rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1383/16
KIO 1383/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2016 r. przez
wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK
M.B. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Swarzędz z siedzibą w
Swarzędzu
przy udziale wykonawcy:
SKANSKA S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2016 r. przez
wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK
M.B. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Swarzędz z siedzibą w
Swarzędzu
przy udziale wykonawcy:
SKANSKA S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie wykluczenia Odwołującego i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Swarzędz z siedzibą w
Swarzędzu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę:
M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK M.B.
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Zamawiającego: Gminy Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu na
rzecz
wykonawcy: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TRANS BRUK M.B. kwotę 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1383/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Remont ulicy Sokolnickiej w Paczkowie i
Sokolnikach Gwiazdowskich, gmina Swarzędz”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 31 maja 2016 r. nr 1 poz. 60913-2016.
Wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK
M.B.
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 lipca 2016 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, z uwagi iż w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania popełnił czyn polegający na tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, zarzucając Zamawiającemu
m. in. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert.
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2016 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż Zamawiający zawarł z ww. wykonawcą w dniu
28 maja 2014 r. umowę, której przedmiotem była modernizacja skrzyżowania ulicy
Przybylskiego – 3 maja wraz z remontem nawierzchni w ulicy Granicznej w Swarzędzu.
Umowa została zawarta w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy
Pzp. Zgodnie z umową wykonawca zobowiązał się do zrealizowania obowiązków
wynikających z umowy w terminie do dnia 28 listopada 2014 r. Natomiast termin wykonania
przedmiotu umowy (§ 3 ust. 9 Umowy) został ostatecznie potwierdzony przez obie strony
dopiero na dzień 10 marca 2015 r. Wobec powyższego Zamawiający naliczył karę umowną z
tytułu niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu umowy na podstawie § 16 ust. 1 lit. b
ww. umowy w maksymalnej wysokości 337.481,76 zł, bowiem zgodnie z umową nawet przy
znacznym opóźnieniu wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy ograniczono karę
umowną z tego tytułu do 15% wynagrodzenia brutto. Wykonawca nie zapłacił dobrowolnie
ww. kary umownej. Nadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie udowodnił, że podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i
poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz nie naprawił szkody
powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych jak również nie zobowiązał się do
jej naprawienia.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą TRANS BRUK M.B..
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą TRANS BRUK M.B. jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 26 lipca 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
lipca 2016 r.) wykonawcy:
SKANSKA S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Remont ulicy Sokolnickiej w Paczkowie i
Sokolnikach Gwiazdowskich, gmina Swarzędz”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/32/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Pkt 5 – Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych,
Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy który
udowodni że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przeszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 5/32/
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyli m. in.
następujący wykonawcy:
1. Wykonawca: SKANSKA S. A. z siedzibą w Warszawie – 695.521,74 zł, ilość
uzyskanych punktów: 80 pkt, termin gwarancji – 60 m-cy, ilość uzyskanych punktów:
20 pkt, suma: 100 pkt;
2. Wykonawca: M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK
M.B. - 691.109,23 zł, termin gwarancji – 60 m-cy, (wykonawca wykluczony).
/dokumentacja postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lipca
2016 r., Oferta Odwołującego, str. 1./
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2016 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż zawarł z ww. wykonawcą w dniu 28 maja 2014 r. umowę, której przedmiotem
była modernizacja skrzyżowania ulicy Przybylskiego – 3 maja wraz z remontem nawierzchni
w ulicy Granicznej w Swarzędzu. Umowa została zawarta w trybie przetargu
nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z umową wykonawca
zobowiązał się do zrealizowania obowiązków wynikających z umowy w terminie do dnia 28
listopada 2014 r. Natomiast termin wykonania przedmiotu umowy (§ 3 ust. 9 Umowy) został
ostatecznie potwierdzony przez obie strony dopiero na dzień 10 marca 2015 r. Wobec
powyższego Zamawiający naliczył karę umowną z tytułu niedotrzymania terminu wykonania
przedmiotu umowy na podstawie § 16 ust. 1 lit. b ww. umowy w maksymalnej wysokości
337.481,76 zł, bowiem zgodnie z umową nawet przy znacznym opóźnieniu wykonawcy w
wykonaniu przedmiotu umowy ograniczono karę umowną z tego tytułu do 15%
wynagrodzenia brutto. Wykonawca nie zapłacił dobrowolnie ww. kary umownej. Nadto
Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz nie naprawił szkody powstałej w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych jak również nie zobowiązał się do jej naprawienia.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
wykluczeniu Odwołującego z dnia 21 lipca 2016 r./
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca M.B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą TRANS BRUK M.B. wniósł odwołanie w dniu 26 lipca 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy M.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TRANS BRUK M.B.z dnia 21 lipca 2016 r. /.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2016 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia,
wykonawcy który udowodni że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w
przeszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia.
W przedmiotowej sprawie sporne jest to, czy Zamawiający mógł - a wręcz powinien –
wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Zgodzić
należy się z Odwołującym, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, wobec tego wymaga aby Zamawiający uzasadnił w sposób
wyczerpujący swoje stanowisko i na okoliczność wykluczenia wykonawcy na tej podstawie
prawnej przedstawił stosowne dowody, na co wskazuje treść art. 24 ust. 2a ustawy Pzp „co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”. W ocenie
Izby Zamawiający nie wykazał w niniejszym postępowaniu, że zaistniały podstawy do
wykluczenia go z postępowania. Niewystarczające w ocenie Izby było uznanie, że doszło
jakiekolwiek naruszenia, na podstawie tego przepisu konieczne jest wykazanie
kwalifikowanej postaci naruszenia, t.j. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Zatem w dyspozycji tego przepisu nie mieszczą się przypadki wszystkich uchybień, naruszeń
terminów. Zamawiający powinien wykazać wykonawcy zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo – co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. W postaci zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie mieści się opisana sytuacja. Logicznym jest, że w
toku realizacji zamówienia może dojść do przesunięć w terminach wykonania, może dojść do
nałożenia kar umownych. Jednak jakiekolwiek uchybienie terminowi – i ewentualne
naliczenie kar umownych – nie kwalifikuje się z automatu jako zamierzone działanie lub
rażące niedbalstwo skutkujące niewykonanie lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba uwzględniła argumentację Odwołującego, iż zgodnie z
postanowieniami umownymi umowy nr – CRU.2314.2014/BZP.272.25.2014-1/BZP.271-
14/2014 ustalono termin zakończenia prac budowlanych polegających na modernizacji
skrzyżowania ulic Przybylskiego – 3 Maja do dnia 28 listopada 2014 r. Ponadto ustalono
termin ostatecznego odbioru robót całkowitej realizacji przedmiotu umowy polegających na
modernizacji skrzyżowania ulic Przybyszewskiego – 3 Maja do 45 dni od terminu 28
listopada 2014 r., lecz nie wcześniej niż 2 stycznia 2015 r. stanowisko Odwołującego
potwierdza również notatka sporządzona na piśmie z dnia 23 grudnia 2014 r., z której wynikaże wyraża się zasadność do przeprowadzenia odbioru końcowego, zatem stanowisko
Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy wydaje się być nieuzasadnione. Nie ulega
również wątpliwości, że zgodnie z protokołem odbioru końcowego robót z dnia 10 marca
2015 r. termin wykonania robót został określony na dzień 28 listopada 2014 r. Zatem
powyższe argumenty przemawiają za stanowiskiem wyrażonym przez Odwołującego na
rozprawie, że nie istniały podstawy do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2a ustawy Pzp, a w szczególności przedstawionymi argumentami i środkami
dowodowymi Zamawiający nie wykazał zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
skutkującego niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Ponadto w ocenie
Izby uzasadnienie podstawy wykluczenia było ogólnikowe i nie wskazywało kwalifikowanych
postaci naruszenia, wykazując to przedstawionymi dowodami.
Ponadto Izba nie mogła uwzględnić dodatkowych podstaw wykluczenia wykonawcy –
mieszczących się w ocenie Zamawiającego i Przystępującego w dyspozycji art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp, gdyż nie były one przedmiotem wykluczenia i nie znalazły się w informacji z dnia
21 lipca 2016 r. Po raz kolejny należy podzielić zapatrywanie – niejednokrotnie wyrażane w
orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych - że, Izba nie może orzekać, co do nowych
okoliczności stanowiących dodatkową podstawę do wykluczenia wykonawcy, gdyż
uzasadnienie wykluczenia Odwołującego warunkuje zakres składanych przez wykonawcęśrodków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty odwołania i
wskazuje ich uzasadnienie. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania
odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, gdyż Krajowa Izba
Odwoławcza związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie mogąc wychodzić poza jego
zakres (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w
postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się Zamawiający odrzucając jego ofertę z postępowania – co powinno
być przez Zamawiającego wyartykułowane w uzasadnieniu wykkluczenia wykonawcy.
Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być
uzależnione
od
aktywności
wykonawcy.
Obowiązek
wskazania
precyzyjnych
i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania
spoczywa w całości na Zamawiającym. Zatem oczywistym jest, iż Izba nie może rozpatrywać
nowe podstawy faktyczne wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy,
niezawarte w podstawie wykluczenia wykonawcy z dnia 21 lipca 2016 r.
W konsekwencji Izba uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności
oceny ofert a także unieważnienie wykluczenia Odwołującego i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, nakazując Zamawiającemu unieważnienie
wykonanych czynności w postępowaniu. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie § 3 pkt 1 lit.
b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie wykluczenia Odwołującego i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Swarzędz z siedzibą w
Swarzędzu i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę:
M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK M.B.
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Zamawiającego: Gminy Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu na
rzecz
wykonawcy: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
TRANS BRUK M.B. kwotę 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1383/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Remont ulicy Sokolnickiej w Paczkowie i
Sokolnikach Gwiazdowskich, gmina Swarzędz”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 31 maja 2016 r. nr 1 poz. 60913-2016.
Wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK
M.B.
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 lipca 2016 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, z uwagi iż w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania popełnił czyn polegający na tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, zarzucając Zamawiającemu
m. in. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert.
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2016 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż Zamawiający zawarł z ww. wykonawcą w dniu
28 maja 2014 r. umowę, której przedmiotem była modernizacja skrzyżowania ulicy
Przybylskiego – 3 maja wraz z remontem nawierzchni w ulicy Granicznej w Swarzędzu.
Umowa została zawarta w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy
Pzp. Zgodnie z umową wykonawca zobowiązał się do zrealizowania obowiązków
wynikających z umowy w terminie do dnia 28 listopada 2014 r. Natomiast termin wykonania
przedmiotu umowy (§ 3 ust. 9 Umowy) został ostatecznie potwierdzony przez obie strony
dopiero na dzień 10 marca 2015 r. Wobec powyższego Zamawiający naliczył karę umowną z
tytułu niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu umowy na podstawie § 16 ust. 1 lit. b
ww. umowy w maksymalnej wysokości 337.481,76 zł, bowiem zgodnie z umową nawet przy
znacznym opóźnieniu wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy ograniczono karę
umowną z tego tytułu do 15% wynagrodzenia brutto. Wykonawca nie zapłacił dobrowolnie
ww. kary umownej. Nadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie udowodnił, że podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i
poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz nie naprawił szkody
powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych jak również nie zobowiązał się do
jej naprawienia.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą TRANS BRUK M.B..
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą TRANS BRUK M.B. jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 26 lipca 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
lipca 2016 r.) wykonawcy:
SKANSKA S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego (zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Remont ulicy Sokolnickiej w Paczkowie i
Sokolnikach Gwiazdowskich, gmina Swarzędz”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/32/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Pkt 5 – Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych,
Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy który
udowodni że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przeszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 5/32/
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyli m. in.
następujący wykonawcy:
1. Wykonawca: SKANSKA S. A. z siedzibą w Warszawie – 695.521,74 zł, ilość
uzyskanych punktów: 80 pkt, termin gwarancji – 60 m-cy, ilość uzyskanych punktów:
20 pkt, suma: 100 pkt;
2. Wykonawca: M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TRANS BRUK
M.B. - 691.109,23 zł, termin gwarancji – 60 m-cy, (wykonawca wykluczony).
/dokumentacja postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lipca
2016 r., Oferta Odwołującego, str. 1./
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2016 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż zawarł z ww. wykonawcą w dniu 28 maja 2014 r. umowę, której przedmiotem
była modernizacja skrzyżowania ulicy Przybylskiego – 3 maja wraz z remontem nawierzchni
w ulicy Granicznej w Swarzędzu. Umowa została zawarta w trybie przetargu
nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z umową wykonawca
zobowiązał się do zrealizowania obowiązków wynikających z umowy w terminie do dnia 28
listopada 2014 r. Natomiast termin wykonania przedmiotu umowy (§ 3 ust. 9 Umowy) został
ostatecznie potwierdzony przez obie strony dopiero na dzień 10 marca 2015 r. Wobec
powyższego Zamawiający naliczył karę umowną z tytułu niedotrzymania terminu wykonania
przedmiotu umowy na podstawie § 16 ust. 1 lit. b ww. umowy w maksymalnej wysokości
337.481,76 zł, bowiem zgodnie z umową nawet przy znacznym opóźnieniu wykonawcy w
wykonaniu przedmiotu umowy ograniczono karę umowną z tego tytułu do 15%
wynagrodzenia brutto. Wykonawca nie zapłacił dobrowolnie ww. kary umownej. Nadto
Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz nie naprawił szkody powstałej w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych jak również nie zobowiązał się do jej naprawienia.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
wykluczeniu Odwołującego z dnia 21 lipca 2016 r./
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca M.B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą TRANS BRUK M.B. wniósł odwołanie w dniu 26 lipca 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy M.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TRANS BRUK M.B.z dnia 21 lipca 2016 r. /.
Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2016 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia,
wykonawcy który udowodni że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w
przeszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia.
W przedmiotowej sprawie sporne jest to, czy Zamawiający mógł - a wręcz powinien –
wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Zgodzić
należy się z Odwołującym, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, wobec tego wymaga aby Zamawiający uzasadnił w sposób
wyczerpujący swoje stanowisko i na okoliczność wykluczenia wykonawcy na tej podstawie
prawnej przedstawił stosowne dowody, na co wskazuje treść art. 24 ust. 2a ustawy Pzp „co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”. W ocenie
Izby Zamawiający nie wykazał w niniejszym postępowaniu, że zaistniały podstawy do
wykluczenia go z postępowania. Niewystarczające w ocenie Izby było uznanie, że doszło
jakiekolwiek naruszenia, na podstawie tego przepisu konieczne jest wykazanie
kwalifikowanej postaci naruszenia, t.j. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Zatem w dyspozycji tego przepisu nie mieszczą się przypadki wszystkich uchybień, naruszeń
terminów. Zamawiający powinien wykazać wykonawcy zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo – co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. W postaci zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie mieści się opisana sytuacja. Logicznym jest, że w
toku realizacji zamówienia może dojść do przesunięć w terminach wykonania, może dojść do
nałożenia kar umownych. Jednak jakiekolwiek uchybienie terminowi – i ewentualne
naliczenie kar umownych – nie kwalifikuje się z automatu jako zamierzone działanie lub
rażące niedbalstwo skutkujące niewykonanie lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba uwzględniła argumentację Odwołującego, iż zgodnie z
postanowieniami umownymi umowy nr – CRU.2314.2014/BZP.272.25.2014-1/BZP.271-
14/2014 ustalono termin zakończenia prac budowlanych polegających na modernizacji
skrzyżowania ulic Przybylskiego – 3 Maja do dnia 28 listopada 2014 r. Ponadto ustalono
termin ostatecznego odbioru robót całkowitej realizacji przedmiotu umowy polegających na
modernizacji skrzyżowania ulic Przybyszewskiego – 3 Maja do 45 dni od terminu 28
listopada 2014 r., lecz nie wcześniej niż 2 stycznia 2015 r. stanowisko Odwołującego
potwierdza również notatka sporządzona na piśmie z dnia 23 grudnia 2014 r., z której wynikaże wyraża się zasadność do przeprowadzenia odbioru końcowego, zatem stanowisko
Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy wydaje się być nieuzasadnione. Nie ulega
również wątpliwości, że zgodnie z protokołem odbioru końcowego robót z dnia 10 marca
2015 r. termin wykonania robót został określony na dzień 28 listopada 2014 r. Zatem
powyższe argumenty przemawiają za stanowiskiem wyrażonym przez Odwołującego na
rozprawie, że nie istniały podstawy do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2a ustawy Pzp, a w szczególności przedstawionymi argumentami i środkami
dowodowymi Zamawiający nie wykazał zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
skutkującego niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Ponadto w ocenie
Izby uzasadnienie podstawy wykluczenia było ogólnikowe i nie wskazywało kwalifikowanych
postaci naruszenia, wykazując to przedstawionymi dowodami.
Ponadto Izba nie mogła uwzględnić dodatkowych podstaw wykluczenia wykonawcy –
mieszczących się w ocenie Zamawiającego i Przystępującego w dyspozycji art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp, gdyż nie były one przedmiotem wykluczenia i nie znalazły się w informacji z dnia
21 lipca 2016 r. Po raz kolejny należy podzielić zapatrywanie – niejednokrotnie wyrażane w
orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych - że, Izba nie może orzekać, co do nowych
okoliczności stanowiących dodatkową podstawę do wykluczenia wykonawcy, gdyż
uzasadnienie wykluczenia Odwołującego warunkuje zakres składanych przez wykonawcęśrodków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty odwołania i
wskazuje ich uzasadnienie. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania
odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, gdyż Krajowa Izba
Odwoławcza związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie mogąc wychodzić poza jego
zakres (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w
postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się Zamawiający odrzucając jego ofertę z postępowania – co powinno
być przez Zamawiającego wyartykułowane w uzasadnieniu wykkluczenia wykonawcy.
Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być
uzależnione
od
aktywności
wykonawcy.
Obowiązek
wskazania
precyzyjnych
i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania
spoczywa w całości na Zamawiającym. Zatem oczywistym jest, iż Izba nie może rozpatrywać
nowe podstawy faktyczne wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy,
niezawarte w podstawie wykluczenia wykonawcy z dnia 21 lipca 2016 r.
W konsekwencji Izba uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności
oceny ofert a także unieważnienie wykluczenia Odwołującego i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, nakazując Zamawiającemu unieważnienie
wykonanych czynności w postępowaniu. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie § 3 pkt 1 lit.
b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
