rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1366/16
KIO 1366/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman, Członkowie, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Krzysztof Wasilewski
Przewodniczący: Barbara Bettman, Członkowie, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez odwołującego: InPost
S.A.(dawniej InPost Sp. z o.o.) Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Centrum Usług Wspólnych, Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez odwołującego: InPost
S.A.(dawniej InPost Sp. z o.o.) Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Centrum Usług Wspólnych, Warszawa
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Wspólnych, Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez InPost
S.A.(dawniej InPost Sp. z o.o.) Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Usług Wspólnych, Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz InPost S.A.(dawniej InPost Sp. z
o.o.) Kraków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania
3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
Sygn. akt KIO 1366/16
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….
Członkowie:
………………….
………………….
Sygn. akt KIO 1366/16
Uzasadnienie
Pismem z dnia 25 lipca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Warszawa
odwołujący InPost S.A. (dawnej InPost Sp. z o.o.) Kraków wniósł odwołanie w związku z
prowadzonym postępowaniem przez zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, Warszawa.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz.907 z późn. zm. zwana dalej „ustawą Pzp”) złożono
odwołanie wobec czynności podjętych przez Centrum Usług Wspólnych działającym w
imieniu własnym oraz jednostek wymienionych w dokumentacji postępowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych w
obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej.
PRZEDSTAWIONO ZARZUTY WRAZ Z KWESTIONOWANYMI CZYNNOŚCIAMI
naruszenia:
•
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
•
art. 387 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne
przyjęcie, iż ewentualnie zawarta z InPost umowa byłaby umową o świadczenie niemożliwe,
co uniemożliwia zawarcie umowy z wykonawcą InPost;
•
art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp poprzez nadużycie swojego prawa
podmiotowego przy podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia;
•
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez działanie w celu obejścia przepisów ustawy Pzp
polegające na uchylaniu się od obowiązku zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
podejmowanie czynności przedłużających postępowanie przetargowe w sposób nie
znajdujący uzasadnienia faktycznego i prawnego;
i tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób godzący w zasadę zachowania uczciwej konkurencji.ŻĄDANIE CO DO SPOSOBU ROZSTRZYGNIĘCIA ODWOŁANIA:
o uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności obejmującej unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
OGŁOSZENIE O ZAMÓWIENIU.
W dniu 15 października 2014 roku zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (pod numerem 2014/S 198-349989) ogłoszenie Centrum Usług Wspólnych
działającym w imieniu własnym oraz jednostek wymienionych w dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 1366/16
na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek
Administracji Państwowej.
LEGITYMACJA CZYNNA DO WNIESIENIA ODWOŁANIA.
Odwołującemu powołuje się na legitymację do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Zatem wadliwe unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z bezzasadnym wezwaniem do złożenia uzupełnień i
wyjaśnień godzi w uzasadnione interesy
oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz
realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy podkreślić, iż umowa w sprawie zamówienia
ma być zawarta na okres do dnia 31 grudnia 2016 roku. Zatem pozorowanie czynności
celem przedłużenia postępowania szkodzi interesom InPost zmniejszając zakres
udzielanego faktycznie zamówienia.
TERMIN NA WNIESIENIE ODWOŁANIA.
W dniu 14 lipca br. Odwołujący otrzymał pisemną informację o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym niniejsze odwołanie zostało złożone z zachowaniem
10- dniowego terminu, o jakim mowa w treści art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.
UZASADNIENIE
Zagadnienie wstępne.
(1)
Przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego jest świadczenie usług
pocztowych dla administracji rządowej oraz jednostek prokuratury (sumarycznie około 300
jednostek organizacyjnych) przez okres dwóch lat (2015 - 2016). Wartość przedmiotu
zamówienia przekraczała kwotę 40 mln zł.
(2)
W pierwszej kolejności InPost zwraca uwagę Izby na konsekwentnie podejmowane
przez Centrum Usług Wspólnych próby uchylenia się od obowiązku zawarcia umowy z
wykonawcą, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę najkorzystniejszą. Wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany przez Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2014 roku.
Uwzględniając treść art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego
mogła zostać zawarta z dniem wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia z
dnia 16 stycznia 2015 roku kończącego postępowanie odwoławcze w sprawie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez InPost. Miało i ma to o tyle znaczenie, iż w niniejszym
postępowaniu oznaczono kalendarzowy termin na zakończenie wykonywania świadczeń
objętych przedmiotem zamówienia (31 grudnia 2016 roku). Zatem każde przedłużanie
postępowania o udzielenie zamówienia skutkuje dla wykonawcy realnymi stratami z tytułu
Sygn. akt KIO 1366/16
utraconego wynagrodzenia. Krótszy bowiem okres wykonywania umowy oznacza niższe
wynagrodzenie.
(3) W ramach niniejszego postępowania przetargowego ośmiokrotnie zapadały korzystne dla
InPost orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych potwierdzające
prawidłowość wyboru naszej oferty. W tym dwukrotnie orzeczenia KIO po wniesieniu
odwołań przez wykonawcę Poczta Polska S.A. na wybór oferty najkorzystniejszej (sygn. KIO
2748/14 oraz KIO 2498/14), a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ze skargi na
wyrok KIO (XXIII Ga 285/15). InPost umowy, podejmując w naszej ocenie szereg
sprzecznych z ustawą czynności mających zniweczyć skutki przeprowadzonego przetargu.
Zamawiający konsekwentnie od około 18 miesięcy uchyla się od zawarcia umowy.
(5)
W tym zakresie zwracamy w szczególności uwagę na następujące okoliczności.
Zgodne z treścią art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, po wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający może domagać się od wykonawcy dokonania formalności niezbędnych do
zawarcia umowy. InPost spełnił w tym zakresie wszelkie wymagania opisane w s.i.w.z.
Wbrew jednak przepisom ustawy Pzp Zamawiający przez okres ponad czterech miesięcy
podejmował szereg czynności nieprzewidzianych w dokumentacji postępowania,
uniemożliwiających zawarcie umowy, takich przykładowo jak:
•
wezwanie do umożliwienia przeprowadzenia wizytacji placówek nadawczych
wykonawcy (wizytacja trwająca kilka tygodni nie wykazała uchybień po stronie wykonawcy);
•
wezwanie do potwierdzenia, iż wykonawca dysponuje na dzień zawarcia umowy tymi
samymi placówkami, co wskazywane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w dniu składania oferty (wbrew dokumentacji przetargowej oraz przepisom
właściwym dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu);
•
wezwanie do wyjaśnień w sprawie nieprawomocnej decyzji Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej z dnia 19 marca 2015 roku (znak DPR. WKP.7221.1.2015/10)
dotyczącej kontroli działalności prowadzanej przez wykonawcę w pierwszym kwartale 2014
roku.
Po wyjaśnieniu wszelkich wątpliwości formułowanych przez Zamawiającego, w dniu 15 maja
2015 roku odwołującego poinformowano o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia. Przy czym zgodnie z treścią przekazanego nam pisma, dowód potwierdzający
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania stanowił informację niejawną w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych
(Dz. U. 182, poz. 1228). Tym samym poza przekazaniem informacji na temat podstawy
prawnej unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp), Zamawiający odstąpił od
przekazania uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. Wykonawca nie poznał przyczyn
unieważnienia postępowania, zostały one ujawnione wykonawcy dopiero w trakcie
postępowania odwoławczego przed KIO.
Sygn. akt KIO 1366/16
(6)
Nam marginesie powyższego, nie chcąc ujawniać rzekomej informacji niejawnej
możemy jednie stwierdzić, iż w naszej ocenie przywołane okoliczności miały charakter
pozorny. Nie uzasadniały w żaden sposób podjętej próby unieważnienia przetargu. Co
ważne, w tym samym czasie zamawiający w imieniu których działał CUW udzielali (w istotnej
mierze z pominięciem procedur przetargowych) zamówienia na usługi pocztowe Poczcie
Polskiej S.A.
(7)
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 22 czerwca 2015 r. roku (sygn. KIO
1089/15) uwzględniła odwołanie wniesione przez InPost i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak podkreśliła Izba: „sporządzenie
uzasadnienia podstawy faktycznej przez odwołanie się do nieskonkretyzowanego
dokumentu zawierającego informacje niejawną może stwarzać niebezpieczny precedens
dający zamawiającemu nadmierną swobodę postępowania przy unieważnianiu odwołań. ”
Izba również uznała, że Zamawiający podejmując w dniu 15 maja 2015 r. decyzję o
unieważnieniu postępowania nie był w stanie udowodnić kumulatywnego zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w konsekwencji doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt 6 ustawy.
(8)
CUW nie zastosował się do wyroku oraz wniósł skargę na orzeczenie Izby do sądu
okręgowego. Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 29 października 2015 r. wydał wyrok
(sygn. akt XXIII Ga 1175/15) uznając, iż w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki do
unieważnienia postępowania przetargowego, ani do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
(9)
W dniu 26 stycznia 2016 r. Zamawiający wniósł skargę o wznowienie postępowania z
powodu nieważności z wnioskiem o wstrzymanie wykonania prawomocnego wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2015 r. Skarga o wznowienie
postępowania została rozpoznania na rozprawie w dniu 23 marca 2016 roku. Sąd Okręgowy
uznał, że zachodziły podstawy do wznowienia postępowania (Zamawiający nie został w
sposób prawidłowy powiadomiony o terminie rozprawy). Jednocześnie w dniu 23 marca
2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę o wznowienie postępowania w całości
wskazując, że rozstrzygnięcie Sądu odpowiadałoby w pełni rozstrzygnięciu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2015 roku. Zamawiający przy tym odmówił
zawarcia z InPost umowy do czasu zapoznania się z uzasadnieniem wyroku.
(10) W dniu 25 maja br. Zamawiający wykonuje czynność nakazaną przez KIO wyrokiem z
dnia 22 czerwca 2015 roku i unieważnia zarówno samo unieważnienie postępowania
przetargowego, jak i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednak w kolejnej
czynności Zamawiający po raz kolejny unieważnia wybór oferty najkorzystniejszej złożonej
przez InPost oraz wzywa nas ponownie do złożenia wyjaśnień w sprawie wykazu placówek,
Sygn. akt KIO 1366/16
jakimi dysponowaliśmy w dacie złożenie oferty, to jest w dniu 14 listopada 2014 roku (!).
Zamawiający przywołując art. 26 ust. 4 Pzp wezwał InPost do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych wraz z ofertą dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania
warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym tj. wykazu
zaplecza organizacyjno- technicznego wykonawcy. Zaś w przypadku stwierdzenia przez
InPost braku aktualności wykazu placówek zostaliśmy zobowiązani do złożenia na podstawie
art. 26 ust. 3 uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
(11) InPost pismem z dnia 2 czerwca br. zakwestionował dopuszczalność unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 966/16). W ocenie InPost działania Zamawiającego miały charakter pozorny, nie
zachodziły jakiekolwiek przesłanki do ponownego badania i oceny złożonej przez nas oferty.
Pismem z dnia 21 czerwca br. CUW uwzględnia odwołanie zobowiązując się do
unieważnienia czynności unieważniającej wybór oferty najkorzystniejszej wraz z
unieważnieniem wezwania nas do uzupełnienia lub też ponownego złożenia wykazu
posiadanych placówek. Czynność ta została przez Zamawiającego wykonana w dniu 23
czerwca br. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone.
(12) Następnie CUW pismem z dnia 14 lipca br. informuje InPost o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia. Zasadnicza argumentacja Zamawiającego
sprowadza się do stwierdzenia, iż przedmiotowa umowa może być w ocenie Zamawiającego
wykonywana przez okres maksymalnie trzech, czterech miesięcy. Zatem w ocenie CUW
skoro zgodnie z s.i.w.z. jednostki zamawiające są zobowiązane do zapewnienia wykonawcy
przychodu z umowy nie mniejszego niż 50% wartości umowy, to tym samym nie jest już
możliwym - ze względu na upływ czasu - zawarcie ważnej umowy. InPost z taką
argumentacją się nie zgadza.
(13) W naszej ocenie kwestionowana niniejszym odwołaniem czynność podjęta w dniu 14
lipca stanowi kolejną próbę obejścia przepisów ustawy Pzp poprzez uchylenie się od
skutków rozstrzygniętego postępowania przetargowego. Zamawiający wadliwie zastosował
podstawę prawną unieważnienia postępowania nie dostrzegając, iż w niniejszym przetargu
nadal może zostać zawarta ważna umowa. Mamy w naszej ocenie do czynienia po raz
kolejny z rażącym przekroczeniem przez Dyrektora Centrum Usług Wspólnych uprawnień
przysługujących mu na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym uchylenie
bezprawnej czynności Zamawiającego jest w pełni uzasadnione.
(14) Zamawiający - co raz jeszcze podkreśla odwołujący - pozorowali zamiar zawarcia
umowy, w tym samym czasie udzielając zamówień na usługi pocztowe na okres
wyczerpujący zakres niniejszego zamówienia (przykładowo Ministerstwo Finansów udzieliło
31 marca br. zamówienia Poczcie Polskiej S.A. na okres 9 miesięcy, to jest do 31 grudnia
2016 roku1. Podobnie Ministerstwo Cyfryzacji udzieliło 16 maja br. zamówienia na okres 24
Sygn. akt KIO 1366/16
miesięcy2.) Warto dodać, iż udzielane Poczcie Polskiej S.A. jednostkowe zamówienia
przewidują wykonanie zamówienia za ceny znacząco przewyższające cenę zaoferowaną
przez InPost.
(15) Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów chcielibyśmy wskazać na
omówione poniżej okoliczności.
Zarzut wadliwego unieważnienia postępowania.
(16) Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca br. w pierwszej kolejności wskazuje, iż „ze
względu na przedłużające się postępowanie przedmiotowa umowa będzie świadczona przez
wykonawcę zaledwie przez okres maksymalnie trzech, czterech miesięcy, podczas gdy
pierwotnie Zamawiający przewidywał znaczenie dłuższy okres świadczenia usług”.
Okoliczność ta związana jest z terminem zakończenia zamówienia (31 grudnia 2016 roku),
jak i poczynionymi przez Zamawiającego ustaleniami na temat terminów zakończenia umów
wiążących obecnie jednostki organizacyjne zamawiających. Wykonawcy nie przedstawiono
jednak w tym zakresie żadnych dowodów.
(17) Następnie CUW odwołuje się do postanowień dokumentacji przetargowej
gwarantujących wykonawcy minimalny poziom realizacji umowy.
•
Zapewnia się minimalny poziom realizacji umowy przez każdą z Jednostek w
wysokości 50 % wartości umowy. Kwoty umów zostaną określone na podstawie środków,
jakie Jednostki posiadają na realizację przedmiotu zamówienia, (punkt II. 1.5 ogłoszenia oraz
rozdział II punkty 4-5 s.i.w.z.);
•
Jednostka nie jest zobowiązana do nadawania wszystkich rodzajów przesyłek i
skorzystania z wszystkich rodzajów usług wskazanych w tym załączniku 3, jednak
zobowiązana jest wykorzystać co najmniej 50% wartości umowy, o której mowa w §4 ust. 1
umowy.
Kwoty, jakie jednostki posiadają na realizację umów odnosiły się do prognozowanej przez
daną jednostkę liczby usług pocztowych, z uwzględnieniem czasu trwania zamówienia
indywidualnie określonego dla każdej z jednostek (w załączniku nr 6 podano odrębnie w
odniesieniu do każdej jednostki informację na temat terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia). Zgodnie z treścią §2 pkt. 2 wzorca umowy świadczenie usług pocztowych
następować miało nie wcześniej niż z po wygaśnięciu zaciągniętych przez daną jednostkę
zobowiązań, zgodnie z terminami określonymi w załączniku nr 6 do s.i.w.z.
(18) Należy podkreślić, iż omówiony powyżej gwarantowany minimalny poziom realizacji
umowy miał istotne znaczenie dla samego postępowania o udzielenie zamówienia. To na
jego podstawie wykonawcy określali poziom oferowanych cen,
uwzględniając skalę udzielanego zamówienia. Poziom deklarowanego wolumenu wpływał na
wysokość ceny.
Sygn. akt KIO 1366/16
(19) CU W uwzględniając powyższe postanowienia podnosi obecnie, iż kwota jaka
powinna być ujmowana w §4 ust. 1 umowy to kwota wskazana CUW przez daną jednostkę,
aktualna na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Sumaryczna wartość
tych kwot stanowiła zgodnie z deklaracjami CUW podstawę do ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia oraz jednocześnie podstawę do ustalenia kwoty, jaką zamawiający ujawnił przed
otwarciem ofert. Tym samym w ocenie CUW nie jest obecnie możliwym zawarcie umowy
gwarantującej wykonawcy przychód nie mniejszy niż 50% wartości kwoty ujawnionej na
otwarciu ofert, bez naruszania podstawowych zasad logiki oraz naruszania zasady
ekwiwalentności umów.
(20) Pomijając pewną niejednoznaczność dokumentacji przetargowej, zwrócono uwagę na
następującą okoliczność. Przy czym jak podkreśla się w piśmiennictwie, przepis odnosi się
zarówno do przyczyn unieważnienia związanych z enumeratywnie wymienionymi w ustawie
wadami postępowania (art. 146 ust. 1 Pzp), jak i dotyczy (ogólnie ujętej) sytuacji dokonania
przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu Pzp, które mogło mieć wpływ na
wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp) 4. Jak słusznie przy tym podkreśla Krajowa Izba
Odwoławcza 5: „unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Należy mieć
bowiem na uwadze, że celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a p.z.p. - wyłonienie
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają
wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności
faktycznych, jak i prawnych spoczywa na zamawiającym.”
(21) W przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek wymienionych w ust. 1
art. 146 Pzp. Zatem mielibyśmy do czynienia z koniecznością unieważnienia postępowania
jedynie w przypadku wystąpienia kumulatywnie okoliczności wymienionych w treści art. 146
ust. 6 ustawy Pzp. Należy przy tym tytułem wstępu powtórzyć za Izbą, iż: „choć przepis art.
146 ust. 6 ustawy zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego
przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie
nieprawidłowości Zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień
publicznych. (...) Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o
udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym
przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli
generalnej przepisu ort. 146 ust. 6, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich
postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
Sygn. akt KIO 1366/16
wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już
po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. ”
(22) Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu:
•
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy,
•
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający zdaje się dowodzić, iż taką czynnością niezgodną z Pzp, mającą lub mogącą
mieć wpływ na wynik postępowania miałoby być zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia
minimalnego gwarantowanego poziomu realizacji umowy (50% wartości umowy). W ocenie
InPost nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego.
(23) Po pierwsze, CUW nie próbował nawet wykazać, jak w jego ocenie przywołane
powyżej postanowienie s.i.w.z. miałoby wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający pominął całkowicie faktyczne odniesienie się do przesłanek zastosowania art.
146 ust. 6 Pzp. CUW wskazuje zarazem, iż realizacja umowy skutkować będzie w
szczególności naruszeniem zasady ekwiwalentności. Zwracamy jednak uwagę na to, iż
ewentualne naruszenie zasady ekwiwalentności nie skutkuje naruszeniem ustawy Prawo
zamówień publicznych (brak bowiem zasady ekwiwalentności w ustawie Pzp). Zamawiający
nie może się uchylać od wykonania zamówienia tylko dlatego, iż w jego ocenie opis
przedmiotu zamówienia nie jest dla niego korzystny. Jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 roku sygn. akt IV Ca 831/10: „Katalog
przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznaczaże z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić
postępowania. Sposób opisu przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i nie budzi żadnych
wątpliwości. (...) Zamawiający przyznał, że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na
brak odpowiedniej wiedzy (w dacie formułowania SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może
działać na niekorzyść oferentów, a kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów
ustawy Pzp, a nie z uznania Zamawiającego. (...) Jednakże błędne opisanie - z winy
Zamawiającego – przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w
szczególności ort. 29 i 30 Pzp. ” Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, nawet jeśli w
jego ocenie niektóre jej postanowienia są dla niego niekorzystne. Tak przykładowo KIO w
wyroku z dnia 27 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1023/11): „ W niniejszym przypadku Izba
podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy,
której nie uważał dla siebie za korzystną”.
(24) Jak podkreśla się w orzecznictwie 6: „ interpretacji tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 7)
w kontekście kształtowania opisu przedmiotu zamówienia należy dokonywać ostrożnie i z
Sygn. akt KIO 1366/16
poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone przez
zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem
dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający poprzez brak należytej staranności w
formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł zapobiec, mógłby z powołaniem się na
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko unieważnienia umowy pozbawiać wykonawców
możliwości uzyskania zamówienia. Na taką wykładnię wskazuje także przywoływane
orzeczenie Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30 sierpnia 2010 r. IV Ca 831/10,
gdzie wyraźnie podkreślono, iż błędy zamawiającego wynikające z nienależytego
rozpoznania własnych potrzeb i rozeznania na rynku nie mogą obciążać wykonawców. Sąd
wskazał, iż błędne opisanie - z winy zamawiającego - przedmiotu zamówienia - nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 i 30 ustawy Pzp. Wprawdzie
wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym (zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w oparciu o błędne założenia), lecz jednoznacznie wysnuć można z niego
dyrektywę ostrożnego interpretowania podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o
nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia z winy zamawiającego. ”
(25) Dodatkowo podniesiono jeszcze jedną okoliczność. Jeżeli z powodu nadzwyczajnej
zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby dla Zamawiającego połączone z
nadmiernymi trudnościami albo groziłoby Zamawiającemu rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokośćświadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (art. 357zn1 Kodeksu cywilnego). Jak
słusznie podkreśla Prezes UZP, zapadnięcie ewentualnego wyroku sądowego w związku z
wystąpieniem nadzwyczajnej zmiany okoliczności powoduje modyfikację umowy w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, która nie podlega ocenie w świetle przepisu art. 144 ust.
1 ustawy Pzp 7. Nie ma zatem Zamawiający racji, iż art. 144 Pzp stoi na przeszkodzie w
ewentualnym zawarciu umowy z wykonawcą InPost. Zamawiający posiada instrumenty, jak
powyżej wskazany, pozwalające mu na ewentualne zabezpieczenie swoich interesów. W
ocenie InPost nie mamy do czynienia z sytuacją, w której samo istnienie w zawieranej
umowie nieekwiwalentnego obowiązku realizacji minimalnego poziomu usług, przesądza o
nieważności umowy. Takie twierdzenia Zamawiającego nie znajdują podstaw w
obowiązujących przepisach.
(26) Zwrócono uwagę na jeszcze jedną okoliczność związaną z użytym przez
Zamawiającego argumentem „naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń Argumentem
tym Zamawiający sugeruje faktycznie, iż nie można utożsamiać określonego w umowie
zobowiązania do wykorzystania co najmniej 50% wartości umowy, z obowiązkiem realizacji
usług pocztowych o takiej samej wartości. Jedynie w tym przypadku możemy mieć bowiem
do czynienia z brakiem ekwiwalentności świadczeń (obowiązek zapłaty przez
Sygn. akt KIO 1366/16
Zamawiającego wynagrodzenia 50% występowałby także przypadku, gdy wartość
wykonanych usług nie osiągnie tego poziomu wynagrodzenia - zamawiający uiszcza różnicę
w tym zakresie). W opisanym powyżej ujęciu brak ekwiwalentności nie może być
utożsamiany z niemożliwością wykonania świadczenia w rozumieniu art. 3871 kodeksu
cywilnego. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10) wprost
został wyrażony pogląd, iż w ramach wyrażonej w art. 353zn1 Kodeksu cywilnego zasady
swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nieekwiwalentność świadczeń.
Tym samym sam fakt nieekwiwalentność świadczeń nie może przesądzać o nieważności
umowy 8. Zamawiający mógł i powinien był przewidywać konsekwencje własnych zaniechań
w doprowadzeniu do zawarcia umowy na podstawie niniejszego postępowania
przetargowego. To upływ czasu, wywołany bezprawnymi działaniami CUW, doprowadził do
obecnej sytuacji.
(27) Zamawiający przygotował dokumentację przetargową, po czym pomimo istnienia
powyżej omówionych postanowień s.i.w.z. postanowił długotrwale odraczać zawarcie umowy
(18 miesięcy od prawomocnego wyboru oferty najkorzystniejszej). To bezzasadne działania
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której stronom pozostało jedynie około 6
miesięcy na wykonywanie świadczeń. Podnoszenie obecnie braku możliwości wykonania
niekorzystnej dla Zamawiającego umowy stanowi nadużycie praw podmiotowych
zamawiającego. Powołując się na poglądy orzecznictwa, zwracamy uwagę na to, iż 9:
„zgodnie z art. 14 p.z.p., do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. i to wprost, a nie
odpowiednio (por. M. S., uwaga 2 do art. 14p.z.p., op.cit.; A. R., Zamówienia publiczne jako
sprawy cywilne, Zamówienia Publiczne Doradca nr 11/2007, s. 61). Odesłanie to obejmuje
wszystkie czynności faktyczne i prawne podejmowane przez zamawiającego i wykonawców,
(...) zachowanie wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli także z punktu widzenia
określonej w art. 5 k.c. konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego. ” Podjęta obecnie próba
unieważnienia przetargu na skutek przedłużającego się z winy CUW postępowania stanowi
nadużycie jego praw. Centrum nie może być beneficjentem podejmowanych niezgodnie z
ustawą Pzp czynności, nakierowanych na uchylanie się od skutków zakończonego
postępowania przetargowego.
(28) Reasumując, CUW w sposób bezpodstawny unieważnił przedmiotowe postępowanie.
Jest to kolejna próba uchylenia się od skutków przeprowadzonego przetargu. Wykonawca na
marginesie powyższego pragnie ’wyrazić swoją dezaprobatę wobec faktu, iż mamy w
niniejszym postępowaniu do czynienia z konsekwentnym naruszeniem ustawy Prawo
zamówień publicznych przez centralną jednostkę administracji rządowej, która w szczególny
sposób powinna stać na straży przestrzegania obowiązującego porządku prawnego.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 1366/16
W dniu 8 sierpnia 2016 roku odwołujący złożył pismo procesowe w którym przedstawił
dalszą argumentację prawną wniesionego odwołania. W szczególności w piśmie tym
podniósł kwestię świadczenia niemożliwego zwracając uwagę na przedmiot zamówienia,
którym jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym. Zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu wykonawca ma świadczyć usługi
pocztowe a zamawiający ma za nie płacić. Usługi te mają charakter ciągły, powtarzalny a nie
jednorazowy. W tym kontekście odnosząc się do definicji świadczenia niemożliwego art.387
§1 k.c. przy uwzględnieniu obowiązującego maksymalnego okresu świadczenia usługi to jest
do 31.12.2016 roku zdaniem odwołującego nie można akceptować stanowiska
zamawiającego. Stanowisko to wyraża pogląd, że na dzień dzisiejszy brak jest możliwościświadczenia usługi mającej charakter ciągły i powtarzalny oraz regulowanej potrzebami
zamawiającego. Dalsza kwestia, poruszona przez odwołującego to zagadnienie w
kontekście art.144 ustawy Pzp., odnosi się do możliwości zmiany terminu realizacji umowy z
przywołaniem na tę okoliczność poglądów Izby i Prezesa UZP. Reasumując stanowisko
odwołującego sprowadza się do poglądu, że w zaistniałej sytuacji jest możliwa zmiana
terminu realizacji umowy a to stanowi główny powód unieważnienia postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2016 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w którymżądał oddalenia odwołania w całości, ponieważ nie zgadza się z zarzutami i żądaniami
podniesionymi w odwołaniu. Zamawiający podnosi, że postanowienia zawarte w SIWZ co do
zakresu zamówienia jak i terminu wykonania są nie do wykonania. Aktualnie każda z
Jednostek ma zawartą umowę. Założenia przewidywały okres świadczenia usług od półtora
do dwóch lat. Według wyliczeń zamawiającego świadczenia będą mogły być realizowane
maksymalnie przez okres 3-4 miesięcy. Zamawiający powołuje się na opcjonalny charakter
ustalenia wartości realizacji umów to jest na poziomie nie niższym niż 50 % wartości umów.
Przy czym kwoty umów zostaną określone na podstawie środków jakie Jednostki posiadają
na realizację przedmiotu zamówienia. Reasumując zamawiający stwierdza, że jednostki
miały prawo rezygnacji z usług odpowiadających 50% wartości umowy. Niemniej
„Zamawiający ma zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnieniaświadczenia co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie
rozszerzenia zamówienia w zakresie objętym opcją”. Według zamawiającego w związku z
przedłużającym się postępowaniem umowa nie może zostać zrealizowana bez naruszenia
art.140 ust.1 i 3 oraz art.144 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający również kwestionuje możliwość
skorzystania z dyspozycji art.357
k.c.
Bezsprzecznie wskazana umowa ma charakter umowy o świadczenie niemożliwe w myśl
art.387 §1 k.c. Zamawiający wśród szeroko przywołanego orzecznictwa przywołuje: „Zgodnie
Sygn. akt KIO 1366/16
z tezą wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 roku (Sygn. akt VCSK 379/09 ) Przepis
art.387 § 1 KC reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego
przez strony, a nie skutki niemożności zachowania przez te strony terminu spełnieniaświadczenia. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Należy bowiem stwierdzić, że czym
innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia,
a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożnośćświadczenia natury substancjonalnej)”. Skracając wywód zamawiającego stwierdza on, że
zaistniała sytuacja w niniejszym postępowaniu ma charakter niemożności świadczenia
natury substancjonalnej. W związku z powyższym nie zgadza się z zarzutami podnoszonymi
przez odwołującego. Zamawiający wskazuje również na okoliczności jaki wystąpiły po
unieważnieniu postępowania to jest o wspomnianej już powyżej decyzji spółki o zaprzestaniu
działalności świadczenia usług pocztowych od dnia 1 sierpnia 2016 roku. Odnosząc się do
zarzutów naruszenia art.5 KC w zw. z art.14 ustawy Pzp. oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
zamawiający również stwierdza jak do zarzutów pozostałych odwołania, że są one
nieuzasadnione. Po pierwsze nie nastąpiło nadużycie prawa podmiotowego w związku z
unieważnieniem postępowania a po drugie zamawiający się nie uchylał od obowiązku
zawarcia umowy korzystając ze środków ochrony prawnej, z których korzystali zarówno
odwołujący jak i zamawiający. W związku z powyższym zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2016 roku zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych w
obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej.
Jako podstawę prawną unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przedstawiając uzasadnienie podjętej czynności prawnej wskazał na następujące
okoliczności faktyczne i prawne.
„Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zobowiązuje
Sygn. akt KIO 1366/16
Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.”
Podstawę unieważnienia postępowania zamawiający upatruje w przedłużającym się
postępowaniu co uniemożliwia realizację umowy w przewidzianym zakresie i terminie.
Zamawiający wskazuje na ustalony w dokumentach postępowania termin realizacji umowy to
jest od dnia zawarcia do dnia 31.12.2016 roku i przewidziany czas na przygotowanie do
rozpoczęcia wykonywania umowy obejmujący do 30 dni. Ponadto zamawiający zwraca
uwagę na okoliczność zawartych umów przez jednostki i niezbędny czas na rozwiązanie tych
umów wynoszący nawet do 3 miesięcy.
W konsekwencji powyższych okoliczności zamawiający wskazuje, że umowa powinna być
zawarta na okres umożliwiający świadczenie przez okres znacznie dłuższy, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w październiku 2014 roku zaś termin realizacji miał
trwać do dnia 31.12.2016 roku.
Zamawiający dalej wskazuje, że z uwagi na brzmienie umowy oraz znaczne przesunięcie
terminu rozpoczęcia usług, niniejsza umowa nie jest możliwa do wykonania w rozumieniu
art.378 § 1 kodeksu cywilnego.
Zamawiający wskazuje na istotne postanowienia dokumentacji postępowania to jest Sekcja
11.1.5Krotki opis zamówienia lub zakupu. Kolejno SIWZ; Rozdział II. Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania pkt 4 i 5 oraz załącznik nr 5 do SIWZ §3 ust.3 istotne
postanowienia umowy „Zapewnia się minimalny poziom realizacji umowy przez każdą z
Jednostek w wysokości 50 % wartości umowy. Kwoty umów zostaną określone na podstawieśrodków, jakie Jednostki posiadaj na realizację przedmiotu zamówienia”. Dalej zamawiający
cytuje kolejne postanowienia dokumentacji, które określają wielkość(zakres) usług
pocztowych gwarantowanych do realizacji. Reasumując zamawiający stwierdza, że poziom
gwarantowanego przychodu wykonawcy określono na poziomie nie mniejszym niż 50 % tej
kwoty (kwotę jaką zamawiający ujawnił na otwarciu ofert).
Mając powyższe na uwadze zamawiający stwierdza, że możliwe rozpoczęcie wykonania
umowy jest na dzień 1 września 2016r. a w niektórych przypadkach nawet później. W takiej
sytuacji nie jest możliwe utrzymanie zobowiązania zamawiającego na poziomie 50% kwoty
ujawnionej na otwarciu ofert bez naruszenia zasad logiki oraz ekwiwalentności umów.
Dalej w uzasadnieniu zamawiający podnosi zagadnienie niemożności zmiany umowy z
przywołaniem art. 144 ust.1 ustawy Pzp. przesądzając o braku możliwości zmiany i
przywołując postanowienie przepisu o treści ”zakazuje się istotnych zmian postanowień
zawartej umowy”. Konstatując ”W związku z powyższym, przedmiotowa umowa jest
niewątpliwie umową o świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego
, co uzasadniałoby zastosowanie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu.”
Sygn. akt KIO 1366/16
Zamawiający przywołuje orzecznictwo Izby potwierdzające jego koncepcję, że świadczenie
niemożliwe w rozumieniu art. 387 §1 k.c. stanowi podstawę unieważnienia postępowania na
podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dalej zamawiający przywołuje szereg orzecznictwa w tym wyrok Sądu Najwyższego z dnia
22 kwietnia 2010 roku Sygn. akt VCSK 379/09 o niemożności świadczenia w kontekście
natury substancjonalnej. Mimo, że niemożność świadczenia nie odnosi się do substancji
przedmiotu świadczenia tylko do terminu zawarcia umowy zamawiający przypisuje to
orzeczenie jako uprawniające do uznania świadczenia za niemożliwe.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy strony nie kwestionują i uznają go za bezsporny.
Niemniej wynikająca z niego ocena skutków prawnych jest pomiędzy stronami sporna.
W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym nie wystąpiły, przywołane przez
zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, przesłanki do
unieważnienia postępowania wskazane w art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania przyjął przedłużające się
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które to przedłużenie uniemożliwia
jemu realizację zamówienia w zakresie i terminie przewidzianym dla tego zamówienia.
W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a
jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest
zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania
tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy
uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art.144 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazane przez zamawiającego okoliczności wymagane do rozpoczęcia realizacji umów z
poszczególnymi jednostkami takie jak: 30 dni na przygotowanie się organizacyjne oraz takie
jak konieczność rozwiązania dotychczasowych umów przez jednostki są okolicznościami
odnoszący się do czasu (natury czasowej) a nie okolicznościami odnoszącymi się do
Sygn. akt KIO 1366/16
przedmiotu świadczenia (natury rzeczowej). Tylko te drugie okoliczności mogą świadczenie
spowodować niemożliwym do realizacji, ponieważ świadczenie co do jego natury czasowej
zawsze jest możliwe do realizacji, ponieważ ma charakter ciągły chyba, że jednostka
przestanie wysyłać listy a wręcz ulegnie likwidacji.
Wywody zamawiającego na temat uzasadnienia unieważnienia postępowania odnoszą się
do niemożności dotrzymania gwarancji uzyskania wartości z tytułu świadczenia usług do
gwarantowanego poziomu 50 % kwoty podanej na otwarciu przy obostrzeniu czasowym
realizacji usługi (…) „zaś termin realizacji miał trwać od dnia zwarcia umowy do dnia 31
grudnia 2016 roku.”
Na tym tle zamawiający przywołuje art.144 ust.1 ustawy Pzp. cytując, „zakazuje się istotnych
zmian postanowień zawartej umowy” pomijając dalsze brzmienie „w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy”. Pominąwszy ten fragment dalej
wywodzi na temat w jakich okolicznościach przewidział zmiany istotnych postanowień
zawartej umowy.
Obszarem orzekania Izby nie jest badanie zasadności zmiany zawartej umowy, w kontekście
istotnych postanowień umowy co do terminu jej realizacji, w sytuacji gdy taka umowa nie
została zawarta. Natomiast rozważania zamawiającego w tym zakresie mają służyć
wywiedzeniu zasadności podjętej czynności unieważnienia postępowania w związku z
dyspozycją art.387 § 1 kodeksu cywilnego i jego obowiązkiem wynikającym z treści art.93
ust.1 pkt 7 ustawy.
Dalej zamawiający powołuje się na orzecznictwo Izby, które sprowadza dyspozycję art.93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. także do art.387 § 1 KC. W ocenie Izby pogląd taki jest raczej
odosobniony.
Aktualny stan prawny art.146 ust.1 przewiduje unieważnienie umowy w przypadkach
wyczerpująco w nim wymienionych, wśród których nie ma odesłania do odrębnych przepisów
(aktualnie” umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:”– dawniej” „Z zastrzeżeniem
przepisów odrębnych, umowa jest nieważna, jeżeli”).
Z kolei korzystanie z ust.6 art.146 też jest nieuprawnione, ponieważ jest to kompetencja
Prezesa Urzędu, który może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy i to w okoliczności
naruszenia ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania a nie z
powodu niemożliwości świadczenia.
Sygn. akt KIO 1366/16
Poza tym kompetencja Prezesa Urzędu wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy nie
jest zbieżną z kompetencją do unieważniania postępowania z art. 93 ust.1 ustawy.
Nawet gdyby przyjąć koncepcję stosowania, do art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust.1
ustawy, dyspozycji z art. 387 § 1 KC to świadczenie objęte sporem nie ma statusu
niemożliwego. Świadczenie objęte sporem jest możliwe do wykonania bo jest chociażby
podzielne w rozumieniu art.379 § 2 KC a przepis 387 § 1 KC reguluje fizyczną niemożnośćświadczenia a nie formalną. Należy przywołać fragment pisma odpowiedzi na odwołanie
„Zgodnie z tezą wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 roku (Sygn. akt VCSK
379/09). Przepis art.387 § 1 KC reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia
określonego przez strony, a nie skutki niemożności zachowania przez te strony terminu
spełnienia świadczenia. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Należy bowiem stwierdzić, że
czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowieświadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia
(niemożność świadczenia natury substancjonalnej)”. Chociaż w ocenie Izby zamawiający w
sposób niekonsekwentny do cytowanej tezy wyroku SN w jego piśmie na stronach przełom
stron 8 i 9 wywodzi, że zaistniała sytuacja w niniejszym postępowaniu ma charakter
niemożności świadczenia natury substancjonalnej.
W ocenie Izby stosowanie art.387 § 1 k.c. w sytuacji unieważniania postępowania w trybie
art.93 ust.1 pkt 7 jest nieuzasadnione również z uwagi na treść art.14 ust.1 ustawy w
związku przepisem art.146 ust.1 ustawy regulującej zakres okoliczności unieważnienia
umowy gdzie usunięto regulację „z zastrzeżeniem przepisów odrębnych”. Owszem nie
wyklucza się stosowania art.387 § 1 k.c. ale w sytuacji zawartej umowy (umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna) a nie na etapie unieważniania postępowania w trybie
art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie z racji naruszenia przez
zamawiającego art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust.1 i art.387 § 1 k.c. w zw. z art.14
oraz art.7 ust.3 ustawy co ma wpływ na wynik postępowania w związku z jego
unieważnieniem, czym wyczerpuje się treść art.192 ust. 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz
§ 3 pkt 1) w związku z § 5 ust.2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
Sygn. akt KIO 1366/16
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 zł.
jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Wspólnych, Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez InPost
S.A.(dawniej InPost Sp. z o.o.) Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Usług Wspólnych, Warszawa kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz InPost S.A.(dawniej InPost Sp. z
o.o.) Kraków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania
3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
Sygn. akt KIO 1366/16
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….
Członkowie:
………………….
………………….
Sygn. akt KIO 1366/16
Uzasadnienie
Pismem z dnia 25 lipca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Warszawa
odwołujący InPost S.A. (dawnej InPost Sp. z o.o.) Kraków wniósł odwołanie w związku z
prowadzonym postępowaniem przez zamawiającego Centrum Usług Wspólnych, Warszawa.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz.907 z późn. zm. zwana dalej „ustawą Pzp”) złożono
odwołanie wobec czynności podjętych przez Centrum Usług Wspólnych działającym w
imieniu własnym oraz jednostek wymienionych w dokumentacji postępowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych w
obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej.
PRZEDSTAWIONO ZARZUTY WRAZ Z KWESTIONOWANYMI CZYNNOŚCIAMI
naruszenia:
•
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
•
art. 387 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne
przyjęcie, iż ewentualnie zawarta z InPost umowa byłaby umową o świadczenie niemożliwe,
co uniemożliwia zawarcie umowy z wykonawcą InPost;
•
art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp poprzez nadużycie swojego prawa
podmiotowego przy podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia;
•
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez działanie w celu obejścia przepisów ustawy Pzp
polegające na uchylaniu się od obowiązku zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
podejmowanie czynności przedłużających postępowanie przetargowe w sposób nie
znajdujący uzasadnienia faktycznego i prawnego;
i tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób godzący w zasadę zachowania uczciwej konkurencji.ŻĄDANIE CO DO SPOSOBU ROZSTRZYGNIĘCIA ODWOŁANIA:
o uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności obejmującej unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
OGŁOSZENIE O ZAMÓWIENIU.
W dniu 15 października 2014 roku zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (pod numerem 2014/S 198-349989) ogłoszenie Centrum Usług Wspólnych
działającym w imieniu własnym oraz jednostek wymienionych w dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 1366/16
na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek
Administracji Państwowej.
LEGITYMACJA CZYNNA DO WNIESIENIA ODWOŁANIA.
Odwołującemu powołuje się na legitymację do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Zatem wadliwe unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z bezzasadnym wezwaniem do złożenia uzupełnień i
wyjaśnień godzi w uzasadnione interesy
oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości zawarcia umowy oraz
realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy podkreślić, iż umowa w sprawie zamówienia
ma być zawarta na okres do dnia 31 grudnia 2016 roku. Zatem pozorowanie czynności
celem przedłużenia postępowania szkodzi interesom InPost zmniejszając zakres
udzielanego faktycznie zamówienia.
TERMIN NA WNIESIENIE ODWOŁANIA.
W dniu 14 lipca br. Odwołujący otrzymał pisemną informację o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym niniejsze odwołanie zostało złożone z zachowaniem
10- dniowego terminu, o jakim mowa w treści art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.
UZASADNIENIE
Zagadnienie wstępne.
(1)
Przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego jest świadczenie usług
pocztowych dla administracji rządowej oraz jednostek prokuratury (sumarycznie około 300
jednostek organizacyjnych) przez okres dwóch lat (2015 - 2016). Wartość przedmiotu
zamówienia przekraczała kwotę 40 mln zł.
(2)
W pierwszej kolejności InPost zwraca uwagę Izby na konsekwentnie podejmowane
przez Centrum Usług Wspólnych próby uchylenia się od obowiązku zawarcia umowy z
wykonawcą, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę najkorzystniejszą. Wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany przez Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2014 roku.
Uwzględniając treść art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego
mogła zostać zawarta z dniem wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia z
dnia 16 stycznia 2015 roku kończącego postępowanie odwoławcze w sprawie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez InPost. Miało i ma to o tyle znaczenie, iż w niniejszym
postępowaniu oznaczono kalendarzowy termin na zakończenie wykonywania świadczeń
objętych przedmiotem zamówienia (31 grudnia 2016 roku). Zatem każde przedłużanie
postępowania o udzielenie zamówienia skutkuje dla wykonawcy realnymi stratami z tytułu
Sygn. akt KIO 1366/16
utraconego wynagrodzenia. Krótszy bowiem okres wykonywania umowy oznacza niższe
wynagrodzenie.
(3) W ramach niniejszego postępowania przetargowego ośmiokrotnie zapadały korzystne dla
InPost orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych potwierdzające
prawidłowość wyboru naszej oferty. W tym dwukrotnie orzeczenia KIO po wniesieniu
odwołań przez wykonawcę Poczta Polska S.A. na wybór oferty najkorzystniejszej (sygn. KIO
2748/14 oraz KIO 2498/14), a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ze skargi na
wyrok KIO (XXIII Ga 285/15). InPost umowy, podejmując w naszej ocenie szereg
sprzecznych z ustawą czynności mających zniweczyć skutki przeprowadzonego przetargu.
Zamawiający konsekwentnie od około 18 miesięcy uchyla się od zawarcia umowy.
(5)
W tym zakresie zwracamy w szczególności uwagę na następujące okoliczności.
Zgodne z treścią art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, po wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający może domagać się od wykonawcy dokonania formalności niezbędnych do
zawarcia umowy. InPost spełnił w tym zakresie wszelkie wymagania opisane w s.i.w.z.
Wbrew jednak przepisom ustawy Pzp Zamawiający przez okres ponad czterech miesięcy
podejmował szereg czynności nieprzewidzianych w dokumentacji postępowania,
uniemożliwiających zawarcie umowy, takich przykładowo jak:
•
wezwanie do umożliwienia przeprowadzenia wizytacji placówek nadawczych
wykonawcy (wizytacja trwająca kilka tygodni nie wykazała uchybień po stronie wykonawcy);
•
wezwanie do potwierdzenia, iż wykonawca dysponuje na dzień zawarcia umowy tymi
samymi placówkami, co wskazywane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w dniu składania oferty (wbrew dokumentacji przetargowej oraz przepisom
właściwym dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu);
•
wezwanie do wyjaśnień w sprawie nieprawomocnej decyzji Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej z dnia 19 marca 2015 roku (znak DPR. WKP.7221.1.2015/10)
dotyczącej kontroli działalności prowadzanej przez wykonawcę w pierwszym kwartale 2014
roku.
Po wyjaśnieniu wszelkich wątpliwości formułowanych przez Zamawiającego, w dniu 15 maja
2015 roku odwołującego poinformowano o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia. Przy czym zgodnie z treścią przekazanego nam pisma, dowód potwierdzający
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania stanowił informację niejawną w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych
(Dz. U. 182, poz. 1228). Tym samym poza przekazaniem informacji na temat podstawy
prawnej unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp), Zamawiający odstąpił od
przekazania uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji. Wykonawca nie poznał przyczyn
unieważnienia postępowania, zostały one ujawnione wykonawcy dopiero w trakcie
postępowania odwoławczego przed KIO.
Sygn. akt KIO 1366/16
(6)
Nam marginesie powyższego, nie chcąc ujawniać rzekomej informacji niejawnej
możemy jednie stwierdzić, iż w naszej ocenie przywołane okoliczności miały charakter
pozorny. Nie uzasadniały w żaden sposób podjętej próby unieważnienia przetargu. Co
ważne, w tym samym czasie zamawiający w imieniu których działał CUW udzielali (w istotnej
mierze z pominięciem procedur przetargowych) zamówienia na usługi pocztowe Poczcie
Polskiej S.A.
(7)
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 22 czerwca 2015 r. roku (sygn. KIO
1089/15) uwzględniła odwołanie wniesione przez InPost i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak podkreśliła Izba: „sporządzenie
uzasadnienia podstawy faktycznej przez odwołanie się do nieskonkretyzowanego
dokumentu zawierającego informacje niejawną może stwarzać niebezpieczny precedens
dający zamawiającemu nadmierną swobodę postępowania przy unieważnianiu odwołań. ”
Izba również uznała, że Zamawiający podejmując w dniu 15 maja 2015 r. decyzję o
unieważnieniu postępowania nie był w stanie udowodnić kumulatywnego zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w konsekwencji doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt 6 ustawy.
(8)
CUW nie zastosował się do wyroku oraz wniósł skargę na orzeczenie Izby do sądu
okręgowego. Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 29 października 2015 r. wydał wyrok
(sygn. akt XXIII Ga 1175/15) uznając, iż w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki do
unieważnienia postępowania przetargowego, ani do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
(9)
W dniu 26 stycznia 2016 r. Zamawiający wniósł skargę o wznowienie postępowania z
powodu nieważności z wnioskiem o wstrzymanie wykonania prawomocnego wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2015 r. Skarga o wznowienie
postępowania została rozpoznania na rozprawie w dniu 23 marca 2016 roku. Sąd Okręgowy
uznał, że zachodziły podstawy do wznowienia postępowania (Zamawiający nie został w
sposób prawidłowy powiadomiony o terminie rozprawy). Jednocześnie w dniu 23 marca
2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę o wznowienie postępowania w całości
wskazując, że rozstrzygnięcie Sądu odpowiadałoby w pełni rozstrzygnięciu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2015 roku. Zamawiający przy tym odmówił
zawarcia z InPost umowy do czasu zapoznania się z uzasadnieniem wyroku.
(10) W dniu 25 maja br. Zamawiający wykonuje czynność nakazaną przez KIO wyrokiem z
dnia 22 czerwca 2015 roku i unieważnia zarówno samo unieważnienie postępowania
przetargowego, jak i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednak w kolejnej
czynności Zamawiający po raz kolejny unieważnia wybór oferty najkorzystniejszej złożonej
przez InPost oraz wzywa nas ponownie do złożenia wyjaśnień w sprawie wykazu placówek,
Sygn. akt KIO 1366/16
jakimi dysponowaliśmy w dacie złożenie oferty, to jest w dniu 14 listopada 2014 roku (!).
Zamawiający przywołując art. 26 ust. 4 Pzp wezwał InPost do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych wraz z ofertą dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania
warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym tj. wykazu
zaplecza organizacyjno- technicznego wykonawcy. Zaś w przypadku stwierdzenia przez
InPost braku aktualności wykazu placówek zostaliśmy zobowiązani do złożenia na podstawie
art. 26 ust. 3 uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
(11) InPost pismem z dnia 2 czerwca br. zakwestionował dopuszczalność unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 966/16). W ocenie InPost działania Zamawiającego miały charakter pozorny, nie
zachodziły jakiekolwiek przesłanki do ponownego badania i oceny złożonej przez nas oferty.
Pismem z dnia 21 czerwca br. CUW uwzględnia odwołanie zobowiązując się do
unieważnienia czynności unieważniającej wybór oferty najkorzystniejszej wraz z
unieważnieniem wezwania nas do uzupełnienia lub też ponownego złożenia wykazu
posiadanych placówek. Czynność ta została przez Zamawiającego wykonana w dniu 23
czerwca br. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone.
(12) Następnie CUW pismem z dnia 14 lipca br. informuje InPost o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia. Zasadnicza argumentacja Zamawiającego
sprowadza się do stwierdzenia, iż przedmiotowa umowa może być w ocenie Zamawiającego
wykonywana przez okres maksymalnie trzech, czterech miesięcy. Zatem w ocenie CUW
skoro zgodnie z s.i.w.z. jednostki zamawiające są zobowiązane do zapewnienia wykonawcy
przychodu z umowy nie mniejszego niż 50% wartości umowy, to tym samym nie jest już
możliwym - ze względu na upływ czasu - zawarcie ważnej umowy. InPost z taką
argumentacją się nie zgadza.
(13) W naszej ocenie kwestionowana niniejszym odwołaniem czynność podjęta w dniu 14
lipca stanowi kolejną próbę obejścia przepisów ustawy Pzp poprzez uchylenie się od
skutków rozstrzygniętego postępowania przetargowego. Zamawiający wadliwie zastosował
podstawę prawną unieważnienia postępowania nie dostrzegając, iż w niniejszym przetargu
nadal może zostać zawarta ważna umowa. Mamy w naszej ocenie do czynienia po raz
kolejny z rażącym przekroczeniem przez Dyrektora Centrum Usług Wspólnych uprawnień
przysługujących mu na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym uchylenie
bezprawnej czynności Zamawiającego jest w pełni uzasadnione.
(14) Zamawiający - co raz jeszcze podkreśla odwołujący - pozorowali zamiar zawarcia
umowy, w tym samym czasie udzielając zamówień na usługi pocztowe na okres
wyczerpujący zakres niniejszego zamówienia (przykładowo Ministerstwo Finansów udzieliło
31 marca br. zamówienia Poczcie Polskiej S.A. na okres 9 miesięcy, to jest do 31 grudnia
2016 roku1. Podobnie Ministerstwo Cyfryzacji udzieliło 16 maja br. zamówienia na okres 24
Sygn. akt KIO 1366/16
miesięcy2.) Warto dodać, iż udzielane Poczcie Polskiej S.A. jednostkowe zamówienia
przewidują wykonanie zamówienia za ceny znacząco przewyższające cenę zaoferowaną
przez InPost.
(15) Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów chcielibyśmy wskazać na
omówione poniżej okoliczności.
Zarzut wadliwego unieważnienia postępowania.
(16) Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca br. w pierwszej kolejności wskazuje, iż „ze
względu na przedłużające się postępowanie przedmiotowa umowa będzie świadczona przez
wykonawcę zaledwie przez okres maksymalnie trzech, czterech miesięcy, podczas gdy
pierwotnie Zamawiający przewidywał znaczenie dłuższy okres świadczenia usług”.
Okoliczność ta związana jest z terminem zakończenia zamówienia (31 grudnia 2016 roku),
jak i poczynionymi przez Zamawiającego ustaleniami na temat terminów zakończenia umów
wiążących obecnie jednostki organizacyjne zamawiających. Wykonawcy nie przedstawiono
jednak w tym zakresie żadnych dowodów.
(17) Następnie CUW odwołuje się do postanowień dokumentacji przetargowej
gwarantujących wykonawcy minimalny poziom realizacji umowy.
•
Zapewnia się minimalny poziom realizacji umowy przez każdą z Jednostek w
wysokości 50 % wartości umowy. Kwoty umów zostaną określone na podstawie środków,
jakie Jednostki posiadają na realizację przedmiotu zamówienia, (punkt II. 1.5 ogłoszenia oraz
rozdział II punkty 4-5 s.i.w.z.);
•
Jednostka nie jest zobowiązana do nadawania wszystkich rodzajów przesyłek i
skorzystania z wszystkich rodzajów usług wskazanych w tym załączniku 3, jednak
zobowiązana jest wykorzystać co najmniej 50% wartości umowy, o której mowa w §4 ust. 1
umowy.
Kwoty, jakie jednostki posiadają na realizację umów odnosiły się do prognozowanej przez
daną jednostkę liczby usług pocztowych, z uwzględnieniem czasu trwania zamówienia
indywidualnie określonego dla każdej z jednostek (w załączniku nr 6 podano odrębnie w
odniesieniu do każdej jednostki informację na temat terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia). Zgodnie z treścią §2 pkt. 2 wzorca umowy świadczenie usług pocztowych
następować miało nie wcześniej niż z po wygaśnięciu zaciągniętych przez daną jednostkę
zobowiązań, zgodnie z terminami określonymi w załączniku nr 6 do s.i.w.z.
(18) Należy podkreślić, iż omówiony powyżej gwarantowany minimalny poziom realizacji
umowy miał istotne znaczenie dla samego postępowania o udzielenie zamówienia. To na
jego podstawie wykonawcy określali poziom oferowanych cen,
uwzględniając skalę udzielanego zamówienia. Poziom deklarowanego wolumenu wpływał na
wysokość ceny.
Sygn. akt KIO 1366/16
(19) CU W uwzględniając powyższe postanowienia podnosi obecnie, iż kwota jaka
powinna być ujmowana w §4 ust. 1 umowy to kwota wskazana CUW przez daną jednostkę,
aktualna na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Sumaryczna wartość
tych kwot stanowiła zgodnie z deklaracjami CUW podstawę do ustalenia wartości przedmiotu
zamówienia oraz jednocześnie podstawę do ustalenia kwoty, jaką zamawiający ujawnił przed
otwarciem ofert. Tym samym w ocenie CUW nie jest obecnie możliwym zawarcie umowy
gwarantującej wykonawcy przychód nie mniejszy niż 50% wartości kwoty ujawnionej na
otwarciu ofert, bez naruszania podstawowych zasad logiki oraz naruszania zasady
ekwiwalentności umów.
(20) Pomijając pewną niejednoznaczność dokumentacji przetargowej, zwrócono uwagę na
następującą okoliczność. Przy czym jak podkreśla się w piśmiennictwie, przepis odnosi się
zarówno do przyczyn unieważnienia związanych z enumeratywnie wymienionymi w ustawie
wadami postępowania (art. 146 ust. 1 Pzp), jak i dotyczy (ogólnie ujętej) sytuacji dokonania
przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu Pzp, które mogło mieć wpływ na
wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp) 4. Jak słusznie przy tym podkreśla Krajowa Izba
Odwoławcza 5: „unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Należy mieć
bowiem na uwadze, że celem postępowania jest - zgodnie z art. 2 pkt 7a p.z.p. - wyłonienie
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają
wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności
faktycznych, jak i prawnych spoczywa na zamawiającym.”
(21) W przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek wymienionych w ust. 1
art. 146 Pzp. Zatem mielibyśmy do czynienia z koniecznością unieważnienia postępowania
jedynie w przypadku wystąpienia kumulatywnie okoliczności wymienionych w treści art. 146
ust. 6 ustawy Pzp. Należy przy tym tytułem wstępu powtórzyć za Izbą, iż: „choć przepis art.
146 ust. 6 ustawy zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego
przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie
nieprawidłowości Zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień
publicznych. (...) Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o
udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym
przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli
generalnej przepisu ort. 146 ust. 6, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie
postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich
postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
Sygn. akt KIO 1366/16
wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już
po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. ”
(22) Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu:
•
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy,
•
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający zdaje się dowodzić, iż taką czynnością niezgodną z Pzp, mającą lub mogącą
mieć wpływ na wynik postępowania miałoby być zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia
minimalnego gwarantowanego poziomu realizacji umowy (50% wartości umowy). W ocenie
InPost nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego.
(23) Po pierwsze, CUW nie próbował nawet wykazać, jak w jego ocenie przywołane
powyżej postanowienie s.i.w.z. miałoby wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający pominął całkowicie faktyczne odniesienie się do przesłanek zastosowania art.
146 ust. 6 Pzp. CUW wskazuje zarazem, iż realizacja umowy skutkować będzie w
szczególności naruszeniem zasady ekwiwalentności. Zwracamy jednak uwagę na to, iż
ewentualne naruszenie zasady ekwiwalentności nie skutkuje naruszeniem ustawy Prawo
zamówień publicznych (brak bowiem zasady ekwiwalentności w ustawie Pzp). Zamawiający
nie może się uchylać od wykonania zamówienia tylko dlatego, iż w jego ocenie opis
przedmiotu zamówienia nie jest dla niego korzystny. Jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 roku sygn. akt IV Ca 831/10: „Katalog
przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznaczaże z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić
postępowania. Sposób opisu przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i nie budzi żadnych
wątpliwości. (...) Zamawiający przyznał, że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na
brak odpowiedniej wiedzy (w dacie formułowania SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może
działać na niekorzyść oferentów, a kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów
ustawy Pzp, a nie z uznania Zamawiającego. (...) Jednakże błędne opisanie - z winy
Zamawiającego – przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w
szczególności ort. 29 i 30 Pzp. ” Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, nawet jeśli w
jego ocenie niektóre jej postanowienia są dla niego niekorzystne. Tak przykładowo KIO w
wyroku z dnia 27 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1023/11): „ W niniejszym przypadku Izba
podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy,
której nie uważał dla siebie za korzystną”.
(24) Jak podkreśla się w orzecznictwie 6: „ interpretacji tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 7)
w kontekście kształtowania opisu przedmiotu zamówienia należy dokonywać ostrożnie i z
Sygn. akt KIO 1366/16
poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone przez
zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem
dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający poprzez brak należytej staranności w
formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł zapobiec, mógłby z powołaniem się na
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko unieważnienia umowy pozbawiać wykonawców
możliwości uzyskania zamówienia. Na taką wykładnię wskazuje także przywoływane
orzeczenie Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30 sierpnia 2010 r. IV Ca 831/10,
gdzie wyraźnie podkreślono, iż błędy zamawiającego wynikające z nienależytego
rozpoznania własnych potrzeb i rozeznania na rynku nie mogą obciążać wykonawców. Sąd
wskazał, iż błędne opisanie - z winy zamawiającego - przedmiotu zamówienia - nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 i 30 ustawy Pzp. Wprawdzie
wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym (zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w oparciu o błędne założenia), lecz jednoznacznie wysnuć można z niego
dyrektywę ostrożnego interpretowania podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o
nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia z winy zamawiającego. ”
(25) Dodatkowo podniesiono jeszcze jedną okoliczność. Jeżeli z powodu nadzwyczajnej
zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby dla Zamawiającego połączone z
nadmiernymi trudnościami albo groziłoby Zamawiającemu rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z
zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokośćświadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (art. 357zn1 Kodeksu cywilnego). Jak
słusznie podkreśla Prezes UZP, zapadnięcie ewentualnego wyroku sądowego w związku z
wystąpieniem nadzwyczajnej zmiany okoliczności powoduje modyfikację umowy w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, która nie podlega ocenie w świetle przepisu art. 144 ust.
1 ustawy Pzp 7. Nie ma zatem Zamawiający racji, iż art. 144 Pzp stoi na przeszkodzie w
ewentualnym zawarciu umowy z wykonawcą InPost. Zamawiający posiada instrumenty, jak
powyżej wskazany, pozwalające mu na ewentualne zabezpieczenie swoich interesów. W
ocenie InPost nie mamy do czynienia z sytuacją, w której samo istnienie w zawieranej
umowie nieekwiwalentnego obowiązku realizacji minimalnego poziomu usług, przesądza o
nieważności umowy. Takie twierdzenia Zamawiającego nie znajdują podstaw w
obowiązujących przepisach.
(26) Zwrócono uwagę na jeszcze jedną okoliczność związaną z użytym przez
Zamawiającego argumentem „naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń Argumentem
tym Zamawiający sugeruje faktycznie, iż nie można utożsamiać określonego w umowie
zobowiązania do wykorzystania co najmniej 50% wartości umowy, z obowiązkiem realizacji
usług pocztowych o takiej samej wartości. Jedynie w tym przypadku możemy mieć bowiem
do czynienia z brakiem ekwiwalentności świadczeń (obowiązek zapłaty przez
Sygn. akt KIO 1366/16
Zamawiającego wynagrodzenia 50% występowałby także przypadku, gdy wartość
wykonanych usług nie osiągnie tego poziomu wynagrodzenia - zamawiający uiszcza różnicę
w tym zakresie). W opisanym powyżej ujęciu brak ekwiwalentności nie może być
utożsamiany z niemożliwością wykonania świadczenia w rozumieniu art. 3871 kodeksu
cywilnego. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10) wprost
został wyrażony pogląd, iż w ramach wyrażonej w art. 353zn1 Kodeksu cywilnego zasady
swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nieekwiwalentność świadczeń.
Tym samym sam fakt nieekwiwalentność świadczeń nie może przesądzać o nieważności
umowy 8. Zamawiający mógł i powinien był przewidywać konsekwencje własnych zaniechań
w doprowadzeniu do zawarcia umowy na podstawie niniejszego postępowania
przetargowego. To upływ czasu, wywołany bezprawnymi działaniami CUW, doprowadził do
obecnej sytuacji.
(27) Zamawiający przygotował dokumentację przetargową, po czym pomimo istnienia
powyżej omówionych postanowień s.i.w.z. postanowił długotrwale odraczać zawarcie umowy
(18 miesięcy od prawomocnego wyboru oferty najkorzystniejszej). To bezzasadne działania
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której stronom pozostało jedynie około 6
miesięcy na wykonywanie świadczeń. Podnoszenie obecnie braku możliwości wykonania
niekorzystnej dla Zamawiającego umowy stanowi nadużycie praw podmiotowych
zamawiającego. Powołując się na poglądy orzecznictwa, zwracamy uwagę na to, iż 9:
„zgodnie z art. 14 p.z.p., do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. i to wprost, a nie
odpowiednio (por. M. S., uwaga 2 do art. 14p.z.p., op.cit.; A. R., Zamówienia publiczne jako
sprawy cywilne, Zamówienia Publiczne Doradca nr 11/2007, s. 61). Odesłanie to obejmuje
wszystkie czynności faktyczne i prawne podejmowane przez zamawiającego i wykonawców,
(...) zachowanie wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli także z punktu widzenia
określonej w art. 5 k.c. konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego. ” Podjęta obecnie próba
unieważnienia przetargu na skutek przedłużającego się z winy CUW postępowania stanowi
nadużycie jego praw. Centrum nie może być beneficjentem podejmowanych niezgodnie z
ustawą Pzp czynności, nakierowanych na uchylanie się od skutków zakończonego
postępowania przetargowego.
(28) Reasumując, CUW w sposób bezpodstawny unieważnił przedmiotowe postępowanie.
Jest to kolejna próba uchylenia się od skutków przeprowadzonego przetargu. Wykonawca na
marginesie powyższego pragnie ’wyrazić swoją dezaprobatę wobec faktu, iż mamy w
niniejszym postępowaniu do czynienia z konsekwentnym naruszeniem ustawy Prawo
zamówień publicznych przez centralną jednostkę administracji rządowej, która w szczególny
sposób powinna stać na straży przestrzegania obowiązującego porządku prawnego.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 1366/16
W dniu 8 sierpnia 2016 roku odwołujący złożył pismo procesowe w którym przedstawił
dalszą argumentację prawną wniesionego odwołania. W szczególności w piśmie tym
podniósł kwestię świadczenia niemożliwego zwracając uwagę na przedmiot zamówienia,
którym jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym. Zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu wykonawca ma świadczyć usługi
pocztowe a zamawiający ma za nie płacić. Usługi te mają charakter ciągły, powtarzalny a nie
jednorazowy. W tym kontekście odnosząc się do definicji świadczenia niemożliwego art.387
§1 k.c. przy uwzględnieniu obowiązującego maksymalnego okresu świadczenia usługi to jest
do 31.12.2016 roku zdaniem odwołującego nie można akceptować stanowiska
zamawiającego. Stanowisko to wyraża pogląd, że na dzień dzisiejszy brak jest możliwościświadczenia usługi mającej charakter ciągły i powtarzalny oraz regulowanej potrzebami
zamawiającego. Dalsza kwestia, poruszona przez odwołującego to zagadnienie w
kontekście art.144 ustawy Pzp., odnosi się do możliwości zmiany terminu realizacji umowy z
przywołaniem na tę okoliczność poglądów Izby i Prezesa UZP. Reasumując stanowisko
odwołującego sprowadza się do poglądu, że w zaistniałej sytuacji jest możliwa zmiana
terminu realizacji umowy a to stanowi główny powód unieważnienia postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2016 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w którymżądał oddalenia odwołania w całości, ponieważ nie zgadza się z zarzutami i żądaniami
podniesionymi w odwołaniu. Zamawiający podnosi, że postanowienia zawarte w SIWZ co do
zakresu zamówienia jak i terminu wykonania są nie do wykonania. Aktualnie każda z
Jednostek ma zawartą umowę. Założenia przewidywały okres świadczenia usług od półtora
do dwóch lat. Według wyliczeń zamawiającego świadczenia będą mogły być realizowane
maksymalnie przez okres 3-4 miesięcy. Zamawiający powołuje się na opcjonalny charakter
ustalenia wartości realizacji umów to jest na poziomie nie niższym niż 50 % wartości umów.
Przy czym kwoty umów zostaną określone na podstawie środków jakie Jednostki posiadają
na realizację przedmiotu zamówienia. Reasumując zamawiający stwierdza, że jednostki
miały prawo rezygnacji z usług odpowiadających 50% wartości umowy. Niemniej
„Zamawiający ma zatem wynikający z umowy o zamówienie publiczne obowiązek spełnieniaświadczenia co do minimalnego zakresu określonego w umowie z wykonawcą i uprawnienie
rozszerzenia zamówienia w zakresie objętym opcją”. Według zamawiającego w związku z
przedłużającym się postępowaniem umowa nie może zostać zrealizowana bez naruszenia
art.140 ust.1 i 3 oraz art.144 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający również kwestionuje możliwość
skorzystania z dyspozycji art.357
k.c.
Bezsprzecznie wskazana umowa ma charakter umowy o świadczenie niemożliwe w myśl
art.387 §1 k.c. Zamawiający wśród szeroko przywołanego orzecznictwa przywołuje: „Zgodnie
Sygn. akt KIO 1366/16
z tezą wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 roku (Sygn. akt VCSK 379/09 ) Przepis
art.387 § 1 KC reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego
przez strony, a nie skutki niemożności zachowania przez te strony terminu spełnieniaświadczenia. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Należy bowiem stwierdzić, że czym
innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia,
a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożnośćświadczenia natury substancjonalnej)”. Skracając wywód zamawiającego stwierdza on, że
zaistniała sytuacja w niniejszym postępowaniu ma charakter niemożności świadczenia
natury substancjonalnej. W związku z powyższym nie zgadza się z zarzutami podnoszonymi
przez odwołującego. Zamawiający wskazuje również na okoliczności jaki wystąpiły po
unieważnieniu postępowania to jest o wspomnianej już powyżej decyzji spółki o zaprzestaniu
działalności świadczenia usług pocztowych od dnia 1 sierpnia 2016 roku. Odnosząc się do
zarzutów naruszenia art.5 KC w zw. z art.14 ustawy Pzp. oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
zamawiający również stwierdza jak do zarzutów pozostałych odwołania, że są one
nieuzasadnione. Po pierwsze nie nastąpiło nadużycie prawa podmiotowego w związku z
unieważnieniem postępowania a po drugie zamawiający się nie uchylał od obowiązku
zawarcia umowy korzystając ze środków ochrony prawnej, z których korzystali zarówno
odwołujący jak i zamawiający. W związku z powyższym zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2016 roku zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych w
obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej.
Jako podstawę prawną unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przedstawiając uzasadnienie podjętej czynności prawnej wskazał na następujące
okoliczności faktyczne i prawne.
„Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zobowiązuje
Sygn. akt KIO 1366/16
Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.”
Podstawę unieważnienia postępowania zamawiający upatruje w przedłużającym się
postępowaniu co uniemożliwia realizację umowy w przewidzianym zakresie i terminie.
Zamawiający wskazuje na ustalony w dokumentach postępowania termin realizacji umowy to
jest od dnia zawarcia do dnia 31.12.2016 roku i przewidziany czas na przygotowanie do
rozpoczęcia wykonywania umowy obejmujący do 30 dni. Ponadto zamawiający zwraca
uwagę na okoliczność zawartych umów przez jednostki i niezbędny czas na rozwiązanie tych
umów wynoszący nawet do 3 miesięcy.
W konsekwencji powyższych okoliczności zamawiający wskazuje, że umowa powinna być
zawarta na okres umożliwiający świadczenie przez okres znacznie dłuższy, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w październiku 2014 roku zaś termin realizacji miał
trwać do dnia 31.12.2016 roku.
Zamawiający dalej wskazuje, że z uwagi na brzmienie umowy oraz znaczne przesunięcie
terminu rozpoczęcia usług, niniejsza umowa nie jest możliwa do wykonania w rozumieniu
art.378 § 1 kodeksu cywilnego.
Zamawiający wskazuje na istotne postanowienia dokumentacji postępowania to jest Sekcja
11.1.5Krotki opis zamówienia lub zakupu. Kolejno SIWZ; Rozdział II. Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania pkt 4 i 5 oraz załącznik nr 5 do SIWZ §3 ust.3 istotne
postanowienia umowy „Zapewnia się minimalny poziom realizacji umowy przez każdą z
Jednostek w wysokości 50 % wartości umowy. Kwoty umów zostaną określone na podstawieśrodków, jakie Jednostki posiadaj na realizację przedmiotu zamówienia”. Dalej zamawiający
cytuje kolejne postanowienia dokumentacji, które określają wielkość(zakres) usług
pocztowych gwarantowanych do realizacji. Reasumując zamawiający stwierdza, że poziom
gwarantowanego przychodu wykonawcy określono na poziomie nie mniejszym niż 50 % tej
kwoty (kwotę jaką zamawiający ujawnił na otwarciu ofert).
Mając powyższe na uwadze zamawiający stwierdza, że możliwe rozpoczęcie wykonania
umowy jest na dzień 1 września 2016r. a w niektórych przypadkach nawet później. W takiej
sytuacji nie jest możliwe utrzymanie zobowiązania zamawiającego na poziomie 50% kwoty
ujawnionej na otwarciu ofert bez naruszenia zasad logiki oraz ekwiwalentności umów.
Dalej w uzasadnieniu zamawiający podnosi zagadnienie niemożności zmiany umowy z
przywołaniem art. 144 ust.1 ustawy Pzp. przesądzając o braku możliwości zmiany i
przywołując postanowienie przepisu o treści ”zakazuje się istotnych zmian postanowień
zawartej umowy”. Konstatując ”W związku z powyższym, przedmiotowa umowa jest
niewątpliwie umową o świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego
, co uzasadniałoby zastosowanie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu.”
Sygn. akt KIO 1366/16
Zamawiający przywołuje orzecznictwo Izby potwierdzające jego koncepcję, że świadczenie
niemożliwe w rozumieniu art. 387 §1 k.c. stanowi podstawę unieważnienia postępowania na
podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dalej zamawiający przywołuje szereg orzecznictwa w tym wyrok Sądu Najwyższego z dnia
22 kwietnia 2010 roku Sygn. akt VCSK 379/09 o niemożności świadczenia w kontekście
natury substancjonalnej. Mimo, że niemożność świadczenia nie odnosi się do substancji
przedmiotu świadczenia tylko do terminu zawarcia umowy zamawiający przypisuje to
orzeczenie jako uprawniające do uznania świadczenia za niemożliwe.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy strony nie kwestionują i uznają go za bezsporny.
Niemniej wynikająca z niego ocena skutków prawnych jest pomiędzy stronami sporna.
W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym nie wystąpiły, przywołane przez
zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, przesłanki do
unieważnienia postępowania wskazane w art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania przyjął przedłużające się
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które to przedłużenie uniemożliwia
jemu realizację zamówienia w zakresie i terminie przewidzianym dla tego zamówienia.
W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a
jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest
zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania
tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy
uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art.144 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazane przez zamawiającego okoliczności wymagane do rozpoczęcia realizacji umów z
poszczególnymi jednostkami takie jak: 30 dni na przygotowanie się organizacyjne oraz takie
jak konieczność rozwiązania dotychczasowych umów przez jednostki są okolicznościami
odnoszący się do czasu (natury czasowej) a nie okolicznościami odnoszącymi się do
Sygn. akt KIO 1366/16
przedmiotu świadczenia (natury rzeczowej). Tylko te drugie okoliczności mogą świadczenie
spowodować niemożliwym do realizacji, ponieważ świadczenie co do jego natury czasowej
zawsze jest możliwe do realizacji, ponieważ ma charakter ciągły chyba, że jednostka
przestanie wysyłać listy a wręcz ulegnie likwidacji.
Wywody zamawiającego na temat uzasadnienia unieważnienia postępowania odnoszą się
do niemożności dotrzymania gwarancji uzyskania wartości z tytułu świadczenia usług do
gwarantowanego poziomu 50 % kwoty podanej na otwarciu przy obostrzeniu czasowym
realizacji usługi (…) „zaś termin realizacji miał trwać od dnia zwarcia umowy do dnia 31
grudnia 2016 roku.”
Na tym tle zamawiający przywołuje art.144 ust.1 ustawy Pzp. cytując, „zakazuje się istotnych
zmian postanowień zawartej umowy” pomijając dalsze brzmienie „w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy”. Pominąwszy ten fragment dalej
wywodzi na temat w jakich okolicznościach przewidział zmiany istotnych postanowień
zawartej umowy.
Obszarem orzekania Izby nie jest badanie zasadności zmiany zawartej umowy, w kontekście
istotnych postanowień umowy co do terminu jej realizacji, w sytuacji gdy taka umowa nie
została zawarta. Natomiast rozważania zamawiającego w tym zakresie mają służyć
wywiedzeniu zasadności podjętej czynności unieważnienia postępowania w związku z
dyspozycją art.387 § 1 kodeksu cywilnego i jego obowiązkiem wynikającym z treści art.93
ust.1 pkt 7 ustawy.
Dalej zamawiający powołuje się na orzecznictwo Izby, które sprowadza dyspozycję art.93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. także do art.387 § 1 KC. W ocenie Izby pogląd taki jest raczej
odosobniony.
Aktualny stan prawny art.146 ust.1 przewiduje unieważnienie umowy w przypadkach
wyczerpująco w nim wymienionych, wśród których nie ma odesłania do odrębnych przepisów
(aktualnie” umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:”– dawniej” „Z zastrzeżeniem
przepisów odrębnych, umowa jest nieważna, jeżeli”).
Z kolei korzystanie z ust.6 art.146 też jest nieuprawnione, ponieważ jest to kompetencja
Prezesa Urzędu, który może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy i to w okoliczności
naruszenia ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania a nie z
powodu niemożliwości świadczenia.
Sygn. akt KIO 1366/16
Poza tym kompetencja Prezesa Urzędu wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy nie
jest zbieżną z kompetencją do unieważniania postępowania z art. 93 ust.1 ustawy.
Nawet gdyby przyjąć koncepcję stosowania, do art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust.1
ustawy, dyspozycji z art. 387 § 1 KC to świadczenie objęte sporem nie ma statusu
niemożliwego. Świadczenie objęte sporem jest możliwe do wykonania bo jest chociażby
podzielne w rozumieniu art.379 § 2 KC a przepis 387 § 1 KC reguluje fizyczną niemożnośćświadczenia a nie formalną. Należy przywołać fragment pisma odpowiedzi na odwołanie
„Zgodnie z tezą wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 roku (Sygn. akt VCSK
379/09). Przepis art.387 § 1 KC reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia
określonego przez strony, a nie skutki niemożności zachowania przez te strony terminu
spełnienia świadczenia. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Należy bowiem stwierdzić, że
czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowieświadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia
(niemożność świadczenia natury substancjonalnej)”. Chociaż w ocenie Izby zamawiający w
sposób niekonsekwentny do cytowanej tezy wyroku SN w jego piśmie na stronach przełom
stron 8 i 9 wywodzi, że zaistniała sytuacja w niniejszym postępowaniu ma charakter
niemożności świadczenia natury substancjonalnej.
W ocenie Izby stosowanie art.387 § 1 k.c. w sytuacji unieważniania postępowania w trybie
art.93 ust.1 pkt 7 jest nieuzasadnione również z uwagi na treść art.14 ust.1 ustawy w
związku przepisem art.146 ust.1 ustawy regulującej zakres okoliczności unieważnienia
umowy gdzie usunięto regulację „z zastrzeżeniem przepisów odrębnych”. Owszem nie
wyklucza się stosowania art.387 § 1 k.c. ale w sytuacji zawartej umowy (umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna) a nie na etapie unieważniania postępowania w trybie
art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie z racji naruszenia przez
zamawiającego art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust.1 i art.387 § 1 k.c. w zw. z art.14
oraz art.7 ust.3 ustawy co ma wpływ na wynik postępowania w związku z jego
unieważnieniem, czym wyczerpuje się treść art.192 ust. 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz
§ 3 pkt 1) w związku z § 5 ust.2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
Sygn. akt KIO 1366/16
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 zł.
jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
