rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-08-04
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1351/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Katarzyna Brzeska, Marek Szafraniec

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w
dniu 8 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 22 lipca 2016 r. przez:
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A,
00-848 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin,
przy udziale wykonawcy:
- Safege S.A.S. z siedzibą w Naterre, Francja (reprezentowana przez Safege S.A.S.
Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Polski Związek Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie ul. Żelazna 59A, 00-
848 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ..…………….

Członkowie: ...…………….

….……………


Sygn. akt: KIO 1351/16

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE TED 2016/S 123-
221108 z dnia 29.06.2016 r. na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania
inwestycyjnego pn. Przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al. Wojska
Polskiego - etap III - Przebudowa ul. Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński" do al.
Wojska Polskiego)", dnia 22 lipca 2016 r. zostało złożone w trybie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp
pisemne odwołanie przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 21 lipca 2016 r.
Odwołanie zostało wniesione wobec zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ"), polegającej na określeniu w Rozdziale V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w
zakresie zweryfikowania rzetelności wykonawcy), w sposób utrudniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, która to
zmiana została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13 lipca 2016 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Miasto Szczecin, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
zwanej „ustawą Pzp,” tj.:
(i)
art. 22 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie
zweryfikowania rzetelności wykonawcy) w sposób, który jedną z podstaw wykluczenia
wykonawcy czyni okoliczność w postaci zobowiązania wykonawcy do kary umownej,
niezależnie od faktu czy zasadność zobowiązania do zapłaty takiej kary umownej została
stwierdzona przez niezawisły organ (sąd lub sąd polubowny) i niezależnie od faktu, czy kara
taka została uiszczona w związku z odpowiedzialnością odszkodowawczą ponoszoną przez
wykonawcę na zasadzie winy, czy też odpowiedzialnością odszkodowawczą ponoszoną
przez wykonawcę na zasadzie ryzyka;
(ii)
art. 22 ust. 4 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie
zweryfikowania rzetelności wykonawcy) w sposób niejednoznaczny, tj., poprzez
sformułowanie otwartego katalogu okoliczności traktowanych jako usługi niewykonane lub
nienależycie wykonane;

(iii)
z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie zweryfikowania rzetelności
wykonawcy) w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców tj. poprzez
wskazanie, iż podstawą wykluczenia z postępowania będzie kara umowna w kwocie
opisanej wartością bezwzględną nieodniesioną (jako procent) do kwoty przychodów
osiągniętych przez wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia;
(iv)
art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
Urz. UE seria L 2014 r. Nr 94, s. 65 - dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE") w zw. z art. 57 ust. 4 lit
c) i g) Dyrektywy 2014/24/UE poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie zweryfikowania rzetelności
wykonawcy) w sposób, który pozbawia wykonawców prawa do skorzystania z instytucji self-
cleaningu.
Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości, oraz nakazanie zamawiającemu, aby dokonał zmiany w Rozdziale V
pkt 3 ppkt 2 lit. b) SIWZ (str. 7 SIWZ) oraz Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu nadając im
brzmienie:
„W celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust 5 ustawy):
- wykaże wszystkie umowy na usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera
Kontraktu lub inne równoważne przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto
równej lub większej niż 500.000,00 zł, realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie), w których:
1)
prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego lub sądu polubownego
stwierdzono obowiązek zapłaty przez wykonawcę odszkodowania z tytułu zawinionego przez
wykonawcę (lub przez podmioty, za które ponosi odpowiedzialność) niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w wysokości co najmniej 10% wartości umowy brutto, a
jednocześnie łączna wysokość zasądzonych od wykonawcy odszkodowań stanowiła co
najmniej 5% wartości przychodu netto ze sprzedaży obliczonego jako średnia z ostatnich
trzech lat obrotowych,
2)
prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego lub sądu polubownego
stwierdzono, że wykonawca z winy własnej (lub podmiotów za które ponosi
odpowiedzialność) nie wykonał zobowiązania.
Wykonawca, w stosunku do którego zaistnieje przypadek, o którym mowa powyżej
zostanie wykluczony z postępowania, przy czym Zamawiający przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu w każdym przypadku dokona indywidualnej oceny zaistnienia okoliczności

uzasadniających ewentualne wykluczenie wykonawcy, pod kątem jego zdolności do
wykonania zamówienia w kontekście rzetelności zgodnie z postanowieniami art. 57 ust. 6
Dyrektywy 2014/24/UE, tj. że wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia podstawy
wykluczenia," ewentualnie:
„W celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy):
- wykaże wszystkie umowy na usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu lub
inne równoważne przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub
większej niż 500.000,00 zł, realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie),
w których:
1)
naliczono w sposób zasadny (a) karę umowną bądź (b) odszkodowanie z
tytułu zawinionego przez wykonawcę (lub przez podmioty, za które ponosi odpowiedzialność)
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w wysokości co najmniej 10% wartości
umowy brutto, a jednocześnie łączna wysokość naliczonych zasadnie kar umownych bądź
odszkodowań stanowiła co najmniej 5% wartości przychodu netto ze sprzedaży obliczonego
jako średnia z ostatnich trzech lat obrotowych,
2)
wykonawca z winy własnej (lub podmiotów za które ponosi odpowiedzialność)
nie wykonał zobowiązania.
Wykonawca, w stosunku do którego zaistnieje przypadek, o którym mowa powyżej
zostanie wykluczony z postępowania, przy czym Zamawiający przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu w każdym przypadku dokona indywidualnej oceny zaistnienia okoliczności
uzasadniających ewentualne wykluczenie wykonawcy, pod kątem jego zdolności do
wykonania zamówienia w kontekście rzetelności zgodnie z postanowieniami art. 57 ust. 6
Dyrektywy 2014/24/UE, tj. że wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia podstawy
wykluczenia."
Odwołujący wnosił również o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedstawiony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. [dowodów odwołujący nie wskazał]
Odwołujący stwierdził, że termin na wniesienie odwołania został dochowany, gdyż
zmiana SIWZ została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13 lipca
2016 r.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 lipca 2016 r. i poprzez opublikowanie kopii
odwołania na stronie internetowej zamawiającego - do postępowania odwoławczego zgłosił
w trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - w dniu 22 lipca 2016 r. pisemne przystąpienie, (w
kopii przekazane stronom) wykonawca: Safege S.A.S. z siedzibą w Naterre, Francja
(reprezentowany przez Safege S.A.S. Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa - po stronie odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący podał, że jako organizacja
wpisana na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 Pzp w związku z art. 179 ust. 2 ustawy Pzp,
jest legitymowany formalnie do wniesienia odwołania na postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku odwołującego
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - nie
stanowią materialnoprawnej przesłanki odwołania.
ZARZUT I - NARUSZENIA ART. 22 UST. 5 PZP w zw. z ART. 7 UST. 1 PZP
POPRZEZ OPISANIE WARUNKU UDZIAŁU w POSTĘPOWANIU DOT. POSIADANIA
WIEDZY I DOŚWIADCZENIA (w ZAKRESIE ZWERYFIKOWANIA RZETELNOŚCI
WYKONAWCY) W SPOSÓB, KTÓRY JEDNĄ Z PODSTAW WYKLUCZENIA WYKONAWCY
CZYNI OKOLICZNOŚĆ W POSTACI ZOBOWIĄZANIA WYKONAWCY DO KARY
UMOWNEJ, NIEZALEŻNIE OD FAKTU CZY ZASADNOŚĆ ZOBOWIĄZANIA DO ZAPŁATY
TAKIEJ KARY UMOWNEJ ZOSTAŁA STWIERDZONA PRZEZ NIEZWISŁY ORGAN (SĄD
LUB SĄD POLUBOWNY) I NIEZALEŻNIE OD FAKTU, CZY KARA TAKA ZOSTAŁA
UISZCZONA
W
ZWIĄZKU
Z
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
ODSZKODOWAWCZĄ
PONOSZONĄ
PRZEZ
WYKONAWCĘ
NA
ZASADZIE
WINY
CZY
TEŻ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ ODSZKODOWAWCZĄ PONOSZONĄ PRZEZ WYKONAWCĘ NA
ZASADZIE RYZYKA.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w dniu 13 lipca 2016 r. dokonał zmiany SIWZ
(odniesieniu do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w rozdziale V
pkt 3 ppkt 2 lit. b) SIWZ) i określił, iż „w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22
ust. 5 ustawy):
- warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi
realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale:
-
niewykonane lub
-
wykonane nienależycie albo

przedstawi informację o tym, że wszystkie usługi, o których mowa wyżej wykonał
należycie.
Wykonawca, który nie wykonał usługi albo wykonał usługę nienależycie zostanie
wykluczony z postępowania.
Za usługi niewykonane lub nienależycie wykonane uznaje się w szczególności
sytuacje, w których Zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od
umowy z powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy
Wykonawca został zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej
10% wartości umowy brutto.
W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, w celu zweryfikowania rzetelności
zobowiązany jest złożyć stosowne oświadczenie także w zakresie wszystkich usług
realizowanych przez podmioty trzecie, których zakres zgodny jest z pkt 3 ppkt 2 lit b siwz.
Pkt 3 ppkt 2 lit b zdanie drugie stosuje się odpowiednio.
Zamawiający
dokona
oceny
rzetelności
Wykonawcy
z
uwzględnieniem
indywidualnego charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności faktycznych
związanych z naruszeniem, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Wykonawców.
Tym samym ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia.”
Odwołujący podnosił, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został
ustanowiony celem dokonania weryfikacji rzetelności wykonawcy. Zgodnie z literalnym
znaczeniem, „rzetelny" to: „1) należycie wykonujący swoją pracę, solidnie wypełniający
przyjęte na siebie obowiązki; sumienny, solidny, godny zaufania 2) wykonany w sposób
dokładny, należyty, porządny, właściwy, solidny; 3) zgodny z prawdą, nieudawany;
prawdziwy, autentyczny" (za Słownikiem Języka Polskiego). Przez „rzetelność" na gruncie
zamówień publicznych należy zatem rozumieć w szczególności solidne i sumienne
wywiązywanie się przez wykonawcę z uprzednio zaciągniętych przez niego zobowiązań.
Wymagany od wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
podwyższony miernik należytej staranności jest związany z zazwyczaj profesjonalnym
charakterem prowadzonej przez niego działalności i obejmuje wywiązywanie się z
zaciągniętego zobowiązania zgodnie z jego treścią i zasadami związanymi z solidnością
działań w ramach wykonywanej profesji.
Zdaniem odwołującego - dokonaniu weryfikacji rzetelności wykonawcy, o której mowa
w postanowieniach art. 22 ust. 5 Pzp - nie może zatem służyć okoliczność polegająca na
zobowiązaniu wykonawcy do zapłaty kary umownej. Opisanie w powyższy sposób warunku

udziału w postępowaniu wskazuje bowiem, iż już samo zdarzenie polegające na
zobowiązaniu przez wierzyciela (zamawiającego) swojego dłużnika (wykonawcy) do zapłaty
kary umownej będzie wyznaczało podstawę faktyczną niespełnienia warunku, a w
konsekwencji prowadziło do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Przy tak sformułowanym warunku udziału w postępowaniu
jednostronne stanowisko danego zamawiającego (w tym także zamawiającego
prowadzącego dane postępowanie) w przedmiocie zobowiązania wykonawcy do zapłaty kary
umownej będzie skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania niezależnie od faktu,
czy roszczenie (materialnoprawne) o zapłatę kar umownych w świetle prawa w ogóle
powstało. Z tego też powodu zobowiązanie do zapłaty kar umownych w ogóle nie powinno
stanowić podstawy faktycznej przy dokonywaniu weryfikacji rzetelności wykonawcy w
ramach warunku udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Takie
opisanie warunku powoduje, iż jedynie samo subiektywne przekonanie danego
zamawiającego (w tym zamawiającego prowadzącego postępowanie) o zasadności kary
umownej znajdujące wyraz w zobowiązaniu swojego wykonawcy (dłużnika) do zapłaty takiej
kary będzie decydować o wykluczeniu wykonawców. Takie działanie w opinii odwołującego
nie da się pogodzić ani z zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego, ani z zasadą
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). W związku z powyższym jedynie
zobiektywizowane (tj. niezależne od którejkolwiek stron stosunku cywilnoprawnego)
stwierdzenie odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy może stanowić podstawę
oceny rzetelności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego
też powodu warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia (w zakresie
weryfikacji rzetelności wykonawcy) - powinien odnosić się do odszkodowań zasądzonych od
wykonawców prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego lub sądu polubownego. Tylko
tak dokonane stwierdzenie obowiązku zapłaty odszkodowania nosi walor obiektywizmu i
bezstronności i nie uzależnia oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu od
swobodnego uznania samego zamawiającego. Ponadto według odwołującego - stwierdzenie
orzeczeniem sądowym obowiązku zapłaty odszkodowania powinno dotyczyć jedynie
sytuacji, gdy wykonawca ponosił odpowiedzialność kontraktową za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadzie winy.
Odwołujący argumentował, że normatywny zakres rzetelności, o której mowa w art.
22 ust. 5 Pzp, jako cechy wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jest
immanentnie związany ze stroną podmiotową odpowiedzialności cywilnej, jaką ponosi
wykonawca z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (z kontraktu).
Strona podmiotowa odpowiedzialności wykonawcy, czyli wina, jest drugim (obok szkody, jako

strony przedmiotowej) elementem składowym instytucji odpowiedzialności cywilnej. W tym
kontekście - samo tylko zobowiązanie do zapłaty kary umownej (jej naliczenie) - nie jest
znamieniem braku rzetelności wykonawcy, gdyż kara umowna (zresztą również jak
odszkodowanie) nie musi być następstwem działania zawinionego przez wykonawcę. Regułą
odpowiedzialności cywilnej jest wprawdzie ponoszenie odpowiedzialności na zasadzie winy
(art. 471 K.c.), jednakże na podstawie art. 473 § 1 K. c. dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W świetle
obowiązującego prawa możliwe jest zatem umowne rozszerzenie odpowiedzialności nawet
do odpowiedzialności ponoszonej na zasadzie ryzyka, co jednoznacznie potwierdza
orzecznictwo sądowe. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w wyroku z dnia 8 sierpnia
2015 r. (sygn. akt II Ca 475/15): Za jak najbardziej dopuszczalną należy uznać możliwość,że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi, jeżeli
niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych okoliczności niż tylko
zawinione zachowanie dłużnika. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku
z dnia 25 marca 2015 r. (sygn. akt I ACa 847/14) stwierdzając, iż: Co do zasady kara
umowna nie należy się wierzycielowi w sytuacji braku istnienia po stronie dłużnika winy w
wykonaniu zobowiązania, gdy jego odpowiedzialność opiera się na tej zasadzie. W razie
uniezależnienia odpowiedzialności kontraktowej dłużnika od przesłanki zawinienia (art. 473 §
1 k.c.) ten płaci umowną karę w razie zaistnienia zdarzenia prawnego, od którego zależy
jego odpowiedzialność. Zasadniczo więc dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej
staranności chyba, że co innego wynika z ustawy lub czynności prawnej. Umowna
modyfikacja odpowiedzialności na podstawie art. 473 k.c. jest możliwa w kierunku
zaostrzenia jak i złagodzenia, w granicach swobody umów (art. 353(1) k.c.). Rozszerzenie
odpowiedzialności jest nieograniczone, dłużnik może odpowiadać na zasadzie ryzyka.
Odwołujący kontynuował, że sama zatem kara umowna nie może być znamieniem
nierzetelności wykonawcy. W związku z art. 473 § 1 K. c. i możliwością umownego
rozszerzenia odpowiedzialności kara umowna może całkowicie się oderwać od winy
wykonawcy i być przez niego zapłaconą z uwagi na okoliczności od niego niezależne, za
które jednak przyjął odpowiedzialność umowną. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Łodzi w
wyroku z dnia 20 maja 2014 r. (sygn. akt I ACa 1502/13): Przepis art. 473 K.c. dopuszcza
możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać
wierzycielowi, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych
okoliczności niż tylko zawinione zachowanie dłużnika. Nie ma też żadnych przeszkód, aby
strony umówiły się, że odszkodowanie to przybierze postać kary umownej.

Odwołujący podtrzymał, że z uwagi na powyższe uregulowania prawne weryfikacja
rzetelności wykonawcy za pomocą warunku udziału w postępowaniu nie może się
dokonywać tylko poprzez weryfikację faktu zobowiązania do zapłaty kary umownej.
Koniecznym jest zbadanie, czy kara taka została naliczona w związku z odpowiedzialnością
wykonawcy ponoszoną na zasadzie winy co może znamionować brak rzetelności, czy też na
zasadzie ryzyka.
Dodatkowo odwołujący podnosił, iż takiemu opisywaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jak ma to miejsce w przypadku danej SIWZ i Ogłoszenia sprzeciwia się
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TS" lub „Trybunał”)
ukształtowane jeszcze pod rządami dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE seria L Nr 134 z 30.4.2004, str. 114 - dalej: „Dyrektywa
2004/18/WE"). Art. 45 tej dyrektywy (zatytułowany „Podmiotowa sytuacja kandydata lub
oferenta") zawiera kryteria wykluczenia kandydata lub oferenta z postępowania. Art. 45 ust. 2
lit. d Dyrektywy 2004/18/WE przewiduje, że udziału w zamówieniu można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego,
udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Art. 45 ust. 2 lit. d
Dyrektywy 2004/18/WE został transponowany do prawa polskiego poprzez postanowienia
art. 24 ust. 2a Pzp. Przepis ten stanowi, iż zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Powyższe brzmienie art. 24 ust. 2a Pzp zdeterminował wyrok TS z dnia 13 grudnia
2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie
Polskiej S.A.), który ostatecznie wskazał, iż art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) Dyrektywy
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu
uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące
automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które
wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo
wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od
umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy. W wyroku tym TS stwierdził jednoznacznie, że jednak pojęcie
„poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do
zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne
niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie
jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje
zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym
wykroczeniem.
Z powyższego odwołujący wywodził, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
może automatycznie utożsamiać jakiejkolwiek kary umownej z przejawem braku rzetelności
wykonawcy i sankcjonować wykonawcy wykluczeniem z postępowania. Dodatkowo wskazał,
iż automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania w przypadku stwierdzenia
przypadku naliczenia mu kary umownej sprzeciwia się ugruntowanemu orzecznictwu TS.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału (wyrok TS z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie
C-213/07 Michaniki, wyrok TS z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni i
Consorzio Stabile Edili,) Dyrektywa 2004/18/WE nie zabrania państwom członkowskim
wprowadzenia innych podstaw wykluczenia niż podstawy określone w art. 45 ust. 2
dyrektywy, które nie są oparte na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych
przedsiębiorców, o ile środki te są proporcjonalne do zamierzonego celu. Jednakże zgodnie
z orzecznictwem Trybunału (wyrok TS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-
21/03 i C-34/03 Fabricom; a także wyrok TS z dnia 15 maja 2008 r. w sprawach połączonych
C-147/06 i C-148/06 SECAP i Santorso,) prawo Unii sprzeciwia się uregulowaniom krajowym
przewidującym automatyczne wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, automatyczne odrzucanie ofert lub stosowanie środków nieproporcjonalnych do
założonego celu. Zatem zgodnie z orzecznictwem TS działanie, które może dyskwalifikować
wykonawców z ubiegania się o zamówienia musi być przede wszystkim poważnym
naruszeniem obowiązków zawodowych wiążącym się z przypisaniem winy wykonawcy.
Prawodawca polski doprecyzował, że ww. zachowaniem jest w szczególności sytuacja, gdy
wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie. Przez pojęcie „zamierzonego działania" rozumieć należy
funkcjonowanie podmiotu, któremu w zakresie tego działania można przypisać winę

umyślną. Natomiast pojęcie „rażącego niedbalstwa" oznacza działania obarczone winą
nieumyślną, tj. zachowania wykonawcy, który realizując zamówienia w sposób rażący nie
dochowuje staranności, jakiej można od niego oczekiwać jako profesjonalisty. Dodatkowo,
odwołujący podnosił, że dla wykluczenia nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek
wykroczenia zawodowego, a wykroczenia poważnego. Natomiast za poważne można uznać
jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym
samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub
jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,
lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie
istnienia "poważnego wykroczenia" wymaga, co do zasady, przeprowadzenia konkretnej i
zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. Jednocześnie działanie wykonawcy
można byłoby ocenić jako rażąco niedbałe wtedy, gdy stopień naganności postępowania
drastycznie odbiegałby od modelu właściwego w danych warunkach zachowania się
wykonawcy (wyrok KIO z dnia 11 maja 2015 r. sygn. akt KIO 885/15).
Zdaniem odwołującego - z brzmienia kwestionowanych postanowień zmiany SIWZ
należy wnosić, iż zostanie wykluczony wykonawca, z którym zamawiający rozwiązał albo
któremu wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także wykonawca który został zobowiązany do
zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy
brutto. W świetle przytoczonego zapisu nie podlega zatem badaniu, w toku sprawdzenia
oferty, czy wykonawca obciążony karą umowną lub inną formą odszkodowania za takie
obciążenie ponosi odpowiedzialność, ani też czy odpowiedzialność z tytułu kary umownej lub
innej formy odszkodowania jest efektem poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Podkreślił, że zamawiający nie ukształtował w zmianie SIWZ żadnych zapisów, które
umożliwiłyby mu weryfikację i ocenę rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
wykonawców w świetle wszystkich dodatkowych informacji i wyjaśnień o zadaniach
niewykonanych bądź wykonanych nienależycie. Wykonawcy bowiem nie zostali zobligowani
do podania przyczyn, które doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania
danej usługi.
Uznał, iż zamawiający zaniechał tym samym kompleksowej oceny sytuacji
wykonawcy, co w konsekwencji nie pozwala na zgodne z prawem sformułowanie wniosku o
wykluczeniu (bądź nie) wykonawcy z postępowania. W kontekście obecnie obowiązującego
zapisu SIWZ, zamawiający będzie podejmował decyzję o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania - nie biorąc pod uwagę oceny wykroczeń zawodowych pod kątem

niewywiązywania się wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w takim stopniu, który
podważa zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Z wyżej przedstawionej argumentacji odwołujący wywiódł, że ustalony sposób oceny
warunku udziału, który automatycznie pozwala zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy,
tj. bez możliwości dokonania oceny tego, czy kara umowna czy inna forma odszkodowania
została naliczona zasadnie, w szczególności bez orzeczenia właściwego sądu, jak również
bez odniesienia wysokości tej kary umownej do całej działalności wykonawcy tj. wszystkich
zrealizowanych przez niego umów, a tylko w odniesieniu do danej umowy - jest
niedopuszczalny zarówno w świetle przepisów Pzp jak i prawa unijnego.
Odwołujący zaznaczał, że tylko przesłanka ustawowa stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a
Pzp, nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w szczególności poprzez
modyfikację przesłanki ustawowej (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 142/15).
ZARZUT II - NARUSZENIA ART. 7 UST. 1 PZP POPRZEZ OPISANIE WARUNKU
UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU
DOTYCZACEGO
POSIADANIA
WIEDZY
I
DOŚWIADCZENIA (W ZAKRESIE ZWERYFIKOWANIA RZETELNOŚCI WYKONAWCY) W
SPOSÓB SPRZECZNY Z ZASADĄ RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW TJ.
POPRZEZ WSKAZANIE, IŻ PODSTAWĄ WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA BĘDZIE
KARA UMOWNA W KWOCIE OPISANEJ WARTOŚCIĄ BEZWZGLĘDNĄ NIEODNIESIONĄ
(JAKO PROCENT) DO KWOTY PRZYCHODÓW OSIĄGNIĘTYCH PRZEZ WYKONAWCÓW
ZE ŚWIADCZENIA USŁUG STANOWIĄCYCH PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA.
Odwołujący zaznaczał, że w modyfikacji SIWZ zamawiający wskazał, iż: za usługi lub
nienależycie wykonane uznaje się w szczególności sytuacje, w których Zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które
Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy Wykonawca został zobowiązany do
zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy
brutto.
Odwołujący uznał taki sposób opisania spełnienia warunku jako dyskryminujący dla
wykonawców większych - prowadzących działalność na większą skalę. Wskazanie, że
podstawą wykluczenia z postępowania będzie kara umowna w kwocie opisanej wartością
bezwzględną nieodniesioną (jako procent) do kwoty przychodów osiągniętych przez
wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje całkowite
wypaczenie celu tak sformułowanego warunku, czyli badania rzetelności wykonawcy. W
przypadku wykonawców prowadzących działalność na większą skalę naliczenie kary

umownej może stanowić niewielki procent (lub nawet promil) ich aktywności, zaś ta sama
kara umowna wyrażona kwotowo, w przypadku wykonawców mniejszych może oznaczać, iż
są po prostu nierzetelni. Jako przykład odwołujący podał, że wykonawca, któremu naliczono
kary umowne na kwotę 10.000 PLN w okresie 3 lata, który zrealizował w tym czasie usługi
na kwotę 100.000.000 PLN dopuścił się nienależytego wykonania zamówienia na 1%
wartości swoich usług. Wykonawca, który w tym samym czasie wykonał zamówienia jedynie
na 100.000 PLN nie zrealizował należycie 10% swoich usług. Ponadto według odwołującego
- tak opisany warunek udziału w postępowaniu powoduje, iż nawet jednorazowe naliczenie
kary umownej jest wystarczające do wykluczenia wykonawcy z postępowania chociażby w
badanym okresie wzorowo wykonał kilkanaście czy też kilkadziesiąt innych zamówień.
Trudno jednorazowy przypadek - „zobowiązania do zapłaty kary umownej lub innej formy
odszkodowania" uznać za okoliczność przesądzającą o tym, że dany wykonawca jest
wykonawcą nierzetelnym bez odniesienia się do skali działalności tego wykonawcy i
doniosłości takiego przypadku ocenianej z punktu widzenia całokształtu usług
wykonywanych przez tego wykonawcę.
ZARZUT III - NARUSZENIA ART. 22 UST. 4 PZP w zw. z ART. 7 UST. 1 PZP
POPRZEZ OPISANIE WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOT. POSIADANIA
WIEDZY I DOŚWIADCZENIA (W ZAKRESIE ZWERYFIKOWANIA RZETELNOŚCI
WYKONAWCY) W SPOSÓB NIEJEDNOZNACZNY, TJ. POPRZEZ SFORMUŁOWANIE
OTWARTEGO KATALOGU OKOLICZNOŚCI TRAKTOWANYCH JAKO USŁUGI
NIEWYKONANE LUB NIENALEŻYCIE WYKONANE
Odwołujący podtrzymał, że zamawiający powinien określić warunki udziału w
postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena
kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi
kierował się będzie zamawiający. Rolą zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie
warunków udziału w postępowaniu, w sposób który z jednej strony nie utrudnia uczciwej
konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji
podczas oceny spełniania warunków.
Odwołujący argumentował, że odszkodowanie może przyjmować wielorakie formy
rekompensaty dla wierzyciela, a w opisie warunku udziału brak jest definicji odszkodowania.
Biorąc pod uwagę powyższe uznał, iż określenie „inne formy odszkodowania" jest użyte na
tyle nieprecyzyjnie, iż nie ma możliwości ustalić o jaką dokładnie odpowiedzialność chodzi.
Przyjęcie w tym względzie definicji z K.c. powodowałoby znaczne rozszerzenie katalogu form
odszkodowania przywołanych w SIWZ i Ogłoszeniu, a tym samym katalogu podstaw do
wykluczenia wykonawcy w sposób pozostający w sprzeczności zarówno z przepisami
ustawy Pzp, jak i Dyrektywy 2014/25/UE.

Za sprzeczne z zasadą prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji uznał także nadanie w zaskarżanej zmianie SIWZ takiej
treści warunku, które wyznacza otwarty katalog zdarzeń (okoliczności), które zamawiający
będzie traktował jako usługi niewykonane lub nienależycie wykonane. Zamawiający wskazał
bowiem, że za takie usługi „uznaje się w szczególności sytuacje, w których Zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które
Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy Wykonawca został zobowiązany do
zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy
brutto". W związku z taką treścią warunku udziału w postępowaniu zachodzi niepewność
jakie jeszcze zdarzenia zamawiający uzna za tego rodzaju przypadki, co godzi w prawa
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, które podtrzymuje pogląd o
konieczności jednoznacznego opisania warunku udziału w postępowaniu. Jak orzekła KIO w
wyroku z dnia 2 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 2895/13) Warunki szczegółowe (opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu) muszą być - ze względu na
sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, prowadzącą do
przekreślenia szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia - jednoznaczne. Analogicznie, w
wyroku z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2223/13) KIO zwróciła uwagę, że Opis
warunku udziału w postępowaniu musi być jednoznaczny, nie może powodować swobody
przy jego interpretacji, co zachwiałoby zasadą uczciwej konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Im precyzyjniej jest opisany warunek udziału w
postępowaniu, tym mniej wątpliwości może wystąpić przy ocenie spełniania tego warunku.
Wreszcie, w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1711/12), KIO stwierdziła, że
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty
jakimi ma wykazać się wykonawca, aby wypełnić treścią wymagania Zamawiającego muszą
być konkretnie określone i wskazane.
ZARZUT IV - NARUSZENIA ART. 57 UST. 6 w zw. Z ART. 57 UST. 4 LIT C) I G)
DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE Z DNIA 26 LUTEGO
2014 R. w SPRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, UCHYLAJĄCEJ DYREKTYWĘ
2004/18/WE (DZ. URZ. UE SERIA L 2014 R. NR 94, S. 65), POPRZEZ OPISANIE
WARUNKU
UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU
DOT.
POSIADANIA
WIEDZY
I
DOŚWIADCZENIA (W ZAKRESIE ZWERYFIKOWANIA RZETELNOŚCI WYKONAWCY) W
SPOSÓB, KTÓRY POZBAWIA WYKONAWCÓW PRAWA DO SKORZYSTANIA Z
INSTYTUCJI SELF -CLEANINGU.

Celem wyczerpania krytyki zaskarżanych czynności zamawiającego - odwołujący
zwrócił uwagę, iż kwestionowany warunek udziału w postępowaniu narusza normy prawa
Unii Europejskiej, tj. art. 57 ust. 6 w zw. z art. 57 ust. 4 lit c) i g) Dyrektywy 2014/24/UE.
Zdaniem odwołującego zaskarżony warunek udziału w postępowaniu został skonstruowany
przez zamawiającego w sposób prowadzący do obejścia wskazanych powyżej przepisów
Dyrektywy 2014/24/UE. Skutek prawny zaskarżanych postanowień SIWZ i Ogłoszenia w
postaci obejścia prawa UE przejawia się w tym, że postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu powoduje, iż bezprzedmiotowe i niemożliwe do
zastosowania stają się postanowienia art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z treścią zaskarżanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca, w
stosunku do którego zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od
umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy
wykonawca został zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej
10% wartości umowy brutto - zostanie wykluczony z postępowania. W wymiarze
formalnoprawnym podstawą prawną takiego wykluczenia wykonawcy z postępowania będzie
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który stanowi o wykluczeniu z postępowania wykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Według odwołującego tak skonstruowany warunek powoduje jednakże, iż
bezprzedmiotowe stają się uprawnienia wykonawców opisane w Dyrektywie 2014/24/UE.
Zgodnie z 57 ust. 4 tej dyrektywy instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli:
(a) instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że
wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które poddaje w wątpliwość
jego uczciwość (art. 57 ust. 4 lit c Dyrektywy 2014/24/UE) bądź
(b) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji (art. 57 ust. 4 lit g Dyrektywy
2014/24/UE).
Obie wskazane przesłanki, pomijając różnice semantyczne pomiędzy ustawą Pzp, a
Dyrektywą 2014/24/UE, odnoszą się do przypadków nienależytego wykonywania zamówień

przez wykonawców, a zatem swoim zakresem przedmiotowym pokrywają się z warunkiem
udziału w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
W przypadku jednakże podstaw wykluczenia wskazanych w art. 57 ust. 4 Dyrektywy
2014/24/UE, prawo unijne gwarantuje wykonawcom uprawnienie do skorzystania z instytucji
tzw. self-cleaningu (samooczyszczenia) uregulowanej w art. 57 ust. 6 Dyrektywy
2014/24/UE. Jak stanowi przywołany przepis każdy wykonawca znajdujący się w jednej z
sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej
podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu
wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane
przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco
wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte
przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności
przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające,
wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Self-cleaning jest prawem wykonawcy
zagwarantowanym Dyrektywą 2014/24/UE i prawo krajowe zharmonizowane z prawem UE
powinno uwzględniać tą instytucję. Z tego też powodu jako sprzeczne z Dyrektywą
2014/24/UE uznawał odwołujący działania zamawiających, które wykorzystując instytucję
warunków udziału w postępowaniu pozbawiają wykonawców uprawnienia przyznanego
postanowieniami art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowym przypadku wykonawca, z którym
zamawiający rozwiązał, albo któremu wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także wykonawca
który został zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10%
wartości umowy brutto, zostanie wykluczony z postępowania. Ocena tego wymagania
dokonywana przez zamawiającego będzie jednakże sprowadzać się do weryfikacji wykazu
usług, a zamawiający nie przewiduje w SIWZ, ani też w Ogłoszeniu procedury z art. 57 ust. 6
Dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący wywodził, że Dyrektywa nie jest wprawdzie, co do zasady, aktem
prawnym bezpośrednio skutecznym w przepisach prawa krajowego i wymaga transpozycji
do krajowych porządków prawnych państw członkowskich, tym nie mniej w określonych
sytuacjach wskazywanych w orzecznictwie TS dyrektywa, jako akt prawny, wywołuje skutek

bezpośredni. Jak podkreśla judykatura TS, we wszystkich przypadkach, gdy przepisy
dyrektywy wydają się, z punktu widzenia ich treści, bezwarunkowe i wystarczająco
precyzyjne, można się na nie powołać w razie niewprowadzenia środków wykonawczych w
wyznaczonych terminach, wobec wszelkich przepisów krajowych niezgodnych z dyrektywą,
bądź też wtedy, gdy charakter przepisów dyrektywy pozwala określić uprawnienia, jakich
osoby fizyczne mogą dochodzić od państwa.
Odwołując przywołał wyrok sygnatura C-236/92 (Comitatodi Coordinamentoper la
DifeSaDella Cava v Regione Lombardia), TS wskazał, że: „jeżeli przepisy dyrektywy wydają
się być odnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne jednostka może
polegać na treści takich przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie wprowadziło
takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w dyrektywie lub też
wprowadziło dyrektywę nieprawidłowo". Zbliżone stanowisko wyrażone zostało przez TS w
wyroku C-148/78 (Publico Ministerio vs. Ratti), w którym TS orzekł, iż „Państwo członkowskie
nie może oskarżać za czynność bezprawną wg własnego prawa, jeśli charakter czynności
został zmieniony na skutek dyrektywy, która weszła w życie przed dokonaniem czynności, a
prawo wewnętrzne nie zostało zmienione w duchu dyrektywy. (...) Ponadto, w przypadku,
gdy norma dyrektywy jest sformułowana wyraźnie i nie zależy od krajowych przepisów
wykonawczych wówczas wywiera skutek bezpośredni nawet, gdy nie została inkorporowana
do prawa krajowego."
Odwołujący zaznaczał, że z przypadkiem takim mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Po pierwsze, wskazał, iż termin transpozycji Dyrektywy 2014/24/UE minął z dniem
18 kwietnia 2016 r. (art. 90 ust. 1 Dyrektywy). Pomimo tego do dnia dzisiejszego nie weszły
w życie przepisy krajowe wprowadzające do prawa polskiego postanowienia Dyrektywy
2014/24/UE. Tym samym spełniony zostaje pierwszy z warunków bezpośredniego
stosowania dyrektywy opisywany w orzecznictwie TS, tj. upływ terminu na transpozycję
dyrektywy do prawa krajowego. Po drugie, Dyrektywa 2014/24/UE przyznaje wykonawcom
jednoznacznie określone uprawnienia w zakresie procedury self-cleaningu, co oznacza, iż
mogą się oni powoływać na dyrektywę wprost.
Odwołujący nie przeczył, że zamawiający wprawdzie w treści zaskarżanej zmiany
SIWZ wskazał, że dokona oceny rzetelności Wykonawcy z uwzględnieniem indywidualnego
charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności faktycznych związanych z
naruszeniem, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Wykonawców. Tym samym
ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia.” Jednakże w opinii
odwołującego zapis ten nie oddaje istoty uprawnienia wykonawców do self-cleaningu
wynikającej z postanowień art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE.

Z zapisu tego wynika bowiem, iż zamawiający będzie dokonywać weryfikacji podstaw
wykluczenia w oparciu o informacje przekazane przez wykonawców w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Dyrektywa 2014/24/UE gwarantuje
wykonawcom prawo do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów, niezależnie od
informacji przekazanych pierwotnie zamawiającemu. Jak stanowi motyw 102 preambuły
Dyrektywy 2014/24/UE: „Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub
naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie
jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za
niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie
systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego
monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i
odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany
wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów.
Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych
podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.”
Z
kolei przepis art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE równie jednoznacznie przewiduje, że
każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.
Uprawnienie to powinno być zatem wyrażone w SIWZ, a zamawiający winien jednoznacznie
określić w treści SIWZ, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu w każdym przypadku
dokona indywidualnej oceny zaistnienia okoliczności uzasadniających ewentualne
wykluczenie wykonawcy, pod kątem jego zdolności do wykonania zamówienia w kontekście
rzetelności zgodnie z postanowieniami art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE, tj. że
wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia podstawy wykluczenia.
Rozpatrując sprawę na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron i uczestnika, w
trybie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania, ogłoszeń o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
dokonanej zmiany SIWZ.
Z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp Izba dopuściła dowód z akt spraw
odwoławczych o sygnaturach KIO 1220/16 i KIO 1243/16.

Kwestionowane odwołaniem postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w wersji opublikowanej w dniu 29 czerwca 2016r.
miały następujące brzmienie.
Rozdział V SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków - punkt 3 ppkt 2) Wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia muszą spełniać warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym
zgodnie z pkt 3.2) lit. b:
b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy): warunek
zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi zrealizowane w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale:
-
niewykonane lub
-
wykonane nienależycie lub
-
na podstawie których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub
innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w
łącznej wysokości co najmniej 500 zł albo
przedstawi informację o tym, że wszystkie prace wykonał należycie i nie zobowiązano go do
zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł.
Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej
500 zł, lub który nie wykonał albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony z
postępowania.
Przez usługi niewykonane lub nienależycie wykonane Zamawiający uzna w szczególności
sytuacje, w których Zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę lub odstąpił od umowy z
powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Identyczne postanowienia jak wyżej - zawiera ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym UE TED 2016/S 123-221108 z dnia 29.06.2016 r. w Sekcji III 2.3)
Kwalifikacje techniczne podpunkt 3.2) lit. b.
Na przytaczane wyżej postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu, opublikowane w dniu 29 czerwca 2016r. w dniu 7 i 8 lipca 2016 r.
zostały wniesione odwołania przez wykonawców:

1. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVETST S.A. ul. L. Szenwalda 20, 71-
281 Szczecin; sygn. akt KIO 1243/16
2. Safege S.A.S. z siedzibą w Naterre, Francja (reprezentowana przez Safege S.A.S.
Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa; sygn. akt KIO 1220/16
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVETST S.A. zarzucało zamawiającemu
naruszenie:
„1)
art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez:
a)
skorzystanie z w/w przepisu w oderwaniu od warunków udziału w postępowaniu i
określenie na jego podstawie dodatkowych zasad weryfikacji predyspozycji wykonawców w
sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i w stosunku do niego nieproporcjonalny
poprzez wskazanie, iż wykonawca, którego w związku z wykonywaniem poprzednich
zamówień zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania wszystkich umów zrealizowanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu
lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub
większej niż 500.000,00 zł, w łącznej wysokości co najmniej 500 zł, lub który nie wykonał
usługę nienależycie zostanie wykluczony z postępowania,
b)
jego błędne zastosowanie polegające na obejściu przepisu art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp;
c)
bezpodstawne utożsamienie przewidzianej tym przepisem możliwości badania
należytości wykonania zamówień z możliwością wykluczenia każdego wykonawcy, który z
dowolnych przyczyn (także bez nienależytego wykonywania świadczenia) zapłacił karę
umowną.
2)
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, poprzez próbę jego ominięcia wskutek wskazania w
Ogłoszeniu i SIWZ, że wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty jakichkolwiek i kar
umownych (niezależnie od podstaw i ich związku lub braku z nienależytością świadczenia)
lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w
łącznej wysokości co najmniej 500 zł lub który nie wykonał albo wykonał usługę nienależycie
zostanie wykluczony z postępowania, podczas gdy przepis art. 24 ust. 2a pozwala
Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który jedynie poważnie naruszają
obowiązki zawodowe, Zaniechanie badania faktu winy i ważenia czy naruszenie jest
poważne nie może być podstawą wykluczania wykonawców niezależnie od przyjętej
podstawy prawnej gdyż zarówno prawo krajowe, jak i dyrektywy UE oraz orzecznictwo TSUE
dopuszcza fakt wykluczenia tylko w okolicznościach które odwzorowuje w prawie polskim art.
24 ust 2a);

3)
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwane dalej
Rozporządzeniem) poprzez nie żądanie wykazu usług na podstawie, których zobowiązano
wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł podczas gdy
przepis § 1 ust. 4 Rozporządzenia zezwala jedynie na żądanie przypadku, o którym mowa w
ust 1 pkt 2 i 3, zamawiający może, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, określić
roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez
wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji
o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych
nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
wykonawcy
4)
w konsekwencji powyższych naruszeń dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i uniemożliwiający złożenia ofert wykonawcom, którzy wykonują tego rodzaju
zamówienia; a także naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie w całości niniejszego odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu doprowadzenia postanowień SIWZ i ogłoszenia do zgodności z przepisami
prawa, w tym:
1) wykreślenie w sekcji Ili.2.3) pkt. 3.2) lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale V ust.
3 pkt. 2 lit. b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dotyczącego opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku w celu zweryfikowania rzetelności
wykonawców; (…)
UZASADNIENIE. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 na usługę pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic:
Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al. Wojska Polskiego - etap III - Przebudowa ul.
Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do al. Wojska Polskiego. Zamawiający
ustalając opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, określił w Rozdziale V
ust. 3 pkt. 2 lit. b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz sekcji
III.2.3) pkt. 3.2) lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu, dotyczących opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, w celu zweryfikowania
rzetelności wykonawców (art. 22 ust, 5 ustawy Pzp), że warunek zostanie uznany za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi zrealizowane w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu lub Innej
równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej
niż 500.000,00 zł, ale: - niewykonane lub - wykonane nienależycie lub - na podstawie których
zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł
albo przedstawi informację o tym, że wszystkie prace wykonał należycie i nie zobowiązano
go do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł. Wykonawca,
którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł
lub który nie wykonał albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony z
postępowania. Przez usługi niewykonane lub nienależycie wykonane Zamawiający uzna w
szczególności sytuacje, w których Zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę lub odstąpił
od umowy z powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność.
II. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 22 ust. 5 ustawy Pzp badanie rzetelności wykonawcy
ubiegającego się o to zamówienie, uprawnia do badania rzetelności przy wykonywaniu
zamówień, które stanowią warunek udziału w postępowaniu, nie zaś rzetelności przy
wykonywaniu wszelkich dotychczasowych zamówień. Powyższa wykładania przepisu została
potwierdzona przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. w wyroku KIO z
dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1112/13, KIO 1113/13, KIO 1114/13, w którym Izba
wskazuje Rzeczone warunki stawiane przez zamawiającego (określane w terminologii
ustawowej "opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków”), np. w zakresie wiedzy
i doświadczenia, winny być więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust 4)
oraz mieć na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności / doświadczenia
(art. 22 ust 5). Nowo wprowadzona regulacja ww. przepisu, podkreślająca cel weryfikacji
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zakres takiego badania, nie
zmienia formalnych zasad stawiania warunków udziału w postępowaniu w dokumentach
przetargowych. Każdy warunek udziału w postępowaniu, w celu umożliwiania jego
egzekwowania przy pomocy art. 24 ust 2 pkt 4 P.z.p., winien być przez zamawiającego
należycie opisany. Reguły opisu warunków udziału w postępowaniu weryfikujących np.
rzetelność i efektywność wykonawców winny więc być takie same, jakie obowiązują i
obowiązywały w przypadku dotychczas stawianych warunkach udziału w postępowaniu, w
ramach których badano np. kwalifikacje i doświadczenie wykonawców. Warunki te mają wiec
być nie tylko materialnie jasne i dookreślone, niedyskryminujące, nieograniczające

nadmiernie konkurencji (...) etc. ale także określony winien być adekwatny do warunków,
wymagany przez zamawiającego sposób ich wykazywania i dokumentowania.
Należy wskazać, iż Zamawiający w kwestionowanym przez Odwołującego zapisie
dotyczącym reguł opisu warunków udziału w postępowaniu weryfikujących np. rzetelność i
efektywność wykonawców nie są takie same jak w opisie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wadliwie stosuje art.
22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego odniesienie do usług innych niż objęte warunkiem udziału
w postępowaniu. W celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
Zamawiający żąda wykazania jednej usługi głównej, za którą uzna: zarządzanie kontraktem
oraz nadzorowanie, koordynację, kontrolę i rozliczanie robót budowlanych, którego
przedmiotem były:
aa budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy prawo budowlane) drogi publicznej klasy
minimum Z o długości minimum 1 km wraz z infrastrukturą techniczną, oraz
ab budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy prawo budowlane) torowiska
tramwajowego o długości minimum 500 mb, oraz
ac budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy prawo budowlane) skrzyżowania typu
rondo o promieniu wewnętrznym minimum 30 m.
zrealizowaną wg „Warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez Zamawiającego" Międzynarodowej Federacji inżynierów Konsultantów
FIDIC
lub
innego
równoważnego
uznanego
standardu
warunków
kontraktu,
międzynarodowego lub europejskiego.
Natomiast w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy Zamawiający żąda od
wykonawców wykazu wszystkich usług zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy
realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł.
Zważywszy na powyższe zapisy SIWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu, należy stwierdzić, iż
Zamawiający w sposób nadmierny określił zasady zweryfikowania rzetelności wykonawcy, żądając zbyt ogólnego otwartego katalogu usług, do których wykazania byłby zobligowany
wykonawca. Warunek ten de facto zmusza do wykazania nie tylko usług, których przedmiot
proporcjonalnie odpowiada przedmiotowi zamówienia w Postępowaniu oraz warunkach
spełnienia wiedzy i doświadczenia ale także dyskryminuje wykonawców posiadających
znaczne doświadczenie w realizacji usług o dużej wartości i wysokim stopniu
skomplikowania, znacznie przekraczającym doświadczenie wymagane przy realizacji
przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu. Przy realizacji umów, których przedmiot
stanowi wykonywanie funkcji Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy realizacji robót

budowlanych o znacznym stopniu skomplikowania, ryzyko naliczenia kar umownych jest
znacznie większe i w żaden sposób nie oznacza, że wykonawca taki jest niezdolny do
należytego wykonania umowy. Powyższy zapis wręcz może wykluczyć wykonawców, którzy
w sposób należyty gwarantują należyte wykonanie przedmiotu zamówienia niniejszego
Postępowania.
III. Należy również wskazać, iż wskazany w rozdziale V ust. 3 pkt. 2 lit. b Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz sekcji III.2.3) pkt. 3.2) lit, b) Ogłoszenia
o zamówieniu wymóg braku zobowiązań wykonawcy do zapłaty kar umownych lub innej
formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej
wysokości co najmniej 500 zł jest wymogiem znacząco nieproporcjonalnym. Przez
proporcjonalność kryteriów należy rozumieć zapewnienie wyboru wykonawcy zdolnego do
realizacji zamówienia przy jednoczesnym zapewnieniu niedyskryminującego dostępu do
zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Postawiona przez
Zamawiającego dopuszczalna granica kar umownych w wysokości 500 zł jest progiem
pozornym i jest całkowicie nieproporcjonalna do potrzeb wynikających z przedmiotu
zamówienia. Tak postawiony warunek wyeliminuje szereg potencjalnych wykonawców, którzy
pomimo posiadania znacznie większego od wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia w należytym wykonywaniu przedmiotowej usługi, a została im naliczona niska
kara umowna za uchybienia nie mające znaczenia z punktu widzenia jakości realizacji
zamówienia, np. za brak prawidłowego oznakowania logo EFS i symbolem UE elementów
dostarczanych urządzeń lub za zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą bez
zgody zamawiającego. Kwestionowana przez Odwołującego wysokość 500 zł kar umownych
naliczonych łącznie za wszystkie umowy na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu lub innej
równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej
niż 500 000,00 zł zrealizowanej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
spowoduje, że bezpodstawnie w uprzywilejowanej sytuacji będą wykonawcy nie realizujący
usługi o wartości brutto równej lub większej niż 500 000,00 zł, gdyż w praktyce nie będą
musieli podlegać zweryfikowaniu rzetelności, a przynajmniej nie w tak nadmierny sposób jak
wykonawcy realizujący usługi o wartości 500 000,00 zł. Wobec powyższego przepis art. 22
ust. 5 został zastosowany przez Zamawiającego z naruszeniem zasad proporcjonalności.
IV. Zgodnie z § 1 ust. 4 Rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3,
zamawiający może, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, określić roboty budowlane,
dostawy lub usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub
złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych,
dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu

zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy. Z
brzmienia powyższego zapisu wynika, iż brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego
wykazu usług na podstawie, których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub
innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w
łącznej wysokości co najmniej 500 zł. Żądanie powyższego dokumentu nie jest niezbędne do
prowadzenia postępowania, a przygotowanie go przez wykonawców wiązałoby się z
nieuzasadnioną niedogodnością dla wykonawców chcących wziąć udział w przetargu.
Należy wskazać, iż nie można utożsamiać naliczenie kary umownej z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy. Naliczenie kary umownej może wynikać np. z przyjęcia
przez wykonawcę na siebie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, i w konsekwencji
konieczność naprawienia szkody powstałej podczas realizacji umowy nie uzasadnia
wykluczenia wykonawcy z postępowania, z tytułu niezawinionego przez wykonawcę
opóźnienia w realizacji dowolnego uprzedniego zamówienia.
V. Zamawiający w powyżej wskazanych zapisach Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
dotyczących zweryfikowania rzetelności wykonawcy, czyli stosując art. 22 ust. 5 ustawy Pzp
posługuje się pojęciami usługi niewykonanej lub nienależycie wykonanej. Należy podkreślić,
iż ratio legis przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp jest eliminacja z postępowania wykonawców,
którzy nie są zdolni do należytego wykonania zamówienia gdyż nie są m. in. nierzetelni i
nieefektywni. Jednakże przepis ten nie zezwala by badanie rzetelności wszelkich
dotychczasowych zamówień służyło zastąpieniu normy z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, który
nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy poważnie
naruszają obowiązki zawodowe. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, jedynie po zbadaniu winy i stwierdzeniu poważnego charakteru
naruszenia. Przez obejście prawa polega na takim ukształtowaniu treści czynności prawnej,
która z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia się ona przepisom prawa, ale w
rzeczywistości zmierza do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo. W niniejszej sprawie
Zamawiający zdecydował się powołać się na przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp aby osiągnąć
cel w sposób, który jest zabroniony przez art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
Na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia przy spełnieniu łącznie szeregu
przesłanek w tym sytuacji w której wykonawca w sposób zawiniony, poważnie naruszył
obowiązki zawodowe w szczególności nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie
publiczne w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa, ale nie w wskutek
innej winy nieumyślnej np. działania lekkomyślnego, które będzie oceniane każdorazowo co
do jego przyczyn i skutków.

Należy wskazać, pojęcie obowiązków zawodowych w polskim systemie prawnym pojawia się
głównie w związku z wykonywaniem pracy w określonym zawodzie. Jednak w przypadku
zastosowania art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przez pojęcie obowiązków zawodowych należy
odnosić do podmiotu - wykonawcy - a nie osoby fizycznej wykonującej pracę. W interpretacji
pojęcia obowiązków zawodowych należy uwzględnić wyrok TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, zgodnie z którym obejmuje ono
uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko
naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie
wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny
ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Tym samym w
zakres naruszenia obowiązków zawodowych należy zaliczyć w szczególności uchybienie
zobowiązaniom podjętym w wyniku zawarcia umowy w obrocie profesjonalnym. Metoda
zastosowania art. 22 ust. 5 Pzp przez zamawiającego stoi w rażącej sprzeczności z
wyrażonym przez TSUE poglądem o dopuszczalności wykluczania nierzetelnych
wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia. Trybunał odniósł się w swym
orzeczeniu do zasady proporcjonalności w eliminacji wykonawców i wskazał na
niedopuszczalność rygoryzmu i automatyzmu w wykluczaniu, nie ma przy tym znaczenia jaki
przepis prawny dla takiego rygoryzmu i automatyzmu zamawiający przywoła, wykluczenie
może być skutkiem „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych a nie jakichkolwiek
błahych uchybień. Użycie słowa poważne naruszenie wskazuje na konieczność wykazania
naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub
niska jakość ich wykonywania. W powyżej wskazanym wyroku TSUE zajął stanowisko
również w tej kwestii wskazując „pojęcie «poważnego wykroczenia» należy rozumieć w ten
sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar
uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może
ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem”.
Ze względu na to, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są w obrocie
profesjonalnym (a nie konsumenckim) od wykonawcy - dłużnika - wymagane jest
dochowanie szczególnej staranności w wykonaniu zobowiązania umownego. Podwyższony
od „normalnego” stopień staranności wynika z przepisów art. 355 § 2 Kc, który stanowi
„należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”.
W prawie polskim pojęciem o podobnym znaczeniu do poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych jest „rażące naruszenie prawa” i „rażące naruszenie umowy”, przy czym rażące

naruszenie prawa musi mieć miejsce w związku z wykonywaniem umowy o zamówienie
publiczne, którego realizacja oceniana jest jako ewentualna przesłanka wykluczenia z
przyszłych postępowań. W orzecznictwie sądowym wskazuje się na ogół, iż rażące
naruszenie umowy to oczywiste naruszenie jednoznacznego postanowienia umowy, a przy
tym takie, które koliduje z zasadą działania w dobrej wierze. Za rażące naruszenie umowy
należy też uznać takie naruszenie, którego skutki są niemożliwe do zaakceptowania dla
drugiej strony umowy. SN w wyroku z dnia 11 października 1994 r. I PO 11/94 odnosząc się
do pojęcia rażącego naruszenia prawa zwrócił uwagę, że należy ono do tzw. zwrotów
niedookreślonych, co powoduje, iż w każdym konkretnym przypadku rzeczą Sądu jest
stwierdzenie, czy mamy do czynienia z tego rodzaju kwalifikowanym naruszeniem prawa,
czy też nie. Oznacza to, że przyjęcie uniwersalnej wykładni pojęcia i stosowanie jej w
różnych sytuacjach faktycznych będzie przesądzać o błędnym stosowaniu prawa. W
konsekwencji nie sposób jest wypracować uproszczonych zasad wykluczania wykonawców z
postępowań ze względu na poważne naruszenie obowiązków zawodowych, szczególnie
tam, gdzie to naruszenie jest oceniane jako rażące naruszenie prawa, SN w cytowanym
orzeczeniu wskazał że rozstrzygając czy doszło do rażącego naruszenia prawa postępować
ze znaczną ostrożnością i stosując raczej zwężającą interpretację.
Odnosząc się z kolei do pojęcia „rażącego naruszenia umowy SA w Szczecinie w orzeczeniu
z 7 marca 2013 r. o sygn. akt I ACa 718/12 wskazał np. że nie można kwalifikować jako
rażącego naruszenia umowy (a tym samym w mojej ocenie jako poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych) sytuacji w której strony wspólnie, decydują się na „przesunięcie
terminu” rozpoczęcia robót, i trudno zarzucać wówczas jednej z nich, iż do rozpoczęcia
owych robót w terminie wynikającym z umowy w rzeczywistości nie doprowadziła, Jeśli jedna
ze stron nalegała na zmiany projektowe, nie może zarzucać drugiej ze stron, że to te zmiany
spowodowały przekroczenie terminu realizacji umowy.
Praktyka zawierania umów o zamówienie publiczne wskazuje, że we wzorze umowy
tworzonym przez zamawiającego, często jako rażące naruszenie umowy wskazywane są
naruszenia o co najmniej wątpliwym z punktu widzenia jakości realizacji znaczeniu.
Przykładem jest przytoczone powyżej przykłady uznania za rażące naruszenie umowy brak
prawidłowego oznakowania logo EFS i symbolem UE elementów dostarczanych urządzeń, a
także zawarcie przez Wykonawcę umowy z Podwykonawcą bez zgody Zamawiającego. O ile
strony umowy z takimi postanowieniami zawarły - na użytek realizowanej umowy te
oczywiście niewielkie uchybienia będą naruszeniami rażącymi. Jednak z punktu widzenia
przepisu art. 24 ust. 2a nie będą one stanowić poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. Nie wola stron poprzedniej umowy lecz przepis prawa powszechnego
przesądza o takim charakterze czynności. O ile więc każde odstąpienie od zasad

przewidzianych w umowie jest nienależytym (niezgodnym z umową) wykonywaniem
zamówienia a część z nich w tej umowie będzie nawet wprost nazwana rażącym
naruszeniem umowy to nie każde takie naruszenie lub nienależytość mają charakter
naruszenia poważnego, a przede wszystkim nie każde z nich będzie miało charakter
zawiniony.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Zamawiający wskazując w
kwestionowanych postanowieniach Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ na wykluczenie
Wykonawcy, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej
500 zł lub który nie wykonał albo wykonał należycie zostanie wykluczony z postępowania, w
rzeczywistości zastosował regulację zbliżoną w swej istocie do uznanego za niezgodną z
prawem UE przepisu (uchylonego) art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp, który dopuszczał
wykluczenie wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę
w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli
rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co
najmniej 5% wartości umowy. Zamawiający w ostatnim akapicie Rozdziału V ust. 3 pkt. 2 lit.
b SIWZ oraz sekcji III.2.3) pkt. 3.2) lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, iż przez usługi
niewykonane lub nienależycie wykonane Zamawiający uzna w szczególności sytuacje, w
których Zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę lub odstąpił od umowy z powodu
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. W orzeczeniu w sprawie C-
465/11 Forposta i ABC Direct Contact, TSUE wskazał że jest to zbyt szerokie określenie
podstaw odpowiedzialności tj. „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”)
oraz automatyzm stosowania przepisu tj. bez możliwości oceny stanu faktycznego przez
zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił jako przyczynę wykluczenia przyjętą na
siebie konsekwencję Wykonawcy za niewykonanie lub niewykonanie umowy, nawet takie
które obiektywnie nie jest jego winą, nie jest rażące i przyjęte zostało tylko w celu nie
zaostrzania konfliktu umownego z wierzycielem. Ponadto Zamawiający przewidział
wykluczenie wykonawcy, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych, co oznaczałoby
umożliwienie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców „z automatu” bez możliwości oceny
stanu faktycznego przez zamawiającego, co jak już wskazano, jest sprzeczne z przepisami
dyrektyw i art. 24 ust. 2a, Pzp a także art. 22 ust 5 którego wykładnia nie może służyć
obejściu innych przepisów prawa.

Przy właściwym zastosowaniu badania rzetelności, w tym art. 22 ust. 5 ustawy Pzp sama
niemożność złożenia przez wykonawcę poświadczenia należytego wykonania zamówienia
nie może stanowić automatycznego uzasadnienia dla wykluczenia wykonawcy, lecz powinna
stać się przedmiotem badania zamawiającego, czy ujawniony fakt wskazuje ewentualnie na
brak wystarczających kompetencji wykonawcy do wykonania udzielanego zamówienia w
oparciu m.in. o informacje uzyskane od właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty
budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane. Podczas gdy Zamawiający
przewiduje automatycznie wykluczenie wykonawcy który wykaże, że zobowiązano go zapłaty
kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł lub nie wykonał albo wykonał
usługę nienależycie zostanie wykluczony z postępowania.”
Wykonawca Safege S.A.S. z siedzibą w Naterre, Francja (reprezentowany przez Safege
S.A.S. Oddział w Polsce) wniósł odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1220/16 od treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz od treści ogłoszenia o zamówieniu w ww.
postępowaniu w zakresie:
- rozdziału V pkt 3.2.b siwz (pkt III.2.3 ppkt 2) b) ogłoszenia o zamówieniu)
„Powyższym postanowieniom siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu zarzucam:
1.
naruszenie art. 22 ust. 1 i ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2a Ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku prawo zamówień publicznych (dalej pzp) poprzez określanie warunków udziału w
postępowaniu w sposób sprzeczny z pzp, a także poprzez określenie surowszych przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania niż przesłanki wykluczenia przewidziane w pzp
przez bezwzględnie wiążący przepis prawa,
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 pzp poprzez sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz sprzeczny z prawem.
Na podstawie ww. zarzutów wnoszę o:
Usunięcie z siwz pkt 3.2.b w rozdziale V siwz oraz usunięcie z ogłoszenia o zamówieniu pkt
III.2.3 ppkt 2) b).
Ponadto, wnoszę o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów
powołanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane, (…)
III.
Meritum uzasadnienia
Zarzut 1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, tj. świadczenie
usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą, nadzorem i rozliczeniem przy

realizacji prac budowlanych, polegających na wykonaniu zadania inwestycyjnego pn.
Przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al. Wojska Polskiego - etap III
- Przebudowa ul. Arkońskiej.
Zamawiający umieścił w siwz szczegółowe warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które muszą spełnić wykonawcy, aby móc ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający zawarty w
siwz warunek rzetelności.
Zgodnie z pkt 3.2.b (rozdział V siwz):
b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy):
warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi
zrealizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale:
-
niewykonane lub
-
wykonane nienależycie lub
-
na podstawie których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej
formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej
wysokości co najmniej 500 zł albo
przedstawi informację o tym, że wszystkie prace wykonał należycie i nie zobowiązano go do
zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł.
Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej
500 zł lub który nie wykonał albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony z
postępowania.
Przez usługi niewykonane lub nienależycie wykonane Zamawiający uzna w szczególności
sytuacje, w których Zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę lub odstąpił od umowy z
powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Jak wynika z zacytowanego powyżej zaskarżonego postanowienia siwz zamawiający
zastrzegł, że z postępowania zostaną wykluczeni wszyscy wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 3 lat w związku z pełnieniem funkcji inżyniera kontraktu o wartości usługi co

najmniej 500 000 złotych brutto zostali obciążeni choć jedną karą umowną w wysokości 500
złotych lub więcej.
W ocenie odwołującego tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu narusza normę
imperatywną wyrażoną w art 24 ust. 2a pzp, a co za tym idzie powinien zostać usunięty w
całości z siwz.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ustawa pzp wyraźnie rozróżnia warunki udziału
w postępowaniu (art. 22 pzp) od przesłanek wykluczenia wykonawcy (art. 24 pzp). Zgodnie
ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii pt. „Warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenia żądane na ich
potwierdzenie” (źródło: www.uzp.gov.pl) warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 pzp mają charakter warunków pozytywnych (wykonawca musi je spełnić, aby nie
zostać wykluczony), natomiast przesłanki wykluczenia (art. 24 pzp) stanowią warunki
negatywne (jeżeli wykonawca je spełnia podlega wykluczeniu z postępowania). Jedną z
zasadniczych różnic pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu (art. 22 pzp), a
przesłankami wykluczenia jest to, że pzp pozostawia zamawiającemu znaczą swobodę w
określeniu warunków, podczas gdy przesłanki wykluczenia determinowane są przez normy
ius cogens i nie mogą być przez zamawiającego modyfikowane. Zamawiający nie może
wprowadzić do siwz postanowienia zgodnie z którym z postępowania zostaną wykluczeni
wszyscy wykonawcy będący spółką partnerską, których partnera skazano prawomocnie za
przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 roku o
skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - przez okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się
wyroku. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 11 pzp okres ten wynosi 1 rok i zamawiając nie
może go modyfikować. Zgodnie z art. 22 pzp warunki udziału w postępowaniu powinny być
związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, nie mogą naruszać uczciwej
konkurencji między wykonawcami oraz powinny mieć na celu każdorazowo zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. We wskazanych powyżej
granicach, to zamawiający jest podmiotem władnym do określania warunków w konkretnym
postępowaniu. Co więcej, zamawiający może całkowicie odstąpić od opisywania
poszczególnych warunków udziału w postępowaniu (np. sytuacji ekonomicznej i finansowej) i
w konsekwencji dopuścić wszystkich wykonawców niezależnie od spełnienia warunków.
Komentowany przepis określa więc ogólne ramy merytoryczne warunków udziału w
postępowaniu, natomiast ich konkretne sformułowanie należy do zamawiającego.
Jeżeli chodzi natomiast o przesłanki wykluczenia wynikają one wprost z ustawy i (poza
wyjątkiem przewidzianym w art. 24 ust. 2a pzp) wykonawca podlega wykluczeniu niezależnie
od tego, czy dana przesłanka wykluczenia została ujęta w siwz. Zamawiający nie może

liberalizować ustawowego katalogu przesłanek wykluczenia, podobnie jak nie może
ustanawiać przesłanek bardziej restrykcyjnych. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 2 września 2008 roku, sygn. KIO/UZP 854/08: „przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia są przesłankami bezwzględnie
obowiązującymi i mogą aktualizować się na każdym etapie postępowania”.
Zgodnie z zaskarżonym pkt 3.2.b w rozdziale V siwz - z postępowania zostaną wykluczeni
wszyscy wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat w związku z pełnieniem funkcji
inżyniera kontraktu o wartości usługi co najmniej 500 000 złotych brutto zostali obciążeni
choć jedną karą umowną w wysokości
500 złotych lub więcej. Jednocześnie zamawiający
zastrzega, że ww. postanowienie siwz zostało wprowadzone na podstawie art. 22 ust. 5 pzp i
ma służyć weryfikacji rzetelności wykonawcy. Pozornie jest to więc tzw. warunek pozytywny
udziału w postępowaniu, co do którego zamawiający ma znaczną swobodę w jego określeniu
i którego niespełnienie powoduje wykluczenie wykonawcy. W rzeczywistości zamawiający
zmodyfikował w ten sposób jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy zawartą w
bezwzględnie obowiązującym art. 24 ust. 2a pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 2a pzp: Zamawiający
wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Poniższa tabela zawiera porównanie przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 2a pzp z
warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego w pkt 3.2.b rozdziału
V siwz. Dla lepszego zobrazowania sytuacji w tabeli zaznaczono kolorem szarym te
postanowienia siwz, które są bardziej rygorystyczne niż przesłanka wykluczenia zawarta w
art. 24 ust. 2a pzp. (…)
Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaskarżone postanowienie siwz jest w swojej treści
znacznie bardziej rygorystyczne niż przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2a
pzp. Prowadzi to do konstatacji, że pkt 3.2.b w rozdziale V siwz powinien zostać usunięty z
siwz, jako sprzeczny z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa. Zamawiający nie
może modyfikować ustawowych przesłanek wykluczenia poprzez wprowadzenie do siwz

przesłanek bardziej rygorystycznych. Nie ma przy tym znaczenia, czy zamawiający
wspomniane powyżej przesłanki wykluczenia nazywa wprost (w ślad za art. 24 pzp)
podstawami wykluczenia, czy wprowadza je pod pozorem sformułowania „warunków udziału
w postępowaniu”.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, że zamawiający zastrzegł w siwz, że wykluczy
wykonawców z przyczyn, o których mowa w art. 24 ust. 2a pzp. Jednocześnie w rozdziale
poświęconym warunkom udziału w postępowaniu zamawiający dokonał modyfikacji tego
przepisu i wprowadził warunki jeszcze surowsze. Takie sformułowanie siwz należy uznać za
ewidentnie zmierzające do obejścia normy imperatywnej wyrażonej w art. 24 ust. 2a pzp.
Przytoczony powyżej art. 22 ust. 5 pzp został wprowadzony do pzp Ustawą z dnia 12
października 2012 roku o zmianie Ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi. Niewątpliwie jest to jeden z tych przepisów pzp,
który od początku budził liczne kontrowersje i trudności interpretacyjne. Tym niemniej
pewnych wskazówek do wykładni art. 22 ust. 5 pzp dostarcza Informator Urzędu Zamówień
Publicznych nr 2/2013 pt. Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 ustawy pzp”
(dalej jako Informator). Jak wskazano w Informatorze: Wprowadzenie przepisu art. 22 ust 5
ustawy Pzp służy wyraźnemu określeniu w ustawie jakiemu celowi mają służyć warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a mianowicie
zapewnieniu realizacji zamówienia przez wykonawcę wiarygodnego, zdolnego do należytego
wykonania udzielonego mu zamówienia. Brak jednoznacznego wskazania w ustawie Pzp
celu, jakiemu mają służyć warunki udziału w postępowaniu i jakiemu celowi służy określanie
przez zamawiającego sposobu oceny spełniania przez wykonawcę tych warunków, mógł
powodować sytuacje, w których zamawiający traktowali etap oceny podmiotowej wykonawcy
wyłącznie jako formalny wymóg procedury udzielania zamówienia, nie wiążąc z nim
bezpośrednich konsekwencji dla etapu realizacji zamówienia. Głównym celem weryfikacji
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem
uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego
wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do
realizacji tej umowy.
Jak wynika z powyższego, ratio legis wprowadzenia do ustawy art. 22 ust. 5 pzp było
określenie celu jakiemu mają służyć warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie
umożliwienie zamawiającym rzeczywistej, merytorycznej, a nie tylko formalnej weryfikacji
spełnienia tych warunków przez wykonawcę. Komentowany art. 22 ust. 5 pzp nie miał wiec w żadnym wypadku stać się narzędziem umożliwiającym zamawiającemu wprowadzanie
bardziej restrykcyjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy niż te zawarte w art. 24 pzp.

Tymczasem zamawiający w przedmiotowym postępowaniu posłużył się art. 22 ust. 5 pzp w
celu obejścia bezwzględnie wiążącego przepisu art. 24 ust. 2a pzp.
Nie może znikać z pola widzenia także fakt, że art. 24 ust. 2a pzp określa jedyną podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, której zastosowanie zależy bezpośrednio od
zamawiającego. Jak już zostało wyżej nakreślone zamawiający może wykluczyć wykonawcę
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a pzp tylko wówczas, gdy przewidział
taką możliwość wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wszystkie pozostałe przesłanki wykluczenia
zawarte w art. 24 pzp są przesłankami obligatoryjnymi, a co za tym idzie stanowią podstawę
wykluczenia niezależnie do tego, czy zamawiający przewidział to w siwz. W odniesieniu do
omawianej przesłanki ustawodawca zrezygnował więc z obligatoryjnego wykluczania
wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i pozostawił decyzję w
tym zakresie zamawiającym. Powyższe prowadzi do wniosku, że przedmiotowa przesłanka
wykluczenia jest przesłanką najbardziej restrykcyjną i uciążliwą dla wykonawców spośród
wszystkich zawartych w art. 24 pzp. Określanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
jeszcze bardziej represyjny w stosunku do wykonawców aniżeli regulacja zawarta w art. 24
ust. 2a pzp należy więc ocenić jako zmierzające do obejścia tego bezwzględnie wiążącego
przepisu. Z uwagi na okoliczność, że art. 24 ust. 2a pzp na tle pozostałych przesłanek
wykluczenia jest swego rodzaju wyjątkiem, zgodnie z ogólnymi regułami wykładni przepisów
prawa powinien być jak każdy wyjątek interpretowany zawężająco. Wykazując sprzeczność
zaskarżonego postanowienia siwz z bezwzględnie wiążącymi przepisami dotyczącymi
wykluczenia wykonawcy można posłużyć się następującymi przykładami.
Przykład 1. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali
oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Zamawiający kierując się
logiką przyjętą w zaskarżonej siwz mógłby więc zastrzec, że o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek rzetelności, zaś
za rzetelnych zostaną uznani tylko ci wykonawcy, którzy nie posiadają jakichkolwiek
zaległość z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, niezależnie od tego, czy uzyskali zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty lub
wstrzymanie wykonania decyzji właściwego organu. Wykonawcy, którzy nie spełnią tak
opisanego warunku zostaną wykluczeni z postępowania.
Przykład 2. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których

upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ
zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia
wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Analogicznie jak w powyższym przykładzie,
zamawiający mógłby więc zastrzec, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać
się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek rzetelności, zaś za rzetelnych zostaną uznani
tylko ci wykonawcy, co do których nie prowadzono postępowania upadłościowego
(likwidacyjnego lub układowego) przez okres roku od dnia upływu terminu składania ofert.
Tego typu absurdalne przykłady można mnożyć na gruncie pozostałych przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pzp. Nie można mieć wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu
zamawiający pod pozorem badania rzetelności wykonawców skonstruował w rzeczywistości
przesłanki wykluczenia z postępowania bardziej restrykcyjne aniżeli te opisane odpowiednio
w art. 24 ust. 1 pkt 3 pzp oraz w art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp. W konsekwencji tak postawiony
warunek powinien zostać usunięty z siwz jako sprzeczny z bezwzględnie obowiązującym
przepisem prawa.
Z uwagi na fakt, że art. 24 ust. 2a pzp został wprowadzony do ustawy nowelizacją, która
weszła w życie w dniu 19 października 2014 roku, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące tego przepisu nie jest jak dotąd liczne. Tym niemniej w kilku wyrokach Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający nie może w siwz wprowadzać rozwiązań
bardziej rygorystycznych niż te, które wynikają z literalnej treści art. 24 ust. 2a pzp i nie ma
przy tym znaczenia, czy zamawiający określi te wymogi jako „warunki udziału w
postępowaniu”, czy jako „przesłanki wykluczenia wykonawcy”.
[Z] uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 roku sygn.
KIO/UZP 142/15: Powyższe oznacza tyle, że tylko ta przesłanka ustawowa stanowi
podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art.
24 ust 2a ustawy Pzp, nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w
szczególności poprzez modyfikacje przesłanki ustawowej. "Elementami" przesłanki
ustawowej są: trzyletni okres wstecz przed wszczęciem danego postępowania, w którym
doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, zawinione w stopniu poważnym naruszenie
obowiązków zawodowych przez wykonawcę (przykładowo niewykonanie/nienależyte
wykonanie zamówienia), zdolność zamawiającego do wykazania, za pomocą dowolnych środków dowodowych, zawinionego w stopniu poważnym naruszenia obowiązków
zawodowych przez wykonawcę we wskazany okresie. Tymczasem zamawiający,
przewidując w Rozdziale VII pkt 3.3. SIWZ przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu nie wskazał takiej przesłanki, jaką wskazał ustawodawca, ale wykreował
własną, co więcej - bardziej rygorystyczną w stosunku do przesłanki ustawowej, której
rygoryzm przejawia się w pominięciu przez zamawiającego ograniczonego czasu (3 lata), w

którym zamawiający może badać wystąpienie naruszenia zawodowego, a także w
pominięciu sposobu tego naruszenie (w sposób zawiniony) i jego stopnia (poważnie). Wobec
powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający, wskazując w
SIWZ odmienną od ustawowej przesłankę wykluczenia wykonawcy, nie miał możliwości
zastosować art. 24 ust 2a ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia odwołującego w
postępowaniu - nie przewidział bowiem takiej przesłanki, o której mowa w art. 24 ust 2a
ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie wykluczenia odwołującego z udziału w
przedmiotowym postępowania, zawarte w Zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2015 r.
wskazuje, że zamawiający zastosował wykreowaną przez siebie, a nie ustawową przesłankę
wykluczenia. ponieważ w żadnej mierze nie odniósł się ani do sposobu, ani do stopnia
naruszenia - tj. nie uzasadnił, co pozwoliło mu uznać, że naruszenie było przez
odwołującego zawinione oraz nie uzasadnił, co pozwoliło mu sklasyfikować naruszenie przez
odwołującego jego obowiązków zawodowych jako naruszenie w stopniu poważnym.
Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu szansy, na
udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze, które w przyszłości mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez odwołującego obowiązków
zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że
dopuścił się tego odwołujący. Jedyną zaś szkodą, poniesienie której zamawiający wskazał
było dokonywanie przez zamawiającego zakupów interwencyjnych na kwotę ok. 18 tys.
złotych (przy wartości łącznej umowy wynoszącej ponad 115 tys. złotych), o których to
odwołujący nawet nie wiedział, nie będąc także wzywanym na podstawie wiążącej strony
umowy Nr 5/2014 do dostawy "w ciągu jednej godziny" nowej partii towaru w ilości
odpowiadającej ilości towaru reklamowanego (w przypadku zakwestionowania jakości
towaru dostarczonego), co uzasadniałoby dokonanie zakupu interwencyjnego.
Zarzut 2. Zgodnie z art. 7 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Jak już wyżej zostało obszernie opisane, warunek udziału w
postępowaniu zawarty w rozdziale V pkt 3.2.b siwz jest sprzeczny z bezwzględnie
obowiązującym art. 24 ust. 2a pzp. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
sprzeczny z ustawą należy uznać bez wątpienia za naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
jakakolwiek dalsza merytoryczna analiza treści tego warunku jest tym celu zupełnie zbędna.
Niezależnie od powyższego, wprowadzony przez zamawiającego do siwz warunek
rzetelności naruszałby zasadę uczciwej konkurencji nawet w przypadku przyjęcia czysto
hipotetycznego założenia, że nie jest on sprzeczny z prawem. Jak podkreśla się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w doktrynie prawa zamówień publicznych,
zamawiający dokonując konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu powinien

poprzestać na minimum niezbędnym w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
a nie prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia.
[Z] uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 12 listopada 2013 r. sygn. KIO 2516/13: Warunki udziału w postępowaniu
uszczegółowione przez zamawiającego, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny ich
spełnienia w świetle kryteriów, o których mowa w art. 22 ust 4 i 5 p.z.p., muszą być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz pozostawać z nim w związku. Oznacza to, że zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednak
osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania. Opis warunków udziału w
postępowaniu, zależy od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu
wiadomości i umiejętności specjalnych. (….)
Należy zauważyć, że umowy zawarte na skutek rozstrzygnięcia publicznych przetargów
zawierają standardowo rozbudowane katalogi kar umownych, którymi zamawiający obciąża
wykonawcę. W szczególności dotyczy to umów na roboty budowlane lub usługi o znacznej
wartości, których realizacja trwa niejednokrotnie kilkanaście miesięcy. Zdecydowana
większość kar zastrzeganych w umowach dotyczy zazwyczaj drobnych uchybień, które
mogą powstać w toku realizacji skomplikowanych umów, a które finalnie pozostają bez
wpływu na prawidłową realizację świadczenia wykonawcy. Tym niemniej ze względu na
wartości tych umów kary umowne określone jako ułamek procenta tej wartości wyrażają się
finalnie w znacznych kwotach pieniężnych. Drobne kary umowne pełnią w stosunku do
wykonawcy funkcje stymulującą i represyjną zmuszając go do skrupulatnego i terminowego
wywiązywania się ze wszystkich obowiązków, nawet najdrobniejszych i niemających
bezpośredniego związku z przedmiotem umowy. Nałożenie na wykonawcę w toku realizacji
umowy nawet kilku niewielkich kar umownych z tytułu drobnych uchybień pojawiających się
toku wykonywania umowy pozostaje ostatecznie bez wpływu na interes wierzyciela
(zamawiającego) jakim jest terminowe uzyskanie świadczenia określonego w umowie.
Inaczej mówiąc, obciążenie wykonawcy nawet kilkoma karami umownymi nie może w żadnym wypadku prowadzić do wniosku, że wykonawca jest podmiotem nierzetelnym.
Niezależnie od powyższego trzeba zwrócić uwagę na specyfikę usług nadzoru nad robotami
budowlanymi, która powoduje, że wykonawcy tych usług są szczególnie narażeni na ryzyko
poniesienia różnorakich kar umownych. Należy podkreślić, że pełnienie funkcji inżyniera
kontraktu w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi wymaga wykonywania i
koordynowania ze sobą dziesiątek czynności o zróżnicowanym charakterze. Do obowiązku
inżyniera kontraktu należy zazwyczaj m. in.: występowanie w imieniu zamawiającego na

podstawie pełnomocnictwa wobec podmiotów trzecich oraz organów państwowych i
uzyskiwanie stosownych decyzji administracyjnych, wykonywanie czynności inspektora
nadzoru inwestorskiego, bieżący nadzór nad prowadzeniem prac budowlanych,
rozpatrywanie skarg i roszczeń osób trzecich w związku z realizacją inwestycji, prowadzenie
regularnych inspekcji na terenie budowy, kontrola jakości materiałów budowlanych,
obowiązek zapewnienia aby realizowane prace pozostały w zgodzie z właściwymi normami i
przepisami prawa, obowiązek zapewnienia przestrzegania na terenie budowy zasad
bezpieczeństwa, organizowane narad
z udziałem
zamawiającego, kompleksowe
zarządzenie ryzykiem na terenie budowy (w tym obowiązek natychmiastowego informowania
zamawiającego o zagrożeniach), dokonywanie odbioru prac zanikających i ulegających
zakryciu, dokonywanie odbiorów częściowych i końcowych, zabezpieczenie znalezisk
archeologicznych i in. Wymienienie przynajmniej głównych obowiązków inżyniera kontraktu
przekracza niewątpliwie ramy niniejszego odwołania. Załączniki do umów o pełnienie
obowiązków inżyniera nadzoru określające obowiązki inżyniera zawierają zazwyczaj co
najmniej kilkadziesiąt pozycji, nie inaczej jest również w przedmiotowym postępowaniu (vide
załącznik nr 10 do siwz). Charakterystycznym dla usług nadzoru nad robotami budowlanymi
jest niewątpliwie to, że są one wykonywane przez rozbudowane zespoły specjalistów z
różnych dziedzin. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie zamawiający wymaga, aby w
skład zespołu wykonawcy wchodzili m. in.: inżynier koordynator, inżynier robót drogowych,
inżynier robot torowych, inżynier mostów, inżynier robót sanitarnych, inżynier ds.
konstrukcyjno - budowlanych, inżynier robót telekomunikacyjnych, inżynier robót
elektrycznych, specjalista ds. zieleni i specjalista ds. rozliczeń. Realizacja usług inżyniera
kontraktu wymaga więc koordynacji pracy interdyscyplinarnych zespołów zarówno tych
stałych jak i utworzonych ad hoc. Poza tym, elementem charakterystycznym dla tego typu
usług jest zastrzeganie w umowach wielu sztywnych i nieprzekraczalnych terminów na
wykonanie określonych obowiązków umownych. Z opisanym przykładowo powyżej szerokim
i zróżnicowanym zakresem obowiązków inżyniera kontraktu skorelowany jest rozbudowany
katalog kar umownych. Umowy na pełnienie nadzoru przewidują w zasadzie jednolicie kary
umowne już za jednodniowe opóźnienie w realizacji jakiegokolwiek obowiązku inżyniera
kontraktu. Kary umowne - co oczywiste - są zastrzegane na wypadek niewykonania
(nienależytego wykonania) zasadniczych obowiązków nadzorcy, jak np. dokonanie obioru
robót mimo ich wadliwości, przedłożenie niekompletnego sprawozdania okresowego,
odmowa odbycia narady z zamawiającym. Zasadnicza część kar umownych dotyczy jednak
pomniejszych obowiązków wykonawcy, co finalnie nie przekłada się na terminową i
prawidłową realizacje umowy. Tytułem przykładu można podać, że z doświadczenia
odwołującego wynika, że w umowach na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu kary umowne
zastrzegane są m. in. za: jednokrotne nieodebranie telefonu przez inżyniera, spóźnienie

inżyniera na teren budowy dłuższe niż 15 minut, obecność na terenie budowy bez kasku
ochronnego i in. Podobne kary umowne zostały zastrzeżone także we wzorze umowy
będącym załącznikiem nr 7 do siwz. Tytułem przykładu zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 3 wzoru
umowy, zamawiający obciąży wykonawcę karą umowną w wysokości 400 złotych za każdy
dzień opóźnienia w stosunku do wyznaczonego terminu w przygotowaniu propozycji
odpowiedzi na pytania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane. Jak wynika z powyższego wykonawca usługi inżyniera kontraktu zobowiązany
jest do znacznej ilości świadczeń niepieniężnych, a jakiekolwiek najdrobniejsze nawet
nieprawidłowości w tym zakresie związane są z obowiązkiem zapłaty kary umownej.
Wykonawcy usług nadzoru nad robotami budowlanymi są więc podmiotami szczególnie
narażonymi na obowiązek zapłaty kar umownych. Podsumowując należy stwierdzić, że
okoliczność, iż na wykonawcę w toku realizacji usług inżyniera kontraktu nakładane są kary
umowne nie przesądza, że powinien on zostać uznany a priori na przyszłość za niezdolnego
do wykonywania tego typu usług. Trzeba podnieść, że zaskarżony warunek rzetelności
eliminuje de facto z udziału w postępowaniu wykonawców ze znacznym doświadczeniem i
powoduje, że warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu znacznie łatwiej spełnić
wykonawcom początkującym i niedoświadczonym. Należy zauważyć, że zamawiający w celu
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wymaga wykazania się przez
wykonawcę tylko jedną stosunkowo nieskomplikowaną usługą (vide: rozdziału V pkt 3.2,b
siwz). Powyższe powoduje, że wykonawca niedoświadczony bez problemu spełni zawarte w
siwz warunki udziału w postępowaniu - z jednej strony wykaże się zrealizowaniem jednej
nieskomplikowanej usługi inżyniera kontraktu, z drugiej strony z uwagi na małą ilość
zrealizowanych usług (teoretycznie może być to tylko ta jedna usługa) nie został obciążony
karami umownymi i spełni warunek rzetelności. Zgoła odmiennie przedstawia się sytuacja
wykonawców legitymujących się znacznym doświadczeniem przy realizacji tego typu usług.
Z uwagi na fakt, że na przestrzeni swojej działalności realizują oni niejednokrotnie nawet
kilkadziesiąt usług inżyniera kontraktu spełnienie określonego przez zamawiającego warunku
rzetelności jest w ich przypadku praktycznie niemożliwe.
Zaskarżony warunek udziału w postępowaniu jawi się więc także jako nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, tj. sprzeczny z art. 22 ust. 4 pzp. Zamawiający organizuje przetarg
na wykonywanie usługi nadzoru nad znaczącą inwestycją (jest to postępowanie o wartości
zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
pzp), wymagając jednocześnie, aby wykonawca nigdy w przeszłości nie był ukarany karą
umowną w wysokości 500 złotych lub większą. Oczywistym jest, że wykonawca, który
realizował we przeszłości usługi inżyniera kontraktu na znaczną skalę nie będzie w stanie
spełnić tego warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto, globalny zysk wykonawców z większym doświadczeniem pochodzi zazwyczaj z
wielu realizowanych projektów, a co za tym idzie mogą oni zastosować niższą marże.
Wykonawcy z mniejszym doświadczeniem czerpią zyski z realizacji jednego bądź kilku
projektów, a co za tym idzie ceny przez niech oferowane są standardowo wyższe.
Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji zawęził w znaczący sposób krąg wykonawców, którzy nie zostaną
wykluczeni z postępowania z powodu ich niespełnienia. Finalnie zamawiający stanie przed
koniecznością zapłaty wybranemu wykonawcy wyższej ceny niż w przypadku gdyby siwz
została sporządzona zgodnie z pzp.
Zaskarżony warunek jest więc w sposób ewidentny sprzeczny z jedną z naczelnych zasad
prawa zamówień publicznych - zasadą uczciwej konkurencji (art. 7 pzp) przy czym
sprzeczność ta wynika z kilku niezależnych przyczyn. Postawiony przez zamawiającego
warunek rzetelności jawi się także jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.”
Termin rozprawy w sprawach odwoławczych sygn. akt KIO 1220/16 i KIO 1243/16 został
wyznaczony w dniu 19 lipca 2016 r.
W dniu 15 lipca 2016 roku zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo - Odpowiedź na odwołanie, informujące, że zamawiający częściowo uwzględnia
zarzuty odwołania, dokonuje niezbędnych modyfikacji oraz wnosił o oddalenie odwołania w
pozostałej części.
W dniu 15 lipca 2016 roku, odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-
INVETST S.A. ul. L. Szenwalda 20, 71-281 Szczecin; sygn. akt KIO 1243/16 złożył do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zatytułowane Cofnięcie odwołania. Odwołujący
oświadczył, że w związku z dokonaną w dniu 13 lipca 2016 roku przez zamawiającego
zmianą postanowień siwz oraz Ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji
zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al
Wojska Polskiego

-etap III - Przebudowa ul Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński”
do al Wojska Polskiego) na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy cofa odwołanie wniesione w
dniu 8 lipca 2016 roku.
W dniu 15 lipca 2016 r. odwołujący Safege S.A.S. z siedzibą w Naterre, Francja
(reprezentowany przez Safege S.A.S. Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa; sygn. akt KIO 1220/16 złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
zatytułowane Cofnięcie odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie złożone w
sprawie w postępowaniu o udzielnie zamówienia pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic: Niemierzyńsfdej,

Arkońskiej
f
Spacerowej do al Wojska Polskiego

-etap III - Przebudowa ul Arkońskiej (od pętli
tramwajowej „Las Arkoński” do al. Wojska Polskiego) wniesione w dniu 7 lipca 2016 roku
oraz wniósł o zwrot na rachunek spółki 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania.
W związku z wycofaniem obydwu odwołań, Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu w
dniu 19 lipca 2016 r. umorzyła ww. postępowania odwoławcze w oparciu o art. 187 ust. 8
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 13 lipca 2016 r. zamawiający powiadomił wykonawców: „Zamawiający na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. 2015, poz. 2164) dokonuje modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w następującym zakresie:
1. Zamawiający przedłuża termin składania, otwarcia ofert i wnoszenia wadium do dnia 08
sierpnia 2016 r. Ilekroć w SIWZ występuje data 04 sierpnia 2016 r. zastępuje się ją datą 08
sierpnia 2016 r.
2. Rozdział V pkt 3 ppkt 2 lit b siwz otrzymuje następujące brzmienie:
b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy):
warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi
realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale:
-
niewykonane lub
-
wykonane nienależycie albo
przedstawi informację o tym, że wszystkie usługi, o których mowa wyżej wykonał należycie.
Wykonawca, który nie wykonał usługi albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony
z postępowania.
Za usługi niewykonane lub nienależycie wykonane uznaje się w szczególności sytuacje, w
których Zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy Wykonawca został
zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy
brutto.
Zamawiający dokona oceny rzetelności Wykonawcy z uwzględnieniem indywidualnego
charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności faktycznych związanych z
naruszeniem, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Wykonawców. Tym samym
ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia.

Niniejsza modyfikacja stanowi integralną część SIWZ. Pozostałe zapisy SIWZ pozostają
niezmienione. Powyższa modyfikacja SIWZ została ogłoszona w Dz. Urz. UE 2016/S 135-
243383 z 15.07.2016 r.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołującemu, jako Polskiemu Związkowi Pracodawców Budownictwa - organizacji
uprawnionej do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 154 pkt 5 ustawy Pzp -
przysługuje legitymacja czynna wynikająca z art. 179 ust. 2 tej ustawy do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Jako Związek Pracodawców Budownictwa - tego rodzaju
odwołujący nie reprezentuje swego interesu własnego w uzyskaniu zamówienia, ale z reguły
- statutowo działa na rzecz podmiotów, które do niego przynależą, aby one mogły realizować
swoje interesy w uzyskaniu zamówienia publicznego.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają żadnych odstępstw
proceduralnych w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej w odniesieniu do
podmiotów wpisanych na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że
Izba ma obowiązek traktować takich odwołujących identycznie, jak innych odwołujących -
ubiegających się o zamówienie. W tym, obowiązkiem Izby jest ustalenie, czy przesłanki
formalne warunkujące merytoryczne rozpoznanie odwołania zostały spełnione. Zgodnie z art.
189 ust. 4 ustawy Pzp Izba kieruje odwołanie na rozprawę, jedynie wówczas, gdy stwierdzi,że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania.
Izba wzięła pod uwagę ustalone fakty, że przedmiotem zaskarżenia odwołaniami z
dnia 7 i 8 lipca 2016 r. przez:
1. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVETST S.A. ul. L. Szenwalda 20, 71-
281 Szczecin; sygn. akt KIO 1243/16
2. Safege S.A.S. z siedzibą w Naterre, Francja (reprezentowana przez Safege S.A.S.
Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa; sygn. akt KIO 1220/16
- były postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanych w dniu 29
czerwca 2016 r. o brzmieniu:
„Rozdział V SIWZ punkt 3 ppkt 2) wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą
spełniać warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym zgodnie z pkt 3.2) lit.
b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy): warunek zostanie
uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi zrealizowane w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu
lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub
większej niż 500.000,00 zł, ale:
-
niewykonane lub
-
wykonane nienależycie lub
-
na podstawie których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub
innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w
łącznej wysokości co najmniej 500 zł albo
przedstawi informację o tym, że wszystkie prace wykonał należycie i nie zobowiązano go do
zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł.
Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej
500 zł, lub który nie wykonał albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony z
postępowania.
Przez usługi niewykonane lub nienależycie wykonane Zamawiający uzna w szczególności
sytuacje, w których Zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę lub odstąpił od umowy z
powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność”
- zmodyfikowanych przez zamawiający w dniu w dniu 13 lipca 2016 r., w sposób
satysfakcjonujący wykonawców Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVETST S.A.
oraz Safege S.A.S. z siedzibą w Naterre, Francja (reprezentowana przez Safege S.A.S.
Oddział w Polsce, którzy - należy przyjmować, że z tych względów wycofali złożone
odwołania.
W dniu 13 lipca 2016 r. zamawiający na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dokonał modyfikacji SIWZ, w wyniku, której
skarżonym postanowieniom nadał następujące brzmienie:
2. Rozdział V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ
b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy):
warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi
realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji
Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale:
-
niewykonane lub

-
wykonane nienależycie albo
przedstawi informację o tym, że wszystkie usługi, o których mowa wyżej wykonał należycie.
Wykonawca, który nie wykonał usługi albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony
z postępowania.
Za usługi niewykonane lub nienależycie wykonane uznaje się w szczególności sytuacje, w
których Zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy Wykonawca został
zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy
brutto.
Zamawiający dokona oceny rzetelności Wykonawcy z uwzględnieniem indywidualnego
charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności faktycznych związanych z
naruszeniem, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Wykonawców. Tym samym
ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia.

Wymagało więc zauważenia, że w stosunku do pierwotnego brzmienia omawianego
Rozdziału V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ - zamawiający przeredagował brzmienie warunku, ale
jedyne wprowadzone merytoryczne zmiany, to:

- podwyższenie wysokości kary umownej, do której zapłaty został zobowiązany
wykonawca lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w łącznej wysokości z „co najmniej 500 zł” na treść: „w łącznej wysokości
co najmniej 10% wartości umowy brutto, oraz
- wprowadzenie zapisu: „Zamawiający dokona oceny rzetelności Wykonawcy z
uwzględnieniem indywidualnego charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności
faktycznych związanych z naruszeniem, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez
wykonawców. Tym samym ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia.

Zarzuty odwołującego nie ograniczają się jedynie do wprowadzonych zmian SIWZ z
dnia 13 lipca 2016 r., ale odnoszą się do treści całego warunku, ustanowionego w Rozdziale
V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ, którego charakter nie został merytorycznie zmieniony, i który
został zakomunikowany wykonawcom w dniu publikacji ogłoszenia oraz SIWZ - 29 czerwca
2016 r.
Analizując niżej przytoczone, skonkretyzowane zarzuty odwołującego, naruszenia
przez zamawiającego:
(i)
art. 22 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie
zweryfikowania rzetelności wykonawcy) w sposób, który jedną z podstaw wykluczenia

wykonawcy czyni okoliczność w postaci zobowiązania wykonawcy do kary umownej,
niezależnie od faktu czy zasadność zobowiązania do zapłaty takiej kary umownej została
stwierdzona przez niezawisły organ (sąd lub sąd polubowny) i niezależnie od faktu, czy kara
taka została uiszczona w związku z odpowiedzialnością odszkodowawczą ponoszoną przez
wykonawcę na zasadzie winy, czy też odpowiedzialnością odszkodowawczą ponoszoną
przez wykonawcę na zasadzie ryzyka
- Izba zauważa, że zamawiający w dokonanej modyfikacji SIWZ nie odstąpił od
podstawy wykluczenia wykonawcy - w postaci przeszłego zobowiązania wykonawcy do
zapłaty kary umownej, bez względu na to, czy jej zasadność została stwierdzona przez sąd,
zatem zarzut powinien być podnoszony wobec treści SIWZ, dostępnej od 29 czerwca 2016r.;
(ii)
art. 22 ust. 4 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie
zweryfikowania rzetelności wykonawcy) w sposób niejednoznaczny, tj., poprzez
sformułowanie otwartego katalogu okoliczności traktowanych jako usługi niewykonane lub
nienależycie wykonane
- Izba zauważa, że zamawiający w Rozdziale V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ, w brzmieniu
pierwotnym sformułował otwarty katalog okoliczności traktowanych jako usługi niewykonane
lub nienależycie wykonane, i niczego w tej kwestii nie zmienił w dokonanej modyfikacji SIWZ,
zatem zarzut powinien być podnoszony wobec treści SIWZ, dostępnej od 29 czerwca 2016r.;
(iii)
z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie zweryfikowania rzetelności
wykonawcy) w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców tj. poprzez
wskazanie, iż podstawą wykluczenia z postępowania będzie kara umowna w kwocie
opisanej wartością bezwzględną nieodniesioną (jako procent) do kwoty przychodów
osiągniętych przez wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia
- a) Izba zauważa, że zamawiający w Rozdziale V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ, w
brzmieniu pierwotnym wskazał, iż podstawą wykluczenia z postępowania będzie kara
umowna w łącznej wysokości, co najmniej 500 zł; zdaniem Izby w powyższym pojęciu (co
najmniej 500 zł ) mieści się również dokonana modyfikacja z dnia 13 lipca 2016 r. w
odniesieniu do kary umownej, do której zapłaty został zobowiązany wykonawca z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10%
wartości umowy brutto
- b) zarzut, iż podstawą wykluczenia z postępowania będzie kara umowna w kwocie
opisanej wartością bezwzględną nieodniesioną (jako procent) do kwoty przychodów
osiągniętych przez wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia,

zdaniem Izby, powinien być podnoszony wobec treści SIWZ, dostępnej od 29 czerwca
2016r., gdyż w pierwotnej treści SIWZ, wskazana została wysokość kary umownej określona
kwotowo, która nie odnosiła się do przychodów osiągniętych przez wykonawców zeświadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia;
(iv)
art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
Urz. UE seria L 2014 r. Nr 94, s. 65 - dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE") w zw. z art. 57 ust. 4 lit
c) i g) Dyrektywy 2014/24/UE poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie zweryfikowania rzetelności
wykonawcy) w sposób, który pozbawia wykonawców prawa do skorzystania z instytucji self-
cleaningu
- Izba zauważa, że zamawiający w Rozdziale V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ, w brzmieniu
pierwotnym nie przewidział instytucji self-cleaningu, ani niczego w tej kwestii nie zmienił
modyfikacją z dnia 13 lipca 2016 r.; skoro odwołujący uznawał, że opisanie prawa
wykonawcy do skorzystania z instytucji self-cleaningu musi być ujęte w SIWZ, powinien
podnosić ten zarzut wobec treści SIWZ, dostępnej od 29 czerwca 2016 r.
Z powyższego wynika, że wszystkie podnoszone przez odwołującego zarzuty de
facto odnoszą się do pierwotnego - merytorycznie niezmiennego brzmienia SIWZ, zatem
podnoszone na obecnym etapie postępowania - pozostają spóźnione.
Nie można było pominąć, że wprowadzony w dniu 13 lipca 2016 r. zapis:
„Zamawiający dokona oceny rzetelności Wykonawcy z uwzględnieniem indywidualnego
charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności faktycznych związanych z
naruszeniem, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez wykonawców. Tym samym
ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia” - nie został zaskarżony w
zarzutach odwołania.
Zdaniem Izby całokształt zarzutów i żądań przedstawionych obecnie przez
odwołującego, ze wszechstronnym zróżnicowaniem sposobów ich ujęcia - był możliwy do
sformułowania i podniesienia przy podważaniu treści SIWZ, ogłoszonej 29 czerwca 2016 r.
Postanowienia SIWZ wraz z ich modyfikacją z 13 lipca 2016 r., którą zamawiający
zliberalizował kwestionowany warunek, zostały zaakceptowane przez wykonawców
EKO-
INVETST S.A. oraz Safege S.A.S. -
mają charakter obowiązujący, co nie pozbawia
zamawiającego możliwości dokonywania dalszych modyfikacji SIWZ, w trybie zgodnym z art.
38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp.
Biorąc natomiast pod uwagę treść odwołania, zakres zarzutów, ich uzasadnienia orazżądań, należało stwierdzić, iż w znacznej części pokrywały się one z treścią odwołań

wniesionych przez wykonawców EKO-INVETST S.A. oraz Safege S.A.S. Stąd uprawniony
wniosek, że odwołanie dotyczyło przypisywanych cytowanym wyżej postanowieniom SIWZ
uchybień, którymi obarczone były od samego początku, tj. od daty publikacji w dniu 29
czerwca 2016 r., a nie stały się wadliwymi dopiero na skutek dokonanej przez
zamawiającego zmiany w dniu 13 lipca 2016 r. Odwołujący przedstawia/powtarza zarzuty,
obejmując ich zakresem także inne postanowienia pierwotnej SIWZ w kształcie
udostępnionym w dniu publikacji, tj. 29 czerwca 2016 r., utrzymując, że zaskarżone
postanowienia specyfikacji są na tyle wadliwe, że wnosił o nakazanie zamawiającemu
postulowanych zmian w zakresie szerszym niż wynikającym z dokonanej przez
zamawiającego modyfikacji SIWZ. Wynika z tego, że w ocenie odwołującego - dokonane
zmiany przez zamawiającego w dniu 13 lipca 2016 r. - nie wyeliminowały niezgodności
tkwiących pierwotnie w skarżonej specyfikacji.
Gdyby wykonawcy EKO-INVETST S.A. oraz Safege S.A.S. nie wycofali w całości
swoich odwołań, obowiązkiem Izby byłoby merytoryczne ich rozstrzygnięcie w granicach
zarzutów i żądań, podtrzymanych w trakcie rozprawy.

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie w przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartość zamówienia [jak w niniejszym postępowaniu] jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Przytaczany przepis nakazuje zatem liczyć termin na wniesienie odwołania wobec
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień SIWZ ściśle od daty
zdarzenia jakim jest opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Nie mają w tym
przypadku zastosowania przepisy ust. 3 art. 182 ustawy Pzp, że od innych czynności,
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.

Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego, że jakoby dopiero w wyniku
zapoznania się z treścią zmiany SIWZ z dnia 13 lipca 2016 r. SIWZ - powziął informację o
braku proporcjonalności i adekwatności warunków udziału w postępowaniu oraz naruszeniu
imperatywnego przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż nie odpowiada ona postawionym
zarzutom. Odwołujący bowiem oparł się na literalnej treści całego warunku zamieszczonego
w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

W ocenie Izby, złożenie odwołania w trybie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa - stanowił niedopuszczalne obejście przepisu art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - traktującego o ustawowym terminie
wnoszenia odwołania wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienie i
ogłoszenia. Organizacja pracodawców, korzystająca ze środków ochrony prawnej na
podstawie ustawy Pzp, podlega takim samym regułom proceduralnym jak wykonawcy, i
skoro uchybi wiążącym terminom wyznaczonym w tej ustawie - wniesione odwołanie
podlega odrzuceniu.
Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której odwołujący będący organizacją
pracodawców, w kolejnym wnoszonym w przetargu odwołaniu - co Izba uznała za zabieg
taktyczny, mający na celu „przywrócenie terminu” na zaskarżenie SIWZ - przywołuje
okoliczności, które mógł ujawnić w treści SIWZ zaraz po jej opublikowaniu , gdyż tak samo,
jak każdy inny wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który
ma charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z wymienionegośrodka ochrony prawnej.
Zdaniem Izby całokształt zarzutów i żądań przedstawionych obecnie przez
odwołującego, ze wszechstronnym zróżnicowaniem sposobów ich ujęcia - był możliwy do
sformułowania i podniesienia przy podważaniu treści SIWZ, ogłoszonej 29 czerwca 2016 r.
Termin na wniesienie odwołania na postanowienia ogłoszenia oraz na postanowienia
SIWZ - biorąc pod uwagę treść zgłaszanych zarzutów - bezskutecznie upłynął w dniu 9
lipca 2016 r., co spowodowało wygaśnięcie uprawnienia do wniesienia środka ochrony
prawnej w tym zakresie.
Z uwagi na powyższe, zarzuty odwołania Izba uznała za zgłoszone z uchybieniem
terminu, zatem odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie

Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostają ustalane z urzędu, nawet jeżeli zamawiający wnosi o oddalenie odwołania -
obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do odrzucenia odwołania.

Zgodnie z postanowieniami art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone
kosztami postępowania należało obciążyć odwołującego. Na podstawie § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczony
przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014 r. poz. 964),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w
siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.



Przewodniczący: .….….……………

Członkowie:…………………

………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26