rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1352/16
KIO 1352/16
KIO 1355/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 9 sierpnia 2016 r. w Warszawie:
A) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r.
przez wykonawcę
Qumak S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1352/16),
B) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r.
przez wykonawcę
Efematic sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 1355/16)
w postępowaniu prowadzonym przez
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działający w imieniu własnym oraz
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GISPartner sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1352/16 i KIO
1355/16 po stronie zamawiającego,
przy udziale
Efematic sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1352/16 po stronie odwołującego,
przy udziale
Qumak S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1355/16 po stronie odwołującego
A) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r.
przez wykonawcę
Qumak S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1352/16),
B) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r.
przez wykonawcę
Efematic sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 1355/16)
w postępowaniu prowadzonym przez
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działający w imieniu własnym oraz
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GISPartner sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1352/16 i KIO
1355/16 po stronie zamawiającego,
przy udziale
Efematic sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1352/16 po stronie odwołującego,
przy udziale
Qumak S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1355/16 po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia
oba
odwołania
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki,
2. kosztami postępowania obciąża
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działający w imieniu własnym oraz
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Qumak S.A. w Warszawie oraz wykonawcę Efematic sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców,
2.2.
zasądza od
Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działającego w imieniu własnym oraz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz
Qumak S.A. w
Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3.
zasądza od
Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działającego w imieniu własnym oraz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz
Efematic sp. z o.o.
w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1352/16, KIO 1356/16
U z a s a d n i e n i e
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie działający w imieniu własnym oraz
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego w
Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, wszczął i prowadzi w trybie zamówienia z wolnej
ręki postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie produkcyjne systemu ISOK”.
13 lipca 2016 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2016/S 133-240721 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na zastosowaniu trybu zamówienia z
wolnej ręki w dniu 22 lipca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Qumak S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Qumak”, a także
wykonawca Efematic sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Efematic”.
Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww. odwołań zostały oznaczone
odpowiednio sygn. akt KIO 1352/16 oraz sygn. akt KIO 1355/16. Zarządzeniem Prezesa KIO
z 27 lipca 2016 r. odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania.
Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na to, że zamówienie może
być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, podczas gdy zamówienie może być wykonane również przez innych
wykonawców i nie zachodzą żadne przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, a
nadto wykonawca, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia - GISPartner -
nie zamierza wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz posiłkować się wsparciem
innego podmiotu, co potwierdza brak zdolności GISPartner do wykonania zamówienia
oraz możliwość jego realizacji przez inne podmioty na rynku;
b) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na to, że zamówienie może
być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, podczas gdy zamówienie może być
wykonane również przez innych wykonawców i nie zachodzi przesłanka przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych,
c) art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia, podczas, gdy nie
zachodzi żadna z powyższych przesłanek,
d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzi podstawa do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy stan faktyczny nie uprawnia
do zastosowania tego trybu postępowania;
e) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz
art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez wybór trybu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z wolnej ręki, pomimo niespełnienia przesłanek uprawniających
do zastosowania tego trybu,
f)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przez podjęcie przez zamawiającego decyzji o udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który nie jest zdolny do wykonania zamówienia, w
szczególności jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej niepozwalającej na należytą
realizację zamówienia, jak również nie posiada odpowiednich zasobów wiedzy i
doświadczenia, technicznych i kadrowych do jego wykonania,
g) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez podjęcie przez
zamawiającego decyzji o udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie jest zdolny do
wykonania zamówienia, w szczególności jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej
niepozwalającej na należytą realizację zamówienia, jak również nie posiada
odpowiednich zasobów wiedzy i doświadczenia, technicznych i kadrowych do jego
wykonania.
Odwołujący Qumak wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania
i udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Qumak podniósł, że 29 sierpnia 2013 r. zawarł
z zamawiającym umowę nr KZGW-kw/ISOK/3/2013 dotyczącą projektu, budowy i wdrożenia
informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) orazświadczenia usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu (dalej: „umowa ISOK 1”). W
celu wykonania umowy ISOK 1 odwołujący Qumak 15 grudnia 2013 r. zawarł z GISPartner
umowę podwykonawczą nr 284/2013/PRK/ZKI/1289. Przedmiot umowy został szczegółowo
określony w §2 umowy podwykonawczej oraz w załączniku nr 10 - szczegółowym opisie
zakresu przedmiotu umowy. W szczególności na podstawie umowy podwykonawczej
odwołujący Qumak oraz zamawiający uzyskali od GISPartner majątkowe prawa autorskie do
utworów, które powstały w związku z realizacją umowy podwykonawczej oraz licencje na
wykorzystane oprogramowanie - w tym oprogramowanie iMap.
Odwołujący
argumentował,że
GISPartner
wadliwie
realizował
umowę
podwykonawczą. W szczególności dostarczony przez GISPartner program komputerowy,
który był modułem systemu ISOK, wykonany został wadliwie, co utrudniło wykonawcy
przeprowadzenie czynności odbiorowych w ramach etapu 4 realizacji umowy ISOK 1.
Ponadto, dostarczony przez GISPartner program komputerowy był niestabilny i pomimo
tego, że wysiłkiem wykonawcy został odebrany przez zamawiającego w etapie 4, z
pewnością nie pozwoliłby na wykonanie etapu 5 umowy ISOK 1, a w konsekwencji
prawidłowe zrealizowanie całej umowy ISOK 1 (dostarczenie wersji produkcyjnej systemu
ISOK). Testy przeprowadzone przez zamawiającego i odwołującego Qumak w ramach etapu
4 wykazały, że technologia stosowana przez GISPartner do wykonania programu
komputerowego, stanowiącego fragment systemu ISOK, uniemożliwi wykonanie i
dostarczenie zamawiającemu produkcyjnej wersji systemu ISOK. W odpowiedzi na wnioski
zamawiającego z etapu 4, odwołujący Qumak zmuszony był całkowicie zmienić technologię
wykonania systemu ISOK i porzucić rozwiązania dostarczone przez GISPartner po
zakończeniu realizacji etapu 4 umowy ISOK 1. W obliczu nienależytego wykonywania
umowy podwykonawczej przez GISPartner, odwołujący Qumak 19 stycznia 2016 r. odstąpił
od umowy podwykonawczej. W konsekwencji, z winy GISPartner wykonawca musiał
poczynić istotne nakłady finansowe, w celu ponownego wykonania modułów systemu ISOK,
za które pierwotnie odpowiadał GISPartner, tym razem w innej spośród technologii
dostarczonych zamawiającemu w etapie 4. Odwołujący wywodził, że po odstąpieniu od
umowy podwykonawczej wykonał system ISOK z wykorzystaniem technologii mapowej
ESRI. Oprogramowanie ESRI, zgodnie z wymaganiami zamawiającego w ramach umowy
ISOK 1, zostało dostarczone przez odwołującego Qumak w etapie 4 realizacji umowy ISOK
1, równolegle z oprogramowaniem iMap. Oprogramowanie ESRI umożliwia zastąpienie
oprogramowania iMap w zakresie funkcjonalności zamówionych na podstawie umowy ISOK
1. Co więcej, oprogramowanie ESRI jako technologia bardziej zaawansowana pozwoliło na
implementację uwag zamawiającego z etapu 4 (wprowadzonych do systemu Redmine), co
nie byłoby możliwe przy wykorzystaniu wyłącznie oprogramowania iMap.
Odwołujący argumentował, że w toku wymienianej pomiędzy nim a zamawiającym
korespondencji w trakcie realizacji etapu 5 Umowy ISOK 1 uzgodniono, że etap 5 zostanie
wykonany w terminie do 30.09.2016 r. Data ta została potwierdzona przez zamawiającego
również na posiedzeniu komitetu sterującego. Podczas realizacji wdrożenia produkcyjnego -
etapu 5, zamawiający nie zapewnił odwołującemu Qumak współdziałania koniecznego do
realizacji umowy ISOK 1, które polegało m. in. na zapewnieniu dostępu do infrastruktury, na
której miał działać system ISOK oraz udostępnieniu danych mających być przedmiotem
migracji. Brak tego współdziałania uniemożliwiał odwołującemu Qumak rozpoczęcie
procedury odbiorowej gotowego systemu ISOK, wykonanego na bazie oprogramowania
ESRI. Następnie zamawiający w dniu 28 czerwca 2016 r. doręczył odwołującemu Qumak
pismo pt. „oświadczenie o odstąpieniu od umowy”. W piśmie tym zamawiający oświadczył,że odstępuje od umowy ISOK 1 w części dotyczącej realizacji etapu 5 z powodu opóźnienia
w realizacji umowy ISOK 1. Jednocześnie z uwagi na odroczenie przez zamawiającego
terminu na spełnienie świadczenia (wykonania etapu 5), takie opóźnienie nie zachodziło. W
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane
ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante - udzielanie zamówienia bez uprzedniej
publikacji, z którego wynika zamiar zawarcia przez zamawiającego umowy, która swoim
zakresem ma obejmować wdrożenie produkcyjne systemu ISOK (etap 5 umowy ISOK),
rozwój i modyfikację systemu ISOK, które nie były objęte zakresem umowy ISOK 1 orazświadczenie usług gwarancji (dalej: „umowa ISOK 2”). Stroną umowy ISOK 2 - zgodnie z
treścią ogłoszenia - będzie GISPartner.
Odwołujący Qumak podniósł, że z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex
ante wynika, że zamawiający zamierza udzielić GISPartner zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki na wykonanie zamówienia o szerszym zakresie niż zakres etapu 5 umowy
ISOK 1, czy wręcz szerszy niż zakres całej umowy ISOK 1. Zamawiający w treści ogłoszenia
o dobrowolnej przejrzystości ex ante wskazał, że wybór szczególnego trybu udzielenia
zamówienia podyktowany jest koniecznością rozliczenia dotacji otrzymanej od Unii
Europejskiej. Rozliczenie dotacji warunkowane jest - jak wskazuje zamawiający -
zakończeniem wykonywania systemu ISOK. Zakończenie systemu ISOK i rozliczenie dotacji
byłoby możliwe gdyby Qumak wykonał etap 5 umowy ISOK 1, tj. etap od którego
zamawiający rzekomo odstąpił. W konsekwencji, zakres zamówienia jaki jest niezbędny do
rozliczenia dotacji - przesłanki, która zdaniem zamawiającego uzasadnia zastosowanie
szczególnego trybu udzielenia zamówienia - nie może być szerszy niż zakres, który
umożliwia rozliczenie dotacji. Tym samym, nie może być szerszy niż zakres etapu 5 umowy
ISOK 1.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy ISOK 1
„Harmonogram Rzeczowo-Finansowy” wykonawca w ramach etapu 5 umowy ISOK 1
zobowiązany był do dostarczenia następujących produktów:
1)
wersji produkcyjnej systemu ISOK;
2)
zainstalowanej i skonfigurowanej u zamawiającego wersji produkcyjnej systemu ISOK
w środowisku podstawowym;
3)
zainstalowanej i skonfigurowanej u zamawiającego wersji produkcyjnej systemu ISOK
w środowisku zapasowym;
4)
wersji produkcyjnej systemu ISOK zasilonej inicjalnie danymi;
5)
uruchomionych
mechanizmów
synchronizacjiśrodowiska
podstawowego
i
zapasowego;
6)
przetestowanej wersji produkcyjnej systemu ISOK;
7)
systemu ISOK (testów akceptacyjnych i wydajnościowych)
8)
szkoleń;
9)
dokumentacji powykonawczej;
10)
dokumentacji użytkownika;
11)
dokumentacji administratora;
12)
zaktualizowanego projektu technicznego;
13)
kodu źródłowego systemu.
Szczegółowa regulacja opisu przedmiotu zamówienia umowy ISOK 1, zawarta w
wymogu W 941 załącznika nr 1 do umowy ISOK 1 wskazuje, że dostawa i wdrożenie
produkcyjne systemu ISOK obejmuje swoim zakresem poprawę błędów oraz implementację
możliwych modyfikacji zrealizowanych zgodnie z procedurą zarządzania zmianą, powtórne
wykonanie odpowiednich testów, inicjalne zasilenie systemu ISOK w dane, integrację
systemu ISOK z systemami zewnętrznymi, administrację systemu ISOK w zakresie
niezbędnym do przeprowadzenia testów. Po odbiorze wersji produkcyjnej systemu ISOK
miał rozpocząć się okres świadczenia usług gwarancyjnych. Usługi te były świadczone jako
kolejny etap umowy ISOK 1 - poza zakresem etapu 5.
Zdaniem odwołującego Qumak w opozycji do tak opisanego zakresu stoi opis
zakresu zawarty w ogłoszeniu. Opis ten zawiera następujące odniesienie do zakresu
zamówienia, tj. zakresu przyszłej umowy ISOK 2:
1)
dokończenie realizacji podprojektu ISOK;
2)
wprowadzenie
do
systemu
modyfikacji
wynikających
ze
zgłoszonych
i
niezrealizowanych do chwili obecnej uwag, które zostały wprowadzone przez
zamawiającego do systemu Redmine (w etapie 4 poprzedniego projektu);
3)
wdrożenie produkcyjnej wersji systemu ISOK (w etapie 1) oraz
4)
rozwój systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej;
5)
modyfikacje systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej;
6)
prowadzenie usługi serwisu i administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie
utrzymania).
Spośród wyliczonych powyżej elementów opisu zakresu wskazanego w ogłoszeniu o
połowa wykracza poza zakres, jaki na podstawie umowy ISOK 1 był wystarczający do
zakończenia wykonywania umowy ISOK 1 (tj. wykonania etapu 5). Zakres umowy ISOK 1
nie obejmował:
1)
wprowadzenia
do
systemu
modyfikacji
wynikających
ze
zgłoszonych
i
niezrealizowanych do chwili obecnej uwag, które zostały wprowadzone przez
zamawiającego do systemu Redmine (w etapie 4 poprzedniego projektu) - umowa ISOK 1
nie przewiduje wykonywania prac określonych jednostronnie przez zamawiającego w
systemie Redmine. W praktyce, zamawiający może w Redmine umieścić dowolną uwagę,
dowolne oczekiwanie w zakresie rozszerzenia zakresu realizacji przedmiotu umowy.
Zamawiający czynił tak w trakcie realizacji umowy ISOK 1;
2)
rozwoju systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej;
3)
modyfikacji systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej - wskazane prace nie były
częścią umowy ISOK 1. W praktyce, prace kryjące się pod enigmatycznymi pojęciami
wskazanymi przez zamawiającego w ogłoszeniu mogą kryć za sobą każde dodatkowe
zamówienie, dowolny zakres prac, który nie jest konieczny do dokończenia wykonywania
systemu ISOK - łącznie z modyfikacją lub rozwojem systemu ISOK w związku z planowaną
przez Rząd RP nowelizacją ustawy prawo wodne, która będzie mieć istotny wpływ na kształt
systemu ISOK;
4) prowadzenie usługi serwisu i administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie
utrzymania) - zamawiający, wskazując na konieczność dochowania terminu realizacji do
końca 2016 r., powołuje się na termin zakończenia etapu 5. W ramach etapu 5 nie mieszczą
się nie tylko prace wymienione w pkt 1-3 powyżej, ale także prowadzenie usługi serwisu i
administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie utrzymania), co zostało wymienione
w pkt 11.1.4 ogłoszenia.
Odwołujący Qumak, szacując na podstawie własnego doświadczenia i znajomości
dokumentacji systemu ISOK, utrzymywał, że nawet 50% zakresu zamówienia umowy ISOK
2 może wykraczać poza zakres umowy ISOK 1 - w zależności od zakresu zamówionych
modyfikacji i rozwoju. Zamawiający w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante w
opisie zamówienia (pkt II. 1.4) zamieścił informacje o przedmiocie zamówienia ISOK 2, który
wychodzi poza przedmiot umowy ISOK 1, jednocześnie twierdząc (pkt Vl.2 ogłoszenia o
dobrowolnej przejrzystości ex ante), że konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki
wynika stąd, że zamawiający będzie zobowiązany do zwrotu przyznanego przez Europejski
Fundusz Rozwoju Regionalnego dofinansowania w przypadku „zaniechania realizacji
projektu”. Przesłanka ta mogłaby zatem ewentualnie dotyczyć jedynie niezbędnego zakresu,
który dotyczy realizacji projektu, którego oddanie z opóźnieniem będzie skutkowało zwrotem
przyznanego zamawiającemu dofinansowania. Zamawiający nie może zwiększyć zakresu
zamówienia z wolnej ręki dodając dodatkowe usługi, które mogą zostać udzielone w trybie
konkurencyjnym.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp odwołujący
Qumak podniósł, że niezbędne jest obiektywne i rzetelne ustalenie przez zamawiającego,
czy w danej sytuacji, w odniesieniu do określonego zamówienia, istnieją alternatywni
wykonawcy, którzy mogliby je potencjalnie wykonać. Z uzasadnienia wyboru trybu można
wywnioskować, że za przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp zamawiający uznał fakt, że GISPartner, jako były
podwykonawca odwołującego Qumak, posiada odpowiednie kompetencje, doświadczenie,
jest gotowy do natychmiastowego rozpoczęcia prac, które wynikają z tego, że GISPartner
wykonywał prace analityczne, wytwórcze, integracyjne i wdrożeniowe we wszystkich
odebranych przez zamawiającego etapach systemu ISOK i tym samym nabył niezbędną
wiedzę merytoryczną i biznesową na temat przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje
także, że w realizacji umowy ISOK 1 uczestniczyła grupa 29 specjalistów GISPartner.
Odwołujący Qumak uważał, że ww. założenie jest błędne, gdyż:
1)
odwołujący Qumak odstąpił od umowy zawartej z GISPartner, na mocy której
GISPartner jako podwykonawca realizował część umowy ISOK 1. Odstąpienie nastąpiło na
skutek nienależytej realizacji zamówienia przez GISPartner;
2)
GISPartner od stycznia 2016 r. jest wyłączony z realizacji umowy ISOK 1, przez co
nie posiada informacji na temat tego, na jakim etapie realizacji jest w chwili obecnej umowa
ISOK 1, zatem argument o grupie 29 specjalistów dotyczy stanu sprzed stycznia 2016 r.;
3)
umowa ISOK 2 może zostać zrealizowana na innej platformie niż iMap, np. na
platformie ESRI, która: (i) została dostarczona przez wykonawcę do zamawiającego w etapie
4 umowy ISOK 1 (tj. zamawiający ma do niej licencje) oraz (ii) jest korzystniejsza dla
zamawiającego;
4)
GISPartner nie zamierza wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz posiłkować się
wsparciem innego podmiotu (powyższe wynika z publicznych wypowiedzi GISPartner), co
potwierdza brak zdolności GISPartner do wykonania zamówienia oraz możliwość jego
realizacji przez inne podmioty na rynku.
Odwołujący Qumak argumentował także, że założenia te opierają się wyłącznie na
subiektywnej ocenie zamawiającego, a nie faktycznych realiach realizacji zamówienia
rozpoznanych przez zamawiającego w wyniku rozeznania rynku. Ponadto, możliwa jest
realizacja umowy ISOK 2 na platformie iMap przez innych wykonawców. Zamawiający
posiada prawa do udzielania sublicencji podmiotom trzecim. Odwołujący Qumak wywodził,że posiada zarówno personel, własną grupę specjalistów oraz doświadczenie, ponieważ
realizował całą umowę, w tym odebrany przez zamawiającego etap 4. Odwołujący Qumak
jest organizacyjnie przygotowany do realizacji umowy ISOK 2, zarówno na platformie iMap
jak i ESRI. Ponadto, na rynku istnieją także inne podmioty, będące w stanie zrealizować
umowę ISOK 2, na co wskazuje między innymi fakt, że w postępowaniu na umowę ISOK 1,
przeprowadzonym w trybie konkurencyjnym startowało aż ośmiu wykonawców, w tym część
w ramach konsorcjów.
Odwołujący Qumak argumentował, że technologia iMap oferowana przez GISPartner
nie pozwalała na implementację funkcjonalności wymaganych przez zamawiającego.
Technologia iMap przeszła testy w etapie 4 i spełniła wymogi wobec systemu pilotażowego.
Niemniej jednak doświadczenia wyniesione z realizacji etapu 4 wykazały, że technologia
GISPartner nie umożliwi spełnienia wymagań umowy zastrzeżonych dla systemu ISOK w
wersji produkcyjnej (produkt etapu 5 umowy), co spowodowało konieczność zmiany
technologii. Na rynku informatycznym istnieje wiele rozwiązań konkurencyjnych w stosunku
do iMap, które pozwalają na jej zastąpienie - np. ESRI ArcGIS, Intergraph GeoMedia lub
QGIS. Podczas realizacji etapu 5 umowy ISOK 1 Qumak wykorzystał do realizacji systemu
ISOK technologię ESRI. Zmiana technologii wykonania systemu ISOK była warunkiem
koniecznym dla realizacji wdrożenia produkcyjnego systemu ISOK oraz prawidłowego
funkcjonowania systemu ISOK w okresie utrzymania i w latach późniejszych. Zdaniem
odwołującego Qumak zmiana technologii była niezbędna, aby uwzględnić postulowane przez
zamawiającego po zakończeniu etapu 4 zmiany, których wykonanie nie było możliwe w
ramach iMap. W szczególności iMap nie byłaby wystarczająca do przyjęcia danych w jakości
przekazywanej przez zamawiającego, nie umożliwiłaby odzwierciedlenia niejednolitej
struktury organizacyjnej oraz ról i uprawnień poszczególnych RZGW (Regionalnych
Zarządów Gospodarki Wodnej), które miały korzystać z systemu ISOK. Odwołujący Qumak
podniósł, że jako podmiot wykonujący do tej pory zamówienie posiada najlepszą wiedzę, że
oprogramowanie to nie pozwala na implementację wszystkich rozwiązań wskazanych przez
zamawiającego w Redmine, a zarazem ujętych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w
ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Ponadto sytuacja podmiotowa w tym
finansowa, jak i dotycząca wiedzy i doświadczenia nie pozwala na przyjęcie, że GISPartner
w ogóle ma rzeczywiste zdolności do wykonania zamówienia. Znacznie szerszą wiedzą i
zapleczem biznesowym dysponuje odwołujący Qumak. Ponadto jest wiele podmiotów na
rynku, których możliwości techniczne, organizacyjne, finansowe wielokrotnie przewyższają
potencjał GISPartner. Potwierdzeniem braku rzeczywistej możliwości realizacji zamówienia
przez GISPartner jest to, że nie zamierza on wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz
posiłkować się wsparciem innego podmiotu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp,
odwołujący Qumak podniósł, że GISPartner nie posiada żadnych praw wyłącznych na
podstawie odrębnych przepisów (tu: prawa autorskiego), których ochrona warunkowałaby
udzielenie zamówienia wyłącznie GISPartner w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy
Pzp. Wszystkie prawa autorskie w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia posiada
zamawiający i może nimi dysponować na rzecz potencjalnych wykonawców zamówienia. Na
podstawie umowy podwykonawczej oraz umowy ISOK 1 doszło do przeniesienia na
zamawiającego praw autorskich do wszystkich utworów (w tym dokumentacji, interfejsów,
oprogramowania komputerowego oraz jego modyfikacji) stworzonych przez GISPartner w
związku z realizacją umowy podwykonawczej. Zakres przeniesionych majątkowych praw
autorskich na podstawie umowy podwykonawczej opisany jest w §13 ust. 13.4. umowy
podwykonawczej oraz umowy ISOK 1. Ze względu na tożsamość postanowień w zakresie
majątkowych praw autorskich umowa podwykonawcza zapewnia przeniesienie takiego
samego zakresu praw z GISPartner na zamawiającego, jaki został wskazany w umowie
ISOK 1 dla przeniesienia praw z wykonawcy na zamawiającego. Zamawiający na podstawie
umowy ISOK1 w związku z umową podwykonawczą uzyskał licencję na dostarczone przez
GISPartner oprogramowanie wykorzystywane w systemie ISOK, który powstał w etapie 4, w
tym na oprogramowanie iMap (iMapCIient, iMapServer, iMapCatalog). W szczególności
licencja udzielona zamawiającemu na podstawie umowy podwykonawczej i umowy ISOK 1
(w §13 ust. 13.10 obu umów) uprawnia zamawiającego do korzystania z oprogramowania
dostarczonego przez GISPartner (w tym do oprogramowania iMap) na polach eksploatacji
wskazanych w §13 ust. 13.6 ww. umów oraz do dalszego udzielania licencji do
oprogramowania podmiotom wskazanym przez zamawiającego. Umowa podwykonawcza
zapewniła uzyskanie analogicznego zakresu licencji, jaki uzyskał zamawiający od Qumak na
podstawie umowy ISOK 1.
W szczególności zgodnie z umową ISOK 1 zamawiający jest uprawniony do
korzystania z oprogramowania wchodzącego w skład systemu ISOK m. in. na następujących
polach eksploatacji:
1)
wykorzystanie na potrzeby działalności prowadzonej przez zamawiającego oraz
użytkowników systemu i innych użytkowników, zgodnie z przeznaczeniem systemu i innych
użytkowników, zgodnie z przeznaczeniem systemu opisanym w szczególności w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy ISOK 1);
2)
trwałe lub czasowe zwielokrotnianie w całości lub w części jakąkolwiek techniką, na
jakichkolwiek nośnikach, w szczególności za pomocą druku, technik reprograficznych, filmu,
na taśmie magnetycznej, dysku komputerowym, w formie zapisu magnetycznego, na
nośniach cyfrowych, w szczególności jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie w celu
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywani i przechowywania;
3)
udostępnianie i rozpowszechnianie za pośrednictwem sieci komputerowych, w tym
sieci Internet (portale, witryny, strony www);
4)
zwielokrotnianie, zmiana, uzupełnianie, łączenie (z innymi) kodów oprogramowania (z
wyjątkiem oprogramowania osób trzecich) lub tłumaczenie ich formy, dekompilacja bez
ograniczeń;
5)
tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu, tworzenie nowych wersji, opracowań
i adaptacji, lub jakiekolwiek inne zmiany w oprogramowaniu (z wyjątkiem oprogramowania
osób trzecich) na potrzeby zamawiającego lub użytkowników systemu, łączenie całości lub
fragmentów oprogramowania z innymi programami;
6)
rozpowszechnianie, w tym najem, dzierżawę, wniesienie jako aport oraz każde
odpłatne i nieodpłatne oddanie do używania i pobierania pożytków (tj. m. in. prawo do
udzielenia sublicencji) oprogramowania lub jego kopii.
Dodatkowo, zamawiający na podstawie §13 ust. 13.8 umowy ISOK 1 uzyskał
wyłączne prawo do korzystania i rozporządzania opracowaniami oprogramowania
(wykonywanie praw zależnych) oraz wyłączne prawo do zezwalania na wykonywanie
zależnych praw autorskich do opracowań oprogramowania na polach eksploatacji
określonych w umowie ISOK 1. Zamawiający wraz z podpisaniem protokołu odbioru etapu 4
realizacji umowy ISOK 1 uzyskał zatem od GISPartner wszelkie wymagane w treści umowy
ISOK 1 uprawnienia związane z przedmiotem praw własności intelektualnej. W konsekwencji
przy GISPartner nie pozostały żadne prawa wyłączne, które miałyby zostać nabyte przez
zamawiającego na podstawie umowy ISOK 1 lub których istnienie wyłącza możliwość
udzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu podmiotowi z uwagi na konieczność ich
ochrony. Zamawiający posiada wszystkie prawa do produktów GISPartner w zakresie
wymaganym dla wykonania zamówienia, co oznacza, że nie zachodzi przesłanka określona
w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.
Odwołujący Qumak wywiódł ponadto, że okoliczność, iż zamawiający nie uzyskał
praw majątkowych na skutek własnych zaniechań nie może stanowić przesłanki udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający nie
może powoływać się na przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp w
sytuacji, gdy okoliczność, że zamówienie może realizować tylko jeden wykonawca z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynika z faktu, że zamawiający
zawierając umowę z wykonawcą nie zabezpieczył odpowiednio swoich praw. Niezależnie od
powyższego, przesłanka ta nie zachodzi w przedmiotowej sprawie także ze względu na to,że zamawiający otrzymał od GISPartner licencje wraz z prawem do sublicencjonowania,
zatem GISPartner nie jest jedynym podmiotem mogącym realizować zamówienie z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, ponieważ zamawiający także nabył prawa do iMap i
posiada prawo udzielania licencji dalszym podmiotom. Ponadto istnieją rozwiązania
równoważne odpowiadające potrzebom zamawiającego a nawet zdecydowanie lepsze.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
Qumak podniósł, że zamawiający w pkt VI. 2) ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex
ante stwierdził, że nie jest w stanie zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia, ponieważ termin realizacji systemu ISOK („projekt ISOK”) zgodnie z
aneksem 8 do porozumienia o dofinansowanie upływa w dniu 30.09.2016 r. W dalszej części
ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante twierdzi, że prace muszą być zakończone w
2016 roku. Ponadto, zamawiający twierdzi, że częściowo odstąpił od umowy ISOK 1 ze
względu na niekompetencję odwołującego Qumak oraz nieakceptowane ograniczenie
zakresu zamówienia. Odwołujący Qumak wskazał, że zarzuty pod jego adresem są
bezpodstawne i nie uzasadniają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
„Niekompetencja”, o której wspomina zamawiający dotyczy części realizowanej przez
GISPartner, zatem absurdalne jest powoływanie się na niekompetencję wykonawcy (de facto
GiSPartner) a następnie twierdzenie, że ta niekompetencja finalnie doprowadziła do
konieczności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki temu wykonawcy - GiSPartner.
Zamawiający nie przedstawił żadnej analizy, która prowadziłaby do wniosku, że nie istnieje
inny tryb, pozwalający na realizację zamówienia we wskazanym terminie. Zamawiający
jedynie stwierdza, że nie jest w stanie przeprowadzić zamówienia w trybie konkurencyjnym
ze względu na konieczność zakończenia prac w 2016 r. Odwołujący Qumak argumentował,że był w stanie wykonać zamówienie w terminie do 30.09.2016 r., a do końca roku byliby w
stanie je wykonać także inni wykonawcy. Istnieją alternatywne rozwiązania spełniające
wymogi umowy ISOK 1, których realizacja, tak jak realizacja iMap, jest możliwa do końca
2016 r. GiSPartner nie realizował umowy ISOK 1 od stycznia 2016 r., zatem musiałby tak jak
inne podmioty zapoznać się z dokumentacją i aktualnym stanem zaawansowania systemu
ISOK, będąc tym samym w takiej samej sytuacji jak inne podmioty, które zostały przez
zamawiającego pozbawione możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnego terminu, po upływie którego będzie
zobowiązany do zwrotu dofinansowania. W jednym miejscu ogłoszenia zamawiający
wspomina o 30.09.2016 r., w innym o „końcu 2016 r.”, natomiast w informacji na stronie
Ministerstwa Cyfryzacji widnieje data 31.03.2017 r.
Odwołujący Qumak argumentował, że zamawiający zawarł umowę o dofinansowanie,
która była następnie zmieniana aneksami. Zamawiający zatem od samego początku projektu
ISOK zdawał sobie sprawę z terminów realizacji zamówienia a także znał przebieg realizacji
umowy ISOK 1. Strony umowy ISOK 1 spotykały się na komitetach sterujących, dzięki
czemu zamawiający miał bieżące informacje o postępie realizacji umowy ISOK 1. Ponadto,
sam proces dofinansowania zamówienia ze środków unijnych a także ryzyko ich utraty są
praktykowane na rynku i znane zamawiającemu. Należy przy tym podkreślić, że nie
zaistniała żadna wyjątkowa sytuacja wymuszająca odstąpienie zamawiającego od umowy
ISOK 1 uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki na wskazanej podstawie prawnej.
Zamawiający groził odwołującemu Qumak odstąpieniem już w styczniu 2016 r., zatem jeżeli
w jego ocenie istniały obiektywne przesłanki do odstąpienia od umowy ISOK 1, to
zamawiający powziął o nich informacje w styczniu 2016 r., kiedy zagroził odwołującemu
Qumak odstąpieniem. Ponadto odstąpienie od umowy będące wyłącznie decyzją
zamawiającego, podjętą pomimo woli odwołującego Qumak dalszej realizacji zamówienia
oraz faktycznym wykonywaniu przezeń prac, nie może być w żadnym razie kwalifikowane
jako przykład zaistnienia sytuacji wyjątkowej. Samo odstąpienie było działaniem i decyzją
zamawiającego i wynikało między innymi z braku współdziałania zamawiającego z
odwołującym Qumak na etapie realizacji umowy ISOK 1. Ponadto, zamawiający pomimo
tego, że groził odwołującemu Qumak odstąpieniem już w styczniu 2016 r., faktycznie odstąpił
dopiero 28 czerwca 2016 r., to jest ponad 6 miesięcy później. Zatem, nawet hipotetyczne
przyjęcie, że samo odstąpienie nie jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego, to
zwłoka z odstąpieniem jest taką przyczyną. Okolicznościami, których zamawiający nie mógł
przewidzieć w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp są głównie zjawiska losowe,
niezależne od zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna
okoliczność, której zamawiający nie mógłby przewidzieć. Zamawiający przez cały okres
realizacji umowy ISOK 1 znał termin, którego upływ będzie skutkował zwrotem
dofinansowania. Zamawiający powinien się także liczyć z ryzykiem kontraktowym.
Zamawiający w pkt IV. 1 ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante wskazał
wystąpienie pilnej konieczności, a nie konieczności natychmiastowego wykonania, zgodnie z
obligatoryjną przesłanką art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Sama pilna konieczność nie
uprawnia do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający nie wskazał także
w sposób wyraźny i jednoznaczny, w jakim terminie zamówienie musi zostać zrealizowane i
z czego wynika wiążący termin. Posługuje się dwiema rozbieżnymi datami: 30.09.2016 r.
oraz końcem roku 2016 r. Natomiast zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie
Ministerstwa Cyfryzacji końcowym terminem zakończenia projektu ISOK jest 31.03.2017 r.
Zamawiający nie udowodnił zatem, że istnieje rzeczywista konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia, skoro termin realizacji może wynosić 6 lub nawet 9 miesięcy.
Zamawiający nie przedstawił żadnej analizy, z której wynikałoby, że nie jest możliwe
zachowywanie terminów dla innych trybów zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący Qumak
podniósł, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, który
może być stosowany wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach zgodnie ze ścisłą wykładnią
przesłanek określonych w art. 67 ustawy Pzp. Zastosowanie trybu niekonkurencyjnego i
udzielenie na tej podstawie wykonawcy zamówienia w sytuacji, gdy nie zostały spełnione
przesłanki określone w ustawie upoważniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki stanowi naruszenie art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy. Zamawiający nie udowodnił, że zachodzą
wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a
zgodnie z orzecznictwem ETS to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia
wystąpienia przesłanek pozwalających na odstąpienie od procedur otwartych, a stosowanie
procedur negocjacyjnych powinno być ściśle ograniczone do sytuacji przewidzianych w
dyrektywie.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
przepis ten ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy, który zapewni jego należytą
realizację, zarówno ze względu na posiadaną wiedzę i doświadczenie, odpowiednie kadry i
zaplecze techniczne, ale także posiadane środki na realizację zamówienia. GISPartner
kompetencji takich w wystarczającym stopniu do wykonania przedmiotowego zamówienia
nie posiada. Odwołujący Qumak podniósł, że jest wierzycielem GISPartner i posiada wobec
niego zatwierdzone przez Sąd (prawomocnymi nakazami zapłaty) wierzytelności oraz
zastawy rejestrowe na kwotę 1.213.878,62 zł. Z uwagi na fakt, że zadłużenie GISPartner
przekracza ponad 20 krotnie jego kapitał zakładowy, odwołujący Qumak złożył wniosek o
ogłoszenie upadłości GISPartner. Aktualna kondycja finansowa GISPartner nie zapewnia
należytej realizacji zamówienia, a zamawiający musi wziąć pod uwagę fakt, że jeżeli w
trakcie realizacji zamówienia GISPartner ogłosi upadłości likwidacyjną, wyznaczony syndyk
będzie mógł odstąpić od zawartych przez GISPartner umów, w tym umowy ISOK 2. Ponadto
GISPartner nie zamierza wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz posiłkować się
wsparciem innego podmiotu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który
nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a nadto nie posiada zdolności do
wykonania zamówienia. Przeprowadzenie postępowania w trybie niekonkurencyjnym
pomimo tego, że nie zostały spełnione przesłanki uprawniające do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki stanowi ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom, które są
w stanie wykonać zamówienie. W postępowaniu, którego przedmiotem była umowa ISOK 1,
udział wzięło aż ośmiu wykonawców, zatem potencjalnie co najmniej tych ośmiu
wykonawców jest w stanie dokończyć system ISOK. Ponadto naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest zamiar udzielenia zamówienia
podmiotowi, który nie posiada wystarczających zdolności do wykonania zamówienia, z
pominięciem podmiotów, które takie zdolności posiadają.
Odwołujący Efematic zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b
oraz pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wybór trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz udzielenie zamówienia w tym trybie wykonawcy
GISPartner pomimo, iż nie spełniła się żadna z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a i b oraz pkt 3 ustawy Pzp wskazanych przez zamawiającego jako uzasadnienie
zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w niniejszym postępowaniu, co w
konsekwencji spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom,
którzy byliby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, w tym odwołującemu
Efematic.
Odwołujący
Efematic
wniósł
o
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia i ogłoszenie nowego postępowania w jednym z
trybów konkurencyjnych.
W uzasadnieniu odwołujący Efematic podniósł, że przesłanki zastosowania trybów
niekonkurencyjnych powinny być interpretowane ściśle jako wyjątki od zasady udzielania
zamówień w trybie przetargu ograniczonego i nieograniczonego. Szczególnie rygorystycznie
powinny być interpretowane przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej
ręki jako trybu eliminującego jakąkolwiek konkurencję. Wywiódł, że ciężar udowodnienia
zaistnienia przestanek upoważniających do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
spoczywa na zamawiającym.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp odwołujący
Efematic podniósł, że przyczyny techniczne uzasadniające zastosowanie trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki powinny być zobiektywizowane. Takie przyczyny nie mogą więc
być wyrazem przekonania zamawiającego, lecz powinny zostać uzasadnione na podstawie
obiektywnych kryteriów technicznych. Zdaniem odwołującego Efematic uzasadnienie
zastosowania trybu znajdujące się w ogłoszeniu ex ante nie zawierają żadnych argumentów,
które uzasadniałyby powierzenie zamówienia GISPartner ze względu na możliwość
wykonania zamówienia jedynie przez ten podmiot z powodu posiadanych wyłącznie przez
niego kwalifikacji technicznych. Kompetencje, doświadczenie czy posiadanie zespołu
specjalistów są właściwościami, które posiada bardzo wielu wykonawców działających na
rynku związanym z usługą objętą przedmiotem zamówienia. Również wykonywanie
wcześniej pewnych prac przez GIS Partner samo w sobie nie przesądza o tym, iż tylko ten
podmiot jest w stanie zrealizować zamówienie. Zamawiający nie wykazał żadnych
przesłanek stricte technicznych, które uniemożliwiałyby realizację zamówienia przez inne
podmioty poza GISPartner.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp odwołujący
Efematic podniósł, że w świetle wiedzy posiadanej przez odwołującego Efematic, nie ma
przeszkód do realizacji przedmiotu zamówienia przez inny podmiot niż GISPartner, ze
względu na ochronę praw wyłącznych tego podmiotu. Odwołujący przywołał treść §13 pkt
13.14-13.17 wzoru umowy, której przedmiotem był: „projekt, budowa i wdrożenie
informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami(ISOK) orazświadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu”. Wywiódł, że zamawiający
posiada prawo do modyfikacji systemu i powierzania jej dokonania innym podmiotom.
Zamawiający nie odstąpił od umowy z odwołującym Qumak w całości lecz w części jaka
miała zostać jeszcze wykonana. Postanowienia dotyczące praw autorskich przewidziane w
umowie pozostają więc w mocy. Należy również przyjąć, iż skoro taki wzór umowy łączył
zamawiającego z głównym wykonawcą nie było możliwości, żeby inaczej brzmiały
postanowienia umowy z podwykonawcą, w szczególności, żeby podwykonawca nie
przekazał na rzecz zamawiającego autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w
postanowieniach umowy.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
Efematic podniósł, że z powszechnie dostępnych informacji (ogłoszenia o zamówieniu „ex
ante”, informacje zamieszczane na internetowych portalach branżowych) wynika, że w ciągu
trzech lat trwania realizacji zamówienia wykonywanego przez odwołującego Qumak, którego
przedmiotem był: „projekt, budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu
tego systemu” występowały trudności w realizacji umowy. Skutkowały one koniecznością
zmian umowy o udzielenie zamówienia oraz opóźnieniami w terminie realizacji zamówienia.
Nie można więc stwierdzić, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, która uzasadniałaby udzielenie
zamówienia z wolnej ręki. Nie jest nią w szczególności odstąpienie od umowy z odwołującym
Qumak. Zamawiający zdawał sobie bowiem sprawę z problemów wynikających z realizacji
umowy i mógł równie dobrze wcześniej odstąpić od umowy z Qumak oraz zastosować jeden
z trybów konkurencyjnych w celu dalszej realizacji projektu. Odstąpienie od umowy było
działaniem zamawiającego i wynikało z relacji w trakcie realizacji umowy pomiędzy Qumak a
zamawiającym. Aby zastosować ww. przepis nie jest wystarczające wykazanie, iż
zamawiający nie ponosi winy w odstąpieniu od umowy. W sytuacji, w której zamawiający
zwleka z odstąpieniem od umowy, a później odstępuje od niej i udziela innemu wykonawcy,
udzielenie zamówienia z wolnej ręki z pewnością należy zakwalifikować jako przyczynę
leżącą po stronie zamawiającego. odstąpienie od umowy w niniejszej sprawie nie jest
również sytuacją której zamawiający nie mógł przewidzieć. Zamawiający znał bowiem termin
realizacji projektu wymagany przez instytucje współfinansujące zamówienie. Zamawiający
znał również harmonogram prac oraz zakres postępu prac na poszczególnych etapach
zamówienia w stosunku do harmonogramu. Zamawiający mógł więc przewidzieć, iż ze
względu na opóźnienia prac i chęć zachowania terminu wymaganego przez podmioty
współfinansujące będzie chciał odstąpić od umowy z dotychczasowym wykonawcą Qumak.
Fakt, iż tego nie zrobił oraz konsekwencje niefrasobliwości zamawiającego w tej kwestii nie
mogą obciążać pozostałych wykonawców.
Odwołujący Efematic argumentował, że pilna konieczność udzielenia zamówienia, na
którą w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia powołał się zamawiający, jest przesłanką do
zastosowania skróconych terminów w trybach konkurencyjnych, a nie zastosowania trybu
niekonkurencyjnego takiego jak udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Nie stanowi bowiem o
konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Ponadto dla udzielenia
zamówienia w trybie pilnym zamawiający miał możliwość skorzystania z trybów
negocjacyjnych, które są bardziej konkurencyjne, niż tryb udzielenia zamówienia z wolnej
ręki, którego zastosowanie powinno być ostatecznością, gdy nie można już zastosowaćżadnego z pozostałych trybów. Ponadto konieczność wykonania zamówienia do końca 2016
roku nie jest tożsama z koniecznością natychmiastowego udzielenia zamówienia. Istnieją
bowiem również podstawy do stwierdzenia, że inni wykonawcy byliby w stanie wykonać
zamówienie w czasie nie dłuższym niż wykonawca GISPartner. Zamawiający nie udowodnił
również w żaden sposób, iż nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych
trybów udzielenia zamówienia. W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia zamawiający nie
przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji w tym względzie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca GISPartner sp. z o.o. we Wrocławiu. Wniósł o oddalenie
odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1352/16 po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Efematic sp. z
o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1355/16 po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Qumak S.A. w
Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex
ante, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, protokół z negocjacji z 8 lipca
2016 r., odwołanie, zgłoszenia przystąpień, odpowiedź na odwołanie, pisma
procesowe przystępującego GIS Partner i odwołującego Qumak, jak również biorąc
pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowań
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie zasługują na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że zamawiający wszczął postepowanie o
udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki 7 lipca 2016 r., kiedy to przekazał
przystępującemu GISPartner zaproszenie do negocjacji (pkt 5 protokołu postępowania).
Wobec takiej daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, do postępowania
znajdowały zastosowanie przepisy ustawy Pzp sprzed wejście w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), co nastąpiło dopiero 28 lipca 2016 r. Powyższe wynikało
z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej, nakazującego stosowanie do postępowań wszczętych i
niezakończonych przed wejściem w życie noweli, przepisów dotychczasowych.
Jednocześnie jednak dostrzeżenia wymagało, że postępowanie zostało wszczęte po
upływie terminu na implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, a
który przypadał na dzień 18 kwietnia 2016 r. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że
podstawą wyrokowania będą przepisy ustawy Pzp sprzed wejście w życie ustawy
nowelizującej, z uwzględnieniem jednak konieczności prounijnej wykładni przepisów ustawy
Pzp.
Podkreślić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej ( etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
W dalszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę GISPartner sp.
z o.o. we Wrocławiu, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1352/16 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę
Efematic sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1355/16 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę
Qumak S.A. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Izba, na podstawie art. 185 ust. 4
ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję zamawiającego wobec przystąpienia wykonawcy
Qumak do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1355/16, gdyż
zamawiający nie uprawdopodobnił, że wykonawca Qumak nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego Efematic. Zgłaszający opozycję podniósł, że w
razie unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki i
ewentualnego wszczęcia ponownego postępowania w trybie konkurencyjnym wykonawca
Qumak S.A. podlegałby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw).
Zamawiający oświadczył także, że w razie wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym
wprowadzi do postępowania fakultatywne przesłanki wykluczenia wynikające z ww.
przepisów.
Stosownie do przepisów przywołanych przez zamawiającego, z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w brzmieniu od 28 lipca
2016 r.) oraz który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp w brzmieniu od 28 lipca 2016 r.).
Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego zostało oparte na całym ciągu
hipotetycznych założeń, a także niczym niepopartych stwierdzeń. Pierwszym założeniem,
jakie należałoby poczynić jest to, że zamawiający musiałby w przyszłym postępowaniu w
trybie konkurencyjnym wprowadzić fakultatywne przesłanki wykluczenie przewidziane w art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Powyższe nie jest okolicznością pewną. Po drugie zaś, nawet
gdyby przyjąć, że odwołujący Qumak faktycznie nie wykonał bądź nienależycie wykonał
zamówienie, to i tak powyższe nie jest wystarczające dla wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Uszło uwadze zamawiającego, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (w
brzmieniu od 28 lipca 2016 r.) wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów, iż dokonał
tzw. „samooczyszczenia”. Stosownie do przywoływanego przepisu, wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie (…) ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Jak wynika zaś z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp (w brzmieniu od 28
lipca 2016 r.), dopiero negatywna ocena przedstawianych przez wykonawcę dowodów może
uzasadniać wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Wobec powyższego zgłoszona
opozycja podlegała oddaleniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął i prowadzi postepowanie o
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Obaj odwołujący domagali się unieważnienia
postępowania i przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym, uważając, że są
zdolni do jego wykonania. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadziłoby do konieczności jego
unieważnienia. Skutkiem tego może być wszczęcie postępowania w trybie konkurencyjnym,
w którym odwołujący mogliby uczestniczyć i uzyskać zamówienie. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska przystępującego GISPartner jakoby odwołujący Qumak
nie miał możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie
konkurencyjnym. Przystępujący GISPartner podniósł, że odwołujący Qumak podlegałby
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w brzmieniu
obowiązującym od 28 lipca 2016 r. W tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko Izby
wyrażone w rozstrzygnięciu opozycji zgłoszonej przez zamawiającego. Zaś okoliczność, że
odwołujący Qumak w odrębnym trybie zamierza kwestionować zasadność odstąpienia przez
zamawiającego od umowy ISOK 1, nie może stanowić podstawy do odmówienia mu prawa
do wniesienia odwołania w aktualnie rozpatrywanej sprawie.
Nie podzielono stanowiska przystępującego GISPartner, jakoby odwołujący Efematic
nie posiadał legitymacji do wniesienia odwołania, gdyż – jak utrzymywał przystępujący – nie
wykonuje on działalności zbliżonej do przedmiotu zamówienia i jedynie pozornie
zainteresowany jest złożeniem oferty w postępowaniu konkurencyjnym. Przystępujący
powołał się w tym zakresie na informacje znajdujące się na stronach internetowych Efematic.
Izba wzięła pod uwagę, że informacje na stronie internetowej odwołującego Efematic nie
muszą prezentować wyczerpującego katalogu działalności, jaką zajmuje się wykonawca. Na
obecnym etapie nie wiadomo, czy, a jeżeli tak – to w jaki sposób zamawiający opisze
warunki udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Nie można także
wykluczyć, iż w tym postępowaniu wykonawca polegał będzie na zasobach podmiotów
trzecich, względnie korzystał z udziału podwykonawców lub złoży ofertę wspólnie z innym
jeszcze wykonawcą.
Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „wdrożenie produkcyjne systemu ISOK”. Postępowanie to zostało zaś
wszczęte w trybie zamówienia z wolnej ręki. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 10 ust.
1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić
zamówienia w pozostałych trybach (w tym m.in. w trybie zamówienia z wolnej ręki) tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
Nie ulegało także wątpliwości, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek
umożliwiających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki obciążał zamawiającego (por.
m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 czerwca 2009 sygn. akt C - 250/07 oraz
wyrok TS UE z 2 czerwca 2005 r. sygn. akt C – 394/02).
Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie udowodnił aby niemożliwe było zachowanie
terminów określonych dla innych trybów postępowania. Nie było sporne pomiędzy stronami,że przedmiot zamówienia jest realizowany w ramach projektu współfinansowanego ześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Oś priorytetowa VII - Społeczeństwo informacyjne ~
budowa elektronicznej administracji (umowa o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-025/09-
00 w ramach 7 osi priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne -budowa elektronicznej
administracji" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013 zawarta w
Warszawie w dniu 30 lipca 2010 r. wraz z aneksami, a aktach sprawy). Z aneksu nr 8
wynikało, że termin realizacji projektu ma przypadać na dzień 30.09 2016 r. (§ 5a ust. 5b)
Jednakże zamawiający pismami z dnia 4 lipca 2016 r. i 19 lipca 2016 r. wystąpił do Centrum
Projektów Polska Cyfrowa o przesunięcie terminu zakończenia projektu ISOK do 31 marca
2017 r. Jednocześnie zamawiający nie wykazał, aby otrzymał od Centrum Projektów Polska
Cyfrowa odpowiedź odmowną. Natomiast z załącznika do decyzji Komisji Europejskiej
zmieniającej decyzję C(2013) 1573 w sprawie zatwierdzenia wytycznych dotyczących
zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu
Spójności [2007-2013] wynikało, że złożenie ostatecznego wniosku o płatność konieczne jest
do 31 marca 2017 roku. Ponadto w dokumencie tym zaleca się jedynie, aby dokumenty te
zostały przedłożone instytucji audytowej co najmniej na trzy miesiące przed terminem
upływającym w dniu 31 marca 2017 r. W tej sytuacji stwierdzono, że nie można utrzymywać,
jakoby odbiór systemu ISOK w wersji produkcyjnej musiał nastąpić bezwzględnie do końca
2016 r., ani tym bardziej do końca września 2016 r., tak jak to wskazano w ogłoszeniu
dobrowolnej przejrzystości (ex ante).
Przeszkody w dokonaniu części płatności w 2017 r. nie stanowi przywoływana przez
zamawiającego okoliczność, zgodnie z którą zamawiający nie ma zabezpieczonych na
przyszły rok środków finansowych na realizację zamówienia. Po pierwsze dostrzeżenia
wymagało, że zamawiający nie wskazał na tę okoliczność uzasadniając tryb zamówienia w
ogłoszeniu ex ante, a zatem nie miał prawa się na nią powoływać. Jak słusznie wskazywał w
trakcie rozprawy odwołujący Efematic, wykonawcy, którzy decydują się kwestionować
zgodność z prawem czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z
wolnej ręki mają prawo podejmować decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w oparciu
o treść uzasadniania zamieszczonego w ogłoszeniu. Wobec zasady związania odwołującego
zarzutami wskazanymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), za sprzeczne z naczelną
zasadą równouprawnienia stron postępowania cywilnego byłoby pozwolenie zamawiającemu
na rozszerzanie podstaw zastosowania trybu dopiero w toku postępowania odwoławczego
przed Izbą. Niezależnie jednak od powyższego, o ile rzeczywiście zasadą w finansach
publicznych jest to, że niezrealizowane kwoty wydatków budżetu państwa wygasają z
upływem roku budżetowego (art. 181 ust. 1 ustawy o finansach publicznych), to jednak od
zasady tej właściwe przepisy przewidują wyjątki. Przykładowo, jak wynika z art. 181 ust. 2
ustawy o finansach publicznych, Rada Ministrów może ustalić wykaz oraz plan finansowy
wydatków, do których nie stosuje się tej zasady i określić ostateczny termin ich dokonania.
Zamawiający nie wykazał dlaczego w tym konkretnym przypadku część środków na
finansowanie zamówienia nie mogła być przeniesiona na kolejny rok.
Analogicznie, w treści ogłoszenia ex ante próżno było szukać argumentacji
zamawiającego, jakoby po produkcyjnym wdrożeniu ISOK, lecz przed 31 marca 2017 r.,
zamawiający musiał przeprowadzić jeszcze szkolenia w trybie elektronicznym (e-learning) i
wykonać działania promocyjne. Przyjmując jednak, iż zamawiający rzeczywiście będzie
musiał wykonać owe działania w ww. terminie, to jednak nie zostało wykazane iż działania te
– co najmniej w znaczącej części – nie mogą być prowadzone w trakcie produkcyjnego
wdrażania ISOK. W piśmie z 19 lipca 2016 r. skierowanym do Centrum Projektów Polska
Cyfrowa zamawiający sam wskazywał, że prace związane z e-learningiem i promocją
projektu mogą być „zrównoleglone tak, aby ich odbiór nie wpływał na termin zakończenia i
rozliczenia całego projektu”. Zamawiający przyznawał przy tym, że umowę na szkolenia
elektroniczne ma już podpisaną, a także, że niektóre działania promocyjne są już
wykonywane. Przyjmując zaś nawet założenie, że część tych działań będzie musiała
nastąpić po wdrożeniu, to nie wykazano Izbie w sposób niebudzący wątpliwości, aby czas
tych działań wynosił minimum 3 miesiące, jak utrzymywał zamawiający. Nic nie stało na
przeszkodzie zatem, aby działania, w zakresie kolidującym z wdrożeniem, były realizowane
dopiero od końca stycznia czy początku lutego 2017 r.
Niezasadne jest powoływanie się na argumenty związane z koniecznością pilnego
wywiązania się przez Polskę z obowiązków wynikających z dyrektywy 2007/2/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 marca 2007 r. ustanawiającej infrastrukturę
informacji przestrzennej we Wspólnocie Europejskiej (INSPIRE). Terminy wdrożenia
dyrektywy i terminy działań, jakie państwa członkowskie powinny wykonać, a wynikające z
rozdziału VII tej dyrektywy, znane były od dawna.
Jeżeli chodzi o termin wykonania wdrożenia produkcyjnego ISOK to przyjęto go na
poziomie 4 miesięcy. Jak wynikało z treści aneksu nr 2 do umowy ISOK 1, taki okres miał
poświęcić wykonawca Qumak aby wykonać wdrożenie produkcyjne ISOK w etapie 5 (od 28
lutego 2015 r. do 30 czerwca 2015 r.). Nie wykazano Izbie aby na wykonanie zamówienia
należało poświęcić większą ilość czasu. Nie można z góry zakładać, że tylko GISPartner
byłby zdolny do wykonania zamówienia w tym czasie. O braku realności tego terminu dla
innych – aniżeli GISPartner – wykonawców, nie może świadczyć sama przez się
okoliczność, że odwołujący Qumak nie zdołał wykonać etapu 5 w umówionym terminie.
Niepowodzenie to mogło być bowiem wynikiem okoliczności, które nie będą dotykały innych
wykonawców. Możliwości wykonawców wykonania przedmiotu zamówienia w zakładanym
czasie mogły i powinny być zweryfikowane w konkurencyjnej procedurze, zaś – zamawiający
mógł spróbować zdecydować się na wprowadzenie – jako kryterium oceny ofert – terminu
realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę 4 miesięczny okres realizacji wdrożenia i
oszacowany wcześniej termin zakończenia projektu, należało dojść do wniosku, że
podpisanie umowy w sprawie zamówienia powinno nastąpić około 1 października 2016 r.
Ponieważ zamawiający odstąpił od umowy z odwołującym Qumak w dniu 28 czerwca
2016 r., zatem zobowiązany był udowodnić, że już w tym dniu nie mógł zachować terminów
dla innych trybów postępowania celem zapewnienia sobie zawarcia umowy do 1
października 2016 r. W ocenie Izby zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi.
Na wstępie należało wskazać, że Izba przyjęła najbardziej korzystne dla
zamawiającego założenie, zgodnie z którym rozpoczęcie procedury następuje 28 czerwca
2016 r. tj., w dniu odstąpienia od umowy z Qumak. Jak bowiem wynikało z całokształtu
dokumentów, obrazujących współpracę zamawiającego z Qumak, zamawiający dostrzegał
poważne problemy z realizacją etapu 5 zamówienia, które nie pojawiły się 28 czerwca 2016
r. ale znacznie wcześniej, to jest już od stycznia 2016 r. (zgłoszenia ryzyk załączone do
odpowiedzi na odwołanie). Jednakże nawet zakładając, że początkowy termin wszczęcia
procedury przypadał 28 czerwca 2016 r., to zamawiający dysponował 4 miesiącami
umożliwiającymi przeprowadzenie procedury w trybie konkurencyjnym i zawarcie umowy.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby nie można było zachować terminów dla
innych trybów postepowania, w tym zwłaszcza trybu negocjacji bez ogłoszenia, o którym
mowa w art. 61 i n. ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca dla poszczególnych etapów tego trybu
postępowania nie przewiduje żadnych minimalnych terminów. Długość terminów dla
zaproszenia do negocjacji, etapu negocjacji, sporządzenia SIWZ, składania ofert i ich
weryfikacji, a nawet zawarcia umowy wyznacza sam zamawiający (por. art. 61 - 65 i art. 94
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Ponadto terminy te są o wiele krótsze, gdyż w postępowaniu bierze
udziału mniej wykonawców (przy uznaniu, że zamówienie ma charakter specjalistyczny -
nawet jedynie 2). Jedyne terminy, jaki narzuca ustawa Pzp, to terminy wynikające z
ewentualnego postępowania odwoławczego, jednakże w tym zakresie, w razie konieczności,
można wnioskować o uchylenie zakazu zawarcia umowy w trybie art. 183 ustawy Pzp. Z ww.
powodów założenia dotyczące czasochłonności trwania procedury negocjacji bez ogłoszenia
poczynione w odpowiedzi na odwołanie okazały się nad wyraz przesadzone i oparte na
dowolnie obranych terminach.
Za nietrafne należało uznać argumenty zamawiającego natury historycznej
odnoszące się do długości postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazywał na długość trwania procedury konkurencyjnej w postępowaniu na zawarcie
umowy ISOK 1. Nie można uznać za porównywalną czasochłonności postępowania na
całość projektu ISOK 1 prowadzonego w trybie podstawowym i otwartym, o znacznie
większej wartości, w którym uczestniczy znaczna liczba zainteresowanych wykonawców z
postępowaniem prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dokończenie projektu
ISOK. W tym ostatnim do negocjacji należałoby zaprosić jedynie wybranych wykonawców
(przy uznaniu, że zamówienia ma charakter specjalistyczny - nawet jedynie 2), zaś wartość
przedmiotu zamówienia byłaby o wiele mniejsza. Również nakład pracy polegającej na
zbadaniu 2 ofert (i to przy założeniu, że obaj negocjujący zdecydowaliby się złożyć ofertę),
również byłby zdecydowanie mniejszy. Mniejsza konkurencja zaś przełożyć się mogła na
znacznie mniejszą liczbę odwołań lub ich całkowity brak.
Zamawiający nie zdołał wykazać, jakoby wszczęciu postępowania w tym trybie stał na
przeszkodzie brak możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia wynikający z
nieudostępnienia mu przez odwołującego Qumak haseł i loginów do wykonywanego
systemu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zamawiający w ogłoszeniu o
dobrowolnej przejrzystości ex ante nie wskazał na tę okoliczność. Niezależnie jednak od
powyższego dostrzec należy, że na pierwszym etapie postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia ustawodawca nie wymaga, aby zamawiający posiadał opis
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z art. 63 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zaproszenie do
negocjacji bez ogłoszenia musi zawierać jedynie m.in. „określenie przedmiotu zamówienia”.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie jest to zupełnie inny element aniżeli „opis
przedmiotu zamówienia” w rozumieniu art. 29 i n. ustawy Pzp. Postanowienia przyszłej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia mogły i powinny być zaś przedmiotem negocjacji. Ponadto, jeżeli założyć - jak
utrzymywał zamawiający – że nie odebrał od odwołującego Qumak żadnych produktów
wytworzonych w ramach etapu 5 - to punktem wyjścia do sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia powinien być rezultat odebranego etapu 4 i sporządzona na tamtym etapie
dokumentacja. Ponadto skoro owe loginy i hasła są tak niezbędne, to niezrozumiałe jest że
zamawiający, który w dniu 28 czerwca 2016 r. odstąpił od umowy z Qumak zwlekał z
wnioskiem o przekazanie haseł i loginów aż do 1 sierpnia 2016 r. (pismo zamawiającego do
odwołującego Qumak, przy odpowiedzi na odwołanie). Wreszcie brak tych loginów nie
uniemożliwił zamawiającemu zaproszenia wykonawcy GISPartner do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki i przekazania temu wykonawcy przy zaproszeniu z 7 lipca 2016 r.
załącznika określającego zakres prac do wykonania (załącznik, w aktach sprawy
przekazanych przez zamawiającego). Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że
brak loginów i haseł nie uniemożliwiał zamawiającemu sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia, a przynajmniej wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W dalszej kolejności należało się odnieść do następnych przesłanek wynikających z
przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odnoszących się do wyjątkowości sytuacji a także
przyczyn zdarzenia, które miały lec u podstaw konieczności udzielenia zamówienia w trybie z
wolnej ręki.
Izba stwierdziła, że nie zostały wykazane twierdzenia odwołującego Qumak, jakoby to
zamawiający miał nie współdziałać z odwołującym Qumak przy realizacji umowy ISOK 1.
Odwołujący Qumak nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż zamawiający
w ramach etapu 5 miał nie zapewnić mu dostępu do infrastruktury, na której miał działać
system ISOK oraz nie udostępnić danych mających być przedmiotem migracji. Zamawiający
przekazał odwołującemu Qumak dane mające być przedmiotem migracji; domagał się także
aktualizacji przekazanych wcześniej danych i pobrania przez Qumak zaktualizowanych
plików; wreszcie zobowiązał Qumak do pilnego przekazania procedur migracji do weryfikacji
przez zamawiającego (notatki ze spotkania z Qumak z 27 kwietnia 2016 roku i 1 czerwca
2016 roku).
Za niedowodzące tezy, jakoby odwołujący Qumak dysponował w wyniku prac
wykonanych w etapie 5 działającym i w pełni funkcjonalnym systemem ISOK uznano dowody
powoływane na tę okoliczność przez odwołującego Qumak. Nie mogła dowodzić tej tezy
treść aktu notarialnego z czynności prezentacji systemu ISOK w dniu 7 lipca 2016 r.
(załącznik do pisma procesowego odwołującego Qumak z 9 sierpnia 2016 r.). Z dokumentu
tego wynikało jedynie, że odwołujący Qumak zaprezentował notariuszowi system ISOK, co
wynika ze str. 5 pkt 2, jednakże należy wziąć pod uwagę, że notariusz, przed którym
prowadzono prezentację, nie znał treści projektu technicznego, nie miał możliwości oceny,
czy oświadczenie odwołującego Qumak o wykonaniu etapu 5 są prawdziwe, nie zostały
przeprowadzone żadne testy akceptacyjne przewidziane umową ISOK 1 w sposób w niej
określony. Nie dowodzi tej tezy także mapowanie wymagań OPZ umowy ISOK 1, jakie
odwołujący przesłał zamawiającemu w dniu 22 czerwca 2016 r. (załącznik do pisma
procesowego odwołującego z 9 sierpnia 2016 r.). Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający w
piśmie z dnia 28 czerwca 2016 r. (KZGW/DPiZW-ISOK/2300/2016 s. 11-14, załącznik do
odpowiedzi na odwołanie) odnosząc się do tego mapowania wskazał, iż „jest zaprzeczeniem
dotychczasowego zakresu i trybu prac prowadzonych w odniesieniu do oprogramowania
COTS w etapie 4”. Zamawiający wskazywał w tym piśmie także na szereg wątpliwości
związanych z możliwością spełniania wskazywanych przez siebie wymagań przez
oprogramowanie. Wreszcie tezy tej nie dowodzi oświadczenie odwołującego Qumak z 29
czerwca 2016 r., stanowiące wezwanie do odbioru systemu ISOK (załącznik nr 3 do pisma
procesowego z 9 sierpnia 2016 r.). Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w odpowiedzi
na wniosek odwołującego Qumak, pomimo odstąpienia od umowy 28 czerwca 2016 r.,
pismem z dnia 4 lipca 2016 r. zwrócił się do Qumak o pilne zaprezentowanie tego systemu w
terminie kilkudniowym, jednakże prośba zamawiającego nie została zrealizowana.
Natomiast zamawiający zdołał co najmniej uprawdopodobnić, że to odwołujący
Qumak nie realizował w sposób należyty swych obowiązków wynikających z umowy ISOK 1.
Na powyższe wskazywała treść listu intencyjnego z 8 grudnia 2015 r., jaki podpisał
odwołujący Qumak (załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Wykonawca ten w pkt 43
przywoływanego listu zobowiązał się do uwzględnienia wszystkich uwag zgłoszonych przez
użytkowników w toku realizacji etapu 4. Identyczne oświadczenie wynikało ze zdania
pierwszego listu, w którym odwołujący Qumak zobowiązywał się do uwzględnienia i
zrealizowania uwag zgłoszonych i uzgodnionych z końcowymi użytkownikami. Z powyższego
należało wnioskować, że odwołujący Qumak jeszcze w grudniu 2015 r. uważał, iż
uwzględnienie omawianych uwag należy do jego obowiązków umownych. Tymczasem we
wniesionym odwołaniu i w trakcie rozprawy utrzymywał, że powyższe zobowiązania nie były
objęte przedmiotem umowy. Zdaniem Izby, jeżeliby rzeczywiście uwzględnienie uwag nie
było objęte obowiązkami umownymi to odwołujący Qumak nie składałby przeciwnych
oświadczeń w liście intencyjnym. O rzeczywistym stanie prac, możliwościach i zamiarach
odwołującego Qumak w zakresie realizacji etapu 5 świadczyła najdobitniej treść projektu
aneksu nr 3 do umowy ISOK 1 (przy odpowiedzi na odwołanie), którego podpisanie
odwołujący Qumak zaproponował zamawiającemu. Jak wynikało z treści projektu aneksu nr
3 odwołujący Qumak m.in. próbował przeforsować przeniesienie obowiązku konfiguracji
systemu ISOK z platformą ePUAP na etap po wdrożeniu produkcyjnym systemu ISOK. (pkt
4.6 projektu aneksu). Ponadto w projekcie aneksu odwołujący usiłował m.in. zmienić termin
realizacji etapu 5 z 30 czerwca 2015 na 30 września 2016 r., wreszcie zamierzał nie
zrealizować aż 34 wymagań umowy ISOK 1 (por. pkt 4.2.2. projektu aneksu).
Odwołujący Qumak nie przedstawił także Izbie wiarygodnych dowodów na poparcie
stanowiska, iż to podwykonawca GISPartner ponosił winę za niepowodzenie we wdrożeniu
etapu 5 umowy ISOK 1. Stwierdzono, że odwołujący Qumak odebrał od swego
podwykonawcy GISPartner prace wykonane w ramach etapu 4 w procedurze odbioru
wewnętrznego. Co istotne odbiór ten został dokonany w trybie pkt 10.4 umowy
podwykonawczej zawartej przez odwołującego Qumak z GIS Partner (umowa z 15 grudnia
2013 r. jako załącznik nr 1 przy piśmie procesowym przystępującego GISPartner z 8 sierpnia
2016 r.). Jak wynikało zaś z tego postanowienia umownego, miał on zastosowanie do
odbioru przez odwołującego Qumak od podwykonawcy prac nieodebranych jeszcze przez
zamawiającego, z przyczyn, za które podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Protokół
ten podpisano zaś 23 listopada 2015 r. Tryb, w jakim podpisano protokół, a także jego treśćświadczyła o tym, że przynajmniej na dzień 23 listopada 2015 r., zdaniem odwołującego
Qumak, GISPartner nie pozostawał w zwłoce z realizacją co najmniej etapu 4 projektu ISOK
1. Tymczasem odwołujący Qumak już 19 stycznia 2016 r. odstąpił od umowy
powykonawczej wskazując na zwłokę GISPartner w wykonaniu prac (oświadczenie o
odstąpieniu – załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępującego GISPartner). Nie
przedstawiono Izbie jednak żadnych dowodów, z których wynikałoby czy, a jeżeli tak to jakie
okoliczności sprawiły, że GIS Partner niebędący w listopadzie 2015 r. w zwłoce z realizacją
etapu 4, jednak popadł w zwłokę w realizacji etapu 5 już w styczniu 2016 r., w sytuacji gdy
zgodnie umową ISOK 1 etap 5 miał być realizowany przez 4 miesiące. Dostrzeżenia
wymagało ponadto, że w świetle oświadczenia Qumak o odstąpieniu od umowy
podwykonawczej, jedynym powodem odstąpienia miała być zwłoka GISPartner z
wykonaniem etapu 5 przedmiotu umowy ISOK 1. W szczególności powodem odstąpienia nie
było wadliwe działanie oprogramowania iMap wykonywanego przez przystępującego
GISPartner, tak jak to wskazano w odwołaniu. Nie można uznać zatem za wiarygodne
gołosłownego stanowiska odwołującego Qumak, jakoby to z winy przystępującego
GISPartner i dostarczenia przez niego wadliwego oprogramowania musiał ponownie
samodzielnie wykonać elementy systemu ISOK.
Niezależnie jednak od negatywnej oceny realizacji przez odwołującego Qumak jego
obowiązków wynikających z umowy ISOK 1, wątpliwa jest możliwość kwalifikowania tej
sytuacji jako niemożliwej do przewidzenia. Niewywiązanie się jednej ze stron umowy z
zobowiązań umownych jest ryzykiem kontraktowym towarzyszącym każdej umowie i jego
prawdopodobieństwo w większym lub mniejszym stopniu powinno być brane pod uwagę.
Dostrzeżenia przy tym wymagało, że odstąpienie od umowy z Qumak z 28 czerwca 2016 r,
nie było okolicznością nagłą, która zaskoczyła zamawiającego. Opóźnienia i problemy w
realizacji umowy ISOK 1 narastały. Ze zwłoką odbierano już etap 2 (131 dni) i etap 4
systemu (122 dni), problemy z realizacją etapu 5 narastały od samego początku tej fazy, to
jest od stycznia 2016 r. (protokół odbioru etapu 4, zgłoszenia ryzyka z 2016 r., notatki ze
spotkań, załączone do odpowiedzi na odwołanie). Dostrzeżenia wymaga, że za okoliczności
nieprzewidywalne w rozumieniu tego przepisu w orzecznictwie TS UE uznaje się przede
wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe
(powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki,
których nagłe zaistnienie powoduje konieczność natychmiastowego odwrócenia skutków
takiego wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia w sposób, który wyłącza jakąkolwiek
konkurencję w postępowaniu. Tymczasem odstąpienie od umowy dokonane przez samego
zamawiającego, u którego źródeł leżały wielomiesięczne opóźnienia i problemy z realizacją
etapu 5, nie może być uznane za okoliczność nieprzewidywalną.
Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty techniczne mogą być świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Z
omówionych wcześniej względów, przepis ten należało interpretować zgodnie z celem i
brzmieniem przywoływanej wcześniej dyrektywy 2014/24, zgodnie z którą ww. wyjątek
dodatkowo ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy nie istnieje inne rozsądne
rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego
zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający
zobowiązany był udowodnić istnienie zarówno przesłanek pozytywnych wynikających wprost
z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, jak i przesłanek negatywnych, będących skutkiem
konieczności prounijnej wykładni tego przepisu.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie przedstawiono Izbie żadnego dowodu, na
podstawie którego można byłoby ustalić, że nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie
alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia
parametrów zamówienia.
W ocenie Izby nie możne stanowić podstawy do ustalenia, że nie istnieje rozsądne
rozwiązanie alternatywne sam fakt, że odwołujący Qumak, który podjął się wykonania etapu
5 bez wykorzystania oprogramowania iMap przystępującego GIS Partner, nie podołał temu
zadaniu. Nie można bowiem wykluczyć, że niepowodzenie to było bowiem wynikiem
okoliczności leżących po stronie samego odwołującego Qumak, obranego przez niego
sposobu realizacji etapu 5, które to błędy nie muszą dotyczyć wszystkich wykonawców, jacy
potencjalnie mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Nieistnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego nie dowodzi także fakt, że przedmiotem
zamówienia w postępowania z wolnej ręki miało być produkcyjne dokończenie systemu,
który odebrano w etapie 4. Owszem, jak się wydaje sprzeczne z zasadami racjonalnego
gospodarowania, byłoby porzucenie rezultatów odebranego etapu 4. Przedmiotem
zamówienia było bowiem wdrożenie produkcyjne produktów odebranych w wersji pilotażowej
w etapie 4. Jednakże przystępujący GISPartner przyznawał w trakcie rozprawy, że od strony
technicznej możliwe są do zastosowania różne rozwiązania, dodając jednak, że nie
pozwalają na to ograniczenia czasowe. Na ograniczenia te wskazał także zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie. Uszło jednak uwadze zamawiającego i przystępującego
GISPartner, że czynnik czasu pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia przesłanek
wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. W przepisie tym jest bowiem mowa o
monopolu o charakterze technicznym, który ma charakter obiektywny i nie może być
przezwyciężony z powodów natury technicznej. Na możliwość istnienia rożnych rozwiązań
technicznych mogło wskazywać pismo formy ESRI Polska sp. z o.o. z 5 sierpnia 2016 r.
(załącznik nr 12 do pisma procesowego przystępującego GIS Partner), w którym podmiot ten
oświadczał, że „…odnosząc się do posiadanego przez ESRI doświadczenia we wdrażaniu
złożonych systemów informatycznych zawierających elementy systemu GIS, Esri Polska
zaznacza, że najczęściej w celu zbudowania takich systemów implementujących obsługę
unikalnych procesów biznesowych odbiorcy wymagane jest hybrydowe zastosowanie
oprogramowania
standardowego
Esri
Inc
oraz
dedykowanego
oprogramowania
specjalistycznego firm trzecich”. Jak wynikało z powyższego, wskazywano na wielość
oprogramowań osób trzecich, które mogły być zastosowane.
Zamawiający powinien dysponować dowodem odnośnie braku technicznej
możliwości
wykonania zamówienia
w
inny sposób, aniżeli
z
wykorzystaniem
oprogramowania Imap, którego jednak nie przedstawił. Dostrzeżenia wymagało, że obaj
odwołujący złożyli wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
informatyki na okoliczność, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne, aniżeli
wykonanie etapu 5 z użyciem oprogramowania iMap. Jednakże zamawiający, na którym
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności wnioskowi takiemu oponował, domagając
się jego oddalenia. Niezależnie jednak od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że celem
postępowania odwoławczego jest zbadania zgodności z prawem czynności zamawiającego.
W analizowanej sprawie celem Izby było zbadanie, czy zamawiający w dacie wszczęcia
postępowania miał podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Badanie to
zaś obejmowało również przeanalizowanie, czy, a jeżeli tak – to w jaki sposób zamawiający
ustalił, że nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne. Powyższe ustalenie zaś
powinno nastąpić zdecydowanie wcześniej niż na etapie postępowania odwoławczego przed
Izbą, które służy jedynie zweryfikowaniu prawidłowości czynności zamawiającego.
Tymczasem zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania, iż na etapie wszczęcia
postępowania miał podstawy do stwierdzenia, że nie istnieją rozsądne rozwiązania
alternatywne, temu ciężarowi nie sprostał. Co więcej, nawet na etapie postępowania
odwoławczego wnosił o oddalenie wniosku, który mógłby służyć wykazaniu omawianej
okoliczności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp,
postanowiła oddalić wniosek dowodowy.
Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby uznać, że zamawiający udowodnił
brak możliwości zastosowania rozwiązania alternatywnego, nieopartego o oprogramowanie
iMap firmy GISPartner, to z pewnością nie zostało wykazane, iż w tej sytuacji to jedynie
przystępujący GISPartner, jako jedyny na świecie, jest zdolny do wykonania zamówienia, z
przyczyn technicznych o charakterze obiektywnym.
Izba stwierdziła, że twierdzenia zamawiającego w tym zakresie opierały się na jego
subiektywnym przeświadczeniu o unikalnej wiedzy, doświadczeniu przystępującego
GISPartner wyniesionym z realizacji etapów 1- 4 i potencjale osobowym tego wykonawcy.
Zamawiający nie podjął żadnej próby celem ustalenia, jaki jest krąg wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia. Okoliczność, że przystępujący GISPartner, który z racji
uczestniczenia w okresie do stycznia 2016 r. w pracach nad systemem jako podwykonawca
odwołującego Qumak, jest dobrze zorientowany w projekcie, nie oznacza jeszcze, że jest on
jedynym, który może zrealizować zamówienie z przyczyn technicznych. Zamawiający nie
powinien a priori zakładać, że tylko GISPartner ma potencjał, wiedzę i doświadczenie we
wdrażaniu systemów informatycznych zawierających elementy systemu GIS, opartych o
oprogramowanie iMap. Ponadto z pewnością przeświadczenia zamawiającego nie można
uznać za obiektywne. Wzięto pod uwagę, że w etapie 4 systemu ISOK wykorzystano nie
tylko produkty GISPartner, ale także produkty innych producentów. Rozwiązanie
dostarczone zamawiającemu oparte było nie tylko o oprogramowanie iMap, ale również o
ESRI. Zatem kompetencje techniczne GISPartner nie są unikalne ani wyłączne.
O tym, że
rynek jest konkurencyjny może świadczyć fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na umowę ISOK 1, przeprowadzonym w trybie konkurencyjnym wzięło udział ośmiu
wykonawców (załącznik nr 4 do odwołania Qumak). Natomiast decydującego znaczenia nie
miał fakt, że przystępujący GISPartner zamierzał przy realizacji zamówienia korzystać ze
współpracy wykonawcy Asseco, jako swojego podwykonawcy. Jak wynika z oferty
podwykonawczej z 7 lipca 2016 r. (złożona przez przystępującego GISPartner w trakcie
rozprawy), zakres projektowanego podwykonawstwa nie jest znaczny i ogranicza się do
udostępnienia kilku osób.
Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty techniczne mogą być świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych,
wynikających z odrębnych przepisów. Z omówionych wcześniej względów, przepis ten
należało interpretować zgodnie z celem i brzmieniem przywoływanej wcześniej dyrektywy
2014/24, zgodnie z którą ww. wyjątek ma zastosowanie dodatkowo wyłącznie w przypadku,
gdy nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji
nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc powyższe pod
uwagę, zamawiający zobowiązany był udowodnić istnienie zarówno przesłanek pozytywnych
wynikających wprost z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, jak i przesłanek negatywnych,
będących skutkiem konieczności prounijnej wykładni tego przepisu.
W zakresie tej przesłanki pozostają aktualnie rozważania Izby co do niewykazania
przez zamawiającego negatywnej przesłanki odnoszącej się do braku istnienia rozsądnego
rozwiązania alternatywnego.
Jak wynikało z pkt 13.6 k umowy ISOK 1 zamawiający zapewnił sobie korzystanie z
oprogramowania m.in. na polu: tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu, tworzenie
nowych wersji, opracowań i adaptacji lub jakiekolwiek inne zmiany w Oprogramowaniu (z
wyjątkiem oprogramowania osób trzecich) na potrzeby Zamawiającego lub Użytkowników
Systemu, łączenie całości lub fragmentów Oprogramowania z innymi programami. W świetle
zaś pkt 13.14 f umowy ISOK 1 zamawiający zapewnił sobie nabycie autorskich praw
majątkowych do elementów autorskich i modyfikacji m.in. na polu zwielokrotnianie, zmiana,
uzupełnienie, łączenie (z innymi) kodów programu komputerowego (z wyjątkiem
oprogramowania osób trzecich) lub tłumaczenie ich formy, dekompilacja bez ograniczeń).
Z kolei z pkt 13.6 lit. k umowy podwykonawczej zawartej przez odwołującego Qumak
z przystępującym GISPartner wynikało, że odwołujący Qumak zapewnił sobie korzystanie z
oprogramowania na m.in. na polu: tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu,
tworzenie nowych wersji, opracowań i adaptacji lub jakiekolwiek inne zmiany w
Oprogramowaniu (z wyjątkiem oprogramowania osób trzecich oraz oprogramowania
standardowego podwykonawcy) na potrzeby Zamawiającego lub Użytkowników Systemu, łączenie całości lub fragmentów Oprogramowania z innymi programami.Dostrzeżenia wymagało, że oprogramowanie iMap należące go przystępującego
GISPartner było w rozumieniu umowy ISOK 1 „oprogramowaniem osób trzecich”. Stronami
umowy ISOK 1 byli bowiem jedynie zamawiający i odwołujący Qumak. W świetle
przywołanych postanowień umowy ISOK 1 zamawiający nie nabył zatem autorskich praw
majątkowych do kodu źródłowego do oprogramowania iMap, w szczególności prawa do
modyfikacji kodu źródłowego tego programu. Praw tych nie nabył też odwołujący Qumak od
przystępującego GISPartner. Oprogramowanie iMap było bowiem w rozumieniu umowy
podwykonawczej „oprogramowaniem standardowym podwykonawcy”.
Nawet gdyby przyjąć, co nie zostało udowodnione, że istnieje konieczność użycia
oprogramowania iMap w realizacji umowy, to nie zostało wykazane, że przy takim założeniu
niemożliwie będzie wykonanie zamówienia bez pozyskania owych praw. Zamawiający i
przystępujący GISPartner wywodzili, że wykonanie etapu 5 wymagać będzie posiadania
praw do kodów źródłowych do iMap, gdyż bez znacznej dekompilacji i zmiany koduźródłowego tego programu nie będzie można wykonać niektórych wymogów wynikających z
opisu przedmiotu zamówienia. Szeroki wywód co do wymogów, które będą musiały być
poprzedzone zmianami w oprogramowaniu iMap, zamawiający przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie, zaś przystępujący GISPartner w swym piśmie procesowym.
Jednakże odwołujący Qumak i Efematic zaprzeczyli temu stanowisku wskazując, że
istnieją techniczne możliwości dodania nowych funkcjonalności współpracujących z iMap
przez stworzenie dedykowanej aplikacji. Jeżeli zatem zamawiający i przystępujący
GISPartner, na których spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności uważali, że koniecznym
będzie wykorzystanie do dalszych prac kodów źródłowych do iMap, to tę okoliczność powinni
udowodnić, czego jednak nie uczynili. Powinni to uczynić w sytuacji, gdy strona przeciwna
twierdzeniom tym zaprzeczała, a nawet podjęła próbę wykazania okoliczności przeciwnej
składając prywatną ekspertyzę inż. Andrzeja Zalewskiego z 8 sierpnia 2016 r. (złożona przez
odwołującego Qumak w trakcie posiedzenia Izby). Z opinii tej wynikało, że modyfikacja
oprogramowania standardowego nie może być niezbędna dla realizacji systemu ISOK,
podobnie jak nie może warunkować realizacji dowolnego innego przedsięwzięcia.
Niezależnie jednak od tego podkreślenia wymaga okoliczność, że sytuacja w której
zamawiający nie zapewnił sobie prawa do zmiany kodu źródłowego iMap na potrzeby
realizacji zamówienia, wynikała wyłącznie z jego winy. To zamawiający na etapie
przygotowania SIWZ w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy umowy ISOK 1 nie zapewnił
sobie praw do oprogramowania podwykonawcy, ograniczając się jedynie do pozyskania
praw do oprogramowania wykonawcy. W tej sytuacji zamawiający nie może powoływać się
na istnienie ewentualnego monopolu prawnoautorskiego, za którego powstanie odpowiada.
Zamawiający powinien wiedzieć, że nie tylko oprogramowanie wykonawcy, ale i
oprogramowanie podwykonawców może być wykorzystywane w szerokim zakresie. Wszak
celem umowy ISOK 1 było stworzenie systemu dedykowanego dla zamawiającego.
Nie podzielono argumentacji odwołującego Qumak, jakoby część przedmiotu
zamówienia miała wykraczać poza zakres przedmiotowy etapu 5 projektu ISOK 1.
Odnośnie elementu przedmiotu zamówienia, jakim było wprowadzanie do systemu
uwag zgłoszonych w etapie 4, to konieczność objęcia tego zakresu prac przedmiotem
zamówienia w postępowaniu z wolnej ręki była logiczną konsekwencją tego, iż etap 5 miał
być kontynuacją etapu 4. Przedmiotem odbioru w etapie 4 był system ISOK w wersji
pilotażowej. Z kolei etap 5 miał obejmować wykonanie systemu ISOK w wersji produkcyjnej.
Ponadto odwołujący Qumak podpisał 8 grudnia 2015 r. list intencyjny. W pkt 43 listu
odwołujący Qumak zobowiązał się do uwzględnienia wszystkich uwag zgłoszonych przez
użytkowników w toku realizacji etapu 4. Identyczne oświadczenie wynikało ze zdania
pierwszego listu, w którym odwołujący Qumak zobowiązywał się do uwzględnienia i
zrealizowania uwag zgłoszonych i uzgodnionych z końcowymi użytkownikami. Powyższe
oznaczało, że odwołujący uznawał te obowiązki za wchodzące w zakres przedmiotowy
umowy ISOK 1. Nie może zatem obecnie twierdzić, że zakres ten znajdował się poza tą
umową.
Odnośnie elementu w postaci utrzymania i administracji systemem, to jego
połączenie z wdrożeniem systemu ISOK wynika z konieczności zapewnienia sobie przez
zamawiającego działania systemu w sposób zgody z jego przeznaczeniem. Celem
zamawiającego nie jest jedynie pozyskanie systemu formalnie działającego. Należy wziąć
pod uwagę, że w przypadku nowego systemu istnieje duże prawdopodobieństwo
wystąpienia „wad wieku dziecięcego”. W skrajnym przypadku brak utrzymania systemu
mógłby skutkować tym, iż zamawiający odebrałby system, który w krótkim czasie mógłby
przestać działać. Nie byłoby zaś podmiotu, który usunąłby wady systemy w newralgicznym
momencie jego funkcjonowania.
Jeżeli chodzi zaś o rozwój i modyfikację systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej, to
dostrzeżenia wymagało, że ten element przedmiotu zamówienia został usunięty z
projektowanego opisu przedmiotu zamówienia. Powyższe wynikało z projektu opisu
przedmiotu zamówienia, jaki zamawiający złożył w trakcie rozprawy w dniu 9 sierpnia 2016 r.
Nie podzielono argumentacji odwołującego związanej z rzekomym brakiem zdolności
ekonomicznej przystępującego GISPartner, mającej uniemożliwiać mu wykonanie
zamówienia. Uszło uwadze odwołującego Qumak, że zamawiający nie może naruszyć
przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis przywoływany przez odwołującego Qumak ma
charakter blankietowy. Upoważnia on jedynie podmioty zamawiające do wypełnienia go
treścią, co następuje poprzez instytucję opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. W
analizowanej sprawie zamawiający nie opisał warunków udziału w postępowaniu, więc nie
można twierdzić, że przystępujący GISPartner ich nie spełnia. Ponadto sam fakt złożenia
wniosku przez odwołującego Qumak wniosku o upadłość przystępującego GISPartner nie
stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Literalna wykładnia przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że dla wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest ogłoszenie upadłości
wykonawcy. Podstawy do wykluczenia z postępowania nie stanowi także istnienie w obrocie
nieprawomocnych nakazów zapłaty skierowanych wobec wykonawcy. Mija się z prawdą
odwołujący Qumak gdy twierdzi, że posiada wobec GISPartner prawomocne nakazy zapłaty.
Z załączników nr 5 i 6 do pisma procesowego przystępującego GISPartner wynikało, że
wobec nakazów zapłaty zostały wniesione właściwe środki zaskarżenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę stwierdzono, że zamawiający naruszył
przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez ich
niewłaściwe zastosowanie. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 10 ust.
2 ustawy Pzp, gdyż wszczął postępowanie w trybie niekonkurencyjnym bez spełnienia
ustawowych przesłanek. Postępowanie zamawiającego naruszało także zasadę równego
traktowania wykonawców, wynikającą z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający
bezpodstawnie faworyzował przystępującego GISPartner.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
przepisem powołanym przez odwołującego Qumak i odwołującego Efematic, zamówienia
publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia publicznego następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie
zamówienia. Odwołujący nie wykazali, aby zamawiający zawarł umowę w sprawie
zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za chybiony.
Reasumując, choć nie wszystkie zarzuty odwołań znalazły potwierdzenie, to jednak
odwołania podlegały uwzględnieniu, gdyż stwierdzono takie naruszenia ustawy Pzp, które
miały wpływ na wynik postepowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nakazała zamawiającego unieważnienie
postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż w świetle zebranego w
sprawie materiału dowodowego nie zostały wykazane przesłanki uprawniające
zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o zamówienie w tym trybie.
Unieważnienie powinno nastąpić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta polega
na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek
ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu i nie może usunięta w inny
sposób.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowań odwoławczych ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tych postępowań.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołujących, każdy w
wysokości 3.600 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
uwzględnia
oba
odwołania
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki,
2. kosztami postępowania obciąża
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działający w imieniu własnym oraz
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Qumak S.A. w Warszawie oraz wykonawcę Efematic sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców,
2.2.
zasądza od
Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działającego w imieniu własnym oraz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz
Qumak S.A. w
Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3.
zasądza od
Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie,
działającego w imieniu własnym oraz Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz
Efematic sp. z o.o.
w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1352/16, KIO 1356/16
U z a s a d n i e n i e
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie działający w imieniu własnym oraz
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego w
Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, wszczął i prowadzi w trybie zamówienia z wolnej
ręki postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie produkcyjne systemu ISOK”.
13 lipca 2016 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2016/S 133-240721 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na zastosowaniu trybu zamówienia z
wolnej ręki w dniu 22 lipca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Qumak S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Qumak”, a także
wykonawca Efematic sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Efematic”.
Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww. odwołań zostały oznaczone
odpowiednio sygn. akt KIO 1352/16 oraz sygn. akt KIO 1355/16. Zarządzeniem Prezesa KIO
z 27 lipca 2016 r. odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania.
Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na to, że zamówienie może
być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, podczas gdy zamówienie może być wykonane również przez innych
wykonawców i nie zachodzą żadne przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, a
nadto wykonawca, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia - GISPartner -
nie zamierza wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz posiłkować się wsparciem
innego podmiotu, co potwierdza brak zdolności GISPartner do wykonania zamówienia
oraz możliwość jego realizacji przez inne podmioty na rynku;
b) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na to, że zamówienie może
być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, podczas gdy zamówienie może być
wykonane również przez innych wykonawców i nie zachodzi przesłanka przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych,
c) art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia, podczas, gdy nie
zachodzi żadna z powyższych przesłanek,
d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzi podstawa do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy stan faktyczny nie uprawnia
do zastosowania tego trybu postępowania;
e) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz
art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez wybór trybu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z wolnej ręki, pomimo niespełnienia przesłanek uprawniających
do zastosowania tego trybu,
f)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przez podjęcie przez zamawiającego decyzji o udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który nie jest zdolny do wykonania zamówienia, w
szczególności jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej niepozwalającej na należytą
realizację zamówienia, jak również nie posiada odpowiednich zasobów wiedzy i
doświadczenia, technicznych i kadrowych do jego wykonania,
g) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez podjęcie przez
zamawiającego decyzji o udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie jest zdolny do
wykonania zamówienia, w szczególności jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej
niepozwalającej na należytą realizację zamówienia, jak również nie posiada
odpowiednich zasobów wiedzy i doświadczenia, technicznych i kadrowych do jego
wykonania.
Odwołujący Qumak wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania
i udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Qumak podniósł, że 29 sierpnia 2013 r. zawarł
z zamawiającym umowę nr KZGW-kw/ISOK/3/2013 dotyczącą projektu, budowy i wdrożenia
informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) orazświadczenia usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu (dalej: „umowa ISOK 1”). W
celu wykonania umowy ISOK 1 odwołujący Qumak 15 grudnia 2013 r. zawarł z GISPartner
umowę podwykonawczą nr 284/2013/PRK/ZKI/1289. Przedmiot umowy został szczegółowo
określony w §2 umowy podwykonawczej oraz w załączniku nr 10 - szczegółowym opisie
zakresu przedmiotu umowy. W szczególności na podstawie umowy podwykonawczej
odwołujący Qumak oraz zamawiający uzyskali od GISPartner majątkowe prawa autorskie do
utworów, które powstały w związku z realizacją umowy podwykonawczej oraz licencje na
wykorzystane oprogramowanie - w tym oprogramowanie iMap.
Odwołujący
argumentował,że
GISPartner
wadliwie
realizował
umowę
podwykonawczą. W szczególności dostarczony przez GISPartner program komputerowy,
który był modułem systemu ISOK, wykonany został wadliwie, co utrudniło wykonawcy
przeprowadzenie czynności odbiorowych w ramach etapu 4 realizacji umowy ISOK 1.
Ponadto, dostarczony przez GISPartner program komputerowy był niestabilny i pomimo
tego, że wysiłkiem wykonawcy został odebrany przez zamawiającego w etapie 4, z
pewnością nie pozwoliłby na wykonanie etapu 5 umowy ISOK 1, a w konsekwencji
prawidłowe zrealizowanie całej umowy ISOK 1 (dostarczenie wersji produkcyjnej systemu
ISOK). Testy przeprowadzone przez zamawiającego i odwołującego Qumak w ramach etapu
4 wykazały, że technologia stosowana przez GISPartner do wykonania programu
komputerowego, stanowiącego fragment systemu ISOK, uniemożliwi wykonanie i
dostarczenie zamawiającemu produkcyjnej wersji systemu ISOK. W odpowiedzi na wnioski
zamawiającego z etapu 4, odwołujący Qumak zmuszony był całkowicie zmienić technologię
wykonania systemu ISOK i porzucić rozwiązania dostarczone przez GISPartner po
zakończeniu realizacji etapu 4 umowy ISOK 1. W obliczu nienależytego wykonywania
umowy podwykonawczej przez GISPartner, odwołujący Qumak 19 stycznia 2016 r. odstąpił
od umowy podwykonawczej. W konsekwencji, z winy GISPartner wykonawca musiał
poczynić istotne nakłady finansowe, w celu ponownego wykonania modułów systemu ISOK,
za które pierwotnie odpowiadał GISPartner, tym razem w innej spośród technologii
dostarczonych zamawiającemu w etapie 4. Odwołujący wywodził, że po odstąpieniu od
umowy podwykonawczej wykonał system ISOK z wykorzystaniem technologii mapowej
ESRI. Oprogramowanie ESRI, zgodnie z wymaganiami zamawiającego w ramach umowy
ISOK 1, zostało dostarczone przez odwołującego Qumak w etapie 4 realizacji umowy ISOK
1, równolegle z oprogramowaniem iMap. Oprogramowanie ESRI umożliwia zastąpienie
oprogramowania iMap w zakresie funkcjonalności zamówionych na podstawie umowy ISOK
1. Co więcej, oprogramowanie ESRI jako technologia bardziej zaawansowana pozwoliło na
implementację uwag zamawiającego z etapu 4 (wprowadzonych do systemu Redmine), co
nie byłoby możliwe przy wykorzystaniu wyłącznie oprogramowania iMap.
Odwołujący argumentował, że w toku wymienianej pomiędzy nim a zamawiającym
korespondencji w trakcie realizacji etapu 5 Umowy ISOK 1 uzgodniono, że etap 5 zostanie
wykonany w terminie do 30.09.2016 r. Data ta została potwierdzona przez zamawiającego
również na posiedzeniu komitetu sterującego. Podczas realizacji wdrożenia produkcyjnego -
etapu 5, zamawiający nie zapewnił odwołującemu Qumak współdziałania koniecznego do
realizacji umowy ISOK 1, które polegało m. in. na zapewnieniu dostępu do infrastruktury, na
której miał działać system ISOK oraz udostępnieniu danych mających być przedmiotem
migracji. Brak tego współdziałania uniemożliwiał odwołującemu Qumak rozpoczęcie
procedury odbiorowej gotowego systemu ISOK, wykonanego na bazie oprogramowania
ESRI. Następnie zamawiający w dniu 28 czerwca 2016 r. doręczył odwołującemu Qumak
pismo pt. „oświadczenie o odstąpieniu od umowy”. W piśmie tym zamawiający oświadczył,że odstępuje od umowy ISOK 1 w części dotyczącej realizacji etapu 5 z powodu opóźnienia
w realizacji umowy ISOK 1. Jednocześnie z uwagi na odroczenie przez zamawiającego
terminu na spełnienie świadczenia (wykonania etapu 5), takie opóźnienie nie zachodziło. W
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane
ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante - udzielanie zamówienia bez uprzedniej
publikacji, z którego wynika zamiar zawarcia przez zamawiającego umowy, która swoim
zakresem ma obejmować wdrożenie produkcyjne systemu ISOK (etap 5 umowy ISOK),
rozwój i modyfikację systemu ISOK, które nie były objęte zakresem umowy ISOK 1 orazświadczenie usług gwarancji (dalej: „umowa ISOK 2”). Stroną umowy ISOK 2 - zgodnie z
treścią ogłoszenia - będzie GISPartner.
Odwołujący Qumak podniósł, że z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex
ante wynika, że zamawiający zamierza udzielić GISPartner zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki na wykonanie zamówienia o szerszym zakresie niż zakres etapu 5 umowy
ISOK 1, czy wręcz szerszy niż zakres całej umowy ISOK 1. Zamawiający w treści ogłoszenia
o dobrowolnej przejrzystości ex ante wskazał, że wybór szczególnego trybu udzielenia
zamówienia podyktowany jest koniecznością rozliczenia dotacji otrzymanej od Unii
Europejskiej. Rozliczenie dotacji warunkowane jest - jak wskazuje zamawiający -
zakończeniem wykonywania systemu ISOK. Zakończenie systemu ISOK i rozliczenie dotacji
byłoby możliwe gdyby Qumak wykonał etap 5 umowy ISOK 1, tj. etap od którego
zamawiający rzekomo odstąpił. W konsekwencji, zakres zamówienia jaki jest niezbędny do
rozliczenia dotacji - przesłanki, która zdaniem zamawiającego uzasadnia zastosowanie
szczególnego trybu udzielenia zamówienia - nie może być szerszy niż zakres, który
umożliwia rozliczenie dotacji. Tym samym, nie może być szerszy niż zakres etapu 5 umowy
ISOK 1.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy ISOK 1
„Harmonogram Rzeczowo-Finansowy” wykonawca w ramach etapu 5 umowy ISOK 1
zobowiązany był do dostarczenia następujących produktów:
1)
wersji produkcyjnej systemu ISOK;
2)
zainstalowanej i skonfigurowanej u zamawiającego wersji produkcyjnej systemu ISOK
w środowisku podstawowym;
3)
zainstalowanej i skonfigurowanej u zamawiającego wersji produkcyjnej systemu ISOK
w środowisku zapasowym;
4)
wersji produkcyjnej systemu ISOK zasilonej inicjalnie danymi;
5)
uruchomionych
mechanizmów
synchronizacjiśrodowiska
podstawowego
i
zapasowego;
6)
przetestowanej wersji produkcyjnej systemu ISOK;
7)
systemu ISOK (testów akceptacyjnych i wydajnościowych)
8)
szkoleń;
9)
dokumentacji powykonawczej;
10)
dokumentacji użytkownika;
11)
dokumentacji administratora;
12)
zaktualizowanego projektu technicznego;
13)
kodu źródłowego systemu.
Szczegółowa regulacja opisu przedmiotu zamówienia umowy ISOK 1, zawarta w
wymogu W 941 załącznika nr 1 do umowy ISOK 1 wskazuje, że dostawa i wdrożenie
produkcyjne systemu ISOK obejmuje swoim zakresem poprawę błędów oraz implementację
możliwych modyfikacji zrealizowanych zgodnie z procedurą zarządzania zmianą, powtórne
wykonanie odpowiednich testów, inicjalne zasilenie systemu ISOK w dane, integrację
systemu ISOK z systemami zewnętrznymi, administrację systemu ISOK w zakresie
niezbędnym do przeprowadzenia testów. Po odbiorze wersji produkcyjnej systemu ISOK
miał rozpocząć się okres świadczenia usług gwarancyjnych. Usługi te były świadczone jako
kolejny etap umowy ISOK 1 - poza zakresem etapu 5.
Zdaniem odwołującego Qumak w opozycji do tak opisanego zakresu stoi opis
zakresu zawarty w ogłoszeniu. Opis ten zawiera następujące odniesienie do zakresu
zamówienia, tj. zakresu przyszłej umowy ISOK 2:
1)
dokończenie realizacji podprojektu ISOK;
2)
wprowadzenie
do
systemu
modyfikacji
wynikających
ze
zgłoszonych
i
niezrealizowanych do chwili obecnej uwag, które zostały wprowadzone przez
zamawiającego do systemu Redmine (w etapie 4 poprzedniego projektu);
3)
wdrożenie produkcyjnej wersji systemu ISOK (w etapie 1) oraz
4)
rozwój systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej;
5)
modyfikacje systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej;
6)
prowadzenie usługi serwisu i administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie
utrzymania).
Spośród wyliczonych powyżej elementów opisu zakresu wskazanego w ogłoszeniu o
połowa wykracza poza zakres, jaki na podstawie umowy ISOK 1 był wystarczający do
zakończenia wykonywania umowy ISOK 1 (tj. wykonania etapu 5). Zakres umowy ISOK 1
nie obejmował:
1)
wprowadzenia
do
systemu
modyfikacji
wynikających
ze
zgłoszonych
i
niezrealizowanych do chwili obecnej uwag, które zostały wprowadzone przez
zamawiającego do systemu Redmine (w etapie 4 poprzedniego projektu) - umowa ISOK 1
nie przewiduje wykonywania prac określonych jednostronnie przez zamawiającego w
systemie Redmine. W praktyce, zamawiający może w Redmine umieścić dowolną uwagę,
dowolne oczekiwanie w zakresie rozszerzenia zakresu realizacji przedmiotu umowy.
Zamawiający czynił tak w trakcie realizacji umowy ISOK 1;
2)
rozwoju systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej;
3)
modyfikacji systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej - wskazane prace nie były
częścią umowy ISOK 1. W praktyce, prace kryjące się pod enigmatycznymi pojęciami
wskazanymi przez zamawiającego w ogłoszeniu mogą kryć za sobą każde dodatkowe
zamówienie, dowolny zakres prac, który nie jest konieczny do dokończenia wykonywania
systemu ISOK - łącznie z modyfikacją lub rozwojem systemu ISOK w związku z planowaną
przez Rząd RP nowelizacją ustawy prawo wodne, która będzie mieć istotny wpływ na kształt
systemu ISOK;
4) prowadzenie usługi serwisu i administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie
utrzymania) - zamawiający, wskazując na konieczność dochowania terminu realizacji do
końca 2016 r., powołuje się na termin zakończenia etapu 5. W ramach etapu 5 nie mieszczą
się nie tylko prace wymienione w pkt 1-3 powyżej, ale także prowadzenie usługi serwisu i
administracji systemem w okresie gwarancji (w okresie utrzymania), co zostało wymienione
w pkt 11.1.4 ogłoszenia.
Odwołujący Qumak, szacując na podstawie własnego doświadczenia i znajomości
dokumentacji systemu ISOK, utrzymywał, że nawet 50% zakresu zamówienia umowy ISOK
2 może wykraczać poza zakres umowy ISOK 1 - w zależności od zakresu zamówionych
modyfikacji i rozwoju. Zamawiający w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante w
opisie zamówienia (pkt II. 1.4) zamieścił informacje o przedmiocie zamówienia ISOK 2, który
wychodzi poza przedmiot umowy ISOK 1, jednocześnie twierdząc (pkt Vl.2 ogłoszenia o
dobrowolnej przejrzystości ex ante), że konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki
wynika stąd, że zamawiający będzie zobowiązany do zwrotu przyznanego przez Europejski
Fundusz Rozwoju Regionalnego dofinansowania w przypadku „zaniechania realizacji
projektu”. Przesłanka ta mogłaby zatem ewentualnie dotyczyć jedynie niezbędnego zakresu,
który dotyczy realizacji projektu, którego oddanie z opóźnieniem będzie skutkowało zwrotem
przyznanego zamawiającemu dofinansowania. Zamawiający nie może zwiększyć zakresu
zamówienia z wolnej ręki dodając dodatkowe usługi, które mogą zostać udzielone w trybie
konkurencyjnym.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp odwołujący
Qumak podniósł, że niezbędne jest obiektywne i rzetelne ustalenie przez zamawiającego,
czy w danej sytuacji, w odniesieniu do określonego zamówienia, istnieją alternatywni
wykonawcy, którzy mogliby je potencjalnie wykonać. Z uzasadnienia wyboru trybu można
wywnioskować, że za przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp zamawiający uznał fakt, że GISPartner, jako były
podwykonawca odwołującego Qumak, posiada odpowiednie kompetencje, doświadczenie,
jest gotowy do natychmiastowego rozpoczęcia prac, które wynikają z tego, że GISPartner
wykonywał prace analityczne, wytwórcze, integracyjne i wdrożeniowe we wszystkich
odebranych przez zamawiającego etapach systemu ISOK i tym samym nabył niezbędną
wiedzę merytoryczną i biznesową na temat przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje
także, że w realizacji umowy ISOK 1 uczestniczyła grupa 29 specjalistów GISPartner.
Odwołujący Qumak uważał, że ww. założenie jest błędne, gdyż:
1)
odwołujący Qumak odstąpił od umowy zawartej z GISPartner, na mocy której
GISPartner jako podwykonawca realizował część umowy ISOK 1. Odstąpienie nastąpiło na
skutek nienależytej realizacji zamówienia przez GISPartner;
2)
GISPartner od stycznia 2016 r. jest wyłączony z realizacji umowy ISOK 1, przez co
nie posiada informacji na temat tego, na jakim etapie realizacji jest w chwili obecnej umowa
ISOK 1, zatem argument o grupie 29 specjalistów dotyczy stanu sprzed stycznia 2016 r.;
3)
umowa ISOK 2 może zostać zrealizowana na innej platformie niż iMap, np. na
platformie ESRI, która: (i) została dostarczona przez wykonawcę do zamawiającego w etapie
4 umowy ISOK 1 (tj. zamawiający ma do niej licencje) oraz (ii) jest korzystniejsza dla
zamawiającego;
4)
GISPartner nie zamierza wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz posiłkować się
wsparciem innego podmiotu (powyższe wynika z publicznych wypowiedzi GISPartner), co
potwierdza brak zdolności GISPartner do wykonania zamówienia oraz możliwość jego
realizacji przez inne podmioty na rynku.
Odwołujący Qumak argumentował także, że założenia te opierają się wyłącznie na
subiektywnej ocenie zamawiającego, a nie faktycznych realiach realizacji zamówienia
rozpoznanych przez zamawiającego w wyniku rozeznania rynku. Ponadto, możliwa jest
realizacja umowy ISOK 2 na platformie iMap przez innych wykonawców. Zamawiający
posiada prawa do udzielania sublicencji podmiotom trzecim. Odwołujący Qumak wywodził,że posiada zarówno personel, własną grupę specjalistów oraz doświadczenie, ponieważ
realizował całą umowę, w tym odebrany przez zamawiającego etap 4. Odwołujący Qumak
jest organizacyjnie przygotowany do realizacji umowy ISOK 2, zarówno na platformie iMap
jak i ESRI. Ponadto, na rynku istnieją także inne podmioty, będące w stanie zrealizować
umowę ISOK 2, na co wskazuje między innymi fakt, że w postępowaniu na umowę ISOK 1,
przeprowadzonym w trybie konkurencyjnym startowało aż ośmiu wykonawców, w tym część
w ramach konsorcjów.
Odwołujący Qumak argumentował, że technologia iMap oferowana przez GISPartner
nie pozwalała na implementację funkcjonalności wymaganych przez zamawiającego.
Technologia iMap przeszła testy w etapie 4 i spełniła wymogi wobec systemu pilotażowego.
Niemniej jednak doświadczenia wyniesione z realizacji etapu 4 wykazały, że technologia
GISPartner nie umożliwi spełnienia wymagań umowy zastrzeżonych dla systemu ISOK w
wersji produkcyjnej (produkt etapu 5 umowy), co spowodowało konieczność zmiany
technologii. Na rynku informatycznym istnieje wiele rozwiązań konkurencyjnych w stosunku
do iMap, które pozwalają na jej zastąpienie - np. ESRI ArcGIS, Intergraph GeoMedia lub
QGIS. Podczas realizacji etapu 5 umowy ISOK 1 Qumak wykorzystał do realizacji systemu
ISOK technologię ESRI. Zmiana technologii wykonania systemu ISOK była warunkiem
koniecznym dla realizacji wdrożenia produkcyjnego systemu ISOK oraz prawidłowego
funkcjonowania systemu ISOK w okresie utrzymania i w latach późniejszych. Zdaniem
odwołującego Qumak zmiana technologii była niezbędna, aby uwzględnić postulowane przez
zamawiającego po zakończeniu etapu 4 zmiany, których wykonanie nie było możliwe w
ramach iMap. W szczególności iMap nie byłaby wystarczająca do przyjęcia danych w jakości
przekazywanej przez zamawiającego, nie umożliwiłaby odzwierciedlenia niejednolitej
struktury organizacyjnej oraz ról i uprawnień poszczególnych RZGW (Regionalnych
Zarządów Gospodarki Wodnej), które miały korzystać z systemu ISOK. Odwołujący Qumak
podniósł, że jako podmiot wykonujący do tej pory zamówienie posiada najlepszą wiedzę, że
oprogramowanie to nie pozwala na implementację wszystkich rozwiązań wskazanych przez
zamawiającego w Redmine, a zarazem ujętych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w
ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Ponadto sytuacja podmiotowa w tym
finansowa, jak i dotycząca wiedzy i doświadczenia nie pozwala na przyjęcie, że GISPartner
w ogóle ma rzeczywiste zdolności do wykonania zamówienia. Znacznie szerszą wiedzą i
zapleczem biznesowym dysponuje odwołujący Qumak. Ponadto jest wiele podmiotów na
rynku, których możliwości techniczne, organizacyjne, finansowe wielokrotnie przewyższają
potencjał GISPartner. Potwierdzeniem braku rzeczywistej możliwości realizacji zamówienia
przez GISPartner jest to, że nie zamierza on wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz
posiłkować się wsparciem innego podmiotu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp,
odwołujący Qumak podniósł, że GISPartner nie posiada żadnych praw wyłącznych na
podstawie odrębnych przepisów (tu: prawa autorskiego), których ochrona warunkowałaby
udzielenie zamówienia wyłącznie GISPartner w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy
Pzp. Wszystkie prawa autorskie w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia posiada
zamawiający i może nimi dysponować na rzecz potencjalnych wykonawców zamówienia. Na
podstawie umowy podwykonawczej oraz umowy ISOK 1 doszło do przeniesienia na
zamawiającego praw autorskich do wszystkich utworów (w tym dokumentacji, interfejsów,
oprogramowania komputerowego oraz jego modyfikacji) stworzonych przez GISPartner w
związku z realizacją umowy podwykonawczej. Zakres przeniesionych majątkowych praw
autorskich na podstawie umowy podwykonawczej opisany jest w §13 ust. 13.4. umowy
podwykonawczej oraz umowy ISOK 1. Ze względu na tożsamość postanowień w zakresie
majątkowych praw autorskich umowa podwykonawcza zapewnia przeniesienie takiego
samego zakresu praw z GISPartner na zamawiającego, jaki został wskazany w umowie
ISOK 1 dla przeniesienia praw z wykonawcy na zamawiającego. Zamawiający na podstawie
umowy ISOK1 w związku z umową podwykonawczą uzyskał licencję na dostarczone przez
GISPartner oprogramowanie wykorzystywane w systemie ISOK, który powstał w etapie 4, w
tym na oprogramowanie iMap (iMapCIient, iMapServer, iMapCatalog). W szczególności
licencja udzielona zamawiającemu na podstawie umowy podwykonawczej i umowy ISOK 1
(w §13 ust. 13.10 obu umów) uprawnia zamawiającego do korzystania z oprogramowania
dostarczonego przez GISPartner (w tym do oprogramowania iMap) na polach eksploatacji
wskazanych w §13 ust. 13.6 ww. umów oraz do dalszego udzielania licencji do
oprogramowania podmiotom wskazanym przez zamawiającego. Umowa podwykonawcza
zapewniła uzyskanie analogicznego zakresu licencji, jaki uzyskał zamawiający od Qumak na
podstawie umowy ISOK 1.
W szczególności zgodnie z umową ISOK 1 zamawiający jest uprawniony do
korzystania z oprogramowania wchodzącego w skład systemu ISOK m. in. na następujących
polach eksploatacji:
1)
wykorzystanie na potrzeby działalności prowadzonej przez zamawiającego oraz
użytkowników systemu i innych użytkowników, zgodnie z przeznaczeniem systemu i innych
użytkowników, zgodnie z przeznaczeniem systemu opisanym w szczególności w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy ISOK 1);
2)
trwałe lub czasowe zwielokrotnianie w całości lub w części jakąkolwiek techniką, na
jakichkolwiek nośnikach, w szczególności za pomocą druku, technik reprograficznych, filmu,
na taśmie magnetycznej, dysku komputerowym, w formie zapisu magnetycznego, na
nośniach cyfrowych, w szczególności jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie w celu
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywani i przechowywania;
3)
udostępnianie i rozpowszechnianie za pośrednictwem sieci komputerowych, w tym
sieci Internet (portale, witryny, strony www);
4)
zwielokrotnianie, zmiana, uzupełnianie, łączenie (z innymi) kodów oprogramowania (z
wyjątkiem oprogramowania osób trzecich) lub tłumaczenie ich formy, dekompilacja bez
ograniczeń;
5)
tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu, tworzenie nowych wersji, opracowań
i adaptacji, lub jakiekolwiek inne zmiany w oprogramowaniu (z wyjątkiem oprogramowania
osób trzecich) na potrzeby zamawiającego lub użytkowników systemu, łączenie całości lub
fragmentów oprogramowania z innymi programami;
6)
rozpowszechnianie, w tym najem, dzierżawę, wniesienie jako aport oraz każde
odpłatne i nieodpłatne oddanie do używania i pobierania pożytków (tj. m. in. prawo do
udzielenia sublicencji) oprogramowania lub jego kopii.
Dodatkowo, zamawiający na podstawie §13 ust. 13.8 umowy ISOK 1 uzyskał
wyłączne prawo do korzystania i rozporządzania opracowaniami oprogramowania
(wykonywanie praw zależnych) oraz wyłączne prawo do zezwalania na wykonywanie
zależnych praw autorskich do opracowań oprogramowania na polach eksploatacji
określonych w umowie ISOK 1. Zamawiający wraz z podpisaniem protokołu odbioru etapu 4
realizacji umowy ISOK 1 uzyskał zatem od GISPartner wszelkie wymagane w treści umowy
ISOK 1 uprawnienia związane z przedmiotem praw własności intelektualnej. W konsekwencji
przy GISPartner nie pozostały żadne prawa wyłączne, które miałyby zostać nabyte przez
zamawiającego na podstawie umowy ISOK 1 lub których istnienie wyłącza możliwość
udzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu podmiotowi z uwagi na konieczność ich
ochrony. Zamawiający posiada wszystkie prawa do produktów GISPartner w zakresie
wymaganym dla wykonania zamówienia, co oznacza, że nie zachodzi przesłanka określona
w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.
Odwołujący Qumak wywiódł ponadto, że okoliczność, iż zamawiający nie uzyskał
praw majątkowych na skutek własnych zaniechań nie może stanowić przesłanki udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający nie
może powoływać się na przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp w
sytuacji, gdy okoliczność, że zamówienie może realizować tylko jeden wykonawca z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynika z faktu, że zamawiający
zawierając umowę z wykonawcą nie zabezpieczył odpowiednio swoich praw. Niezależnie od
powyższego, przesłanka ta nie zachodzi w przedmiotowej sprawie także ze względu na to,że zamawiający otrzymał od GISPartner licencje wraz z prawem do sublicencjonowania,
zatem GISPartner nie jest jedynym podmiotem mogącym realizować zamówienie z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, ponieważ zamawiający także nabył prawa do iMap i
posiada prawo udzielania licencji dalszym podmiotom. Ponadto istnieją rozwiązania
równoważne odpowiadające potrzebom zamawiającego a nawet zdecydowanie lepsze.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
Qumak podniósł, że zamawiający w pkt VI. 2) ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex
ante stwierdził, że nie jest w stanie zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia, ponieważ termin realizacji systemu ISOK („projekt ISOK”) zgodnie z
aneksem 8 do porozumienia o dofinansowanie upływa w dniu 30.09.2016 r. W dalszej części
ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante twierdzi, że prace muszą być zakończone w
2016 roku. Ponadto, zamawiający twierdzi, że częściowo odstąpił od umowy ISOK 1 ze
względu na niekompetencję odwołującego Qumak oraz nieakceptowane ograniczenie
zakresu zamówienia. Odwołujący Qumak wskazał, że zarzuty pod jego adresem są
bezpodstawne i nie uzasadniają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
„Niekompetencja”, o której wspomina zamawiający dotyczy części realizowanej przez
GISPartner, zatem absurdalne jest powoływanie się na niekompetencję wykonawcy (de facto
GiSPartner) a następnie twierdzenie, że ta niekompetencja finalnie doprowadziła do
konieczności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki temu wykonawcy - GiSPartner.
Zamawiający nie przedstawił żadnej analizy, która prowadziłaby do wniosku, że nie istnieje
inny tryb, pozwalający na realizację zamówienia we wskazanym terminie. Zamawiający
jedynie stwierdza, że nie jest w stanie przeprowadzić zamówienia w trybie konkurencyjnym
ze względu na konieczność zakończenia prac w 2016 r. Odwołujący Qumak argumentował,że był w stanie wykonać zamówienie w terminie do 30.09.2016 r., a do końca roku byliby w
stanie je wykonać także inni wykonawcy. Istnieją alternatywne rozwiązania spełniające
wymogi umowy ISOK 1, których realizacja, tak jak realizacja iMap, jest możliwa do końca
2016 r. GiSPartner nie realizował umowy ISOK 1 od stycznia 2016 r., zatem musiałby tak jak
inne podmioty zapoznać się z dokumentacją i aktualnym stanem zaawansowania systemu
ISOK, będąc tym samym w takiej samej sytuacji jak inne podmioty, które zostały przez
zamawiającego pozbawione możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnego terminu, po upływie którego będzie
zobowiązany do zwrotu dofinansowania. W jednym miejscu ogłoszenia zamawiający
wspomina o 30.09.2016 r., w innym o „końcu 2016 r.”, natomiast w informacji na stronie
Ministerstwa Cyfryzacji widnieje data 31.03.2017 r.
Odwołujący Qumak argumentował, że zamawiający zawarł umowę o dofinansowanie,
która była następnie zmieniana aneksami. Zamawiający zatem od samego początku projektu
ISOK zdawał sobie sprawę z terminów realizacji zamówienia a także znał przebieg realizacji
umowy ISOK 1. Strony umowy ISOK 1 spotykały się na komitetach sterujących, dzięki
czemu zamawiający miał bieżące informacje o postępie realizacji umowy ISOK 1. Ponadto,
sam proces dofinansowania zamówienia ze środków unijnych a także ryzyko ich utraty są
praktykowane na rynku i znane zamawiającemu. Należy przy tym podkreślić, że nie
zaistniała żadna wyjątkowa sytuacja wymuszająca odstąpienie zamawiającego od umowy
ISOK 1 uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki na wskazanej podstawie prawnej.
Zamawiający groził odwołującemu Qumak odstąpieniem już w styczniu 2016 r., zatem jeżeli
w jego ocenie istniały obiektywne przesłanki do odstąpienia od umowy ISOK 1, to
zamawiający powziął o nich informacje w styczniu 2016 r., kiedy zagroził odwołującemu
Qumak odstąpieniem. Ponadto odstąpienie od umowy będące wyłącznie decyzją
zamawiającego, podjętą pomimo woli odwołującego Qumak dalszej realizacji zamówienia
oraz faktycznym wykonywaniu przezeń prac, nie może być w żadnym razie kwalifikowane
jako przykład zaistnienia sytuacji wyjątkowej. Samo odstąpienie było działaniem i decyzją
zamawiającego i wynikało między innymi z braku współdziałania zamawiającego z
odwołującym Qumak na etapie realizacji umowy ISOK 1. Ponadto, zamawiający pomimo
tego, że groził odwołującemu Qumak odstąpieniem już w styczniu 2016 r., faktycznie odstąpił
dopiero 28 czerwca 2016 r., to jest ponad 6 miesięcy później. Zatem, nawet hipotetyczne
przyjęcie, że samo odstąpienie nie jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego, to
zwłoka z odstąpieniem jest taką przyczyną. Okolicznościami, których zamawiający nie mógł
przewidzieć w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp są głównie zjawiska losowe,
niezależne od zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna
okoliczność, której zamawiający nie mógłby przewidzieć. Zamawiający przez cały okres
realizacji umowy ISOK 1 znał termin, którego upływ będzie skutkował zwrotem
dofinansowania. Zamawiający powinien się także liczyć z ryzykiem kontraktowym.
Zamawiający w pkt IV. 1 ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante wskazał
wystąpienie pilnej konieczności, a nie konieczności natychmiastowego wykonania, zgodnie z
obligatoryjną przesłanką art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Sama pilna konieczność nie
uprawnia do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający nie wskazał także
w sposób wyraźny i jednoznaczny, w jakim terminie zamówienie musi zostać zrealizowane i
z czego wynika wiążący termin. Posługuje się dwiema rozbieżnymi datami: 30.09.2016 r.
oraz końcem roku 2016 r. Natomiast zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie
Ministerstwa Cyfryzacji końcowym terminem zakończenia projektu ISOK jest 31.03.2017 r.
Zamawiający nie udowodnił zatem, że istnieje rzeczywista konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia, skoro termin realizacji może wynosić 6 lub nawet 9 miesięcy.
Zamawiający nie przedstawił żadnej analizy, z której wynikałoby, że nie jest możliwe
zachowywanie terminów dla innych trybów zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący Qumak
podniósł, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, który
może być stosowany wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach zgodnie ze ścisłą wykładnią
przesłanek określonych w art. 67 ustawy Pzp. Zastosowanie trybu niekonkurencyjnego i
udzielenie na tej podstawie wykonawcy zamówienia w sytuacji, gdy nie zostały spełnione
przesłanki określone w ustawie upoważniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki stanowi naruszenie art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy. Zamawiający nie udowodnił, że zachodzą
wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a
zgodnie z orzecznictwem ETS to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia
wystąpienia przesłanek pozwalających na odstąpienie od procedur otwartych, a stosowanie
procedur negocjacyjnych powinno być ściśle ograniczone do sytuacji przewidzianych w
dyrektywie.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
przepis ten ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy, który zapewni jego należytą
realizację, zarówno ze względu na posiadaną wiedzę i doświadczenie, odpowiednie kadry i
zaplecze techniczne, ale także posiadane środki na realizację zamówienia. GISPartner
kompetencji takich w wystarczającym stopniu do wykonania przedmiotowego zamówienia
nie posiada. Odwołujący Qumak podniósł, że jest wierzycielem GISPartner i posiada wobec
niego zatwierdzone przez Sąd (prawomocnymi nakazami zapłaty) wierzytelności oraz
zastawy rejestrowe na kwotę 1.213.878,62 zł. Z uwagi na fakt, że zadłużenie GISPartner
przekracza ponad 20 krotnie jego kapitał zakładowy, odwołujący Qumak złożył wniosek o
ogłoszenie upadłości GISPartner. Aktualna kondycja finansowa GISPartner nie zapewnia
należytej realizacji zamówienia, a zamawiający musi wziąć pod uwagę fakt, że jeżeli w
trakcie realizacji zamówienia GISPartner ogłosi upadłości likwidacyjną, wyznaczony syndyk
będzie mógł odstąpić od zawartych przez GISPartner umów, w tym umowy ISOK 2. Ponadto
GISPartner nie zamierza wykonywać zamówienia samodzielnie, lecz posiłkować się
wsparciem innego podmiotu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który
nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a nadto nie posiada zdolności do
wykonania zamówienia. Przeprowadzenie postępowania w trybie niekonkurencyjnym
pomimo tego, że nie zostały spełnione przesłanki uprawniające do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki stanowi ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom, które są
w stanie wykonać zamówienie. W postępowaniu, którego przedmiotem była umowa ISOK 1,
udział wzięło aż ośmiu wykonawców, zatem potencjalnie co najmniej tych ośmiu
wykonawców jest w stanie dokończyć system ISOK. Ponadto naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest zamiar udzielenia zamówienia
podmiotowi, który nie posiada wystarczających zdolności do wykonania zamówienia, z
pominięciem podmiotów, które takie zdolności posiadają.
Odwołujący Efematic zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b
oraz pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wybór trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz udzielenie zamówienia w tym trybie wykonawcy
GISPartner pomimo, iż nie spełniła się żadna z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a i b oraz pkt 3 ustawy Pzp wskazanych przez zamawiającego jako uzasadnienie
zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w niniejszym postępowaniu, co w
konsekwencji spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom,
którzy byliby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, w tym odwołującemu
Efematic.
Odwołujący
Efematic
wniósł
o
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia i ogłoszenie nowego postępowania w jednym z
trybów konkurencyjnych.
W uzasadnieniu odwołujący Efematic podniósł, że przesłanki zastosowania trybów
niekonkurencyjnych powinny być interpretowane ściśle jako wyjątki od zasady udzielania
zamówień w trybie przetargu ograniczonego i nieograniczonego. Szczególnie rygorystycznie
powinny być interpretowane przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej
ręki jako trybu eliminującego jakąkolwiek konkurencję. Wywiódł, że ciężar udowodnienia
zaistnienia przestanek upoważniających do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
spoczywa na zamawiającym.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp odwołujący
Efematic podniósł, że przyczyny techniczne uzasadniające zastosowanie trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki powinny być zobiektywizowane. Takie przyczyny nie mogą więc
być wyrazem przekonania zamawiającego, lecz powinny zostać uzasadnione na podstawie
obiektywnych kryteriów technicznych. Zdaniem odwołującego Efematic uzasadnienie
zastosowania trybu znajdujące się w ogłoszeniu ex ante nie zawierają żadnych argumentów,
które uzasadniałyby powierzenie zamówienia GISPartner ze względu na możliwość
wykonania zamówienia jedynie przez ten podmiot z powodu posiadanych wyłącznie przez
niego kwalifikacji technicznych. Kompetencje, doświadczenie czy posiadanie zespołu
specjalistów są właściwościami, które posiada bardzo wielu wykonawców działających na
rynku związanym z usługą objętą przedmiotem zamówienia. Również wykonywanie
wcześniej pewnych prac przez GIS Partner samo w sobie nie przesądza o tym, iż tylko ten
podmiot jest w stanie zrealizować zamówienie. Zamawiający nie wykazał żadnych
przesłanek stricte technicznych, które uniemożliwiałyby realizację zamówienia przez inne
podmioty poza GISPartner.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp odwołujący
Efematic podniósł, że w świetle wiedzy posiadanej przez odwołującego Efematic, nie ma
przeszkód do realizacji przedmiotu zamówienia przez inny podmiot niż GISPartner, ze
względu na ochronę praw wyłącznych tego podmiotu. Odwołujący przywołał treść §13 pkt
13.14-13.17 wzoru umowy, której przedmiotem był: „projekt, budowa i wdrożenie
informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami(ISOK) orazświadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu”. Wywiódł, że zamawiający
posiada prawo do modyfikacji systemu i powierzania jej dokonania innym podmiotom.
Zamawiający nie odstąpił od umowy z odwołującym Qumak w całości lecz w części jaka
miała zostać jeszcze wykonana. Postanowienia dotyczące praw autorskich przewidziane w
umowie pozostają więc w mocy. Należy również przyjąć, iż skoro taki wzór umowy łączył
zamawiającego z głównym wykonawcą nie było możliwości, żeby inaczej brzmiały
postanowienia umowy z podwykonawcą, w szczególności, żeby podwykonawca nie
przekazał na rzecz zamawiającego autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w
postanowieniach umowy.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
Efematic podniósł, że z powszechnie dostępnych informacji (ogłoszenia o zamówieniu „ex
ante”, informacje zamieszczane na internetowych portalach branżowych) wynika, że w ciągu
trzech lat trwania realizacji zamówienia wykonywanego przez odwołującego Qumak, którego
przedmiotem był: „projekt, budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu
tego systemu” występowały trudności w realizacji umowy. Skutkowały one koniecznością
zmian umowy o udzielenie zamówienia oraz opóźnieniami w terminie realizacji zamówienia.
Nie można więc stwierdzić, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, która uzasadniałaby udzielenie
zamówienia z wolnej ręki. Nie jest nią w szczególności odstąpienie od umowy z odwołującym
Qumak. Zamawiający zdawał sobie bowiem sprawę z problemów wynikających z realizacji
umowy i mógł równie dobrze wcześniej odstąpić od umowy z Qumak oraz zastosować jeden
z trybów konkurencyjnych w celu dalszej realizacji projektu. Odstąpienie od umowy było
działaniem zamawiającego i wynikało z relacji w trakcie realizacji umowy pomiędzy Qumak a
zamawiającym. Aby zastosować ww. przepis nie jest wystarczające wykazanie, iż
zamawiający nie ponosi winy w odstąpieniu od umowy. W sytuacji, w której zamawiający
zwleka z odstąpieniem od umowy, a później odstępuje od niej i udziela innemu wykonawcy,
udzielenie zamówienia z wolnej ręki z pewnością należy zakwalifikować jako przyczynę
leżącą po stronie zamawiającego. odstąpienie od umowy w niniejszej sprawie nie jest
również sytuacją której zamawiający nie mógł przewidzieć. Zamawiający znał bowiem termin
realizacji projektu wymagany przez instytucje współfinansujące zamówienie. Zamawiający
znał również harmonogram prac oraz zakres postępu prac na poszczególnych etapach
zamówienia w stosunku do harmonogramu. Zamawiający mógł więc przewidzieć, iż ze
względu na opóźnienia prac i chęć zachowania terminu wymaganego przez podmioty
współfinansujące będzie chciał odstąpić od umowy z dotychczasowym wykonawcą Qumak.
Fakt, iż tego nie zrobił oraz konsekwencje niefrasobliwości zamawiającego w tej kwestii nie
mogą obciążać pozostałych wykonawców.
Odwołujący Efematic argumentował, że pilna konieczność udzielenia zamówienia, na
którą w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia powołał się zamawiający, jest przesłanką do
zastosowania skróconych terminów w trybach konkurencyjnych, a nie zastosowania trybu
niekonkurencyjnego takiego jak udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Nie stanowi bowiem o
konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Ponadto dla udzielenia
zamówienia w trybie pilnym zamawiający miał możliwość skorzystania z trybów
negocjacyjnych, które są bardziej konkurencyjne, niż tryb udzielenia zamówienia z wolnej
ręki, którego zastosowanie powinno być ostatecznością, gdy nie można już zastosowaćżadnego z pozostałych trybów. Ponadto konieczność wykonania zamówienia do końca 2016
roku nie jest tożsama z koniecznością natychmiastowego udzielenia zamówienia. Istnieją
bowiem również podstawy do stwierdzenia, że inni wykonawcy byliby w stanie wykonać
zamówienie w czasie nie dłuższym niż wykonawca GISPartner. Zamawiający nie udowodnił
również w żaden sposób, iż nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych
trybów udzielenia zamówienia. W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia zamawiający nie
przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji w tym względzie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca GISPartner sp. z o.o. we Wrocławiu. Wniósł o oddalenie
odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1352/16 po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Efematic sp. z
o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1355/16 po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Qumak S.A. w
Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex
ante, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, protokół z negocjacji z 8 lipca
2016 r., odwołanie, zgłoszenia przystąpień, odpowiedź na odwołanie, pisma
procesowe przystępującego GIS Partner i odwołującego Qumak, jak również biorąc
pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowań
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie zasługują na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że zamawiający wszczął postepowanie o
udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki 7 lipca 2016 r., kiedy to przekazał
przystępującemu GISPartner zaproszenie do negocjacji (pkt 5 protokołu postępowania).
Wobec takiej daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, do postępowania
znajdowały zastosowanie przepisy ustawy Pzp sprzed wejście w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), co nastąpiło dopiero 28 lipca 2016 r. Powyższe wynikało
z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej, nakazującego stosowanie do postępowań wszczętych i
niezakończonych przed wejściem w życie noweli, przepisów dotychczasowych.
Jednocześnie jednak dostrzeżenia wymagało, że postępowanie zostało wszczęte po
upływie terminu na implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, a
który przypadał na dzień 18 kwietnia 2016 r. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że
podstawą wyrokowania będą przepisy ustawy Pzp sprzed wejście w życie ustawy
nowelizującej, z uwzględnieniem jednak konieczności prounijnej wykładni przepisów ustawy
Pzp.
Podkreślić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej ( etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
W dalszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę GISPartner sp.
z o.o. we Wrocławiu, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1352/16 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę
Efematic sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1355/16 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę
Qumak S.A. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Izba, na podstawie art. 185 ust. 4
ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję zamawiającego wobec przystąpienia wykonawcy
Qumak do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1355/16, gdyż
zamawiający nie uprawdopodobnił, że wykonawca Qumak nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego Efematic. Zgłaszający opozycję podniósł, że w
razie unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki i
ewentualnego wszczęcia ponownego postępowania w trybie konkurencyjnym wykonawca
Qumak S.A. podlegałby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw).
Zamawiający oświadczył także, że w razie wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym
wprowadzi do postępowania fakultatywne przesłanki wykluczenia wynikające z ww.
przepisów.
Stosownie do przepisów przywołanych przez zamawiającego, z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w brzmieniu od 28 lipca
2016 r.) oraz który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp w brzmieniu od 28 lipca 2016 r.).
Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego zostało oparte na całym ciągu
hipotetycznych założeń, a także niczym niepopartych stwierdzeń. Pierwszym założeniem,
jakie należałoby poczynić jest to, że zamawiający musiałby w przyszłym postępowaniu w
trybie konkurencyjnym wprowadzić fakultatywne przesłanki wykluczenie przewidziane w art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Powyższe nie jest okolicznością pewną. Po drugie zaś, nawet
gdyby przyjąć, że odwołujący Qumak faktycznie nie wykonał bądź nienależycie wykonał
zamówienie, to i tak powyższe nie jest wystarczające dla wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Uszło uwadze zamawiającego, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (w
brzmieniu od 28 lipca 2016 r.) wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów, iż dokonał
tzw. „samooczyszczenia”. Stosownie do przywoływanego przepisu, wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie (…) ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Jak wynika zaś z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp (w brzmieniu od 28
lipca 2016 r.), dopiero negatywna ocena przedstawianych przez wykonawcę dowodów może
uzasadniać wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Wobec powyższego zgłoszona
opozycja podlegała oddaleniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął i prowadzi postepowanie o
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Obaj odwołujący domagali się unieważnienia
postępowania i przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym, uważając, że są
zdolni do jego wykonania. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadziłoby do konieczności jego
unieważnienia. Skutkiem tego może być wszczęcie postępowania w trybie konkurencyjnym,
w którym odwołujący mogliby uczestniczyć i uzyskać zamówienie. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska przystępującego GISPartner jakoby odwołujący Qumak
nie miał możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie
konkurencyjnym. Przystępujący GISPartner podniósł, że odwołujący Qumak podlegałby
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w brzmieniu
obowiązującym od 28 lipca 2016 r. W tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko Izby
wyrażone w rozstrzygnięciu opozycji zgłoszonej przez zamawiającego. Zaś okoliczność, że
odwołujący Qumak w odrębnym trybie zamierza kwestionować zasadność odstąpienia przez
zamawiającego od umowy ISOK 1, nie może stanowić podstawy do odmówienia mu prawa
do wniesienia odwołania w aktualnie rozpatrywanej sprawie.
Nie podzielono stanowiska przystępującego GISPartner, jakoby odwołujący Efematic
nie posiadał legitymacji do wniesienia odwołania, gdyż – jak utrzymywał przystępujący – nie
wykonuje on działalności zbliżonej do przedmiotu zamówienia i jedynie pozornie
zainteresowany jest złożeniem oferty w postępowaniu konkurencyjnym. Przystępujący
powołał się w tym zakresie na informacje znajdujące się na stronach internetowych Efematic.
Izba wzięła pod uwagę, że informacje na stronie internetowej odwołującego Efematic nie
muszą prezentować wyczerpującego katalogu działalności, jaką zajmuje się wykonawca. Na
obecnym etapie nie wiadomo, czy, a jeżeli tak – to w jaki sposób zamawiający opisze
warunki udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Nie można także
wykluczyć, iż w tym postępowaniu wykonawca polegał będzie na zasobach podmiotów
trzecich, względnie korzystał z udziału podwykonawców lub złoży ofertę wspólnie z innym
jeszcze wykonawcą.
Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „wdrożenie produkcyjne systemu ISOK”. Postępowanie to zostało zaś
wszczęte w trybie zamówienia z wolnej ręki. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 10 ust.
1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić
zamówienia w pozostałych trybach (w tym m.in. w trybie zamówienia z wolnej ręki) tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
Nie ulegało także wątpliwości, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek
umożliwiających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki obciążał zamawiającego (por.
m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 czerwca 2009 sygn. akt C - 250/07 oraz
wyrok TS UE z 2 czerwca 2005 r. sygn. akt C – 394/02).
Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie udowodnił aby niemożliwe było zachowanie
terminów określonych dla innych trybów postępowania. Nie było sporne pomiędzy stronami,że przedmiot zamówienia jest realizowany w ramach projektu współfinansowanego ześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Oś priorytetowa VII - Społeczeństwo informacyjne ~
budowa elektronicznej administracji (umowa o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-025/09-
00 w ramach 7 osi priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne -budowa elektronicznej
administracji" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013 zawarta w
Warszawie w dniu 30 lipca 2010 r. wraz z aneksami, a aktach sprawy). Z aneksu nr 8
wynikało, że termin realizacji projektu ma przypadać na dzień 30.09 2016 r. (§ 5a ust. 5b)
Jednakże zamawiający pismami z dnia 4 lipca 2016 r. i 19 lipca 2016 r. wystąpił do Centrum
Projektów Polska Cyfrowa o przesunięcie terminu zakończenia projektu ISOK do 31 marca
2017 r. Jednocześnie zamawiający nie wykazał, aby otrzymał od Centrum Projektów Polska
Cyfrowa odpowiedź odmowną. Natomiast z załącznika do decyzji Komisji Europejskiej
zmieniającej decyzję C(2013) 1573 w sprawie zatwierdzenia wytycznych dotyczących
zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu
Spójności [2007-2013] wynikało, że złożenie ostatecznego wniosku o płatność konieczne jest
do 31 marca 2017 roku. Ponadto w dokumencie tym zaleca się jedynie, aby dokumenty te
zostały przedłożone instytucji audytowej co najmniej na trzy miesiące przed terminem
upływającym w dniu 31 marca 2017 r. W tej sytuacji stwierdzono, że nie można utrzymywać,
jakoby odbiór systemu ISOK w wersji produkcyjnej musiał nastąpić bezwzględnie do końca
2016 r., ani tym bardziej do końca września 2016 r., tak jak to wskazano w ogłoszeniu
dobrowolnej przejrzystości (ex ante).
Przeszkody w dokonaniu części płatności w 2017 r. nie stanowi przywoływana przez
zamawiającego okoliczność, zgodnie z którą zamawiający nie ma zabezpieczonych na
przyszły rok środków finansowych na realizację zamówienia. Po pierwsze dostrzeżenia
wymagało, że zamawiający nie wskazał na tę okoliczność uzasadniając tryb zamówienia w
ogłoszeniu ex ante, a zatem nie miał prawa się na nią powoływać. Jak słusznie wskazywał w
trakcie rozprawy odwołujący Efematic, wykonawcy, którzy decydują się kwestionować
zgodność z prawem czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z
wolnej ręki mają prawo podejmować decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w oparciu
o treść uzasadniania zamieszczonego w ogłoszeniu. Wobec zasady związania odwołującego
zarzutami wskazanymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), za sprzeczne z naczelną
zasadą równouprawnienia stron postępowania cywilnego byłoby pozwolenie zamawiającemu
na rozszerzanie podstaw zastosowania trybu dopiero w toku postępowania odwoławczego
przed Izbą. Niezależnie jednak od powyższego, o ile rzeczywiście zasadą w finansach
publicznych jest to, że niezrealizowane kwoty wydatków budżetu państwa wygasają z
upływem roku budżetowego (art. 181 ust. 1 ustawy o finansach publicznych), to jednak od
zasady tej właściwe przepisy przewidują wyjątki. Przykładowo, jak wynika z art. 181 ust. 2
ustawy o finansach publicznych, Rada Ministrów może ustalić wykaz oraz plan finansowy
wydatków, do których nie stosuje się tej zasady i określić ostateczny termin ich dokonania.
Zamawiający nie wykazał dlaczego w tym konkretnym przypadku część środków na
finansowanie zamówienia nie mogła być przeniesiona na kolejny rok.
Analogicznie, w treści ogłoszenia ex ante próżno było szukać argumentacji
zamawiającego, jakoby po produkcyjnym wdrożeniu ISOK, lecz przed 31 marca 2017 r.,
zamawiający musiał przeprowadzić jeszcze szkolenia w trybie elektronicznym (e-learning) i
wykonać działania promocyjne. Przyjmując jednak, iż zamawiający rzeczywiście będzie
musiał wykonać owe działania w ww. terminie, to jednak nie zostało wykazane iż działania te
– co najmniej w znaczącej części – nie mogą być prowadzone w trakcie produkcyjnego
wdrażania ISOK. W piśmie z 19 lipca 2016 r. skierowanym do Centrum Projektów Polska
Cyfrowa zamawiający sam wskazywał, że prace związane z e-learningiem i promocją
projektu mogą być „zrównoleglone tak, aby ich odbiór nie wpływał na termin zakończenia i
rozliczenia całego projektu”. Zamawiający przyznawał przy tym, że umowę na szkolenia
elektroniczne ma już podpisaną, a także, że niektóre działania promocyjne są już
wykonywane. Przyjmując zaś nawet założenie, że część tych działań będzie musiała
nastąpić po wdrożeniu, to nie wykazano Izbie w sposób niebudzący wątpliwości, aby czas
tych działań wynosił minimum 3 miesiące, jak utrzymywał zamawiający. Nic nie stało na
przeszkodzie zatem, aby działania, w zakresie kolidującym z wdrożeniem, były realizowane
dopiero od końca stycznia czy początku lutego 2017 r.
Niezasadne jest powoływanie się na argumenty związane z koniecznością pilnego
wywiązania się przez Polskę z obowiązków wynikających z dyrektywy 2007/2/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 marca 2007 r. ustanawiającej infrastrukturę
informacji przestrzennej we Wspólnocie Europejskiej (INSPIRE). Terminy wdrożenia
dyrektywy i terminy działań, jakie państwa członkowskie powinny wykonać, a wynikające z
rozdziału VII tej dyrektywy, znane były od dawna.
Jeżeli chodzi o termin wykonania wdrożenia produkcyjnego ISOK to przyjęto go na
poziomie 4 miesięcy. Jak wynikało z treści aneksu nr 2 do umowy ISOK 1, taki okres miał
poświęcić wykonawca Qumak aby wykonać wdrożenie produkcyjne ISOK w etapie 5 (od 28
lutego 2015 r. do 30 czerwca 2015 r.). Nie wykazano Izbie aby na wykonanie zamówienia
należało poświęcić większą ilość czasu. Nie można z góry zakładać, że tylko GISPartner
byłby zdolny do wykonania zamówienia w tym czasie. O braku realności tego terminu dla
innych – aniżeli GISPartner – wykonawców, nie może świadczyć sama przez się
okoliczność, że odwołujący Qumak nie zdołał wykonać etapu 5 w umówionym terminie.
Niepowodzenie to mogło być bowiem wynikiem okoliczności, które nie będą dotykały innych
wykonawców. Możliwości wykonawców wykonania przedmiotu zamówienia w zakładanym
czasie mogły i powinny być zweryfikowane w konkurencyjnej procedurze, zaś – zamawiający
mógł spróbować zdecydować się na wprowadzenie – jako kryterium oceny ofert – terminu
realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę 4 miesięczny okres realizacji wdrożenia i
oszacowany wcześniej termin zakończenia projektu, należało dojść do wniosku, że
podpisanie umowy w sprawie zamówienia powinno nastąpić około 1 października 2016 r.
Ponieważ zamawiający odstąpił od umowy z odwołującym Qumak w dniu 28 czerwca
2016 r., zatem zobowiązany był udowodnić, że już w tym dniu nie mógł zachować terminów
dla innych trybów postępowania celem zapewnienia sobie zawarcia umowy do 1
października 2016 r. W ocenie Izby zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi.
Na wstępie należało wskazać, że Izba przyjęła najbardziej korzystne dla
zamawiającego założenie, zgodnie z którym rozpoczęcie procedury następuje 28 czerwca
2016 r. tj., w dniu odstąpienia od umowy z Qumak. Jak bowiem wynikało z całokształtu
dokumentów, obrazujących współpracę zamawiającego z Qumak, zamawiający dostrzegał
poważne problemy z realizacją etapu 5 zamówienia, które nie pojawiły się 28 czerwca 2016
r. ale znacznie wcześniej, to jest już od stycznia 2016 r. (zgłoszenia ryzyk załączone do
odpowiedzi na odwołanie). Jednakże nawet zakładając, że początkowy termin wszczęcia
procedury przypadał 28 czerwca 2016 r., to zamawiający dysponował 4 miesiącami
umożliwiającymi przeprowadzenie procedury w trybie konkurencyjnym i zawarcie umowy.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby nie można było zachować terminów dla
innych trybów postepowania, w tym zwłaszcza trybu negocjacji bez ogłoszenia, o którym
mowa w art. 61 i n. ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca dla poszczególnych etapów tego trybu
postępowania nie przewiduje żadnych minimalnych terminów. Długość terminów dla
zaproszenia do negocjacji, etapu negocjacji, sporządzenia SIWZ, składania ofert i ich
weryfikacji, a nawet zawarcia umowy wyznacza sam zamawiający (por. art. 61 - 65 i art. 94
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Ponadto terminy te są o wiele krótsze, gdyż w postępowaniu bierze
udziału mniej wykonawców (przy uznaniu, że zamówienie ma charakter specjalistyczny -
nawet jedynie 2). Jedyne terminy, jaki narzuca ustawa Pzp, to terminy wynikające z
ewentualnego postępowania odwoławczego, jednakże w tym zakresie, w razie konieczności,
można wnioskować o uchylenie zakazu zawarcia umowy w trybie art. 183 ustawy Pzp. Z ww.
powodów założenia dotyczące czasochłonności trwania procedury negocjacji bez ogłoszenia
poczynione w odpowiedzi na odwołanie okazały się nad wyraz przesadzone i oparte na
dowolnie obranych terminach.
Za nietrafne należało uznać argumenty zamawiającego natury historycznej
odnoszące się do długości postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazywał na długość trwania procedury konkurencyjnej w postępowaniu na zawarcie
umowy ISOK 1. Nie można uznać za porównywalną czasochłonności postępowania na
całość projektu ISOK 1 prowadzonego w trybie podstawowym i otwartym, o znacznie
większej wartości, w którym uczestniczy znaczna liczba zainteresowanych wykonawców z
postępowaniem prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dokończenie projektu
ISOK. W tym ostatnim do negocjacji należałoby zaprosić jedynie wybranych wykonawców
(przy uznaniu, że zamówienia ma charakter specjalistyczny - nawet jedynie 2), zaś wartość
przedmiotu zamówienia byłaby o wiele mniejsza. Również nakład pracy polegającej na
zbadaniu 2 ofert (i to przy założeniu, że obaj negocjujący zdecydowaliby się złożyć ofertę),
również byłby zdecydowanie mniejszy. Mniejsza konkurencja zaś przełożyć się mogła na
znacznie mniejszą liczbę odwołań lub ich całkowity brak.
Zamawiający nie zdołał wykazać, jakoby wszczęciu postępowania w tym trybie stał na
przeszkodzie brak możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia wynikający z
nieudostępnienia mu przez odwołującego Qumak haseł i loginów do wykonywanego
systemu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zamawiający w ogłoszeniu o
dobrowolnej przejrzystości ex ante nie wskazał na tę okoliczność. Niezależnie jednak od
powyższego dostrzec należy, że na pierwszym etapie postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia ustawodawca nie wymaga, aby zamawiający posiadał opis
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z art. 63 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zaproszenie do
negocjacji bez ogłoszenia musi zawierać jedynie m.in. „określenie przedmiotu zamówienia”.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie jest to zupełnie inny element aniżeli „opis
przedmiotu zamówienia” w rozumieniu art. 29 i n. ustawy Pzp. Postanowienia przyszłej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia mogły i powinny być zaś przedmiotem negocjacji. Ponadto, jeżeli założyć - jak
utrzymywał zamawiający – że nie odebrał od odwołującego Qumak żadnych produktów
wytworzonych w ramach etapu 5 - to punktem wyjścia do sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia powinien być rezultat odebranego etapu 4 i sporządzona na tamtym etapie
dokumentacja. Ponadto skoro owe loginy i hasła są tak niezbędne, to niezrozumiałe jest że
zamawiający, który w dniu 28 czerwca 2016 r. odstąpił od umowy z Qumak zwlekał z
wnioskiem o przekazanie haseł i loginów aż do 1 sierpnia 2016 r. (pismo zamawiającego do
odwołującego Qumak, przy odpowiedzi na odwołanie). Wreszcie brak tych loginów nie
uniemożliwił zamawiającemu zaproszenia wykonawcy GISPartner do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki i przekazania temu wykonawcy przy zaproszeniu z 7 lipca 2016 r.
załącznika określającego zakres prac do wykonania (załącznik, w aktach sprawy
przekazanych przez zamawiającego). Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że
brak loginów i haseł nie uniemożliwiał zamawiającemu sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia, a przynajmniej wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W dalszej kolejności należało się odnieść do następnych przesłanek wynikających z
przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odnoszących się do wyjątkowości sytuacji a także
przyczyn zdarzenia, które miały lec u podstaw konieczności udzielenia zamówienia w trybie z
wolnej ręki.
Izba stwierdziła, że nie zostały wykazane twierdzenia odwołującego Qumak, jakoby to
zamawiający miał nie współdziałać z odwołującym Qumak przy realizacji umowy ISOK 1.
Odwołujący Qumak nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż zamawiający
w ramach etapu 5 miał nie zapewnić mu dostępu do infrastruktury, na której miał działać
system ISOK oraz nie udostępnić danych mających być przedmiotem migracji. Zamawiający
przekazał odwołującemu Qumak dane mające być przedmiotem migracji; domagał się także
aktualizacji przekazanych wcześniej danych i pobrania przez Qumak zaktualizowanych
plików; wreszcie zobowiązał Qumak do pilnego przekazania procedur migracji do weryfikacji
przez zamawiającego (notatki ze spotkania z Qumak z 27 kwietnia 2016 roku i 1 czerwca
2016 roku).
Za niedowodzące tezy, jakoby odwołujący Qumak dysponował w wyniku prac
wykonanych w etapie 5 działającym i w pełni funkcjonalnym systemem ISOK uznano dowody
powoływane na tę okoliczność przez odwołującego Qumak. Nie mogła dowodzić tej tezy
treść aktu notarialnego z czynności prezentacji systemu ISOK w dniu 7 lipca 2016 r.
(załącznik do pisma procesowego odwołującego Qumak z 9 sierpnia 2016 r.). Z dokumentu
tego wynikało jedynie, że odwołujący Qumak zaprezentował notariuszowi system ISOK, co
wynika ze str. 5 pkt 2, jednakże należy wziąć pod uwagę, że notariusz, przed którym
prowadzono prezentację, nie znał treści projektu technicznego, nie miał możliwości oceny,
czy oświadczenie odwołującego Qumak o wykonaniu etapu 5 są prawdziwe, nie zostały
przeprowadzone żadne testy akceptacyjne przewidziane umową ISOK 1 w sposób w niej
określony. Nie dowodzi tej tezy także mapowanie wymagań OPZ umowy ISOK 1, jakie
odwołujący przesłał zamawiającemu w dniu 22 czerwca 2016 r. (załącznik do pisma
procesowego odwołującego z 9 sierpnia 2016 r.). Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający w
piśmie z dnia 28 czerwca 2016 r. (KZGW/DPiZW-ISOK/2300/2016 s. 11-14, załącznik do
odpowiedzi na odwołanie) odnosząc się do tego mapowania wskazał, iż „jest zaprzeczeniem
dotychczasowego zakresu i trybu prac prowadzonych w odniesieniu do oprogramowania
COTS w etapie 4”. Zamawiający wskazywał w tym piśmie także na szereg wątpliwości
związanych z możliwością spełniania wskazywanych przez siebie wymagań przez
oprogramowanie. Wreszcie tezy tej nie dowodzi oświadczenie odwołującego Qumak z 29
czerwca 2016 r., stanowiące wezwanie do odbioru systemu ISOK (załącznik nr 3 do pisma
procesowego z 9 sierpnia 2016 r.). Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w odpowiedzi
na wniosek odwołującego Qumak, pomimo odstąpienia od umowy 28 czerwca 2016 r.,
pismem z dnia 4 lipca 2016 r. zwrócił się do Qumak o pilne zaprezentowanie tego systemu w
terminie kilkudniowym, jednakże prośba zamawiającego nie została zrealizowana.
Natomiast zamawiający zdołał co najmniej uprawdopodobnić, że to odwołujący
Qumak nie realizował w sposób należyty swych obowiązków wynikających z umowy ISOK 1.
Na powyższe wskazywała treść listu intencyjnego z 8 grudnia 2015 r., jaki podpisał
odwołujący Qumak (załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Wykonawca ten w pkt 43
przywoływanego listu zobowiązał się do uwzględnienia wszystkich uwag zgłoszonych przez
użytkowników w toku realizacji etapu 4. Identyczne oświadczenie wynikało ze zdania
pierwszego listu, w którym odwołujący Qumak zobowiązywał się do uwzględnienia i
zrealizowania uwag zgłoszonych i uzgodnionych z końcowymi użytkownikami. Z powyższego
należało wnioskować, że odwołujący Qumak jeszcze w grudniu 2015 r. uważał, iż
uwzględnienie omawianych uwag należy do jego obowiązków umownych. Tymczasem we
wniesionym odwołaniu i w trakcie rozprawy utrzymywał, że powyższe zobowiązania nie były
objęte przedmiotem umowy. Zdaniem Izby, jeżeliby rzeczywiście uwzględnienie uwag nie
było objęte obowiązkami umownymi to odwołujący Qumak nie składałby przeciwnych
oświadczeń w liście intencyjnym. O rzeczywistym stanie prac, możliwościach i zamiarach
odwołującego Qumak w zakresie realizacji etapu 5 świadczyła najdobitniej treść projektu
aneksu nr 3 do umowy ISOK 1 (przy odpowiedzi na odwołanie), którego podpisanie
odwołujący Qumak zaproponował zamawiającemu. Jak wynikało z treści projektu aneksu nr
3 odwołujący Qumak m.in. próbował przeforsować przeniesienie obowiązku konfiguracji
systemu ISOK z platformą ePUAP na etap po wdrożeniu produkcyjnym systemu ISOK. (pkt
4.6 projektu aneksu). Ponadto w projekcie aneksu odwołujący usiłował m.in. zmienić termin
realizacji etapu 5 z 30 czerwca 2015 na 30 września 2016 r., wreszcie zamierzał nie
zrealizować aż 34 wymagań umowy ISOK 1 (por. pkt 4.2.2. projektu aneksu).
Odwołujący Qumak nie przedstawił także Izbie wiarygodnych dowodów na poparcie
stanowiska, iż to podwykonawca GISPartner ponosił winę za niepowodzenie we wdrożeniu
etapu 5 umowy ISOK 1. Stwierdzono, że odwołujący Qumak odebrał od swego
podwykonawcy GISPartner prace wykonane w ramach etapu 4 w procedurze odbioru
wewnętrznego. Co istotne odbiór ten został dokonany w trybie pkt 10.4 umowy
podwykonawczej zawartej przez odwołującego Qumak z GIS Partner (umowa z 15 grudnia
2013 r. jako załącznik nr 1 przy piśmie procesowym przystępującego GISPartner z 8 sierpnia
2016 r.). Jak wynikało zaś z tego postanowienia umownego, miał on zastosowanie do
odbioru przez odwołującego Qumak od podwykonawcy prac nieodebranych jeszcze przez
zamawiającego, z przyczyn, za które podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Protokół
ten podpisano zaś 23 listopada 2015 r. Tryb, w jakim podpisano protokół, a także jego treśćświadczyła o tym, że przynajmniej na dzień 23 listopada 2015 r., zdaniem odwołującego
Qumak, GISPartner nie pozostawał w zwłoce z realizacją co najmniej etapu 4 projektu ISOK
1. Tymczasem odwołujący Qumak już 19 stycznia 2016 r. odstąpił od umowy
powykonawczej wskazując na zwłokę GISPartner w wykonaniu prac (oświadczenie o
odstąpieniu – załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępującego GISPartner). Nie
przedstawiono Izbie jednak żadnych dowodów, z których wynikałoby czy, a jeżeli tak to jakie
okoliczności sprawiły, że GIS Partner niebędący w listopadzie 2015 r. w zwłoce z realizacją
etapu 4, jednak popadł w zwłokę w realizacji etapu 5 już w styczniu 2016 r., w sytuacji gdy
zgodnie umową ISOK 1 etap 5 miał być realizowany przez 4 miesiące. Dostrzeżenia
wymagało ponadto, że w świetle oświadczenia Qumak o odstąpieniu od umowy
podwykonawczej, jedynym powodem odstąpienia miała być zwłoka GISPartner z
wykonaniem etapu 5 przedmiotu umowy ISOK 1. W szczególności powodem odstąpienia nie
było wadliwe działanie oprogramowania iMap wykonywanego przez przystępującego
GISPartner, tak jak to wskazano w odwołaniu. Nie można uznać zatem za wiarygodne
gołosłownego stanowiska odwołującego Qumak, jakoby to z winy przystępującego
GISPartner i dostarczenia przez niego wadliwego oprogramowania musiał ponownie
samodzielnie wykonać elementy systemu ISOK.
Niezależnie jednak od negatywnej oceny realizacji przez odwołującego Qumak jego
obowiązków wynikających z umowy ISOK 1, wątpliwa jest możliwość kwalifikowania tej
sytuacji jako niemożliwej do przewidzenia. Niewywiązanie się jednej ze stron umowy z
zobowiązań umownych jest ryzykiem kontraktowym towarzyszącym każdej umowie i jego
prawdopodobieństwo w większym lub mniejszym stopniu powinno być brane pod uwagę.
Dostrzeżenia przy tym wymagało, że odstąpienie od umowy z Qumak z 28 czerwca 2016 r,
nie było okolicznością nagłą, która zaskoczyła zamawiającego. Opóźnienia i problemy w
realizacji umowy ISOK 1 narastały. Ze zwłoką odbierano już etap 2 (131 dni) i etap 4
systemu (122 dni), problemy z realizacją etapu 5 narastały od samego początku tej fazy, to
jest od stycznia 2016 r. (protokół odbioru etapu 4, zgłoszenia ryzyka z 2016 r., notatki ze
spotkań, załączone do odpowiedzi na odwołanie). Dostrzeżenia wymaga, że za okoliczności
nieprzewidywalne w rozumieniu tego przepisu w orzecznictwie TS UE uznaje się przede
wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe
(powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki,
których nagłe zaistnienie powoduje konieczność natychmiastowego odwrócenia skutków
takiego wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia w sposób, który wyłącza jakąkolwiek
konkurencję w postępowaniu. Tymczasem odstąpienie od umowy dokonane przez samego
zamawiającego, u którego źródeł leżały wielomiesięczne opóźnienia i problemy z realizacją
etapu 5, nie może być uznane za okoliczność nieprzewidywalną.
Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty techniczne mogą być świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Z
omówionych wcześniej względów, przepis ten należało interpretować zgodnie z celem i
brzmieniem przywoływanej wcześniej dyrektywy 2014/24, zgodnie z którą ww. wyjątek
dodatkowo ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy nie istnieje inne rozsądne
rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego
zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający
zobowiązany był udowodnić istnienie zarówno przesłanek pozytywnych wynikających wprost
z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, jak i przesłanek negatywnych, będących skutkiem
konieczności prounijnej wykładni tego przepisu.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że nie przedstawiono Izbie żadnego dowodu, na
podstawie którego można byłoby ustalić, że nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie
alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia
parametrów zamówienia.
W ocenie Izby nie możne stanowić podstawy do ustalenia, że nie istnieje rozsądne
rozwiązanie alternatywne sam fakt, że odwołujący Qumak, który podjął się wykonania etapu
5 bez wykorzystania oprogramowania iMap przystępującego GIS Partner, nie podołał temu
zadaniu. Nie można bowiem wykluczyć, że niepowodzenie to było bowiem wynikiem
okoliczności leżących po stronie samego odwołującego Qumak, obranego przez niego
sposobu realizacji etapu 5, które to błędy nie muszą dotyczyć wszystkich wykonawców, jacy
potencjalnie mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Nieistnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego nie dowodzi także fakt, że przedmiotem
zamówienia w postępowania z wolnej ręki miało być produkcyjne dokończenie systemu,
który odebrano w etapie 4. Owszem, jak się wydaje sprzeczne z zasadami racjonalnego
gospodarowania, byłoby porzucenie rezultatów odebranego etapu 4. Przedmiotem
zamówienia było bowiem wdrożenie produkcyjne produktów odebranych w wersji pilotażowej
w etapie 4. Jednakże przystępujący GISPartner przyznawał w trakcie rozprawy, że od strony
technicznej możliwe są do zastosowania różne rozwiązania, dodając jednak, że nie
pozwalają na to ograniczenia czasowe. Na ograniczenia te wskazał także zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie. Uszło jednak uwadze zamawiającego i przystępującego
GISPartner, że czynnik czasu pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia przesłanek
wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. W przepisie tym jest bowiem mowa o
monopolu o charakterze technicznym, który ma charakter obiektywny i nie może być
przezwyciężony z powodów natury technicznej. Na możliwość istnienia rożnych rozwiązań
technicznych mogło wskazywać pismo formy ESRI Polska sp. z o.o. z 5 sierpnia 2016 r.
(załącznik nr 12 do pisma procesowego przystępującego GIS Partner), w którym podmiot ten
oświadczał, że „…odnosząc się do posiadanego przez ESRI doświadczenia we wdrażaniu
złożonych systemów informatycznych zawierających elementy systemu GIS, Esri Polska
zaznacza, że najczęściej w celu zbudowania takich systemów implementujących obsługę
unikalnych procesów biznesowych odbiorcy wymagane jest hybrydowe zastosowanie
oprogramowania
standardowego
Esri
Inc
oraz
dedykowanego
oprogramowania
specjalistycznego firm trzecich”. Jak wynikało z powyższego, wskazywano na wielość
oprogramowań osób trzecich, które mogły być zastosowane.
Zamawiający powinien dysponować dowodem odnośnie braku technicznej
możliwości
wykonania zamówienia
w
inny sposób, aniżeli
z
wykorzystaniem
oprogramowania Imap, którego jednak nie przedstawił. Dostrzeżenia wymagało, że obaj
odwołujący złożyli wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
informatyki na okoliczność, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne, aniżeli
wykonanie etapu 5 z użyciem oprogramowania iMap. Jednakże zamawiający, na którym
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności wnioskowi takiemu oponował, domagając
się jego oddalenia. Niezależnie jednak od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że celem
postępowania odwoławczego jest zbadania zgodności z prawem czynności zamawiającego.
W analizowanej sprawie celem Izby było zbadanie, czy zamawiający w dacie wszczęcia
postępowania miał podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Badanie to
zaś obejmowało również przeanalizowanie, czy, a jeżeli tak – to w jaki sposób zamawiający
ustalił, że nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne. Powyższe ustalenie zaś
powinno nastąpić zdecydowanie wcześniej niż na etapie postępowania odwoławczego przed
Izbą, które służy jedynie zweryfikowaniu prawidłowości czynności zamawiającego.
Tymczasem zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania, iż na etapie wszczęcia
postępowania miał podstawy do stwierdzenia, że nie istnieją rozsądne rozwiązania
alternatywne, temu ciężarowi nie sprostał. Co więcej, nawet na etapie postępowania
odwoławczego wnosił o oddalenie wniosku, który mógłby służyć wykazaniu omawianej
okoliczności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp,
postanowiła oddalić wniosek dowodowy.
Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby uznać, że zamawiający udowodnił
brak możliwości zastosowania rozwiązania alternatywnego, nieopartego o oprogramowanie
iMap firmy GISPartner, to z pewnością nie zostało wykazane, iż w tej sytuacji to jedynie
przystępujący GISPartner, jako jedyny na świecie, jest zdolny do wykonania zamówienia, z
przyczyn technicznych o charakterze obiektywnym.
Izba stwierdziła, że twierdzenia zamawiającego w tym zakresie opierały się na jego
subiektywnym przeświadczeniu o unikalnej wiedzy, doświadczeniu przystępującego
GISPartner wyniesionym z realizacji etapów 1- 4 i potencjale osobowym tego wykonawcy.
Zamawiający nie podjął żadnej próby celem ustalenia, jaki jest krąg wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia. Okoliczność, że przystępujący GISPartner, który z racji
uczestniczenia w okresie do stycznia 2016 r. w pracach nad systemem jako podwykonawca
odwołującego Qumak, jest dobrze zorientowany w projekcie, nie oznacza jeszcze, że jest on
jedynym, który może zrealizować zamówienie z przyczyn technicznych. Zamawiający nie
powinien a priori zakładać, że tylko GISPartner ma potencjał, wiedzę i doświadczenie we
wdrażaniu systemów informatycznych zawierających elementy systemu GIS, opartych o
oprogramowanie iMap. Ponadto z pewnością przeświadczenia zamawiającego nie można
uznać za obiektywne. Wzięto pod uwagę, że w etapie 4 systemu ISOK wykorzystano nie
tylko produkty GISPartner, ale także produkty innych producentów. Rozwiązanie
dostarczone zamawiającemu oparte było nie tylko o oprogramowanie iMap, ale również o
ESRI. Zatem kompetencje techniczne GISPartner nie są unikalne ani wyłączne.
O tym, że
rynek jest konkurencyjny może świadczyć fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
na umowę ISOK 1, przeprowadzonym w trybie konkurencyjnym wzięło udział ośmiu
wykonawców (załącznik nr 4 do odwołania Qumak). Natomiast decydującego znaczenia nie
miał fakt, że przystępujący GISPartner zamierzał przy realizacji zamówienia korzystać ze
współpracy wykonawcy Asseco, jako swojego podwykonawcy. Jak wynika z oferty
podwykonawczej z 7 lipca 2016 r. (złożona przez przystępującego GISPartner w trakcie
rozprawy), zakres projektowanego podwykonawstwa nie jest znaczny i ogranicza się do
udostępnienia kilku osób.
Za zasadne uznano zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty techniczne mogą być świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych,
wynikających z odrębnych przepisów. Z omówionych wcześniej względów, przepis ten
należało interpretować zgodnie z celem i brzmieniem przywoływanej wcześniej dyrektywy
2014/24, zgodnie z którą ww. wyjątek ma zastosowanie dodatkowo wyłącznie w przypadku,
gdy nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji
nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc powyższe pod
uwagę, zamawiający zobowiązany był udowodnić istnienie zarówno przesłanek pozytywnych
wynikających wprost z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, jak i przesłanek negatywnych,
będących skutkiem konieczności prounijnej wykładni tego przepisu.
W zakresie tej przesłanki pozostają aktualnie rozważania Izby co do niewykazania
przez zamawiającego negatywnej przesłanki odnoszącej się do braku istnienia rozsądnego
rozwiązania alternatywnego.
Jak wynikało z pkt 13.6 k umowy ISOK 1 zamawiający zapewnił sobie korzystanie z
oprogramowania m.in. na polu: tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu, tworzenie
nowych wersji, opracowań i adaptacji lub jakiekolwiek inne zmiany w Oprogramowaniu (z
wyjątkiem oprogramowania osób trzecich) na potrzeby Zamawiającego lub Użytkowników
Systemu, łączenie całości lub fragmentów Oprogramowania z innymi programami. W świetle
zaś pkt 13.14 f umowy ISOK 1 zamawiający zapewnił sobie nabycie autorskich praw
majątkowych do elementów autorskich i modyfikacji m.in. na polu zwielokrotnianie, zmiana,
uzupełnienie, łączenie (z innymi) kodów programu komputerowego (z wyjątkiem
oprogramowania osób trzecich) lub tłumaczenie ich formy, dekompilacja bez ograniczeń).
Z kolei z pkt 13.6 lit. k umowy podwykonawczej zawartej przez odwołującego Qumak
z przystępującym GISPartner wynikało, że odwołujący Qumak zapewnił sobie korzystanie z
oprogramowania na m.in. na polu: tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu,
tworzenie nowych wersji, opracowań i adaptacji lub jakiekolwiek inne zmiany w
Oprogramowaniu (z wyjątkiem oprogramowania osób trzecich oraz oprogramowania
standardowego podwykonawcy) na potrzeby Zamawiającego lub Użytkowników Systemu, łączenie całości lub fragmentów Oprogramowania z innymi programami.Dostrzeżenia wymagało, że oprogramowanie iMap należące go przystępującego
GISPartner było w rozumieniu umowy ISOK 1 „oprogramowaniem osób trzecich”. Stronami
umowy ISOK 1 byli bowiem jedynie zamawiający i odwołujący Qumak. W świetle
przywołanych postanowień umowy ISOK 1 zamawiający nie nabył zatem autorskich praw
majątkowych do kodu źródłowego do oprogramowania iMap, w szczególności prawa do
modyfikacji kodu źródłowego tego programu. Praw tych nie nabył też odwołujący Qumak od
przystępującego GISPartner. Oprogramowanie iMap było bowiem w rozumieniu umowy
podwykonawczej „oprogramowaniem standardowym podwykonawcy”.
Nawet gdyby przyjąć, co nie zostało udowodnione, że istnieje konieczność użycia
oprogramowania iMap w realizacji umowy, to nie zostało wykazane, że przy takim założeniu
niemożliwie będzie wykonanie zamówienia bez pozyskania owych praw. Zamawiający i
przystępujący GISPartner wywodzili, że wykonanie etapu 5 wymagać będzie posiadania
praw do kodów źródłowych do iMap, gdyż bez znacznej dekompilacji i zmiany koduźródłowego tego programu nie będzie można wykonać niektórych wymogów wynikających z
opisu przedmiotu zamówienia. Szeroki wywód co do wymogów, które będą musiały być
poprzedzone zmianami w oprogramowaniu iMap, zamawiający przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie, zaś przystępujący GISPartner w swym piśmie procesowym.
Jednakże odwołujący Qumak i Efematic zaprzeczyli temu stanowisku wskazując, że
istnieją techniczne możliwości dodania nowych funkcjonalności współpracujących z iMap
przez stworzenie dedykowanej aplikacji. Jeżeli zatem zamawiający i przystępujący
GISPartner, na których spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności uważali, że koniecznym
będzie wykorzystanie do dalszych prac kodów źródłowych do iMap, to tę okoliczność powinni
udowodnić, czego jednak nie uczynili. Powinni to uczynić w sytuacji, gdy strona przeciwna
twierdzeniom tym zaprzeczała, a nawet podjęła próbę wykazania okoliczności przeciwnej
składając prywatną ekspertyzę inż. Andrzeja Zalewskiego z 8 sierpnia 2016 r. (złożona przez
odwołującego Qumak w trakcie posiedzenia Izby). Z opinii tej wynikało, że modyfikacja
oprogramowania standardowego nie może być niezbędna dla realizacji systemu ISOK,
podobnie jak nie może warunkować realizacji dowolnego innego przedsięwzięcia.
Niezależnie jednak od tego podkreślenia wymaga okoliczność, że sytuacja w której
zamawiający nie zapewnił sobie prawa do zmiany kodu źródłowego iMap na potrzeby
realizacji zamówienia, wynikała wyłącznie z jego winy. To zamawiający na etapie
przygotowania SIWZ w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy umowy ISOK 1 nie zapewnił
sobie praw do oprogramowania podwykonawcy, ograniczając się jedynie do pozyskania
praw do oprogramowania wykonawcy. W tej sytuacji zamawiający nie może powoływać się
na istnienie ewentualnego monopolu prawnoautorskiego, za którego powstanie odpowiada.
Zamawiający powinien wiedzieć, że nie tylko oprogramowanie wykonawcy, ale i
oprogramowanie podwykonawców może być wykorzystywane w szerokim zakresie. Wszak
celem umowy ISOK 1 było stworzenie systemu dedykowanego dla zamawiającego.
Nie podzielono argumentacji odwołującego Qumak, jakoby część przedmiotu
zamówienia miała wykraczać poza zakres przedmiotowy etapu 5 projektu ISOK 1.
Odnośnie elementu przedmiotu zamówienia, jakim było wprowadzanie do systemu
uwag zgłoszonych w etapie 4, to konieczność objęcia tego zakresu prac przedmiotem
zamówienia w postępowaniu z wolnej ręki była logiczną konsekwencją tego, iż etap 5 miał
być kontynuacją etapu 4. Przedmiotem odbioru w etapie 4 był system ISOK w wersji
pilotażowej. Z kolei etap 5 miał obejmować wykonanie systemu ISOK w wersji produkcyjnej.
Ponadto odwołujący Qumak podpisał 8 grudnia 2015 r. list intencyjny. W pkt 43 listu
odwołujący Qumak zobowiązał się do uwzględnienia wszystkich uwag zgłoszonych przez
użytkowników w toku realizacji etapu 4. Identyczne oświadczenie wynikało ze zdania
pierwszego listu, w którym odwołujący Qumak zobowiązywał się do uwzględnienia i
zrealizowania uwag zgłoszonych i uzgodnionych z końcowymi użytkownikami. Powyższe
oznaczało, że odwołujący uznawał te obowiązki za wchodzące w zakres przedmiotowy
umowy ISOK 1. Nie może zatem obecnie twierdzić, że zakres ten znajdował się poza tą
umową.
Odnośnie elementu w postaci utrzymania i administracji systemem, to jego
połączenie z wdrożeniem systemu ISOK wynika z konieczności zapewnienia sobie przez
zamawiającego działania systemu w sposób zgody z jego przeznaczeniem. Celem
zamawiającego nie jest jedynie pozyskanie systemu formalnie działającego. Należy wziąć
pod uwagę, że w przypadku nowego systemu istnieje duże prawdopodobieństwo
wystąpienia „wad wieku dziecięcego”. W skrajnym przypadku brak utrzymania systemu
mógłby skutkować tym, iż zamawiający odebrałby system, który w krótkim czasie mógłby
przestać działać. Nie byłoby zaś podmiotu, który usunąłby wady systemy w newralgicznym
momencie jego funkcjonowania.
Jeżeli chodzi zaś o rozwój i modyfikację systemu po wdrożeniu wersji produkcyjnej, to
dostrzeżenia wymagało, że ten element przedmiotu zamówienia został usunięty z
projektowanego opisu przedmiotu zamówienia. Powyższe wynikało z projektu opisu
przedmiotu zamówienia, jaki zamawiający złożył w trakcie rozprawy w dniu 9 sierpnia 2016 r.
Nie podzielono argumentacji odwołującego związanej z rzekomym brakiem zdolności
ekonomicznej przystępującego GISPartner, mającej uniemożliwiać mu wykonanie
zamówienia. Uszło uwadze odwołującego Qumak, że zamawiający nie może naruszyć
przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis przywoływany przez odwołującego Qumak ma
charakter blankietowy. Upoważnia on jedynie podmioty zamawiające do wypełnienia go
treścią, co następuje poprzez instytucję opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 22 ust. 3 ustawy Pzp. W
analizowanej sprawie zamawiający nie opisał warunków udziału w postępowaniu, więc nie
można twierdzić, że przystępujący GISPartner ich nie spełnia. Ponadto sam fakt złożenia
wniosku przez odwołującego Qumak wniosku o upadłość przystępującego GISPartner nie
stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Literalna wykładnia przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że dla wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest ogłoszenie upadłości
wykonawcy. Podstawy do wykluczenia z postępowania nie stanowi także istnienie w obrocie
nieprawomocnych nakazów zapłaty skierowanych wobec wykonawcy. Mija się z prawdą
odwołujący Qumak gdy twierdzi, że posiada wobec GISPartner prawomocne nakazy zapłaty.
Z załączników nr 5 i 6 do pisma procesowego przystępującego GISPartner wynikało, że
wobec nakazów zapłaty zostały wniesione właściwe środki zaskarżenia.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę stwierdzono, że zamawiający naruszył
przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez ich
niewłaściwe zastosowanie. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 10 ust.
2 ustawy Pzp, gdyż wszczął postępowanie w trybie niekonkurencyjnym bez spełnienia
ustawowych przesłanek. Postępowanie zamawiającego naruszało także zasadę równego
traktowania wykonawców, wynikającą z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający
bezpodstawnie faworyzował przystępującego GISPartner.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
przepisem powołanym przez odwołującego Qumak i odwołującego Efematic, zamówienia
publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Udzielenie zamówienia publicznego następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie
zamówienia. Odwołujący nie wykazali, aby zamawiający zawarł umowę w sprawie
zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za chybiony.
Reasumując, choć nie wszystkie zarzuty odwołań znalazły potwierdzenie, to jednak
odwołania podlegały uwzględnieniu, gdyż stwierdzono takie naruszenia ustawy Pzp, które
miały wpływ na wynik postepowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nakazała zamawiającego unieważnienie
postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż w świetle zebranego w
sprawie materiału dowodowego nie zostały wykazane przesłanki uprawniające
zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o zamówienie w tym trybie.
Unieważnienie powinno nastąpić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta polega
na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek
ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu i nie może usunięta w inny
sposób.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowań odwoławczych ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tych postępowań.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołujących, każdy w
wysokości 3.600 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
