rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1379/16
KIO 1379/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
lipca 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-
mówienia
Elektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71, 43-400 Cie-
szyn w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damro-
ta16-18, 40-022 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Węglokoks S.A., Mas Sp.
z o.o., Matix Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
8 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
lipca 2016 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-
mówienia
Elektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71, 43-400 Cie-
szyn w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damro-
ta16-18, 40-022 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Węglokoks S.A., Mas Sp.
z o.o., Matix Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
Elektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Sta-
wowa 71, 43-400 Cieszyn
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Elektrometal S.A., Wampol
Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, tytułem kosztów postę-
powania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Elektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71,
43-400 Cieszyn na rzecz zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul.
Damrota16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesio-
ne z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień pu-
blicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1379/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja przenośników
taśmowych Intermet 1000 w celu prowadzenia transportu ludzi z poz. 865 m do partii Aw na
poz. 665 m w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europej-
skiej
7.05.2016 r. pod nrem 2016/S 089-159198.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 22.07.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty;
Wykonawca [1] Elektrometal S.A. [pełnomocnik], [2] Wampol Sp. z o.o., [3] Linter S.A.,
zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 25.07.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) zaniechanie
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. [dalej: „zamawiający”], po-
legające na nie odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia [1] Węglokoks S.A. [pełnomocnik], [2] MAS Sp. z o.o. i [3] MATIX
Sp. z o.o. [dalej: „
Konsorcjum Węglokoks”], mimo, że narusza ono zakaz korzy-
stania z podwykonawców przy realizacji zamówienia
[pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt
1 Wzoru Umowy] tj. jest sprzeczna z warunkami wymaganymi przez zamawiają-
cego;
2) czynność
zamawiającego, polegającą na zaproszeniu Konsorcjum Węglokoks do
udziału w aukcji elektronicznej, mimo, że oferta
Konsorcjum Węglokoks podlegała
odrzuceniu, jako sprzeczna z
SIWZ [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umo-
wy];
3) czynność
zamawiającego polegającą na przeprowadzeniu 27.07.2016 r. – aukcji
elektronicznej z udziałem
Konsorcjum Węglokoks, mimo że oferta tego wyko-
nawcy podlegała odrzuceniu, a więc nie powinien on wziąć udziału w aukcji elektro-
nicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezzasadne nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks w przypadku, w którym oferta Konsorcjum Węglokoks
narusza zakaz zatrudniania podwykonawców
[pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzo-
ru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę uczciwej konkurencji
i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu;
2)
art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne zapro-
szenie
Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego,że oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp [jako sprzeczna z pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], co narusza
zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postę-
powaniu;
3)
art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne prze-
prowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w
art. 91b Pzp i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuce-
niu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wyko-
nawców w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie wnioskowanych dowodów przez odwołującego i
uwzględnienie odwołania oraz:
[A] w przypadku, w którym zamawiający nie przeprowadzi aukcji – nakazanie zamawia-
jącemu:
1) unieważnienia czynności zaproszenia
Konsorcjum Węglokoks do udziału aukcji
elektronicznej;
2) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks;
3) dokonania powtórnej czynności zaproszenia
wykonawców do udziału w aukcji;
[B] w przypadku, w którym zamawiający przeprowadzi aukcję – nakazanie zamawiają-
cemu:
4) unieważnienia czynności zaproszenia
Konsorcjum Węglokoks do udziału aukcji
elektronicznej;
5) unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i – ewentualnych – innych czynności
podjętych przez
zamawiającego po przeprowadzeniu aukcji;
6) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks;
7) dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji;
ewentualnie:
8) nakazanie
zamawiającemu unieważnienie postępowania;
oraz [w każdym z powyższych przypadków]:
9) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasą-
dzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
wraz z kosztami zastępstwa prawnego, które będą wynikać z faktury VAT, która zo-
stanie złożone do akt postępowania podczas rozprawy.
Argumentacja
odwołującego
A. Przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp
1. 22.07.2016 r. odwołujący otrzymał informację o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej, której termin wyznaczył na
27.07.2016 r.
Dowód: [1] e-mail z 22.07.2016 r. z godz. 12:51 [w aktach postępowania przetargowego
– złożonych na żądanie KIO].
2. Z tej informacji wynikało, że zamawiający zaprosił Konsorcjum Węglokoks [cena
ofertowa
Konsorcjum Węglokoks jest – na obecnym etapie postępowania – najniższą w
postępowaniu tj. wynosi 4 880 000,00 zł netto, gdyż w treści maila została przekazana infor-
macja o aktualnej pozycji
odwołującego w postępowaniu [pozycja druga] tj. za ofertą Kon-
sorcjum Węglokoks. Tak też kształtuje się aktualna pozycja odwołującego w rankingu
[gdyby założyć, że oferta
Konsorcjum Węglokoks nie podlega odrzuceniu, czemu odwołu-
jący przeczy].
Dowód: [2] oferta Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania przetargowego];
[3] oferta odwołującego [w aktach postępowania przetargowego].
3. Mając to na względzie, odwołujący podnosi, że ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż naruszenie przez
zamawiającego przepisów Pzp powoduje, że w aukcji elektronicznej
będzie uczestniczył wykonawca, który nie powinien brać w niej udziału i odwołujący może nie
być w stanie go przelicytować, co może spowodować, że odwołujący nie uzyska zamówienia
i utraci możliwość osiągnięcia korzyści ekonomicznych z jego realizacji.
4. Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a wskutek naruszeń
przepisów
Pzp przez zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę tj. zostały spełnio-
ne przesłanki, o których mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp.
B. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Węglokoks w przypadku, w którym
oferta
Konsorcjum Węglokoks narusza zakaz zatrudniania podwykonawców [pkt 1.2.9
SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
6. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt 1.2.9 SIWZ, zamawiający zastrzega obo-
wiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez
wykonawcę tj. całego
zakresu robót ujętych w
rozdz. II SIWZ [Szczegółowe Wymagania Techniczne].
Dowód: [4] pkt 1.2.9 SIWZ [w aktach postępowania przetargowego].
7. W § 13 pkt 1 Wzoru Umowy, stanowiącego integralną część SIWZ wprost mowa, że
zamawiający przy realizacji zakresu usług stanowiących przedmiot umowy wyklucza możli-
wość udziału
podwykonawców.
Dowód: [5] § 13 pkt 1 wzoru umowy [w aktach postępowania przetargowego].
8. Z treści dokumentów dołączonych do oferty wynika, że Konsorcjum Węglokoks za-
mierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy tj.
firmie M-PROFIL Sp. z o.o. SK
z siedzibą w Węgierskiej Górce.
9. Po pierwsze do oferty Konsorcjum Węglokoks została dołączona oferta techniczna,
autorstwa
M-PROFIL Sp. z o.o. SK, sporządzona na zlecenie Konsorcjum Węglokoks, z
czego wynika wyraźny zamiar posłużenia się przez
Konsorcjum Węglokoks przy wykona-
niu zamówienia firmą
M-PROFIL Sp. z o. o. SK, jako podwykonawcą. Nie sposób w inny
racjonalny sposób wytłumaczyć – zdaniem
odwołującego – faktu i celowości dołączenia
przez
Konsorcjum Węglokoks do oferty Konsorcjum Węglokoks oferty technicznej inne-
go podmiotu tj.
M-PROFIL Sp. z o.o. SK na wykonanie całego zakresu zamówienia.
Dowód: [6] s. 104-110 oferty Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania prze-
targowego].
10. Po drugie, do oferty Konsorcjum Węglokoks dołączono również ofertę PPHU
ATUT Sp. z o.o. na urządzenia i kable systemu SSP dla przenośnika taśmowego nr 1 z jaz-
dą ludzi 987 m, z której to oferty wprost wynika, że została ona sporządzona dla klienta tj.
M-
PROFIL Sp. z o.o. SK [na s. 111 oferty Konsorcjum Węglokoks wprost wskazano, że ofer-
ta
PPHU ATUT Sp. z o.o. została sporządzona na zlecenie M-PROFIL Sp. z o.o. SK]. Po-
twierdza to jednoznacznie, że
M-PROFIL Sp. z o.o. SK będzie podwykonawcą Konsorcjum
Węglokoks, gdyż brak jakichkolwiek racjonalnych podstaw, aby w przeciwnej sytuacji M-
PROFIL Sp. z o.o. SK pozyskiwała we własnym imieniu oferty na realizację części zamó-
wienia, które ma realizować
Konsorcjum Węglokoks. Innymi słowy, M-PROFIL Sp. z o.o.
SK zleciła PPHU ATUT Sp. z o.o. sporządzenie dla siebie oferty w zakresie urządzeń auto-
matyki, które będą musiały być wykorzystane przy realizacji zamówienia, gdyż
M-PROFIL
Sp. z o.o. SK będzie podwykonawcą Konsorcjum Węglokoks w realizacji zamówienia.
Dowód: [7] s. 111-124 oferty Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania prze-
targowego].
11. Z tych dokumentów wynika, że zamówienie będzie faktycznie wykonywał M-PROFIL
Sp. z o.o. SK przy pomocy m.in. urządzeń automatyki, które zamierza kupić od PPHU ATUT
Sp. z o.o., co oznacza, że M-PROFIL Sp. z o.o. SK będzie – zgodnie z ofertą Konsorcjum
Węglokoks – podwykonawcą Konsorcjum Węglokoks, a co narusza regułę określoną w §
13 ust. 1 projektu umowy.
12. Z tych przyczyn zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy uznać za zasadny.
C. Zarzut naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
13. Odwołujący zarzuca naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp, przez zaproszenie Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej tj. mimo
tego, że oferta
tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp [jako sprzeczna z § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], co narusza zasadę uczciwej konkurencji i
zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
14. Zarzut ten jest jedynie konsekwencją zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyż gdyby zamawiający zachował się zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i od-
rzucił ofertę
Konsorcjum Węglokoks, to nie mógłby zaprosić Konsorcjum Węglokoks do
udziału w aukcji elektronicznej, a – w konsekwencji – nie naruszyłby norm określonych w
art.
91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp. Wszak, zgodnie z art. 91b Pzp, zamawiający zaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wyłącznie
wykonawców, którzy złoży-
li oferty niepodlegające odrzuceniu.
15. Jedynie z ostrożności procesowej [jeśli zamawiający przeprowadzi aukcję elektro-
niczną]
odwołujący zarzuca naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie aukcji w sposób sprzeczny z art. 91b i art. 7 ust. 1 Pzp
oraz postanowieniami
SIWZ, gdyż z udziałem podmiotu, którego oferta podlegała odrzuce-
niu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.07.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
27.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia kon-
sorcjum Węglokoks S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] i [2] Matix Sp. z o.o.
złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego do postępowania to-
czącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji po-
stępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest [1] posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz [2] wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego [3] w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Żądanie unie-
ważnienia postępowania, które należałoby rozważyć jako niespełniające interesu w uzyska-
niu zamówienia,
odwołujący postawił w pkt VIII jako ewentualne, jeżeli nie będą mogły być
wzięte pod uwagę wcześniej postawione żądania w pkt I-VII. Taki przypadek nie zaistniał w
rozpoznawanym postępowaniu i dlatego
Izba musiała uwzględnić posiadanie przez odwołu-
jącego interesu we wniesieniu odwołania.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie za-
mówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z ory-
ginałem.
Ponadto
Izba nie wzięła pod uwagę jedynego dowodu złożonego na rozprawie, który
został złożony przez zamawiającego (dowód nr 1) pismo podmiotu Elektrometal z
4.07.2016 r., z którego to pisma zamawiający wywodzi, że odwołujący także w swojej
ofercie zaproponował system, którego odwołujący nie jest producentem. Dowód nie
odnosił się do zakresu odwołania, a tylko dowód odnosił się do oferty
odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (po-
stanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,
przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Węglokoks, mimo że oferta
Konsorcjum Węglokoks narusza zakaz zatrudniania podwykonawców [pkt 1.2.9 SIWZ
oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w pkt 1.2.9 str. 13 SIWZ ustanowił, że nie dopuszcza za-
trudnienia podwykonawców przy wykonywaniu
robót. Przedmiotem zamówienia nie są robo-
ty budowlane, dlatego wyraz »roboty« należy rozumieć ogólnie jako synonim słowa »prace«,
a w konkretnej sytuacji – »prace wykonywane przy realizacji zamówienia«, czyli wszystkie
czynności wykonawcy podczas realizacji usługi, która jest przedmiotem zamówienia.
Dla
zamawiającego istotne było, aby w szczególności w trakcie robót na dole nie prze-
bywał nikt inny niż pracownicy wykonawcy wybranego do wykonania zamówienia publiczne-
go, a więc aby w robotach w kopalni pod ziemią mogli przebywać tylko pracownicy
wyko-
nawcy. Jednak takie sformułowanie postanowień SIWZ w żaden sposób nie zawęża działań
wykonawcy do osobistego spełnienia zamówienia w całym zakresie zamówienia, czyli nie
zawęża
wykonawcy do wytworzenia wszystkich komponentów i zmontowania ich na terenie
kopalni, jako przenośnika z odpowiednim osprzętem, oprogramowaniem i sterowaniem.
Izba również stwierdza, że gdyby zamawiający zmierzał do takiego ograniczenia wyko-
nania zamówienia tylko przez producentów komponentów niezbędnych do wykonania za-
mówienia to musiałby inaczej sformułować postanowienia specyfikacji i wyraźnie wyartyku-
łować takie wymagania. Na pewno nie mogłoby się wtedy znaleźć w specyfikacji postano-
wienie o elementach dostarczonych przez wykonawcę, co ma miejsce w
pkt 6.3.8 str. 19
SIWZ. Ponadto ograniczenie wykonania zamówienia tylko przez producentów komponentów
mogłoby się spotkać z odwołaniami, ale Izba w tym zakresie nie może rozpoznawać na po-
stawie tylko ustnych oświadczeń składanych na rozprawie.
Zamawiający w trakcie badania ofert dokonał szczegółowej weryfikacji oferty przystępu-
jący i uzyskał wyjaśnienie (niesprzeczne z ofertą), że wykonawca ten samodzielnie wykona
zamówienie, zgodnie z postanowieniami specyfikacji – pismo przystępującego z
14.07.2016
r.
Z oferty
przystępującego sporządzonej na podstawie specyfikacji opracowanej przez
zamawiającego i wyjaśnień przystępującego wynika, że podmioty zewnętrzne będą reali-
zować dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia przez
przystępującego.
Również Izba stwierdza, że gwarancja nie była wymagana przez
zamawiającego w ja-
kiejś szczególnej formie czy przez jakiś szczególny podmiot. W
§ 7 ust. 1 istotnych posta-
nowień umowy zamawiający wskazał, że wykonawca ogólnie udzieli gwarancji na całą
usługę w długości zadeklarowanej w
ust. 3 formularza oferty. Dlatego Izba może poprze-
stać na ogólnym stwierdzeniu, że w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych nie ma unormowania który podmiot jest obowiązany udzielić gwarancji, a także
brak jest takiego unormowania w przepisach
Kodeksu cywilnego, którego to Kodeksu
przepisy należy stosować w zamówieniach publicznych zgodnie z
art. 14 Pzp.
Przepis
art. 14 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wyko-
nawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.
4)
), jeżeli przepisy usta-
wy nie stanowią inaczej«.
W wybranej ofercie znajduje się schemat montażu systemu sterowania i bezpieczeństwa
podmiotu ATUT.
Izba stwierdza, za przystępującym, że dostarczony system sterowania i
bezpieczeństwa bez schematu jest tylko „zbiorem części”. Urządzenia te muszą być zainsta-
lowane na dole, a następnie tam odebrane przez odpowiednie służby i bez schematów taki
montaż ani odbiór nie mógłby się realnie odbyć. Dlatego załączenie schematu do oferty nie
może być potraktowane, jako coś wywołującego negatywne konsekwencje dla podmiotu
składającego taką ofertę.
Ponadto
zamawiający w specyfikacji oferuje wybranemu wykonawcy elementy starego
przenośnika do transportu węgla. Jednak nowe urządzenie będące przedmiotem zamówie-
nia będzie służyć do transportu ludzi i będzie w związku z tym musiało mieć nową deklarację
zgodności. Usługa nie będzie polegać na przeróbce obecnego transportera węgla, ale
wy-
konawca będzie miał możliwość (nie obowiązek) wykorzystania oddanych mu do dyspozycji
elementów obecnego transportera węgla.
Wreszcie kwestionowanie zbytniej ogólności zobowiązania wykonawcy w
ust. 7 formu-
larza oferty dotyczącego zadeklarowania akceptacji istotnych postanowień umowy nie może
być brane pod uwagę przez
Izbę. Postanowienie o akceptacji warunków i wymagań zama-
wiającego jest powszechnie stosowane w postępowaniach zamówieniowych. Jest to posta-
nowienie istotne dla zamawiającego, gdyż przecina możliwość wystąpienia jakichkolwiek
dywagacji czy sporów na temat wykonania zamówienia. Dlatego ogólnikowość takiego po-
stanowienia nie jest przeszkodą w jego stosowaniu w praktyce, chociaż w rzeczywistości
zamawiający powinni również starać się wykazać konkretne uregulowania zawarte w pozo-
stałych dokumentach specyfikacji, które wskazują na sposób i zakres wykonania zamówie-
nia. Wskazany przez zamawiającego wyrok KIO 1472/15 odnosi się do innego stanu fak-
tycznego i dlatego nie może być wzięty pod uwagę przez Izbę w rozpoznawanej sprawie.
Wobec przytoczonych wyżej argumentów Izba nie może przychylić się do zarzutu
pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne zanie-
chanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Węglokoks [przystępującego].
W ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.
1 Pzp, przez bezpodstawne zaproszenie Konsorcjum Węglokoks [przystępującego] do
udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego, że oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuce-
niu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [jako sprzeczna z pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1
Wzoru Umowy], co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wy-
konawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wystąpiły przesłanki nakazujące zama-
wiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Dlatego zamawiający miał obowiązek za-
prosić
przystępującego do aukcji elektronicznej i działania zamawiającego nie naruszają
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w
związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia
art. 91b w zw. z
art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne zaproszenie Konsorcjum Wę-
glokoks [przystępującego].
W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.
1 Pzp, przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z
warunkami określonymi w
art. 91b Pzp i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy, którego oferta
podlegała odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowa-
nia wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wystąpiły przesłanki zakazujące zama-
wiającemu przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem przystępującego. Dlatego
zamawiający miał obowiązek przeprowadzić aukcję elektroniczną i działania zamawiające-
go nie naruszają przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicz-
nych.
Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w
związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia
art. 91b w zw. z
art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektro-
nicznej z udziałem
Konsorcjum Węglokoks [przystępującego].
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodze-
nia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoław-
czym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
Elektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Sta-
wowa 71, 43-400 Cieszyn
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Elektrometal S.A., Wampol
Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, tytułem kosztów postę-
powania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Elektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71,
43-400 Cieszyn na rzecz zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul.
Damrota16-18, 40-022 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesio-
ne z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień pu-
blicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1379/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja przenośników
taśmowych Intermet 1000 w celu prowadzenia transportu ludzi z poz. 865 m do partii Aw na
poz. 665 m w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europej-
skiej
7.05.2016 r. pod nrem 2016/S 089-159198.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 22.07.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty;
Wykonawca [1] Elektrometal S.A. [pełnomocnik], [2] Wampol Sp. z o.o., [3] Linter S.A.,
zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 25.07.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) zaniechanie
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. [dalej: „zamawiający”], po-
legające na nie odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia [1] Węglokoks S.A. [pełnomocnik], [2] MAS Sp. z o.o. i [3] MATIX
Sp. z o.o. [dalej: „
Konsorcjum Węglokoks”], mimo, że narusza ono zakaz korzy-
stania z podwykonawców przy realizacji zamówienia
[pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt
1 Wzoru Umowy] tj. jest sprzeczna z warunkami wymaganymi przez zamawiają-
cego;
2) czynność
zamawiającego, polegającą na zaproszeniu Konsorcjum Węglokoks do
udziału w aukcji elektronicznej, mimo, że oferta
Konsorcjum Węglokoks podlegała
odrzuceniu, jako sprzeczna z
SIWZ [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umo-
wy];
3) czynność
zamawiającego polegającą na przeprowadzeniu 27.07.2016 r. – aukcji
elektronicznej z udziałem
Konsorcjum Węglokoks, mimo że oferta tego wyko-
nawcy podlegała odrzuceniu, a więc nie powinien on wziąć udziału w aukcji elektro-
nicznej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezzasadne nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks w przypadku, w którym oferta Konsorcjum Węglokoks
narusza zakaz zatrudniania podwykonawców
[pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzo-
ru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę uczciwej konkurencji
i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu;
2)
art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne zapro-
szenie
Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego,że oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp [jako sprzeczna z pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], co narusza
zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postę-
powaniu;
3)
art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne prze-
prowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w
art. 91b Pzp i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuce-
niu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wyko-
nawców w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie wnioskowanych dowodów przez odwołującego i
uwzględnienie odwołania oraz:
[A] w przypadku, w którym zamawiający nie przeprowadzi aukcji – nakazanie zamawia-
jącemu:
1) unieważnienia czynności zaproszenia
Konsorcjum Węglokoks do udziału aukcji
elektronicznej;
2) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks;
3) dokonania powtórnej czynności zaproszenia
wykonawców do udziału w aukcji;
[B] w przypadku, w którym zamawiający przeprowadzi aukcję – nakazanie zamawiają-
cemu:
4) unieważnienia czynności zaproszenia
Konsorcjum Węglokoks do udziału aukcji
elektronicznej;
5) unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i – ewentualnych – innych czynności
podjętych przez
zamawiającego po przeprowadzeniu aukcji;
6) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks;
7) dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji;
ewentualnie:
8) nakazanie
zamawiającemu unieważnienie postępowania;
oraz [w każdym z powyższych przypadków]:
9) obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasą-
dzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
wraz z kosztami zastępstwa prawnego, które będą wynikać z faktury VAT, która zo-
stanie złożone do akt postępowania podczas rozprawy.
Argumentacja
odwołującego
A. Przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp
1. 22.07.2016 r. odwołujący otrzymał informację o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej, której termin wyznaczył na
27.07.2016 r.
Dowód: [1] e-mail z 22.07.2016 r. z godz. 12:51 [w aktach postępowania przetargowego
– złożonych na żądanie KIO].
2. Z tej informacji wynikało, że zamawiający zaprosił Konsorcjum Węglokoks [cena
ofertowa
Konsorcjum Węglokoks jest – na obecnym etapie postępowania – najniższą w
postępowaniu tj. wynosi 4 880 000,00 zł netto, gdyż w treści maila została przekazana infor-
macja o aktualnej pozycji
odwołującego w postępowaniu [pozycja druga] tj. za ofertą Kon-
sorcjum Węglokoks. Tak też kształtuje się aktualna pozycja odwołującego w rankingu
[gdyby założyć, że oferta
Konsorcjum Węglokoks nie podlega odrzuceniu, czemu odwołu-
jący przeczy].
Dowód: [2] oferta Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania przetargowego];
[3] oferta odwołującego [w aktach postępowania przetargowego].
3. Mając to na względzie, odwołujący podnosi, że ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż naruszenie przez
zamawiającego przepisów Pzp powoduje, że w aukcji elektronicznej
będzie uczestniczył wykonawca, który nie powinien brać w niej udziału i odwołujący może nie
być w stanie go przelicytować, co może spowodować, że odwołujący nie uzyska zamówienia
i utraci możliwość osiągnięcia korzyści ekonomicznych z jego realizacji.
4. Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a wskutek naruszeń
przepisów
Pzp przez zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę tj. zostały spełnio-
ne przesłanki, o których mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp.
B. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Węglokoks w przypadku, w którym
oferta
Konsorcjum Węglokoks narusza zakaz zatrudniania podwykonawców [pkt 1.2.9
SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
6. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt 1.2.9 SIWZ, zamawiający zastrzega obo-
wiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez
wykonawcę tj. całego
zakresu robót ujętych w
rozdz. II SIWZ [Szczegółowe Wymagania Techniczne].
Dowód: [4] pkt 1.2.9 SIWZ [w aktach postępowania przetargowego].
7. W § 13 pkt 1 Wzoru Umowy, stanowiącego integralną część SIWZ wprost mowa, że
zamawiający przy realizacji zakresu usług stanowiących przedmiot umowy wyklucza możli-
wość udziału
podwykonawców.
Dowód: [5] § 13 pkt 1 wzoru umowy [w aktach postępowania przetargowego].
8. Z treści dokumentów dołączonych do oferty wynika, że Konsorcjum Węglokoks za-
mierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy tj.
firmie M-PROFIL Sp. z o.o. SK
z siedzibą w Węgierskiej Górce.
9. Po pierwsze do oferty Konsorcjum Węglokoks została dołączona oferta techniczna,
autorstwa
M-PROFIL Sp. z o.o. SK, sporządzona na zlecenie Konsorcjum Węglokoks, z
czego wynika wyraźny zamiar posłużenia się przez
Konsorcjum Węglokoks przy wykona-
niu zamówienia firmą
M-PROFIL Sp. z o. o. SK, jako podwykonawcą. Nie sposób w inny
racjonalny sposób wytłumaczyć – zdaniem
odwołującego – faktu i celowości dołączenia
przez
Konsorcjum Węglokoks do oferty Konsorcjum Węglokoks oferty technicznej inne-
go podmiotu tj.
M-PROFIL Sp. z o.o. SK na wykonanie całego zakresu zamówienia.
Dowód: [6] s. 104-110 oferty Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania prze-
targowego].
10. Po drugie, do oferty Konsorcjum Węglokoks dołączono również ofertę PPHU
ATUT Sp. z o.o. na urządzenia i kable systemu SSP dla przenośnika taśmowego nr 1 z jaz-
dą ludzi 987 m, z której to oferty wprost wynika, że została ona sporządzona dla klienta tj.
M-
PROFIL Sp. z o.o. SK [na s. 111 oferty Konsorcjum Węglokoks wprost wskazano, że ofer-
ta
PPHU ATUT Sp. z o.o. została sporządzona na zlecenie M-PROFIL Sp. z o.o. SK]. Po-
twierdza to jednoznacznie, że
M-PROFIL Sp. z o.o. SK będzie podwykonawcą Konsorcjum
Węglokoks, gdyż brak jakichkolwiek racjonalnych podstaw, aby w przeciwnej sytuacji M-
PROFIL Sp. z o.o. SK pozyskiwała we własnym imieniu oferty na realizację części zamó-
wienia, które ma realizować
Konsorcjum Węglokoks. Innymi słowy, M-PROFIL Sp. z o.o.
SK zleciła PPHU ATUT Sp. z o.o. sporządzenie dla siebie oferty w zakresie urządzeń auto-
matyki, które będą musiały być wykorzystane przy realizacji zamówienia, gdyż
M-PROFIL
Sp. z o.o. SK będzie podwykonawcą Konsorcjum Węglokoks w realizacji zamówienia.
Dowód: [7] s. 111-124 oferty Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania prze-
targowego].
11. Z tych dokumentów wynika, że zamówienie będzie faktycznie wykonywał M-PROFIL
Sp. z o.o. SK przy pomocy m.in. urządzeń automatyki, które zamierza kupić od PPHU ATUT
Sp. z o.o., co oznacza, że M-PROFIL Sp. z o.o. SK będzie – zgodnie z ofertą Konsorcjum
Węglokoks – podwykonawcą Konsorcjum Węglokoks, a co narusza regułę określoną w §
13 ust. 1 projektu umowy.
12. Z tych przyczyn zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy uznać za zasadny.
C. Zarzut naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
13. Odwołujący zarzuca naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp, przez zaproszenie Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej tj. mimo
tego, że oferta
tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp [jako sprzeczna z § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], co narusza zasadę uczciwej konkurencji i
zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
14. Zarzut ten jest jedynie konsekwencją zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyż gdyby zamawiający zachował się zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i od-
rzucił ofertę
Konsorcjum Węglokoks, to nie mógłby zaprosić Konsorcjum Węglokoks do
udziału w aukcji elektronicznej, a – w konsekwencji – nie naruszyłby norm określonych w
art.
91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp. Wszak, zgodnie z art. 91b Pzp, zamawiający zaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wyłącznie
wykonawców, którzy złoży-
li oferty niepodlegające odrzuceniu.
15. Jedynie z ostrożności procesowej [jeśli zamawiający przeprowadzi aukcję elektro-
niczną]
odwołujący zarzuca naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie aukcji w sposób sprzeczny z art. 91b i art. 7 ust. 1 Pzp
oraz postanowieniami
SIWZ, gdyż z udziałem podmiotu, którego oferta podlegała odrzuce-
niu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.07.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
27.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia kon-
sorcjum Węglokoks S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] i [2] Matix Sp. z o.o.
złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego do postępowania to-
czącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji po-
stępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest [1] posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz [2] wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego [3] w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Żądanie unie-
ważnienia postępowania, które należałoby rozważyć jako niespełniające interesu w uzyska-
niu zamówienia,
odwołujący postawił w pkt VIII jako ewentualne, jeżeli nie będą mogły być
wzięte pod uwagę wcześniej postawione żądania w pkt I-VII. Taki przypadek nie zaistniał w
rozpoznawanym postępowaniu i dlatego
Izba musiała uwzględnić posiadanie przez odwołu-
jącego interesu we wniesieniu odwołania.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie za-
mówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z ory-
ginałem.
Ponadto
Izba nie wzięła pod uwagę jedynego dowodu złożonego na rozprawie, który
został złożony przez zamawiającego (dowód nr 1) pismo podmiotu Elektrometal z
4.07.2016 r., z którego to pisma zamawiający wywodzi, że odwołujący także w swojej
ofercie zaproponował system, którego odwołujący nie jest producentem. Dowód nie
odnosił się do zakresu odwołania, a tylko dowód odnosił się do oferty
odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (po-
stanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,
przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Węglokoks, mimo że oferta
Konsorcjum Węglokoks narusza zakaz zatrudniania podwykonawców [pkt 1.2.9 SIWZ
oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równego traktowania
wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w pkt 1.2.9 str. 13 SIWZ ustanowił, że nie dopuszcza za-
trudnienia podwykonawców przy wykonywaniu
robót. Przedmiotem zamówienia nie są robo-
ty budowlane, dlatego wyraz »roboty« należy rozumieć ogólnie jako synonim słowa »prace«,
a w konkretnej sytuacji – »prace wykonywane przy realizacji zamówienia«, czyli wszystkie
czynności wykonawcy podczas realizacji usługi, która jest przedmiotem zamówienia.
Dla
zamawiającego istotne było, aby w szczególności w trakcie robót na dole nie prze-
bywał nikt inny niż pracownicy wykonawcy wybranego do wykonania zamówienia publiczne-
go, a więc aby w robotach w kopalni pod ziemią mogli przebywać tylko pracownicy
wyko-
nawcy. Jednak takie sformułowanie postanowień SIWZ w żaden sposób nie zawęża działań
wykonawcy do osobistego spełnienia zamówienia w całym zakresie zamówienia, czyli nie
zawęża
wykonawcy do wytworzenia wszystkich komponentów i zmontowania ich na terenie
kopalni, jako przenośnika z odpowiednim osprzętem, oprogramowaniem i sterowaniem.
Izba również stwierdza, że gdyby zamawiający zmierzał do takiego ograniczenia wyko-
nania zamówienia tylko przez producentów komponentów niezbędnych do wykonania za-
mówienia to musiałby inaczej sformułować postanowienia specyfikacji i wyraźnie wyartyku-
łować takie wymagania. Na pewno nie mogłoby się wtedy znaleźć w specyfikacji postano-
wienie o elementach dostarczonych przez wykonawcę, co ma miejsce w
pkt 6.3.8 str. 19
SIWZ. Ponadto ograniczenie wykonania zamówienia tylko przez producentów komponentów
mogłoby się spotkać z odwołaniami, ale Izba w tym zakresie nie może rozpoznawać na po-
stawie tylko ustnych oświadczeń składanych na rozprawie.
Zamawiający w trakcie badania ofert dokonał szczegółowej weryfikacji oferty przystępu-
jący i uzyskał wyjaśnienie (niesprzeczne z ofertą), że wykonawca ten samodzielnie wykona
zamówienie, zgodnie z postanowieniami specyfikacji – pismo przystępującego z
14.07.2016
r.
Z oferty
przystępującego sporządzonej na podstawie specyfikacji opracowanej przez
zamawiającego i wyjaśnień przystępującego wynika, że podmioty zewnętrzne będą reali-
zować dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia przez
przystępującego.
Również Izba stwierdza, że gwarancja nie była wymagana przez
zamawiającego w ja-
kiejś szczególnej formie czy przez jakiś szczególny podmiot. W
§ 7 ust. 1 istotnych posta-
nowień umowy zamawiający wskazał, że wykonawca ogólnie udzieli gwarancji na całą
usługę w długości zadeklarowanej w
ust. 3 formularza oferty. Dlatego Izba może poprze-
stać na ogólnym stwierdzeniu, że w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych nie ma unormowania który podmiot jest obowiązany udzielić gwarancji, a także
brak jest takiego unormowania w przepisach
Kodeksu cywilnego, którego to Kodeksu
przepisy należy stosować w zamówieniach publicznych zgodnie z
art. 14 Pzp.
Przepis
art. 14 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wyko-
nawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.
4)
), jeżeli przepisy usta-
wy nie stanowią inaczej«.
W wybranej ofercie znajduje się schemat montażu systemu sterowania i bezpieczeństwa
podmiotu ATUT.
Izba stwierdza, za przystępującym, że dostarczony system sterowania i
bezpieczeństwa bez schematu jest tylko „zbiorem części”. Urządzenia te muszą być zainsta-
lowane na dole, a następnie tam odebrane przez odpowiednie służby i bez schematów taki
montaż ani odbiór nie mógłby się realnie odbyć. Dlatego załączenie schematu do oferty nie
może być potraktowane, jako coś wywołującego negatywne konsekwencje dla podmiotu
składającego taką ofertę.
Ponadto
zamawiający w specyfikacji oferuje wybranemu wykonawcy elementy starego
przenośnika do transportu węgla. Jednak nowe urządzenie będące przedmiotem zamówie-
nia będzie służyć do transportu ludzi i będzie w związku z tym musiało mieć nową deklarację
zgodności. Usługa nie będzie polegać na przeróbce obecnego transportera węgla, ale
wy-
konawca będzie miał możliwość (nie obowiązek) wykorzystania oddanych mu do dyspozycji
elementów obecnego transportera węgla.
Wreszcie kwestionowanie zbytniej ogólności zobowiązania wykonawcy w
ust. 7 formu-
larza oferty dotyczącego zadeklarowania akceptacji istotnych postanowień umowy nie może
być brane pod uwagę przez
Izbę. Postanowienie o akceptacji warunków i wymagań zama-
wiającego jest powszechnie stosowane w postępowaniach zamówieniowych. Jest to posta-
nowienie istotne dla zamawiającego, gdyż przecina możliwość wystąpienia jakichkolwiek
dywagacji czy sporów na temat wykonania zamówienia. Dlatego ogólnikowość takiego po-
stanowienia nie jest przeszkodą w jego stosowaniu w praktyce, chociaż w rzeczywistości
zamawiający powinni również starać się wykazać konkretne uregulowania zawarte w pozo-
stałych dokumentach specyfikacji, które wskazują na sposób i zakres wykonania zamówie-
nia. Wskazany przez zamawiającego wyrok KIO 1472/15 odnosi się do innego stanu fak-
tycznego i dlatego nie może być wzięty pod uwagę przez Izbę w rozpoznawanej sprawie.
Wobec przytoczonych wyżej argumentów Izba nie może przychylić się do zarzutu
pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne zanie-
chanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Węglokoks [przystępującego].
W ocenie
Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.
1 Pzp, przez bezpodstawne zaproszenie Konsorcjum Węglokoks [przystępującego] do
udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego, że oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuce-
niu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [jako sprzeczna z pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1
Wzoru Umowy], co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wy-
konawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wystąpiły przesłanki nakazujące zama-
wiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Dlatego zamawiający miał obowiązek za-
prosić
przystępującego do aukcji elektronicznej i działania zamawiającego nie naruszają
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w
związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia
art. 91b w zw. z
art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne zaproszenie Konsorcjum Wę-
glokoks [przystępującego].
W ocenie
Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.
1 Pzp, przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z
warunkami określonymi w
art. 91b Pzp i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy, którego oferta
podlegała odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowa-
nia wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wystąpiły przesłanki zakazujące zama-
wiającemu przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem przystępującego. Dlatego
zamawiający miał obowiązek przeprowadzić aukcję elektroniczną i działania zamawiające-
go nie naruszają przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicz-
nych.
Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w
związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia
art. 91b w zw. z
art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektro-
nicznej z udziałem
Konsorcjum Węglokoks [przystępującego].
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodze-
nia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoław-
czym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
