rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1357/16
KIO 1357/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
lipca 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach
4 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
lipca 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik]
i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2]
MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach stanowiącej
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1357/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 95 sztuk
sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach
zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
21.05.2016 r. pod nrem 2016/S 097-174688.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zaprosił 12.07.2016 r. do aukcji elektronicznej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenia zamówienia
konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i
Węglokoks SA oraz wykonawcy FAiMUR.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] IWENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.07.2016 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert podlegających odrzuceniu, tj. ofert
złożonych przez konsorcjum
BECKER Warkop sp. z o.o. oraz Węglokoks SA
(dalej wykonawca BECKER) oraz oferty wykonawcy, który nie wykazał, spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj.
wykonawcy FAMUR SA;
2) dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej ofert, które podlegały odrzuceniu, tj.
ofert złożonych przez
konsorcjum BECKER oraz wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu tj.
wykonawcy FAMUR, a ponadto
przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ww.
wykonawców;
3) zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa z
28.06.2016 r.,
udzielonego W. I. przez
wykonawcę Węglokoks SA, które nie obejmowało
upoważnienia do złożenia oferty w imieniu obu członków konsorcjum
wykonawcy
BECKER;
4) zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez
konsorcjum BECKER, podczas gdy
oferta ta była niezgodna z ustawą oraz niezgodna z treścią
SIWZ;
5) zaniechanie wezwania
konsorcjum HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do złożenia zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącego Z.K.(
wykonawca Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA);
6) zaniechanie
wezwania
konsorcjum wykonawcy BECKER do złożenia
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego J.P., R.K., S.S. (dot.
wykonawcy Węglokoks SA);
7) zaniechanie wezwania konsorcjum
wykonawcy BECKER, a także konsorcjum
HYDROTECH SA oraz Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu
osobowego zarządu
Węglokoks SA i wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA na dzień składania ofert;
8) zaniechanie wykluczenia
wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA z postępowania i uznania oferty tego
konsorcjum za odrzuconą;
9) zaniechanie skierowania do
wykonawcy FAMUR SA wezwania do uzupełnienia
opinii bankowej;
10) zaniechanie skierowania do
wykonawcy FAMUR SA wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących opinii bankowej;
11) zaniechanie dokonania wyboru oferty
odwołującego bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 23 Pzp w zw. z art. 98 i nast. Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp
przez uznanie za prawidłowe pełnomocnictwa złożone przez
konsorcjum
wykonawcę BECKER do podpisania oferty przez W.I. oraz zaniechania wezwania,
do uzupełnienia tego pełnomocnictwa przez
zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp na skutek nieprawidłowego uznania, że pełnomocnictwo z 28.06.2016 r.,
udzielone W. I. przez
wykonawcę Węglokoks SA obejmowało upoważnienie do
złożenia oferty w imieniu obu członków konsorcjum
wykonawcy BECKER;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na skutek jego
niezastosowania oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawcę BECKER, podczas gdy oferta ta była niezgodna z ustawą oraz
niezgodna z treścią
SIWZ (w treści formularza ofertowego okres gwarancji był
poprzedzony sformułowaniem „minimum”);
3)
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp na skutek zaniechania ich
zastosowania oraz zaniechania wykluczenia
wykonawcy HYDROTECH SA oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA z postępowania i uznania oferty
tego konsorcjum za odrzuconą, mimo że gwarancja wadialna została wystawiona
tylko na jednego członku konsorcjum (
wykonawcę HYDROTECH SA);
4)
art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 388 § 4
oraz art. 368 Ksh, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym,
na skutek ich błędnego zastosowania oraz zaniechania wezwania
konsorcjum
wykonawcy HYDROTECH S.A. oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA do złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Z.K.
(dot.:
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA), w sytuacji gdy figurował on
w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego, a ww. konsorcjum nie złożyło wraz z
ofertą uchwały o odwołaniu tego członka zarządu lub informacji o tym, że nie jest on
już członkiem zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności powodujących
ustanie pełnienia przez niego członka zarządu;
5)
art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4
oraz art. 369 KSH, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym
na skutek ich błędnego zastosowania oraz zaniechania wezwania konsorcjum
wykonawcy BECKER do złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego J.P., R.K., S.S., w sytuacji gdy figurowali oni w odpisie z Krajowego
Rejestru Sądowego (dot.
wykonawcy Węglokoks SA), a ww. konsorcjum nie
złożyło wraz z ofertą uchwał o odwołaniu tych członków zarządu lub informacji o
tym, że nie są oni członkami zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności
powodujących ustanie pełnienia przez nich funkcji członka zarządu;
6) z ostrożności procesowej –
art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4 oraz art. 369 Ksh, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym, przez zaniechanie wezwania konsorcjum wykonawcy
BECKER, a także konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu osobowego zarządu
wykonawcy Węglokoks SA i wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na
dzień składania ofert, w sytuacji gdy istniały uzasadnione wątpliwości w tym
zakresie;
7)
art. 26 ust. 3 Pzp na skutek zaniechania jego zastosowania oraz zaniechania
skierowania do
wykonawcy FAMUR SA wezwania do uzupełnienia opinii bankowej
w sytuacji gdy informacja ta dotyczyła okresu wcześniejszego niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert (w opinii bankowej z
01.04.2016 r., powołano się na stan
danych z
04.02.2016 r.);
8) z ostrożności procesowej –
art. 26. ust. 4 Pzp na skutek zaniechania jego
zastosowania przez zaniechania skierowania do
wykonawcy FAMUR SA
wezwania da złożenia wyjaśnień dotyczących opinii bankowej, w sytuacji gdy opinia
ta wywoływała wątpliwości co do okresu, którego dotyczy (w Informacji z
01.04.2016
r., powołano się na stan danych z 04.02.2016 r.);
9)
art. 7 w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także art. 24 ust. 2 i art. 24 ust. 4 Pzp przez dopuszczenie
do aukcji wykonawców (
konsorcjum wykonawcy BECKER, a także konsorcjum
wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawca Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA), których oferty podlegały odrzuceniu;
10)
art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp oraz w zw. z art. 26
ust. 3 i 4 Pzp przez dopuszczenie do aukcji wykonawców (konsorcjum
wykonawcy BECKER), a także konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA), których oferty należało uzupełnić
przed dopuszczeniem ich do udziału w aukcji elektronicznej, ewentualnie których
oferty należało wyjaśnić przed dopuszczeniem ich do udziału w aukcji
elektronicznej;
11)
art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i
4 Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dopuszczenie do aukcji wykonawcy
FAMUR SA, mimo że wykonawca ten nie złożył opinii bankowej za okres nie
wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; opinia bankowa
z
01.04.2016 r., złożona przez wykonawcę FAMUR SA dotyczyła okresu
wcześniejszego niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, (stan na
04.02.2016
r.); zamawiający nie tylko zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia,
lecz również zaniechał wezwania, do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie;
12)
art. 7 w zw. z art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert, które podlegały odrzuceniu tj. konsorcjum
wykonawcy BECKER, a także
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SA oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego bez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie aukcji elektronicznej oraz wszelkich czynności
zamawiającego
związanych z aukcją elektroniczną;
3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH
SA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp, w związku z nieprawidłowym wniesieniem wadium oraz uznania oferty
tego konsorcjum za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp;
5) w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 – nakazanie
zamawiającemu wezwania
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SA do uzupełnienia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego Z.K. na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, alternatywnie nakazanie
zamawiającemu wezwania
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu osobowego
zarządu
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na dzień składania ofert;
6) nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum BECKER
w związku z niezgodnością tej oferty z
SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 80 ust. 1 pkt 2 Pzp;
7) w razie nieuwzględnienia wniosku z
pkt 6 – nakazanie zamawiającemu wezwania
konsorcjum wykonawcy BECKER do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Wojciecha
Imiołka na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp;
8) w razie nieuwzględnienia wniosku z
pkt 6 – nakazanie zamawiającemu wezwania
konsorcjum
wykonawcy BECKER do złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącego J.P., R.K., S.S. (dot.
wykonawcy Węglokoks SA) ma
podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, alternatywnie nakazanie zamawiającemu wezwania
konsorcjum
wykonawcy BECKER do wyjaśnienia składu osobowego zarządu
wykonawcy Węglokoks S.A. na dzień składania ofert;
9) nakazanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy FAMUR SA do uzupełnienia
opinii bankowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową na 3 miesiące przed terminem składania ofert na podstawie
art. 26 ust. 3
Pzp, alternatywnie nakazanie zamawiającemu skierowania do wykonawcy
FAMUR SA wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących opinii bankowej z
01.04.2016 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp;
10) nakazanie
zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych
przez pozostałych
wykonawców;
11) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania.
Argumentacja
odwołującego
O naruszeniu przepisów przez
zamawiającego odwołujący dowiedział się w momencie
przesłania e-mailem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wyko-
nawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co miało miejsce 17.07.2016 r.
W szczególności
wykonawca wskazuje, że dopiero w tej dacie okazało się które oferty
zamawiający uznał za niepodlegające odrzuceniu (tak również KIO w wyroku KIO 1383/14).
Interes odwołującego
Odwołujący spełnia przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1 Pzp ponieważ ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. W przypadku, uwzględnienia odwołania, istnieje nie tylko możliwość, ale wręcz
całkowita pewność uznania oferty
odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobną wykładnię interesu przyjęła
KIO w wyroku z 8 lipca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1338/10, a także w wyroku z 15 stycznia
2013 r., sygn. akt
KIO 2933/12, zgodnie z którym wystarczającą jest tu wskazanie
naruszenie obowiązujących przepisów prowadzącą do powstania hipotetycznej szkody w
postaci utrudniania dostępu do zamówienia). Wyjaśnić należy, że
odwołujący nie uzyskał
jeszcze zamówienia (na razie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej), zatem dalej ma on
interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza gdy po aukcji elektronicznej okazało się, że
odwołujący zaoferował najniższą cenę.
Odwołujący wskazuje przede wszystkim, że odrzucenie oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawcę HYDROTECH SA i wykonawcę Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA oraz konsorcjum wykonawcy BECKER spowoduje, że w postępowaniu ostaną się dwie
oferty: oferta
odwołującego oraz – ewentualnie oferta wykonawcy FAMUR SA. W takim
stanie rzeczy, zgodnie z przepisem
art. 91a Pzp niemożliwym stanie się wyznaczenie aukcji
elektronicznej, bo złożone będą jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z
powyżej wskazaną normą, aukcja elektroniczna przeprowadzona może być wyłącznie przy
trzech ofertach niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym – wybór oferty najkorzystniejszej dokonany zostanie na
podstawie oceny ofert, zgodnie kryteriami oceny określonymi w
SIWZ, na który składały się
cena oraz okres gwarancji. W tym stanie rzeczy – oferta
odwołującego, jako
przedstawiająca najniższą cenę oraz jeden z najdłuższych okresów gwarancji spośród
dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (
odwołujący i wykonawca FAMUR SA), będzie
musiała zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a więc zgodnie, z przepisem
art. 179
ust. 1 Pzp „jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia...”.
W obecnym stanie rzeczy, W wyniku podjęcia przez
zamawiającego, czynności i
zaniechań niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych, możliwość
odwołującego w
uzyskaniu zamówienia został znacznie ograniczona, a więc zgodnie z
art. 179 ust. 1 Pzp
„...może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy”. Szkody nie należy rozumieć w pojęciu cywilistycznym.
Odwołujący przytoczył postanowienie
KIO z 18 września 2014 r., KIO 1798/14: „Izba
nie podzieleń poglądu, że wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 kwietnia 2013 r. sygn. akt V Ca-
2142/12). Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący powinien
się liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę korzystniejszą, może skorzystać ze środków
zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty, przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w [...]
faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale
wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W związku z tym
odwołujący uznał należy, że posiada legitymację do złożenia środka
ochrony prawnej, bo wciąż ma on interes, w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Jak podkreśla się w
doktrynie prawa, interes powinien być rozumiany szeroko, obejmują zarówno interes
majątkowy jak i niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w interesie prawnym,
a wystarczy jego samo zagrożenie. W ocenie
odwołującego przez bezprawną działania
zamawiającego interes odwołującego został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości
uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie zarzutów
1. Pełnomocnictwo dla W. I. od konsorcjum wykonawcy BECKER
Oferta posiada walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które
w zestawieniu ze „specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia
wymogi nakładane przez
zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy, kiedy odpowiada
SÍWZ. Skoro oferta stanowi oświadczenie woli, to musi zostać złożone przez osobę
upoważnioną do składania oświadczenia woli. W.I. do podpisania oferty musiał mieć
umocowanie ze strony obu członków konsorcjum. Tymczasem w ofercie jest tylko jedno
pełnomocnictwo od
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. dla Węglokoks SA oraz
jedno pełnomocnictwo od
Węglokoks SA dla W. I. . W.I. nie jest upoważniony do
reprezentowania
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. na innej podstawie niż
pełnomocnictwo. Musiał on mieć pełnomocnictwo również od
wykonawcy BECKER
Warkop sp. z o.o. bezpośrednio od tego wykonawcy lub od wykonawcy Węglokoks SA
działającego jako pełnomocnik
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, że oferta konsorcjum wykonawcy BECKER została podpisana
przez Wojciecha Imiołka, który miał pełnomocnictwo do działania wyłącznie w imieniu
wykonawcy Węglokoks SA. W treści pełnomocnictwa z 28.06.2016 r., stanowiącego
upoważnienie Wojciecha Imiołka do podpisania oferty nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym,
że pełnomocnictwo udzielane jest również w imieniu
wykonawcy BECKER Warkop sp. z
o.o., czy że wykonawca Węglokoks SA działa jako upoważniony lider konsorcjum. Nie ma
również pieczątki
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. na pełnomocnictwie z
28.06.2016 r.
Istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu. Oznacza to
możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze
skutkiem prawnym dla mocodawcy (konsorcjum – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia). W treści pełnomocnictwa należy wskazać wprost, z nazwy,
konkretne postępowanie, którego dotyczy udzielone pełnomocnictwo, a także nazwę i adres
zamawiającego prowadzącego dane postępowanie. Niezbędne jest też podanie nazw i
siedzib podmiotów (wykonawców), którzy udzielają pełnomocnictwa. W chwili obecnej nie
ma pewności czy
wykonawca Węglokoks SA udzielał pełnomocnictwa tylko w imieniu
własnym, czy też w imieniu
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. Biorąc pod uwagę
istotność czynności jawnej dokonanej przez W.I. (złożenie oferty) nie można w tym zakresie
opierać się na domniemaniach czy przypuszczeniach.
Zamawiający musi mieć, pewność, że
oferta została podpisana przez osobę należycie umocowaną.
2. Niezgodność oferty konsorcjum wykonawcy BECKER z ustawą oraz treścią SIWZ
Kryteria oceny ofert stanowią podstawę wyboru najkorzystniejszej. Najkorzystniejsza
ofertą jest rozumiana przez
Pzp jako oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo oferta z najniższą ceną
(
art. 2 pkt 5 Pzp). Z uwagi na powyższe, oświadczenie wykonawcy w zakresie elementów
objętych jednym z kryteriów oceny: ofert ma istotne znaczenie, bowiem ma bezpośredni
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
kryteriami oceny ofert były cena oraz okres, gwarancji na hydraulikę siłową. Początkowo pkt
4 tiret drugie formularza ofertowego brzmiał: „Okres gwarancji minimum _ _ _ _ miesiące na
hydraulikę siłową”. Po zmianach wprowadzonych do
SIWZ 21.06.2016 r. zamawiający
słusznie wykreślił z punktu zwrot „minimum”. Punkt 4 tiret drugie formularza ofertowego
ostatecznie otrzymał brzmienie: „Okres gwarancji _ _ _ _ miesiące na hydraulikę siłową”. W
SIWZ zamawiający określił, że minimalny okres gwarancji na hydraulikę siłową to 24
miesiące (
pkt 13.2 SIWZ, 12 SIWZ). Zamawiający nie narzucił jednego okresu gwarancji,
który wykonawcy powinni zaoferować, ale pozostawił wykonawcom wybór w tym zakresie.
Konsorcjum wykonawca BECKER wskazał w formularzu ofertowym okres gwarancji z
wykorzystaniem zwrotu „minimum”. Stanowi to o niezgodności oferty powyższego
konsorcjum z treścią
SIWZ oraz niezgodności oferty z Pzp. Oferta konsorcjum przy
wykorzystaniu zwrotu „minimum” mogła podlegać dowolnym modyfikacjom w zakresie
okresu gwarancji na hydraulikę siłową. Konsorcjum nie zadeklarowało bowiem sztywnego
okresu gwarancji a w trakcie badania i oceny ofert mogło dowolnie manipulować tym
okresem, bez jakichkolwiek konsekwencji. W ocenie
odwołującego w ten sposób
konsorcjum wykonawca BECKER było na uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych
wykonawców. Podczas badania i oceny ofert doszło zatem do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty (
art. 87 ust. 1 Pzp). Przedział okresu gwarancyjnego na hydraulikę mógł być
nieskończony (np. 32 miesiące) a w trakcie wyjaśniania (wyjaśnienia z
08.07.2016 r.) doszło
do jego wiążącego określenia (25 miesięcy).
W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na dwa aspekty. Po pierwsze, mimo że
konsorcjum wykonawca BECKER rzekomo oferowało 25 miesięcy gwarancji, to nie
zmieniło formy gramatycznej w pkt 4 formularza ofertowego („25 miesiące” zamiast „25
miesięcy”). Po drugie, w opisie technicznym
konsorcjum wykonawca BECKER wskazuje
na okres 24 miesięcy na hydrauliki siłowe (str. 75 oferty konsorcjum) – bez wzmianki, że jest
to okres „minimum”. Nie pozwala to na jednoznaczne ustalenie, jaki okres gwarancji oferuje
konsorcjum wykonawca BECKER.
Zamawiający musiałby rozstrzygnąć czy przyjąć
powinien minimalny wymagany okres gwarancji (24 miesiące), czy też maksymalny
wymagany okres gwarancji, a być może okres gwarancji dowolny, mieszczący się w
podanych ramach czasowych.
Powyższe skutkuję brakiem wiedzy po stronie
zamawiającego do okresu gwarancji.
Jaki mógłby zaoferować
konsorcjum wykonawca BECKER (zwłaszcza biorąc wewnętrznie
sprzeczne oświadczenia w zakresie okresu gwarancji w ofercie
konsorcjum wykonawca
BECKER). Co więcej, poprawienie oferty wykonawcy w tym przedmiocie prowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty (okres gwarancji stanowił kryterium oceny ofert). Jak zauważyła
KIO w wyroku z
12 marca 2012 r., KIO 429/12: „Oświadczenie woli wykonawcy co do okresu
oferowanego terminu gwarancji urządzeń, jako jedno z kryterium oceny ofert podlega
punktacji i ocenie, a zatem ma istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie
jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie przez zamawiającego będzie miało bardzo istotny wpływ
na treść oferty, będzie bowiem decydowało o pozycji wykonawcy w rankingu po dokonaniu
przez Zamawiającego oceny ofert (lub dalszym pozostawaniu przez wykonawcę w
postępowaniu), a więc o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia. Co więcej, w
ocenie Izby, byłaby to zmiana treści oferty”.
Wykluczone będzie więc zastosowanie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do usunięcia, wady z
formularza
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zresztą
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może służyć wyłącznie do naprawiania niezgodności
oferty z
SIWZ, a nie do usuwania wewnętrznych niezgodności, które prowadzą w istocie
rzeczy do zmiany treści oferty wykonawcy (zakaz z
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp).
Zdaniem
odwołującego wyrok w rozpoznawanej sprawie może mieć charakter
precedensowy, wyznaczając praktykę postępowania dla przyszłych
wykonawców i
zamawiających. W świetle zbliżającej się nowelizacji Pzp, która odstępuje, od prymatu.
najniższej ceny, kryteria pozacenowe nabiorą jeszcze większego znaczenia. Jeżeli
KIO
zaaprobuje model postępowania
zamawiającego, to istnieje zagrożenie, że pozostali
wykonawcy będą korzystać z tego orzeczenia dla uzasadnienia dokonywania zmian w ich
ofertach w zakresie poza cenowych kryteriów.
Wykonawcy będą celowo odstępować od
jednoznacznego ustalania okresu gwarancji po to, aby po uzyskaniu wiedzy o pozostałych
ofertach, zdecydować się na krótszy lub dłuższy okres (tak jak uczyniło to
konsorcjum
wykonawca BECKER).
Z uwagi na to, treść przedmiotowego oświadczenia powinna stać się podstawą do
odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz
na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wskutek dokonania niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.
3. Wadliwa gwarancja wadialna konsorcjum HYDROTECH SA i wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA
Konsorcjum HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA złożyło gwarancję
bankową, która została wystawiona wyłącznie na
wykonawcę HYDROTECH SA. W treści
gwarancji wadialnej nie zostało wskazane, że zabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta skutkuje koniecznością
wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wadliwość
złożonej gwarancji polega na objęciu jej zakresem, wyłącznie działań lub zaniechań lidera
konsorcjum z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę (tj.
wykonawca
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw.
konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się do nich zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp odpowiednio. W Pzp brak jest
przepisu, który ustanawiałby solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum w zakresie
innym niż określony w
art. 141 Pzp (a zatem w trakcje trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, obejmujący okres od złożenia oferty do jej wyboru (wyrok KIO z 15
marca 2012 r., sygn. akt:
KIO 421/12). Ponadto art. 141 Pzp normuje relacje prawne na linii
zamawiający-wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, a nie relacji gwarant-za-
mawiający.
Biorąc pod uwagę całokształt
przepisów Pzp odpowiedzialność solidarna członków
konsorcjum nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym
mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub
oświadczeń na wezwanie skierowane na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp). Nie ma podstaw do
wysuwania wniosku, że
art. 370 Kc mógłby ewentualnie stanowić podstawę da rozciągnięcia
solidarnej odpowiedzialności na ww. czynności. Przepis
art. 370 Kc stanowi, że jeżeli kilka
osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane,
solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. Tymczasem zawiązanie konsorcjum nie
powoduje powstania wspólnego mienia, którego, dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z
oferty wspólnej.
Jeżeli zatem okoliczności skutkujące utratą wadium będą mogły być
przypisane wyłącznie członkowi konsorcjum nieobjętemu gwarancją, to wówczas
zamawiający nie będzie mógł skutecznie wyegzekwować roszczenia o zwrot wadium w
stosunku do gwaranta (przykładowo, gdy członek konsorcjum nie wyrazi zgody na
poprawienie omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowoduje brak
możliwości wyboru oferty jako najkorzystniejszej).
Nie sposób zapominać, że charakter prawny gwarancji bankowej, a zwłaszcza sposób
ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego przekłada się na
odpowiedzialność gwaranta. Zobowiązanie z tytułu gwarancji bankowej jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązaniu z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania; istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z
10 lutego 2010 r. V
GSK 233/09). Nie można, zatem uzupełnić, wyjaśnić czy powoływać się na jakiekolwiek inne
dokumenty czy informacje aniżeli literalne brzmienie treści gwarancji. Zatem fakt, że w
SIWZ
zamawiający nie zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony
wobec gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialnością stosunku do treści
gwarancji.
Konsorcjum należało wykluczyć na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a ich ofertę
uznać za odrzuconą w powołaniu na
art. 24 ust. 4 Pzp.
4. Zmiany w składzie osobowym zarządu wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA oraz zarządu wykonawcy Węglokoks SA
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że wpisy do KRS dotyczące zmian w składzie zarządu
wywołują jedynie skutki deklaratywne, stwierdzające dokonanie przez właściwy organ
statutowy czynności prawnej podlegającej rejestracji, a uchwała o powołaniu członka
zarządu wywiera skutki prawne od chwili jej podjęcia, a nie od daty wpisania do rejestru
(uchwała ma charakter konstytutywny).
Odwołujący jest ponadto świadomy, że fakt
zgłoszenia zmian w składzie zarządu do KRS nie ma charakteru prawnie doniosłego.
Niemniej jednak dane wpisane do KRS są objęte domniemaniem z
art. 17 ust. 1 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym.
Jeżeli zatem z odpisu KRS złożonego wraz z ofertą
konsorcjum HYDROTECH SA i
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA oraz konsorcjum wykonawca BECKER ujawniono
członków zarządu w osobach J.P., R.K., S.S. (dot.
Węglokoks SA), a ponadto w osobie
Z.K.(dot. wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA) to zamawiający ma prawo
oczekiwać, że wykonawcy albo złożą zaświadczenia z
KRK dotyczące tych osób, albo
przedstawią wyjaśnienia w przedmiocie składu osobowego zarządu na dzień składania ofert.
W rozpoznawanym wypadku oba wymienione wyżej konsorcja złożyły wyłącznie uchwały o
powołaniu członków zarządu.
Zgodnie z
przepisami Ksh samo powołanie członka zarządu nie powoduje, że
odwołany jest inny członek zarządu. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie i
doktrynie (np. wyrok
SN z 5 grudnia 2002 r., I PKN 619/01, GSNP 2004 nr 11, poz. 191)
„odwołanie oraz wybór członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały
zgromadzenia wspólników, której skuteczność nie zależy od dokonania odpowiedniego
wpisu w rejestrze (
KRS).
Oba konsorcja powinny złożyć uchwały o odwołaniu członków zarządu, albo informacji,że ich kadencja upłynęła, a mandat wygasł (lub że mandat wygasł z innych powodów), a
przez to, że nie pełnią oni już funkcji członka zarządu.
Stanowisko
odwołującego znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO szczególną
uwagę zasługuje
wyrok KIO z 05.11.2008 r. KIO/UZP 1137/08: „Zdaniem KIO zarzut
naruszenia przepisu
art. 24 ust. 4 Pzp znalazł potwierdzenie. W istocie, z KRS wynika, ze
członkami zarządu
odwołującego są p. W.S., p. T. K, p. T.H., p. K.T. W związku z
powyższymi i w świetle wymogli określonego w
sekcji V pkt 6 SIWZ, zamawiający miał
prawo oczekiwać, że
odwołujący dostarczy dla wymienionych osób, aktualną informację z
KRK albo równoważne zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp”.
Z wymienionych wyżej przyczyn
zamawiający powinien wezwać konsorcja BECKER
Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SA do. uzupełnienia dokumentów dotyczących członków zarządu ujawnionych
w
KRS. Z ostrożności procesowej odwołujący podnosi, że zamawiający powinien wezwać,
do wyjaśnienia opisanych nieprawidłowości w oparciu o
art. 26 ust. 4 Pzp (zaistniała
rozbieżność między danymi z KRS, uchwałami o powołaniu członków zarządu a złożonymi
zaświadczeniami z KRK). Nie ulega wątpliwości, że instytucja wezwania do wyjaśnienia
dokumentacji jest instytucją obligatoryjną, Taką konkluzję można wywieść zarówno z
konstrukcji przepisu
art. 26 ust. 4 Pzp, w którym brak jest takich sformułowań, jak „może”
czy „jest uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń KIO (np. wyrok KIO z 26 lipca 2011 r. w
KIO
1467/11). W jednym z orzeczeń (wyrok KIO z 25 maja 2012 r., KIO 984/12), Izba uznała,
wręcz, że „(...) zamawiającemu nie wolno zastępować obligatoryjnego zastosowania
art. 26
ust. 1 Pzp przez dokonywanie własnoręcznie ustaleń do wątpliwej treści dokumentów, o
których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp”. Natomiast w wyroku z 24 maja 2012 r. KIO 956/12 KIO
skonstatowała, że przepis
art. 26 ust. 4 Pzp wyraźnie wskazuje na istnienie takiego
obowiązku, nie pozostawiając decyzji o żądaniu wyjaśnień w sferze dyspozycji
zamawiającego”.
Zamawiający nie mając pewności spełnienia warunków przez wykonawcę
powinien zastosowań procedurę wyjaśniania oferty oświadczeń lub dokumentów oferty
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z
art. 24 ust 4 Pzp
(por. wyrok KIO z
10 stycznia 2014 r., KIO 2898/13).
5. Opinia bankowa przedstawiona przez wykonawcę FAMUR S.A.
Odwołujący zauważa, że według opinii bankowej z 01.04.2016 r. wykonawca FAMUR
SA posiadał zdolność kredytową badaną na 04.02.2016 r. (treść opinii bankowej z
01.04.2016 r.: „Powyższych informacji udzielamy w oparciu o dane zawarte w systemach
PKO Banku Polskiego SA, według stanu na 04.02.2016 r., stanowiące tajemnicę, bankową
W rozumiem u przepisów ustawy Prawo bankowe” – str. 10 oferty
wykonawcy FAMUR SA).
Opinia bankowa jest nieaktualna w świetle postanowień
SIWZ oraz przepisów Pzp,
ponieważ dotyczy stanu późniejszego niż 3 miesiące, przed terminem składania ofert.
W świetle zaistniałych okoliczności
zamawiający powinien wezwać da uzupełnienia
powyższej opinii tak aby potwierdzała ona stan nie późniejszy niż 3 miesiące przed terminem
składania ofert. Z ostrożności procesowej
odwołujący podnosi, że zamawiający powinien
alternatywnie wezwać do wyjaśnienia opinii z uwagi na jej wewnętrzną sprzeczność.
6. Nieprawidłowe dopuszczenie do aukcji oraz nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej
W konsekwencji powyższych czynności i zaniechań
zamawiającego, będąc w mylnym
przekonaniu, że w postępowania złożono cztery oferty niepodlegająca odrzuceniu
wystosował on do czterech
wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Z kolei zgodnie z przepisem
art. 91a ust. 1 Pzp, taka czynność zamawiającego
dopuszczalna jest jedynie z sytuacji, gdy złożono co najmniej 3 oferty nie podlegające
odrzuceniu. W rozpoznawanym postępowaniu, zgodnie z wyjaśnieniami złożone zostały
jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu (
odwołującego i wykonawcy FAMUR SA), a
więc niedopuszczalnym jest dokonanie przez
zamawiającego aukcji elektronicznej, a
zastosowanie znaleźć powinien przepis
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, z którym
zgodnie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów przewidzianych w
SIWZ, a nie przy pomocy aukcji elektronicznej. Poza tym,
dopuszczenie
wykonawcy FAMUR SA było bezpodstawne, bo wykonawcy FAMUR SA nie
wykazał, że spełnia warunki udziałów postępowaniu.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tego zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie złożonych przez wykonawcę wraz z
ofertą dokumentów żądanych przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por.
wyrok KIO
z 29 sierpnia 2011 r., KIO 1771/11).
Jeśli
zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mając pewności, że
wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu (lub że oferta podlega
odrzuceniu), narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji (tak
np. KIO w wyroku z 18 kwietnia 2011 r., KIO 733/11). W przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający dopuścił do aukcji elektronicznej 4 wykonawców, mimo że
tylko jeden (
odwołujący) spełniał wszystkie wymogi zamawiającego bez konieczności
wzywania go do uzupełnienia, czy wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Pozostałe
oferty obarczone byty nieprawidłowościami, których
zamawiający nie usunął (albo przez
odrzucenie oferty ich uzupełnienie i wyjaśnienie), bezprawnie dopuszczając 3
wykonawców
do udziału w aukcji.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.07.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.07.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
03.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp):
1)
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania;
2)
zamawiający oświadczył, że przeprowadził aukcję, w której wziął udział również
odwołujący i odwołujący wygrał tę aukcję.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w
art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołanie, wobec czynności
zamawiającego wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w tym do
wykonawcy który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu oraz wobec przeprowadzenia tej aukcji, zostało złożone
w ustawowym, dziesięciodniowym terminie wynikającym z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to
przepis brzmi »Odwołanie wnosi się […] w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.
Następnie
Izba ustaliła, że odwołujący nie wykazał, że odwołujący wnosząc odwołanie
legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, czyli że
odwołujący nie wykazał, że
posiada interes w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych, o czym mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.
Izba podkreśla, że interes w uzyskaniu zamówienia jest kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody przez
wykonawcę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to
odwołania złożonego przez
odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu
[pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, których oferta
uznana została za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdza, że
odwołujący nie zdołali wykazać możliwości poniesienia przez nich
szkody w wyniku stawianych zarzutów wobec ofert, sklasyfikowanych jako mniej korzystne
od oferty złożonej przez
odwołujących, zwłaszcza że w postępowaniu zamawiający
przeprowadził aukcję elektroniczną i
odwołujący złożyli ostatnie, najkorzystniejsze
postąpienie i w efekcie tego postąpienia oferta obecnego
odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza, zgodnie z
art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis
brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający
po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu«.
Dodatkowo
Izba wskazuje, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ustanawiają instytucję odwołania, jako środek ochrony prawnej
nakierowany na zmianę sytuacji
odwołującego, tak aby oferta odwołującego miała
możliwość wyboru jako najkorzystniejsza i dotyczy to wyboru w konkretnym rozpoznawanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisów nie wynika, że odwołanie może byćśrodkiem nakierowanym na doprowadzenie do zgodności z prawem wszystkich działań
zamawiającego. Odwołanie jest środkiem umożliwiającym wybór w danym postępowaniu
oferty odwołującego. Takie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
7
grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu swojego
orzeczenia Sąd wskazał, że »[...] przepis
art. 179 ust. 1 Pzp [...] powinien być
interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub
miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i
szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w
uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w
kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe
nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u
podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już
nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia«.
Rzeczą wykonawcy mającego zamiar korzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie kumulatywnego zaistnienia opisanych w
art. 179 ust. 1 Pzp
trzech przesłanek: »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał [1]
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz [2] poniósł lub może ponieść szkodę [3]
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«
Stąd należy oczekiwać od odwołujących dokonania oceny oraz wykazania szkody, jej
konkretyzacji w związku z zarzucanymi naruszeniami przepisów, a w konsekwencji - wpływu,
jaki stawiane zarzuty oraz ich uwzględnienie odniesie w stosunku do sytuacji wykonawcy,
przy czym nie chodzi o jakikolwiek wpływ, ale wpływ wyrażający się w sferze szkody po
stronie danego odwołującego.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] IWENT
Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, których oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wykazali, że mogą
ponieść szkodę, bo to właśnie będzie im udzielone zamówienie na warunkach, na które
dobrowolnie przystąpili i za cenę , którą sami dobrowolnie zaoferowali.
Z tego powodu, odwołanie tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego musi podlegać oddaleniu i nie mogło podlegać rozpatrzeniu.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik]
i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2]
MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach stanowiącej
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1357/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 95 sztuk
sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji w ścianach
zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
21.05.2016 r. pod nrem 2016/S 097-174688.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zaprosił 12.07.2016 r. do aukcji elektronicznej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenia zamówienia
konsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o. i
Węglokoks SA oraz wykonawcy FAiMUR.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] IWENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.07.2016 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert podlegających odrzuceniu, tj. ofert
złożonych przez konsorcjum
BECKER Warkop sp. z o.o. oraz Węglokoks SA
(dalej wykonawca BECKER) oraz oferty wykonawcy, który nie wykazał, spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj.
wykonawcy FAMUR SA;
2) dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej ofert, które podlegały odrzuceniu, tj.
ofert złożonych przez
konsorcjum BECKER oraz wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu tj.
wykonawcy FAMUR, a ponadto
przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ww.
wykonawców;
3) zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa z
28.06.2016 r.,
udzielonego W. I. przez
wykonawcę Węglokoks SA, które nie obejmowało
upoważnienia do złożenia oferty w imieniu obu członków konsorcjum
wykonawcy
BECKER;
4) zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez
konsorcjum BECKER, podczas gdy
oferta ta była niezgodna z ustawą oraz niezgodna z treścią
SIWZ;
5) zaniechanie wezwania
konsorcjum HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do złożenia zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącego Z.K.(
wykonawca Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA);
6) zaniechanie
wezwania
konsorcjum wykonawcy BECKER do złożenia
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego J.P., R.K., S.S. (dot.
wykonawcy Węglokoks SA);
7) zaniechanie wezwania konsorcjum
wykonawcy BECKER, a także konsorcjum
HYDROTECH SA oraz Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu
osobowego zarządu
Węglokoks SA i wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA na dzień składania ofert;
8) zaniechanie wykluczenia
wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA z postępowania i uznania oferty tego
konsorcjum za odrzuconą;
9) zaniechanie skierowania do
wykonawcy FAMUR SA wezwania do uzupełnienia
opinii bankowej;
10) zaniechanie skierowania do
wykonawcy FAMUR SA wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących opinii bankowej;
11) zaniechanie dokonania wyboru oferty
odwołującego bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 23 Pzp w zw. z art. 98 i nast. Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp
przez uznanie za prawidłowe pełnomocnictwa złożone przez
konsorcjum
wykonawcę BECKER do podpisania oferty przez W.I. oraz zaniechania wezwania,
do uzupełnienia tego pełnomocnictwa przez
zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp na skutek nieprawidłowego uznania, że pełnomocnictwo z 28.06.2016 r.,
udzielone W. I. przez
wykonawcę Węglokoks SA obejmowało upoważnienie do
złożenia oferty w imieniu obu członków konsorcjum
wykonawcy BECKER;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na skutek jego
niezastosowania oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawcę BECKER, podczas gdy oferta ta była niezgodna z ustawą oraz
niezgodna z treścią
SIWZ (w treści formularza ofertowego okres gwarancji był
poprzedzony sformułowaniem „minimum”);
3)
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp na skutek zaniechania ich
zastosowania oraz zaniechania wykluczenia
wykonawcy HYDROTECH SA oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA z postępowania i uznania oferty
tego konsorcjum za odrzuconą, mimo że gwarancja wadialna została wystawiona
tylko na jednego członku konsorcjum (
wykonawcę HYDROTECH SA);
4)
art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 388 § 4
oraz art. 368 Ksh, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym,
na skutek ich błędnego zastosowania oraz zaniechania wezwania
konsorcjum
wykonawcy HYDROTECH S.A. oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA do złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Z.K.
(dot.:
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA), w sytuacji gdy figurował on
w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego, a ww. konsorcjum nie złożyło wraz z
ofertą uchwały o odwołaniu tego członka zarządu lub informacji o tym, że nie jest on
już członkiem zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności powodujących
ustanie pełnienia przez niego członka zarządu;
5)
art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4
oraz art. 369 KSH, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym
na skutek ich błędnego zastosowania oraz zaniechania wezwania konsorcjum
wykonawcy BECKER do złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego J.P., R.K., S.S., w sytuacji gdy figurowali oni w odpisie z Krajowego
Rejestru Sądowego (dot.
wykonawcy Węglokoks SA), a ww. konsorcjum nie
złożyło wraz z ofertą uchwał o odwołaniu tych członków zarządu lub informacji o
tym, że nie są oni członkami zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności
powodujących ustanie pełnienia przez nich funkcji członka zarządu;
6) z ostrożności procesowej –
art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4 oraz art. 369 Ksh, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym, przez zaniechanie wezwania konsorcjum wykonawcy
BECKER, a także konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu osobowego zarządu
wykonawcy Węglokoks SA i wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na
dzień składania ofert, w sytuacji gdy istniały uzasadnione wątpliwości w tym
zakresie;
7)
art. 26 ust. 3 Pzp na skutek zaniechania jego zastosowania oraz zaniechania
skierowania do
wykonawcy FAMUR SA wezwania do uzupełnienia opinii bankowej
w sytuacji gdy informacja ta dotyczyła okresu wcześniejszego niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert (w opinii bankowej z
01.04.2016 r., powołano się na stan
danych z
04.02.2016 r.);
8) z ostrożności procesowej –
art. 26. ust. 4 Pzp na skutek zaniechania jego
zastosowania przez zaniechania skierowania do
wykonawcy FAMUR SA
wezwania da złożenia wyjaśnień dotyczących opinii bankowej, w sytuacji gdy opinia
ta wywoływała wątpliwości co do okresu, którego dotyczy (w Informacji z
01.04.2016
r., powołano się na stan danych z 04.02.2016 r.);
9)
art. 7 w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także art. 24 ust. 2 i art. 24 ust. 4 Pzp przez dopuszczenie
do aukcji wykonawców (
konsorcjum wykonawcy BECKER, a także konsorcjum
wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawca Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA), których oferty podlegały odrzuceniu;
10)
art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp oraz w zw. z art. 26
ust. 3 i 4 Pzp przez dopuszczenie do aukcji wykonawców (konsorcjum
wykonawcy BECKER), a także konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA), których oferty należało uzupełnić
przed dopuszczeniem ich do udziału w aukcji elektronicznej, ewentualnie których
oferty należało wyjaśnić przed dopuszczeniem ich do udziału w aukcji
elektronicznej;
11)
art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i
4 Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dopuszczenie do aukcji wykonawcy
FAMUR SA, mimo że wykonawca ten nie złożył opinii bankowej za okres nie
wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; opinia bankowa
z
01.04.2016 r., złożona przez wykonawcę FAMUR SA dotyczyła okresu
wcześniejszego niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, (stan na
04.02.2016
r.); zamawiający nie tylko zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia,
lecz również zaniechał wezwania, do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie;
12)
art. 7 w zw. z art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert, które podlegały odrzuceniu tj. konsorcjum
wykonawcy BECKER, a także
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SA oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego bez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie aukcji elektronicznej oraz wszelkich czynności
zamawiającego
związanych z aukcją elektroniczną;
3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH
SA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp, w związku z nieprawidłowym wniesieniem wadium oraz uznania oferty
tego konsorcjum za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp;
5) w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 – nakazanie
zamawiającemu wezwania
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SA do uzupełnienia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego Z.K. na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, alternatywnie nakazanie
zamawiającemu wezwania
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SA oraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu osobowego
zarządu
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na dzień składania ofert;
6) nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum BECKER
w związku z niezgodnością tej oferty z
SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 80 ust. 1 pkt 2 Pzp;
7) w razie nieuwzględnienia wniosku z
pkt 6 – nakazanie zamawiającemu wezwania
konsorcjum wykonawcy BECKER do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Wojciecha
Imiołka na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp;
8) w razie nieuwzględnienia wniosku z
pkt 6 – nakazanie zamawiającemu wezwania
konsorcjum
wykonawcy BECKER do złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącego J.P., R.K., S.S. (dot.
wykonawcy Węglokoks SA) ma
podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, alternatywnie nakazanie zamawiającemu wezwania
konsorcjum
wykonawcy BECKER do wyjaśnienia składu osobowego zarządu
wykonawcy Węglokoks S.A. na dzień składania ofert;
9) nakazanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy FAMUR SA do uzupełnienia
opinii bankowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową na 3 miesiące przed terminem składania ofert na podstawie
art. 26 ust. 3
Pzp, alternatywnie nakazanie zamawiającemu skierowania do wykonawcy
FAMUR SA wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących opinii bankowej z
01.04.2016 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp;
10) nakazanie
zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych
przez pozostałych
wykonawców;
11) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania.
Argumentacja
odwołującego
O naruszeniu przepisów przez
zamawiającego odwołujący dowiedział się w momencie
przesłania e-mailem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich
wyko-
nawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co miało miejsce 17.07.2016 r.
W szczególności
wykonawca wskazuje, że dopiero w tej dacie okazało się które oferty
zamawiający uznał za niepodlegające odrzuceniu (tak również KIO w wyroku KIO 1383/14).
Interes odwołującego
Odwołujący spełnia przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1 Pzp ponieważ ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. W przypadku, uwzględnienia odwołania, istnieje nie tylko możliwość, ale wręcz
całkowita pewność uznania oferty
odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobną wykładnię interesu przyjęła
KIO w wyroku z 8 lipca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1338/10, a także w wyroku z 15 stycznia
2013 r., sygn. akt
KIO 2933/12, zgodnie z którym wystarczającą jest tu wskazanie
naruszenie obowiązujących przepisów prowadzącą do powstania hipotetycznej szkody w
postaci utrudniania dostępu do zamówienia). Wyjaśnić należy, że
odwołujący nie uzyskał
jeszcze zamówienia (na razie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej), zatem dalej ma on
interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza gdy po aukcji elektronicznej okazało się, że
odwołujący zaoferował najniższą cenę.
Odwołujący wskazuje przede wszystkim, że odrzucenie oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawcę HYDROTECH SA i wykonawcę Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA oraz konsorcjum wykonawcy BECKER spowoduje, że w postępowaniu ostaną się dwie
oferty: oferta
odwołującego oraz – ewentualnie oferta wykonawcy FAMUR SA. W takim
stanie rzeczy, zgodnie z przepisem
art. 91a Pzp niemożliwym stanie się wyznaczenie aukcji
elektronicznej, bo złożone będą jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z
powyżej wskazaną normą, aukcja elektroniczna przeprowadzona może być wyłącznie przy
trzech ofertach niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym – wybór oferty najkorzystniejszej dokonany zostanie na
podstawie oceny ofert, zgodnie kryteriami oceny określonymi w
SIWZ, na który składały się
cena oraz okres gwarancji. W tym stanie rzeczy – oferta
odwołującego, jako
przedstawiająca najniższą cenę oraz jeden z najdłuższych okresów gwarancji spośród
dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (
odwołujący i wykonawca FAMUR SA), będzie
musiała zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a więc zgodnie, z przepisem
art. 179
ust. 1 Pzp „jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia...”.
W obecnym stanie rzeczy, W wyniku podjęcia przez
zamawiającego, czynności i
zaniechań niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych, możliwość
odwołującego w
uzyskaniu zamówienia został znacznie ograniczona, a więc zgodnie z
art. 179 ust. 1 Pzp
„...może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy”. Szkody nie należy rozumieć w pojęciu cywilistycznym.
Odwołujący przytoczył postanowienie
KIO z 18 września 2014 r., KIO 1798/14: „Izba
nie podzieleń poglądu, że wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 kwietnia 2013 r. sygn. akt V Ca-
2142/12). Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący powinien
się liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę korzystniejszą, może skorzystać ze środków
zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty, przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w [...]
faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale
wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W związku z tym
odwołujący uznał należy, że posiada legitymację do złożenia środka
ochrony prawnej, bo wciąż ma on interes, w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Jak podkreśla się w
doktrynie prawa, interes powinien być rozumiany szeroko, obejmują zarówno interes
majątkowy jak i niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w interesie prawnym,
a wystarczy jego samo zagrożenie. W ocenie
odwołującego przez bezprawną działania
zamawiającego interes odwołującego został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości
uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie zarzutów
1. Pełnomocnictwo dla W. I. od konsorcjum wykonawcy BECKER
Oferta posiada walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które
w zestawieniu ze „specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia
wymogi nakładane przez
zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy, kiedy odpowiada
SÍWZ. Skoro oferta stanowi oświadczenie woli, to musi zostać złożone przez osobę
upoważnioną do składania oświadczenia woli. W.I. do podpisania oferty musiał mieć
umocowanie ze strony obu członków konsorcjum. Tymczasem w ofercie jest tylko jedno
pełnomocnictwo od
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. dla Węglokoks SA oraz
jedno pełnomocnictwo od
Węglokoks SA dla W. I. . W.I. nie jest upoważniony do
reprezentowania
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. na innej podstawie niż
pełnomocnictwo. Musiał on mieć pełnomocnictwo również od
wykonawcy BECKER
Warkop sp. z o.o. bezpośrednio od tego wykonawcy lub od wykonawcy Węglokoks SA
działającego jako pełnomocnik
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, że oferta konsorcjum wykonawcy BECKER została podpisana
przez Wojciecha Imiołka, który miał pełnomocnictwo do działania wyłącznie w imieniu
wykonawcy Węglokoks SA. W treści pełnomocnictwa z 28.06.2016 r., stanowiącego
upoważnienie Wojciecha Imiołka do podpisania oferty nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym,
że pełnomocnictwo udzielane jest również w imieniu
wykonawcy BECKER Warkop sp. z
o.o., czy że wykonawca Węglokoks SA działa jako upoważniony lider konsorcjum. Nie ma
również pieczątki
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. na pełnomocnictwie z
28.06.2016 r.
Istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu. Oznacza to
możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze
skutkiem prawnym dla mocodawcy (konsorcjum – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia). W treści pełnomocnictwa należy wskazać wprost, z nazwy,
konkretne postępowanie, którego dotyczy udzielone pełnomocnictwo, a także nazwę i adres
zamawiającego prowadzącego dane postępowanie. Niezbędne jest też podanie nazw i
siedzib podmiotów (wykonawców), którzy udzielają pełnomocnictwa. W chwili obecnej nie
ma pewności czy
wykonawca Węglokoks SA udzielał pełnomocnictwa tylko w imieniu
własnym, czy też w imieniu
wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. Biorąc pod uwagę
istotność czynności jawnej dokonanej przez W.I. (złożenie oferty) nie można w tym zakresie
opierać się na domniemaniach czy przypuszczeniach.
Zamawiający musi mieć, pewność, że
oferta została podpisana przez osobę należycie umocowaną.
2. Niezgodność oferty konsorcjum wykonawcy BECKER z ustawą oraz treścią SIWZ
Kryteria oceny ofert stanowią podstawę wyboru najkorzystniejszej. Najkorzystniejsza
ofertą jest rozumiana przez
Pzp jako oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo oferta z najniższą ceną
(
art. 2 pkt 5 Pzp). Z uwagi na powyższe, oświadczenie wykonawcy w zakresie elementów
objętych jednym z kryteriów oceny: ofert ma istotne znaczenie, bowiem ma bezpośredni
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
kryteriami oceny ofert były cena oraz okres, gwarancji na hydraulikę siłową. Początkowo pkt
4 tiret drugie formularza ofertowego brzmiał: „Okres gwarancji minimum _ _ _ _ miesiące na
hydraulikę siłową”. Po zmianach wprowadzonych do
SIWZ 21.06.2016 r. zamawiający
słusznie wykreślił z punktu zwrot „minimum”. Punkt 4 tiret drugie formularza ofertowego
ostatecznie otrzymał brzmienie: „Okres gwarancji _ _ _ _ miesiące na hydraulikę siłową”. W
SIWZ zamawiający określił, że minimalny okres gwarancji na hydraulikę siłową to 24
miesiące (
pkt 13.2 SIWZ, 12 SIWZ). Zamawiający nie narzucił jednego okresu gwarancji,
który wykonawcy powinni zaoferować, ale pozostawił wykonawcom wybór w tym zakresie.
Konsorcjum wykonawca BECKER wskazał w formularzu ofertowym okres gwarancji z
wykorzystaniem zwrotu „minimum”. Stanowi to o niezgodności oferty powyższego
konsorcjum z treścią
SIWZ oraz niezgodności oferty z Pzp. Oferta konsorcjum przy
wykorzystaniu zwrotu „minimum” mogła podlegać dowolnym modyfikacjom w zakresie
okresu gwarancji na hydraulikę siłową. Konsorcjum nie zadeklarowało bowiem sztywnego
okresu gwarancji a w trakcie badania i oceny ofert mogło dowolnie manipulować tym
okresem, bez jakichkolwiek konsekwencji. W ocenie
odwołującego w ten sposób
konsorcjum wykonawca BECKER było na uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych
wykonawców. Podczas badania i oceny ofert doszło zatem do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty (
art. 87 ust. 1 Pzp). Przedział okresu gwarancyjnego na hydraulikę mógł być
nieskończony (np. 32 miesiące) a w trakcie wyjaśniania (wyjaśnienia z
08.07.2016 r.) doszło
do jego wiążącego określenia (25 miesięcy).
W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na dwa aspekty. Po pierwsze, mimo że
konsorcjum wykonawca BECKER rzekomo oferowało 25 miesięcy gwarancji, to nie
zmieniło formy gramatycznej w pkt 4 formularza ofertowego („25 miesiące” zamiast „25
miesięcy”). Po drugie, w opisie technicznym
konsorcjum wykonawca BECKER wskazuje
na okres 24 miesięcy na hydrauliki siłowe (str. 75 oferty konsorcjum) – bez wzmianki, że jest
to okres „minimum”. Nie pozwala to na jednoznaczne ustalenie, jaki okres gwarancji oferuje
konsorcjum wykonawca BECKER.
Zamawiający musiałby rozstrzygnąć czy przyjąć
powinien minimalny wymagany okres gwarancji (24 miesiące), czy też maksymalny
wymagany okres gwarancji, a być może okres gwarancji dowolny, mieszczący się w
podanych ramach czasowych.
Powyższe skutkuję brakiem wiedzy po stronie
zamawiającego do okresu gwarancji.
Jaki mógłby zaoferować
konsorcjum wykonawca BECKER (zwłaszcza biorąc wewnętrznie
sprzeczne oświadczenia w zakresie okresu gwarancji w ofercie
konsorcjum wykonawca
BECKER). Co więcej, poprawienie oferty wykonawcy w tym przedmiocie prowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty (okres gwarancji stanowił kryterium oceny ofert). Jak zauważyła
KIO w wyroku z
12 marca 2012 r., KIO 429/12: „Oświadczenie woli wykonawcy co do okresu
oferowanego terminu gwarancji urządzeń, jako jedno z kryterium oceny ofert podlega
punktacji i ocenie, a zatem ma istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie
jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie przez zamawiającego będzie miało bardzo istotny wpływ
na treść oferty, będzie bowiem decydowało o pozycji wykonawcy w rankingu po dokonaniu
przez Zamawiającego oceny ofert (lub dalszym pozostawaniu przez wykonawcę w
postępowaniu), a więc o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia. Co więcej, w
ocenie Izby, byłaby to zmiana treści oferty”.
Wykluczone będzie więc zastosowanie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do usunięcia, wady z
formularza
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zresztą
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może służyć wyłącznie do naprawiania niezgodności
oferty z
SIWZ, a nie do usuwania wewnętrznych niezgodności, które prowadzą w istocie
rzeczy do zmiany treści oferty wykonawcy (zakaz z
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp).
Zdaniem
odwołującego wyrok w rozpoznawanej sprawie może mieć charakter
precedensowy, wyznaczając praktykę postępowania dla przyszłych
wykonawców i
zamawiających. W świetle zbliżającej się nowelizacji Pzp, która odstępuje, od prymatu.
najniższej ceny, kryteria pozacenowe nabiorą jeszcze większego znaczenia. Jeżeli
KIO
zaaprobuje model postępowania
zamawiającego, to istnieje zagrożenie, że pozostali
wykonawcy będą korzystać z tego orzeczenia dla uzasadnienia dokonywania zmian w ich
ofertach w zakresie poza cenowych kryteriów.
Wykonawcy będą celowo odstępować od
jednoznacznego ustalania okresu gwarancji po to, aby po uzyskaniu wiedzy o pozostałych
ofertach, zdecydować się na krótszy lub dłuższy okres (tak jak uczyniło to
konsorcjum
wykonawca BECKER).
Z uwagi na to, treść przedmiotowego oświadczenia powinna stać się podstawą do
odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz
na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wskutek dokonania niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.
3. Wadliwa gwarancja wadialna konsorcjum HYDROTECH SA i wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA
Konsorcjum HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA złożyło gwarancję
bankową, która została wystawiona wyłącznie na
wykonawcę HYDROTECH SA. W treści
gwarancji wadialnej nie zostało wskazane, że zabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta skutkuje koniecznością
wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wadliwość
złożonej gwarancji polega na objęciu jej zakresem, wyłącznie działań lub zaniechań lidera
konsorcjum z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę (tj.
wykonawca
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw.
konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się do nich zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp odpowiednio. W Pzp brak jest
przepisu, który ustanawiałby solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum w zakresie
innym niż określony w
art. 141 Pzp (a zatem w trakcje trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, obejmujący okres od złożenia oferty do jej wyboru (wyrok KIO z 15
marca 2012 r., sygn. akt:
KIO 421/12). Ponadto art. 141 Pzp normuje relacje prawne na linii
zamawiający-wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, a nie relacji gwarant-za-
mawiający.
Biorąc pod uwagę całokształt
przepisów Pzp odpowiedzialność solidarna członków
konsorcjum nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym
mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub
oświadczeń na wezwanie skierowane na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp). Nie ma podstaw do
wysuwania wniosku, że
art. 370 Kc mógłby ewentualnie stanowić podstawę da rozciągnięcia
solidarnej odpowiedzialności na ww. czynności. Przepis
art. 370 Kc stanowi, że jeżeli kilka
osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane,
solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. Tymczasem zawiązanie konsorcjum nie
powoduje powstania wspólnego mienia, którego, dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z
oferty wspólnej.
Jeżeli zatem okoliczności skutkujące utratą wadium będą mogły być
przypisane wyłącznie członkowi konsorcjum nieobjętemu gwarancją, to wówczas
zamawiający nie będzie mógł skutecznie wyegzekwować roszczenia o zwrot wadium w
stosunku do gwaranta (przykładowo, gdy członek konsorcjum nie wyrazi zgody na
poprawienie omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowoduje brak
możliwości wyboru oferty jako najkorzystniejszej).
Nie sposób zapominać, że charakter prawny gwarancji bankowej, a zwłaszcza sposób
ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego przekłada się na
odpowiedzialność gwaranta. Zobowiązanie z tytułu gwarancji bankowej jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązaniu z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania; istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z
10 lutego 2010 r. V
GSK 233/09). Nie można, zatem uzupełnić, wyjaśnić czy powoływać się na jakiekolwiek inne
dokumenty czy informacje aniżeli literalne brzmienie treści gwarancji. Zatem fakt, że w
SIWZ
zamawiający nie zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony
wobec gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialnością stosunku do treści
gwarancji.
Konsorcjum należało wykluczyć na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a ich ofertę
uznać za odrzuconą w powołaniu na
art. 24 ust. 4 Pzp.
4. Zmiany w składzie osobowym zarządu wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA oraz zarządu wykonawcy Węglokoks SA
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że wpisy do KRS dotyczące zmian w składzie zarządu
wywołują jedynie skutki deklaratywne, stwierdzające dokonanie przez właściwy organ
statutowy czynności prawnej podlegającej rejestracji, a uchwała o powołaniu członka
zarządu wywiera skutki prawne od chwili jej podjęcia, a nie od daty wpisania do rejestru
(uchwała ma charakter konstytutywny).
Odwołujący jest ponadto świadomy, że fakt
zgłoszenia zmian w składzie zarządu do KRS nie ma charakteru prawnie doniosłego.
Niemniej jednak dane wpisane do KRS są objęte domniemaniem z
art. 17 ust. 1 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym.
Jeżeli zatem z odpisu KRS złożonego wraz z ofertą
konsorcjum HYDROTECH SA i
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA oraz konsorcjum wykonawca BECKER ujawniono
członków zarządu w osobach J.P., R.K., S.S. (dot.
Węglokoks SA), a ponadto w osobie
Z.K.(dot. wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA) to zamawiający ma prawo
oczekiwać, że wykonawcy albo złożą zaświadczenia z
KRK dotyczące tych osób, albo
przedstawią wyjaśnienia w przedmiocie składu osobowego zarządu na dzień składania ofert.
W rozpoznawanym wypadku oba wymienione wyżej konsorcja złożyły wyłącznie uchwały o
powołaniu członków zarządu.
Zgodnie z
przepisami Ksh samo powołanie członka zarządu nie powoduje, że
odwołany jest inny członek zarządu. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie i
doktrynie (np. wyrok
SN z 5 grudnia 2002 r., I PKN 619/01, GSNP 2004 nr 11, poz. 191)
„odwołanie oraz wybór członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały
zgromadzenia wspólników, której skuteczność nie zależy od dokonania odpowiedniego
wpisu w rejestrze (
KRS).
Oba konsorcja powinny złożyć uchwały o odwołaniu członków zarządu, albo informacji,że ich kadencja upłynęła, a mandat wygasł (lub że mandat wygasł z innych powodów), a
przez to, że nie pełnią oni już funkcji członka zarządu.
Stanowisko
odwołującego znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO szczególną
uwagę zasługuje
wyrok KIO z 05.11.2008 r. KIO/UZP 1137/08: „Zdaniem KIO zarzut
naruszenia przepisu
art. 24 ust. 4 Pzp znalazł potwierdzenie. W istocie, z KRS wynika, ze
członkami zarządu
odwołującego są p. W.S., p. T. K, p. T.H., p. K.T. W związku z
powyższymi i w świetle wymogli określonego w
sekcji V pkt 6 SIWZ, zamawiający miał
prawo oczekiwać, że
odwołujący dostarczy dla wymienionych osób, aktualną informację z
KRK albo równoważne zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp”.
Z wymienionych wyżej przyczyn
zamawiający powinien wezwać konsorcja BECKER
Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SA do. uzupełnienia dokumentów dotyczących członków zarządu ujawnionych
w
KRS. Z ostrożności procesowej odwołujący podnosi, że zamawiający powinien wezwać,
do wyjaśnienia opisanych nieprawidłowości w oparciu o
art. 26 ust. 4 Pzp (zaistniała
rozbieżność między danymi z KRS, uchwałami o powołaniu członków zarządu a złożonymi
zaświadczeniami z KRK). Nie ulega wątpliwości, że instytucja wezwania do wyjaśnienia
dokumentacji jest instytucją obligatoryjną, Taką konkluzję można wywieść zarówno z
konstrukcji przepisu
art. 26 ust. 4 Pzp, w którym brak jest takich sformułowań, jak „może”
czy „jest uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń KIO (np. wyrok KIO z 26 lipca 2011 r. w
KIO
1467/11). W jednym z orzeczeń (wyrok KIO z 25 maja 2012 r., KIO 984/12), Izba uznała,
wręcz, że „(...) zamawiającemu nie wolno zastępować obligatoryjnego zastosowania
art. 26
ust. 1 Pzp przez dokonywanie własnoręcznie ustaleń do wątpliwej treści dokumentów, o
których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp”. Natomiast w wyroku z 24 maja 2012 r. KIO 956/12 KIO
skonstatowała, że przepis
art. 26 ust. 4 Pzp wyraźnie wskazuje na istnienie takiego
obowiązku, nie pozostawiając decyzji o żądaniu wyjaśnień w sferze dyspozycji
zamawiającego”.
Zamawiający nie mając pewności spełnienia warunków przez wykonawcę
powinien zastosowań procedurę wyjaśniania oferty oświadczeń lub dokumentów oferty
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z
art. 24 ust 4 Pzp
(por. wyrok KIO z
10 stycznia 2014 r., KIO 2898/13).
5. Opinia bankowa przedstawiona przez wykonawcę FAMUR S.A.
Odwołujący zauważa, że według opinii bankowej z 01.04.2016 r. wykonawca FAMUR
SA posiadał zdolność kredytową badaną na 04.02.2016 r. (treść opinii bankowej z
01.04.2016 r.: „Powyższych informacji udzielamy w oparciu o dane zawarte w systemach
PKO Banku Polskiego SA, według stanu na 04.02.2016 r., stanowiące tajemnicę, bankową
W rozumiem u przepisów ustawy Prawo bankowe” – str. 10 oferty
wykonawcy FAMUR SA).
Opinia bankowa jest nieaktualna w świetle postanowień
SIWZ oraz przepisów Pzp,
ponieważ dotyczy stanu późniejszego niż 3 miesiące, przed terminem składania ofert.
W świetle zaistniałych okoliczności
zamawiający powinien wezwać da uzupełnienia
powyższej opinii tak aby potwierdzała ona stan nie późniejszy niż 3 miesiące przed terminem
składania ofert. Z ostrożności procesowej
odwołujący podnosi, że zamawiający powinien
alternatywnie wezwać do wyjaśnienia opinii z uwagi na jej wewnętrzną sprzeczność.
6. Nieprawidłowe dopuszczenie do aukcji oraz nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej
W konsekwencji powyższych czynności i zaniechań
zamawiającego, będąc w mylnym
przekonaniu, że w postępowania złożono cztery oferty niepodlegająca odrzuceniu
wystosował on do czterech
wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Z kolei zgodnie z przepisem
art. 91a ust. 1 Pzp, taka czynność zamawiającego
dopuszczalna jest jedynie z sytuacji, gdy złożono co najmniej 3 oferty nie podlegające
odrzuceniu. W rozpoznawanym postępowaniu, zgodnie z wyjaśnieniami złożone zostały
jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu (
odwołującego i wykonawcy FAMUR SA), a
więc niedopuszczalnym jest dokonanie przez
zamawiającego aukcji elektronicznej, a
zastosowanie znaleźć powinien przepis
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, z którym
zgodnie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów przewidzianych w
SIWZ, a nie przy pomocy aukcji elektronicznej. Poza tym,
dopuszczenie
wykonawcy FAMUR SA było bezpodstawne, bo wykonawcy FAMUR SA nie
wykazał, że spełnia warunki udziałów postępowaniu.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tego zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie złożonych przez wykonawcę wraz z
ofertą dokumentów żądanych przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por.
wyrok KIO
z 29 sierpnia 2011 r., KIO 1771/11).
Jeśli
zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mając pewności, że
wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu (lub że oferta podlega
odrzuceniu), narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji (tak
np. KIO w wyroku z 18 kwietnia 2011 r., KIO 733/11). W przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający dopuścił do aukcji elektronicznej 4 wykonawców, mimo że
tylko jeden (
odwołujący) spełniał wszystkie wymogi zamawiającego bez konieczności
wzywania go do uzupełnienia, czy wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Pozostałe
oferty obarczone byty nieprawidłowościami, których
zamawiający nie usunął (albo przez
odrzucenie oferty ich uzupełnienie i wyjaśnienie), bezprawnie dopuszczając 3
wykonawców
do udziału w aukcji.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.07.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.07.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
03.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp):
1)
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania;
2)
zamawiający oświadczył, że przeprowadził aukcję, w której wziął udział również
odwołujący i odwołujący wygrał tę aukcję.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w
art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołanie, wobec czynności
zamawiającego wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w tym do
wykonawcy który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu oraz wobec przeprowadzenia tej aukcji, zostało złożone
w ustawowym, dziesięciodniowym terminie wynikającym z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to
przepis brzmi »Odwołanie wnosi się […] w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.
Następnie
Izba ustaliła, że odwołujący nie wykazał, że odwołujący wnosząc odwołanie
legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, czyli że
odwołujący nie wykazał, że
posiada interes w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych, o czym mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp, który to przepis
brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.
Izba podkreśla, że interes w uzyskaniu zamówienia jest kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody przez
wykonawcę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to
odwołania złożonego przez
odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego
[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu
[pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, których oferta
uznana została za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdza, że
odwołujący nie zdołali wykazać możliwości poniesienia przez nich
szkody w wyniku stawianych zarzutów wobec ofert, sklasyfikowanych jako mniej korzystne
od oferty złożonej przez
odwołujących, zwłaszcza że w postępowaniu zamawiający
przeprowadził aukcję elektroniczną i
odwołujący złożyli ostatnie, najkorzystniejsze
postąpienie i w efekcie tego postąpienia oferta obecnego
odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza, zgodnie z
art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis
brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający
po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu«.
Dodatkowo
Izba wskazuje, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ustanawiają instytucję odwołania, jako środek ochrony prawnej
nakierowany na zmianę sytuacji
odwołującego, tak aby oferta odwołującego miała
możliwość wyboru jako najkorzystniejsza i dotyczy to wyboru w konkretnym rozpoznawanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisów nie wynika, że odwołanie może byćśrodkiem nakierowanym na doprowadzenie do zgodności z prawem wszystkich działań
zamawiającego. Odwołanie jest środkiem umożliwiającym wybór w danym postępowaniu
oferty odwołującego. Takie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
7
grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu swojego
orzeczenia Sąd wskazał, że »[...] przepis
art. 179 ust. 1 Pzp [...] powinien być
interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub
miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i
szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w
uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w
kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe
nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u
podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już
nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia«.
Rzeczą wykonawcy mającego zamiar korzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie kumulatywnego zaistnienia opisanych w
art. 179 ust. 1 Pzp
trzech przesłanek: »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał [1]
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz [2] poniósł lub może ponieść szkodę [3]
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«
Stąd należy oczekiwać od odwołujących dokonania oceny oraz wykazania szkody, jej
konkretyzacji w związku z zarzucanymi naruszeniami przepisów, a w konsekwencji - wpływu,
jaki stawiane zarzuty oraz ich uwzględnienie odniesie w stosunku do sytuacji wykonawcy,
przy czym nie chodzi o jakikolwiek wpływ, ale wpływ wyrażający się w sferze szkody po
stronie danego odwołującego.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] IWENT
Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, których oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wykazali, że mogą
ponieść szkodę, bo to właśnie będzie im udzielone zamówienie na warunkach, na które
dobrowolnie przystąpili i za cenę , którą sami dobrowolnie zaoferowali.
Z tego powodu, odwołanie tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego musi podlegać oddaleniu i nie mogło podlegać rozpatrzeniu.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
