatem jej oświadczenie nie jest obiektywne, w
przeciwieństwie do dowodu przedstawionego przez Odwołującego – raportu z badań
przeprowadzonych przez niezależny, publiczny, renomowany podmiot. Ponadto, stanowisko
prezentowane przez Odwołującego potwierdza także przedstawiona przez Odwołującego
korespondencja
prowadzona
za
pomocą
poczty
elektronicznej,
prowadzona
z
przedstawicielami producenta przedmiotowych słuchawek, firmą Savox. Kilka osób (np. Pan
A. M. w imieniu firmy Savox, Pan P.T. w imieniu Savox Sales Emea) potwierdziło
jednoznacznie, że słuchawka RCR2 nie posiada funkcjonalności sygnalizacji rozładowanej
baterii. Taką funkcjonalność posiada dopiero słuchawka RCR3 i RCR6.
W ocenie Izby, trafne jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym bezzasadne jest
dokonywanie modyfikacji w urządzeniu, które pewnej funkcjonalności nie posiada, w sytuacji,
gdy istnieją w ofercie produkty, które tę funkcjonalność posiadają i są gotowe użycia zgodnie
z oczekiwanymi wymogami, bez konieczności implementacji w tych urządzeniach
dodatkowych funkcji lub dokonywania w urządzeniach innych zmian. Dokonywanie zmian w
mikroskopijnym urządzeniu, w sytuacji, gdy są gotowe urządzenia inne, posiadające
wymaganą funkcjonalność, jest nielogiczne.
Dodatkowo należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego pismo opatrzone jest
datą 28 lipca 2016 roku, a zatem miało zostać wystawione po upływie ponad miesiąca od
terminu składania ofert.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wskazanie w ofercie modelu
RCR2 bez jednoczesnego wskazania, że model ten został zaproponowany w
zmodyfikowanej wersji powoduje, że Zamawiający powinien ocenić ten produkt pod
względem jego zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, w wersji, jaka jest ogólnie
dostępna na rynku.
Tym samym należy uznać, że Wykonawca Covertech sp. z o.o. zaoferował produkt
(słuchawkę RCR2), który nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż nie posiada funkcji dźwiękowego
sygnału rozładowanej baterii.
W ocenie Izby, zasadne są także okoliczności podniesione przez Odwołującego, a dotyczące
niezgodności zaoferowanego produktu o nr EEHN011. Jak zauważył Odwołujący, a
następnie potwierdził Zamawiający, jest to zestaw słuchawkowy przewodowy, podczas gdy
Zamawiający wymagał pętli indukcyjnej (zestawu bezprzewodowego).
Należy zauważyć, że Przystępujący załączył do swojej oferty kartę katalogową. W treści
załączonej karty jednoznacznie przedstawiono słuchawkę zawierającą przewód. Należy
zauważyć, że była to zupełnie inna słuchawka niż ta, na którą wskazywał Przystępujący w
trakcie rozprawy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia karty katalogowej,
która uwidoczniałaby zaoferowany przedmiot zamówienia. Jednakże nie można nie wziąć
pod uwagę okoliczności, że Przystępujący załączył do oferty taką kartę. Pod nr EEHN011
przedstawiono słuchawkę typu C, która jest niezgodna z SIWZ.
W ocenie Izby, nie jest wiarygodny dowód przedstawiony przez Przystępującego
przedstawiony w trakcie rozprawy w postaci nowych kart katalogowych. Odwołujący i
Zamawiający zapewnili (Odwołujący przedstawił na tę okoliczność wydruk ze strony
internetowej zawierającej przedmiotową słuchawkę, wydruk odpowiadał temu, co do oferty
załączył Przystępujący), że treść strony internetowej z dnia poprzedzającego rozprawę
wskazywała stan zgodny z wcześniejszymi kartami katalogowymi. Trafnie zauważył
Odwołujący, że co najmniej dziwne jest, że modyfikacja na stronie internetowej producenta
nastąpiła w dniu rozprawy. Należy zauważyć, że zmiana karty katalogowej nastąpiła nie tylko
na kilka godzin przed rozprawą, ale także półtora miesiąca po terminie składania ofert. Na
chwilę składania ofert, Wykonawca Covertech sp. z o.o. przedstawił słuchawkę o numerze
EEHN011, która – stosownie do przedstawionych kart katalogowych przez Przystępującego -
nie spełniała wymagań SIWZ.
Trafnie zauważył Zamawiający: „Z wyjaśnień firmy Excera wynika, że pętla indukcyjna ma
numer EEHM011 i w ocenie Zamawiającego ewentualnie to ten numer produktu winien być
podany w ofercie, przy założeniu, że produkt o takim numerze w ogóle istnieje.”
Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący, zdając sobie
sprawę z faktu, iż zaoferowany przez niego model nie spełnia wymagań Zamawiającego,
podjął próbę jego zastąpienia przez zupełnie inny model. Należy przyznać rację, że nie jest
przekonujące oświadczenie producenta, zgodnie z którym produkty są tożsame, a jedynie
toczy się proces zmiany numeracji. Numeracja produktów jest bowiem kwestią zasadniczą
dla ich rozpoznania i zastosowania, a nawet zmiana jednej litery w oznaczeniu produktu
wskazywać może na radykalną zmianę przeznaczenia i zastosowania, a w konsekwencji
oznacza, że odbiorca ma do czynienia z dwoma różnymi produktami.
Ponownie należy podkreślić że nie jest wiarygodnym dowodem oświadczenie producenta,
gdyż jest on najczęściej zainteresowany wynikiem przetargu. Zaś w ocenie Izby
przedstawione karty katalogowe jednoznacznie potwierdzały w dniu składania ofert, że
zaoferowana słuchawka o numerze EEHN011 nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Z powyższych względów należało uznać, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty
Przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada treści SIWZ, jest zasadny.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 § 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez uznanie wyjaśnień Covertech sp. z o.o. za wystarczające. Treść oferty
Przystępującego (w tym karta katalogowa) potwierdzały zaoferowanie modelu urządzenia,
który nie odpowiadał wymaganiom SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że wyjaśnienia
Przystępującego były ogólnikowe. Jak wyżej wskazano, argumentacja Przystępującego
stanowiła próbę zastąpienia zaoferowanego modelu nr EEHN011 przez zupełnie inny model.
Tym samym, w ocenie Izby nie było podstawy do przyjęcia wyjaśnień Przystępującego jako
wystarczających.
W konsekwencji powyższego doszło do naruszenia przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ, a tym samym nie jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uniE.żnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Covertech Sp. z o.o.
oraz nakazuje odrzucenie
oferty tego Wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski
275T/10, 04-667 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
E. G., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667
Warszawa na rzecz Odwołującego E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1350/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - Komenda Stołeczna Policji - prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawy radiotelefonów z
ukompletowaniem- zadanie nr 2- dostawy radiotelefonów pracujących w systemie DMR.
Odwołujący E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a złożonej przez Covertech sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Covertech sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art 89 § 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty
Covertech sp. z o.o., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a
tym samym oferta podlegać winna odrzuceniu, naruszenie przepisu art. 87 § 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez uznanie wyjaśnień Covertech sp. z o.o. za wystarczające,
podczas gdy Covertech sp. z o.o. przedstawiła ogólnikowe wyjaśnienia i nie przedstawiłażadnych wiarygodnych dowodów na ich poparcie, a w części wyjaśnienia dotyczyły innego
produktu oznaczonego numerem EMRN11, zamiast oferowanego EEHN011, a w
konsekwencji naruszenie przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu i nie jest najkorzystniejszą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
złożonej przez Covertech sp. z o.o. jako niezgodnej z specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert, dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert z
pominięciem oferty złożonej przez Covertech sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Załącznik nr 1 do SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia dla
zadania nr 1 i 2”,
zawierał następujące wymagania techniczne co do dostarczanych
radiotelefonów nasobnych pracujących w systemie DMR- typ 9: pkt 10.1.3 - pętla indukcyjna
z mikrofonem i przełącznikiem PTT, wyposażona w złącze kompatybilne z dostarczonym
radiotelefonem,
pkt 10.1.4.5- sygnalizacja niskiego poziomu zasilania.
Odwołujący zauważył, że zaoferowana przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. „pętla
indukcyjna” jest przewodowym zestawem ze słuchawką, podczas gdy określenie „pętla
indukcyjna” odnosi się do zestawu bezprzewodowego. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
Wykonawca Covertech sp. z o.o. w tym zakresie nie sprostał wymaganiom Zamawiającego i
zaoferował ukompletowanie niezgodne z SIWZ.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z posiadanymi informacjami od producenta
słuchawek, tj. firmy Savox, zaoferowany przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. model
słuchawki RCR2 nie jest wyposażony w system sygnalizacji niskiego poziomu zasilania. Z
dostępnych produktów firmy Savox, dopiero model RCR3 oraz model RCR6 mogą wykonać
sygnalizację „beep” przy niskim poziomie baterii. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
Wykonawca Covertech sp. z o.o. w tym zakresie nie sprostał wymaganiom Zamawiającego i
zaoferował ukompletowanie niezgodne z SIWZ.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Covertech sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do oferty
tego wykonawcy, a następnie do ich sprecyzowania. Wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające.
Z taką oceną nie zgodził się Odwołujący. W jego ocenie, wyjaśnienia Wykonawcy Covertech
sp. z o.o. z dnia 04 lipca 2016r. nie dotyczą zaoferowanego przez tego Wykonawcę modelu
EEHN011, a zupełnie innego modelu EEHM011. Produkty te nie są tożsame. W ocenie
Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Covertech sp. z o.o. zmierzają do zmiany treści
oferty poprzez zaoferowanie innego produktu, co jest wykluczone z mocy przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Covertech sp. z o.o., zdając sobie sprawę z faktu, iż
zaoferowany przez niego model nie spełnia wymagań Zamawiającego, podjął próbę jego
zastąpienia przez zupełnie inny model. W ocenie Odwołującego, nie jest przekonujące
oświadczenie producenta, zgodnie z którym produkty są tożsame, a jedynie toczy się proces
zmiany numeracji. Z doświadczenia i rozeznania Odwołującego wynika, że przedmiotowe
oświadczenie nie jest prawdziwe, a numeracja produktów jest kwestią zasadniczą dla ich
rozpoznania i zastosowania, gdyż nawet zmiana jednej litery w oznaczeniu wskazywać może
na radykalną zmianę przeznaczenia i zastosowania, a w konsekwencji oznacza, że odbiorca
ma do czynienia z dwoma różnymi produktami. Odwołujący zauważył, że Wykonawca
Covertech sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych
wyjaśnień, chociażby kart katalogowych, specyfikacji itp. Nie wykazał zatem, iż treść jego
oferty spełnia wymagania SIWZ, nawet pomimo przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający był uprawniony i
zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy Covertech sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił, że na dzień składania ofert, tj. w dacie rozstrzygającej o treści oferty,
numerem katalogowym firmy Excera wymienionym w ofercie Wykonawcy Covertech sp. z
o.o. w zakresie typu 9, oznaczony był inny produkt niż pętla indukcyjna. Mając to na uwadze,
wszelkie zmiany które zaszły po tym terminie, są dla rozstrzygnięcia postępowania
irrelE.ntne, a wszelkie próby Wykonawcy Covertech sp. z o.o. w tym zakresie - bezprawne.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty która winna podlegać
odrzuceniu. Oferta Wykonawcy Covertech sp. z o.o. jest w co najmniej dwóch punktach
niezgodna z SIWZ i z tego powodu nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca
Covertech sp. z o.o.
Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przedstawił jako dowód odpis karty informacyjnej, dotyczącej bezprzewodowych
słuchawek firmy Savox - na okoliczność potwierdzenia, iż model RCR2 nie posiada funkcji
sygnalizacji niskiego poziomu zasilania, bowiem funkcję tę posiada dopiero model RCR3,
wydruk zrzutu z ekranu ze strony internetowej firmy Excera oraz wydruk karty katalogowej
akcesoriów, pobranej ze strony internetowej firmy Excera z dnia składania ofert w
postępowaniu - na okoliczność wykazania, że w dacie składania ofert, numerem EEHN011
oznaczony był inny produkt niż pętla indukcyjna. W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił
także korespondencję prowadzoną z przedstawicielami producenta słuchawek, firmą Savox.
Odwołujący przedstawił także Raport z opinii przeprowadzonych badań z dnia 27 lipca 2016
r., wystawiony przez Instytut Radioelektroniki i Technik Multimedialnych Wydział Elektroniki i
Technik Informacyjnych Politechnika Warszawska. Przedmiotem badań był odbiornik
indukcyjny douszny (słuchawka) typ RCR2 oraz RCR3 produkcji Savox Communications Oy
Ab Sinikalliontie 3B, 02630 Espoo, Finland. Badanie przeprowadzono w zakresie posiadania
przez ww. urządzenia funkcji sygnalizacji niskiego poziomu zasilania. Zgodnie z treścią
dokumentu, badanie wykazało, że: słuchawka typ: RCR2 w czasie pracy, przed wyłączeniem
nie sygnalizuje niskiego poziomu zasilania (stanu rozładowanej baterii). Wyłączenie
urządzenia następuje przy napięciu źródła zasilania około 0,75V, poza kontrolą i wiedzą
użytkownika. Słuchawka RCR3 przed wyłączeniem sygnalizuje niski poziom zasilania (stan
rozładowanej baterii) poprzez generowany ton dźwiękowy, ostrzegający użytkownika przed
wyłączeniem. Wyłączenie urządzenia następuje przy napięciu źródła zasilania około 0,9V.
Nadto w treści pisma jednoznacznie stwierdzono, że słuchawka typ RCR2 nie posiada
funkcji sygnalizacji niskiego poziomu zasilania.
Przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił pismo (w języku angielskim) z 28 czerwca
2016 roku, wraz z tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z treścią pisma: „Savox niniejszym
informuje, że na specjalne zamówienie zaproponowaliśmy 200 szt. zmodyfikowanej wersji
naszej słuchawki RCR2, która jest wyposażona w następujące funkcje: Zakres
Częstotliwości 300-5000 Hz. Typowy czas pracy na baterii >80h. Blokada szumów w celu
redukcji interferencji. Dźwiękowy sygnał rozładowanej baterii.”
W treści pisma w języku angielskim widnieje stopka zawierająca treść: „Jussi Havakka VP,
Distribution sales Savox Communications (…)”
W ocenie Izby, oferta Wykonawcy Covertech sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ.
Wykonawca zaoferował słuchawkę typ RCR2, który nie posiada funkcji sygnalizacji niskiego
poziomu zasilania. Taki wniosek potwierdza przedstawiony przez Odwołującego raport z
przeprowadzonych badań przez niezależny podmiot – Politechnikę Warszawską.
Przystępujący utrzymywał wszakże, że zaoferowane przez niego słuchawki RCR2 posiadają
wymaganą funkcjonalność. Na tę okoliczność przedstawił pismo, z którego wynikać ma, że
producent – firma Savox - na specjalne zamówienie zaproponowała 200 sztuk
zmodyfikowanej wersji słuchawki RCR2, wyposażonej m.in. w funkcję dźwiękowego sygnału
rozładowanej baterii.
W ocenie Izby, dowód przekazany przez Przystępującego nie jest wiarygodny. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że podpis złożony pod oświadczeniem jest nieczytelnym
znakiem komputerowym i jest zupełnie niewiarygodny jako podpis. Nadto, nie wiadomo, czy
osoba, na którą wskazuje stopka podpisu (Jussi Havakka zastępca dyrektora dystrybucji i
sprzedaży) jest upoważniona do składania oświadczeń jednoosobowo. Nadto, należy
podkreślić, że osoba ds. dystrybucji i sprzedaży jest żywotnie zainteresowana wygraniem
przez Przystępującego przetargu, a zatem jej oświadczenie nie jest obiektywne, w
przeciwieństwie do dowodu przedstawionego przez Odwołującego – raportu z badań
przeprowadzonych przez niezależny, publiczny, renomowany podmiot. Ponadto, stanowisko
prezentowane przez Odwołującego potwierdza także przedstawiona przez Odwołującego
korespondencja
prowadzona
za
pomocą
poczty
elektronicznej,
prowadzona
z
przedstawicielami producenta przedmiotowych słuchawek, firmą Savox. Kilka osób (np. Pan
A. M. w imieniu firmy Savox, Pan P.T. w imieniu Savox Sales Emea) potwierdziło
jednoznacznie, że słuchawka RCR2 nie posiada funkcjonalności sygnalizacji rozładowanej
baterii. Taką funkcjonalność posiada dopiero słuchawka RCR3 i RCR6.
W ocenie Izby, trafne jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym bezzasadne jest
dokonywanie modyfikacji w urządzeniu, które pewnej funkcjonalności nie posiada, w sytuacji,
gdy istnieją w ofercie produkty, które tę funkcjonalność posiadają i są gotowe użycia zgodnie
z oczekiwanymi wymogami, bez konieczności implementacji w tych urządzeniach
dodatkowych funkcji lub dokonywania w urządzeniach innych zmian. Dokonywanie zmian w
mikroskopijnym urządzeniu, w sytuacji, gdy są gotowe urządzenia inne, posiadające
wymaganą funkcjonalność, jest nielogiczne.
Dodatkowo należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego pismo opatrzone jest
datą 28 lipca 2016 roku, a zatem miało zostać wystawione po upływie ponad miesiąca od
terminu składania ofert.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wskazanie w ofercie modelu
RCR2 bez jednoczesnego wskazania, że model ten został zaproponowany w
zmodyfikowanej wersji powoduje, że Zamawiający powinien ocenić ten produkt pod
względem jego zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, w wersji, jaka jest ogólnie
dostępna na rynku.
Tym samym należy uznać, że Wykonawca Covertech sp. z o.o. zaoferował produkt
(słuchawkę RCR2), który nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż nie posiada funkcji dźwiękowego
sygnału rozładowanej baterii.
W ocenie Izby, zasadne są także okoliczności podniesione przez Odwołującego, a dotyczące
niezgodności zaoferowanego produktu o nr EEHN011. Jak zauważył Odwołujący, a
następnie potwierdził Zamawiający, jest to zestaw słuchawkowy przewodowy, podczas gdy
Zamawiający wymagał pętli indukcyjnej (zestawu bezprzewodowego).
Należy zauważyć, że Przystępujący załączył do swojej oferty kartę katalogową. W treści
załączonej karty jednoznacznie przedstawiono słuchawkę zawierającą przewód. Należy
zauważyć, że była to zupełnie inna słuchawka niż ta, na którą wskazywał Przystępujący w
trakcie rozprawy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia karty katalogowej,
która uwidoczniałaby zaoferowany przedmiot zamówienia. Jednakże nie można nie wziąć
pod uwagę okoliczności, że Przystępujący załączył do oferty taką kartę. Pod nr EEHN011
przedstawiono słuchawkę typu C, która jest niezgodna z SIWZ.
W ocenie Izby, nie jest wiarygodny dowód przedstawiony przez Przystępującego
przedstawiony w trakcie rozprawy w postaci nowych kart katalogowych. Odwołujący i
Zamawiający zapewnili (Odwołujący przedstawił na tę okoliczność wydruk ze strony
internetowej zawierającej przedmiotową słuchawkę, wydruk odpowiadał temu, co do oferty
załączył Przystępujący), że treść strony internetowej z dnia poprzedzającego rozprawę
wskazywała stan zgodny z wcześniejszymi kartami katalogowymi. Trafnie zauważył
Odwołujący, że co najmniej dziwne jest, że modyfikacja na stronie internetowej producenta
nastąpiła w dniu rozprawy. Należy zauważyć, że zmiana karty katalogowej nastąpiła nie tylko
na kilka godzin przed rozprawą, ale także półtora miesiąca po terminie składania ofert. Na
chwilę składania ofert, Wykonawca Covertech sp. z o.o. przedstawił słuchawkę o numerze
EEHN011, która – stosownie do przedstawionych kart katalogowych przez Przystępującego -
nie spełniała wymagań SIWZ.
Trafnie zauważył Zamawiający: „Z wyjaśnień firmy Excera wynika, że pętla indukcyjna ma
numer EEHM011 i w ocenie Zamawiającego ewentualnie to ten numer produktu winien być
podany w ofercie, przy założeniu, że produkt o takim numerze w ogóle istnieje.”
Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący, zdając sobie
sprawę z faktu, iż zaoferowany przez niego model nie spełnia wymagań Zamawiającego,
podjął próbę jego zastąpienia przez zupełnie inny model. Należy przyznać rację, że nie jest
przekonujące oświadczenie producenta, zgodnie z którym produkty są tożsame, a jedynie
toczy się proces zmiany numeracji. Numeracja produktów jest bowiem kwestią zasadniczą
dla ich rozpoznania i zastosowania, a nawet zmiana jednej litery w oznaczeniu produktu
wskazywać może na radykalną zmianę przeznaczenia i zastosowania, a w konsekwencji
oznacza, że odbiorca ma do czynienia z dwoma różnymi produktami.
Ponownie należy podkreślić że nie jest wiarygodnym dowodem oświadczenie producenta,
gdyż jest on najczęściej zainteresowany wynikiem przetargu. Zaś w ocenie Izby
przedstawione karty katalogowe jednoznacznie potwierdzały w dniu składania ofert, że
zaoferowana słuchawka o numerze EEHN011 nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Z powyższych względów należało uznać, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty
Przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada treści SIWZ, jest zasadny.
Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 § 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez uznanie wyjaśnień Covertech sp. z o.o. za wystarczające. Treść oferty
Przystępującego (w tym karta katalogowa) potwierdzały zaoferowanie modelu urządzenia,
który nie odpowiadał wymaganiom SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że wyjaśnienia
Przystępującego były ogólnikowe. Jak wyżej wskazano, argumentacja Przystępującego
stanowiła próbę zastąpienia zaoferowanego modelu nr EEHN011 przez zupełnie inny model.
Tym samym, w ocenie Izby nie było podstawy do przyjęcia wyjaśnień Przystępującego jako
wystarczających.
W konsekwencji powyższego doszło do naruszenia przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ, a tym samym nie jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
