rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1415/16
KIO 1415/16
KIO 1428/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 16 sierpnia 2016 r. w Warszawie:
1) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 r.
przez
wykonawcę Prointegra S. A. z siedzibą w Katowicach (sygn. akt KIO
1415/16);
2) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 r.
przez
wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1428/16);
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Skarb Państwa: Ministerstwo
Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie;
przy udziale:
-
wykonawcy Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego
(odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16, KIO 1428/16);
1) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 r.
przez
wykonawcę Prointegra S. A. z siedzibą w Katowicach (sygn. akt KIO
1415/16);
2) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 r.
przez
wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1428/16);
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Skarb Państwa: Ministerstwo
Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie;
przy udziale:
-
wykonawcy Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego
(odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16, KIO 1428/16);
orzeka:
A.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Prointegra S. A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
B. Odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Ministerstwo Sprawiedliwości z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Skarbu Państwa: Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1415/16, KIO 1428/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. z 2015 r., poz. 2164)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowania o udzielenie zamówienia na:
„Utrzymanie i rozwój systemu HP Service Manager oraz szkolenia dla użytkowników
systemu HP Service Manager”.
Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2016 r. pod numerami: 2016/S 071-124549.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16
Wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „Odwołującym
Prointegra”) w dniu 29 lipca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożył odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp z uwagi na brak przedłużenia terminu związania ofertą na żądany przez
Zamawiającego okres, jak również zaniechania wykluczenia wykonawcy Betacom S. A. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący
Prointegra
zarzucił
Zamawiającemu
w
odwołaniu
naruszenie
następujących przepisów ustawy:
a) Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i sprzeczne z tym przepisem
wykluczenie Odwołującego mimo, że zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą nażądany przez Zamawiającego okres oraz wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą,
b) Art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne i sprzeczne z ww. przepisami dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
Betacom S.A., mimo że oferta ww. wykonawcy podlegała odrzucenia i nie była ofertą
najkorzystniejszą,
c) Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Rozdz. 1 ust. 7.2.2 warunek a) i warunek b), poprzez bezpodstawne i
sprzeczne z postanowieniami specyfikacji nieodrzucenie oferty Betacom S.A., mimo że
oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu ze względu na to że nie odpowiadała treści
specyfikacji,
d) Art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Rozdz. 1 ust. 7.2.2 warunek a) i warunek b), oraz ogłoszenia o
zamówieniu Sekcja III.2.3 Kwalifikacje techniczne ust. 5 pkt 1.1 i pkt 1.2 poprzez
bezpodstawne i sprzeczne z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
niewykluczeniu Betacom S.A., mimo że wybrany wykonawca podał nieprawdziwe informacje
dotyczące liczby użytkowników końcowych Systemów dla których świadczył usługi w
zamówieniu wykonanym dla Miasta Stołecznego Warszawy, oraz w konsekwencji
niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia;
e) Art. 14 ustawy Pzp związku z art. 115 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
(Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), poprzez wadliwą wykładnię ww. przepisów.
Odwołujący Prointegra wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty Betacom S.A., w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3) Odrzucenie oferty Betacom S.A., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
4) Wykluczenie Betacom S.A., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
5) Ponowną ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego Prointegra oraz wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16
Wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym ITSM”) w dniu 1 sierpnia 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia opisany w pkt 7.2.2. lit. c) SIWZ. Odwołujący
ITSM zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący ITMS wniósł m. in. o uwzględnienie
odwołania i nakazania Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, dokonania wyboru
oferty Odwołującego ITSM jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
oferty złożone przez wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazali Zamawiającemu kopię niniejszych
odwołań.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w odpowiednio w dniach: 29 lipca 2016 r. oraz 3 sierpnia 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 1 sierpnia
2016 r. oraz 5 sierpnia 2016 r.) wykonawcy Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego (do odwołania o sygn. akt KIO
1415/16, KIO 1428/16).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Skarb Państwa: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. z 2015 r., poz. 2164)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowania o udzielenie zamówienia na:
„Utrzymanie i rozwój systemu HP Service Manager oraz szkolenia dla użytkowników
systemu HP Service Manager”.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 3/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 7 „Warunki udziału w
postępowaniu i sposób dokonywania oceny ich spełniania”, ppkt 7.2.2.: posiadania wiedzy i
doświadczenia; Doświadczenie:
Zamawiający uzna za spełniony warunek wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy
wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, tj. zrealizował, -
zakończył, także w przypadku świadczeń wykonywanych okresowo lub ciągłych, co najmniej:
a) 2 usługi trwające co najmniej 6 miesięcy każda, polegające na utrzymaniu lub wdrożeniu i
utrzymaniu Systemu*, oraz spełniające dla każdej warunki świadczenia usługi dla
minimum 10 000 użytkowników końcowych, w tym co najmniej 100 specjalistów IT.
b) 1 usługę polegającą na migracji pomiędzy Systemami* lub wersjami Systemu*
spełniającą /nw. warunki:
- usługa dla organizacji rozproszonej geograficznie - co najmniej 100 lokalizacji;
- ilość użytkowników końcowych co najmniej 10 000;
c) 1 usługę polegającą na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu modyfikacji i jej
wdrożeniu systemu raportowania oraz monitorowania zasobów infrastruktury techniczno-
systemowej zawierającą przynajmniej:
- centralną bazę konfiguracji z narzędziami do wykrywania elementów konfiguracji oraz
integracji z zewnętrznymi systemami zasilającymi oraz
- monitorowanie zdarzeń, prezentację wskaźnika SLA, zdefiniowanego na podstawie statusu
usługi z punktu widzenia parametrów użytkownika biznesowego;
- monitorowanie stanu usług za pomocą scenariuszy transakcji dla min. 2 istotnych dla --
podstawowej działalności organizacji usług biznesowych;
dla co najmniej 10 000 użytkowników końcowych w tym, co najmniej 100 specjalistów IT *
▪ Jako System Zamawiający rozumie system teleinformatyczny, funkcjonujący, jako
zintegrowana platforma, wspierający kompleksowe zarządzanie usługami i środowiskiem IT,
w tym pełny cykl obsługi zgłoszeń i zmian w modelu usługowym i procesowym w oparciu o
metodologię ITIL w wersji 3, który zapewnia narzędzia i przepływy pracy niezbędne do
realizacji minimum takich procesów jak: Service Desk, Zarządzanie incydentami,
Zarządzanie konfiguracją, Zarządzanie poziomem usług oraz katalogiem usług, Zarządzanie
zmianami, dostarczając informacji zarządczych niezbędnych w procesie rozwoju i
doskonalenia usług IT.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 5/.
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 7 „Warunki udziału w
postępowaniu i sposób dokonywania oceny ich spełniania”, ppkt 7.3:
Wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 7/.
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 8 „Oświadczenia i dokumenty
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu”, ppkt 8.3:
W sytuacji gdy Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia. Wzór zobowiązania stanowi Formularz 3.6.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 9/.
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 8 „Oświadczenia i dokumenty
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu”, ppkt 8.3a:
Jeżeli Wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, Zamawiający w celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda dokumentów dotyczących:
a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 9/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyli m. in.
następujący wykonawcy:
1. ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wykonawca wykluczony, oferta nie
podlega ocenie;
2. Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie – wykonawca wykluczony, oferta nie
podlega ocenie;
3. Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie – liczba punktów w kryterium „Łączna cena
oferty brutto” – 84 pkt, liczba punktów w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów”
– 16 pkt, razem: 100 pkt.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4
lipca 2016 r./
Wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie złożył gwarancję wadialną
wystawioną w dniu 13 maja 2016 r. przez towarzystwo ubezpieczeniowe ERGO Hestia S. A.
z siedzibą w Sopocie, celem jej złożenia Zamawiającemu, tj. Ministerstwu Sprawiedliwości z
siedzibą w Warszawie, jako zabezpieczenie złożonej oferty w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie i rozwój systemu HP Service Manager
oraz szkolenia dla użytkowników systemu HP Service Manager". Niniejsza gwarancja była
ważna od dnia 19 maja 2016 r. do dnia 21 lipca 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Gwarancja ubezpieczeniowa Nr 280000120219 z dnia 13
maja 2016 r./
Zamawiający w dniu 14 lipca 2016 r. na podstawie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się
do wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 14 lipca 2016 r. /
Wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie w dniu 18 lipca 2016 r. złożył
Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
/dokumentacja postępowania: Pismo wykonawcy Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie z
dnia 18 lipca 2016 r. /
Zamawiający w dniu 21 lipca 2016 r. wykluczył Odwołującego Prointegra z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem dokonania
jakiejkolwiek czynności, zatem przepis art. 115 k.c. nie ma zastosowania i nie ma powodów
by przedłużać go do dnia następnego, jeśli upływa on w niedzielę. Wykonawca złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz dokument przedłużający okres
ważności wadium w dniu 18 lipca 2016 r., co oznacza że nie zachował ciągłości związania
ofertą. Zatem zasadnym było wykluczenie – w ocenie Zamawiającego – wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na nie przedłużenie terminu związania
ofertą.
/dokumentacja postępowania: Wykluczenie wykonawcy Prointegra S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 lipca
2016 r. /
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2016 r. wystąpił do Odwołującego ITSM w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp o udzielenie stosownych wyjaśnień dotyczących wykazania spełnienia
warunku opisanego w ppkt 7.2.2 lit c) SIWZ. Wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w dniu 20 czerwca 2016 r. udzielił Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia.
Wyjaśnienia objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: wezwanie Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2016 r. oraz
odpowiedź Odwołującego ITSM z dnia 20 czerwca 2016 r., objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa /
Ponadto Zamawiający niejednokrotnie zwracał się do wystawcy referencji – złożonej
przez Odwołującego ITSM – o informacje dotyczące zrealizowanych zamówień. Wystawca
referencji udzielał Zamawiającemu – na zadawane pytania – stosownych odpowiedzi m. In.
w dniach 13, 14 i 15 lipca 2016 r. Korespondencja objęta była tajemnicą przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: korespondencja Zamawiającego z wystawcą referencji m. in. z
dnia 13 lipca 2016 r., 14 lipca 2016 r. oraz 15 lipca 2016 r., objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa./
Zamawiający również w dniu 21 lipca 2016 r. wykluczył Odwołującego ITSM z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając
swoje stanowisko wskazał, iż wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
celu wykazania spełnienia warunku udziału zawartego w pkt 7.2.2. lit. c) SIWZ wykazał się
doświadczeniem podmiotu trzeciego zdobytym przy realizacji usługi dla wskazanego w
wykazie odbiorcy usługi. W związku z wątpliwościami co do zakresu tej usługi Zamawiający
działając zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) zwrócił się
bezpośrednio do podmiotu na rzecz , którego wskazana usługa została wykonana o złożenie
stosownych wyjaśnień. W wyniku przeprowadzonej korespondencji w ww. zakresie
Zamawiający ustalił, że przedmiotowa usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2 lit. c SIWZ. W ocenie Zamawiającego zgodnie z
przedstawionym przez wykonawcę wykazem usługa przedstawiona na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu została zrealizowana w okresie 2 stycznia
2014 r. do 2 stycznia 2015 r. Z informacji otrzymanych od odbiorcy usługi wynika, że we
wskazanym przez wykonawcę okresie podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawca
wykonał usługę „zaprojektowania i budowy systemu raportowania oraz monitorowania
zasobów infrastruktury techniczno-systemowej” jedynie w zakresie „monitorowania stanu
usług za pomocą scenariuszy transakcji dla min. 2 istotnych dla podstawowej działalności
organizacji usług biznesowych”. W ocenie Zamawiającego pozostały zakres usługi został
wykonany w ramach kolejnego projektu w okresie od stycznia 2015 r. do sierpnia 2015 r.
Zamawiający zauważył, że formułując treść warunku udziału w postępowaniu dopuścił
podmioty, których doświadczenie dotyczyło budowy i zaprojektowania systemu
posiadającego trzy wskazane funkcjonalności/elementy. Doświadczenie podmiotu trzeciego
– w ocenie Zamawiającego – odbiega od określonego w SIWZ, także w zakresie jaki podmiot
ten wykonał. Nie jest bowiem tożsame budowanie i zaprojektowanie systemu posiadającego
trzy określone funkcjonalności jednocześnie z doświadczeniem de facto rozbudowy systemu,
który pierwotnie miał tylko jeden z elementów określonych przez Zamawiającego, a dopiero
w późniejszym okresie zostały do niego doprojektowane i dobudowane pozostałe elementy.
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę w dniu 7
lipca 2016 r. do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Żądane dokumenty należało złożyć, zgodnie z
treścią wezwania, w terminie do 14 lipca 2016 r. Wykonawca zamiast żądanych dokumentów
złożył w dniu 14 lipca 2016 r. oświadczenie zawierające stanowisko wykonawcy, iż
przedmiotowa usługa potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 7.2.2. lit. c SIWZ. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, iż wykonawca w
związku z posłużeniem się doświadczeniem zdobytym przez podmiot trzeci załączył do
oferty zobowiązanie tego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji swoich zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie – w ocenie Zamawiającego – w ww.
dokumencie podmiot udostępniający swoje zasoby oświadczył, że nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia, co potwierdził sam wykonawca w złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 20 czerwca 2016 r. W ocenie Zamawiającego
udostępnienie ww. zasobów jedynie w formie doradztwa, konsultacji oraz szkoleń
pracowników nie stanowi realnego wsparcia wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, przez co nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego
wykonania usługi bez konieczności skorzystania z zasobu podmiotu trzeciego. Sposób
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, w ocenie Zamawiającego,
powoduje, że nie będą one mogły być wykorzystane przez wykonawcę na etapie realizacji
zamówienia z m. in. uwagi na ww. okoliczności: - system stanowiący przedmiot zamówienia
nie stanowi uniwersalnego narzędzia ponieważ został skonfigurowany pod konkretne
spersonalizowane wymagania Zamawiającego – dla każdej organizacji system do
monitorowania i raportowania jest inny, opiera się na niejednakowych elementach (są one
odmienne dla każdej organizacji) procesy zaimplementowane w systemie są indywidualne
dla każdej organizacji oraz wykorzystanie narzędzi i rozwiązań jest również niejednakowe
dla wszystkich, brak jest zatem możliwości realnego korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego bazując na doradztwie opartym o abstrakcyjne i generalne założenia; - obowiązki
wykonawcy wynikające z załącznika nr 5 do umowy „Rozpoznawanie przyczyn, usuwanie
błędów Systemu oraz ich skutków”, których w ocenie Zamawiającego, realizacja poprzez
doradztwo i konsultacje podmiotu trzeciego jest również nierealna między innymi ze względu
na zadeklarowane przez wykonawcę czasy usuwania awarii i błędów; - klauzulę poufności
zamieszczoną w § 12 umowy zgodnie, z którą strony zobowiązują się do zachowania w
tajemnicy danych i informacji pozyskanych w związku z realizacją przedmiotu umowy.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego zaistniały podstawy wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wykluczenie wykonawcy Prointegra S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 lipca
2016 r. /
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy:
1)
Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Odwołującym
Prointegra”), (odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16);
2)
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Odwołującym
ITSM”), (odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16);
w dniach 29 lipca 2016 r. oraz 1 sierpnia 2016 r. wnieśli - do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – odwołania.
/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawców: Prointegra S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 29 lipca 2016 r. oraz
1 sierpnia 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż jedynie odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16 należało uznać za zasadne i
zasługujące na uwzględnienie. W ocenie Izby odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16 podlegało
oddaleniu.
Odwołania o sygn. akt KIO 1415/16
Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy
Pzp poprzez – w ocenie Odwołującego Prointegra - bezpodstawne wykluczenie go z
postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Okolicznością bezsporną stanowi, fakt że złożona przez Odwołującego Prointegra
gwarancja wadialna była ważna do dnia 21 lipca 2016 r., zaś termin związania ofertą upływał
w dniu 17 lipca 2016 r. Zamawiający w dniu 14 lipca 2016 r. wezwał wykonawcę Prointegra
S. A. z siedzibą w Warszawie do przedłużenia terminu związania ofertą, jednocześnie
informując, że przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Oświadczenie takie należało złożyć do 17 lipca 2016 r. (przypadającego na niedzielę).
Bezsporne jest również to, że wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie dopiero
w dniu 18 lipca 2016 r. złożył Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, czyli po upływie pierwotnego terminu związania ofertą
– określonego przez Zamawiającego w specyfikacji.
W przedmiotowej sprawie sporne jest to, czy Zamawiający mógł, a wręcz powinien,
uznać, iż termin związania ofertą – w przypadku Odwołującego Prointegra – upływał w dniu
21 lipca 2016 r. - w sposób dorozumiany wraz z upływem ważności złożonej gwarancji
wadialnej - pomimo, iż wyznaczony – specyfikacją istotnych warunków zamówienia - termin
związania ofertą upływał w dniu 17 lipca 2016 r.; jak również sporne jest to czy termin
związania ofertą, powinien być przez wykonawcę przedłużany w formie wyraźnego
oświadczenia woli złożonego Zamawiającemu, przed upływem tego terminu oraz czy do
końca biegu terminu związania ofertą stosuje się odpowiednio przepisy art. 115 Kodeksu
cywilnego.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, ze termin związania ofertą – najogólniej
rzecz ujmując – jest terminem aktualności oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że w terminie związania ofertą
wykonawca zobowiązany jest wywiązać się zapisów wynikających z treści złożonej przez
siebie oferty, jest nią zatem związany. Termin związania ofertą określa Zamawiający zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Nie ulega również wątpliwości, że termin związania ofertą –
jego długość – uzależniona jest od wartości zamówienia, bowiem zgodnie z art. 85 ust. 1
ustawy Pzp wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni – jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) 90
dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną
w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro;
60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
Pierwotny termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu wynosił 60 dni – i
upływał w dniu 17 lipca 2016 r. Jak słusznie wskazał Zamawiający wykonawca, chcąc
przedłużyć termin związania ofertą musiał skutecznie złożyć oświadczenie woli, w taki
sposób, aby dotarło ono do Zamawiającego przed upływem tego – pierwotnego terminu, t.j.
17 lipca 2016 r. – o czym wykonawca został pouczony w piśmie z dnia 14 lipca 2016 r.
Wobec tego, aby przedłużyć termin związania ofertą, należało złożyć stosowne
oświadczenie – które nie mogło być w żaden sposób dorozumiane przez Zamawiającego.
Należy jednak pamiętać, że przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem
wykonawcy, nie zaś jego obowiązkiem, gdyż po upływie pierwotnego terminu oferta
wykonawcy przestaje być wiążąca dla Zamawiającego i wykonawca nie ma wówczas
obowiązku zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie.
Ponadto słusznie również Zamawiający zauważył, że pierwotny termin związania
ofertą jest terminem oznaczonym (określonym przez Zamawiającego w specyfikacji) i nie
może być wydłużany przez wykonawcę, na co wskazuje sformułowanie użyte w art. 85 ust. 1
ustawy Pzp „jednak nie dłużej niż”. Zatem nie można przychylić się do stanowiska
Odwołującego Prointegra, że pierwotny termin związania ofertą w sposób dorozumiany
upływał w dniu 21 lipca 2016 r. wraz z upływem ważności złożonej gwarancji wadialnej –
skoro do wyłącznych kompetencji Zamawiającego należy określenie pierwotnego terminu
związania ofertą (art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp), a termin ten nie może być dłuższy niż
określony w specyfikacji, w tym wypadku nie dłuższy niż 60 dni. Przedłużenie terminu
związania ofertą jest możliwe - samodzielnie przez wykonawcę lub na wniosek
Zamawiającego – o oznaczony okres, jednak nie dłuższy niż 60 dni. Wobec powyższego,
Izba co do przedstawionej argumentacji – nie przychyliła się do stanowiska wyrażonego w tej
sprawie przez Odwołującego Prointegra, iż termin ważności wadium jest tożsamy z terminem
związania ofertą.
Następnym problemem jaki należało rozstrzygnąć, to czy – w niniejszym stanie
faktycznym – do końca biegu terminu związania ofertą - miał zastosowanie art. 115 k.c.
Bezspornym, jest że dzień 17 lipca 2016 r. (niedziela) był dniem ustawowo wolnym
od pracy.
Zgodnie z art. 115 k.c, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego.
W ocenie Izby regulacja zawarta w art. 115 k.c. nie może znaleźć zastosowania do
okresu związania ofertą, tj. nie może prowadzić do przesunięcia ostatniego dnia okresu
związania ofertą, przypadającego na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień
następny, albowiem nie jest on „terminem do wykonania czynności" wynikającym z art. 115
k.c. Analogicznie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy
w Katowicach stwierdził, że „Upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem
dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów by przedłużać go do dnia
następnego, jeśli upływa on w niedzielę”.
W tym przypadku Izba podzieliła pogląd wyrażony prze Odwołującego, że końcowy
termin ważności gwarancji może przypadać na dzień ustawowo uznany za wolny od pracy.
Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność, jest terminem z upływem którego
wygasa odpowiedzialność gwaranta (banku, ubezpieczyciela) za zapłatę kwoty wadium, a
nie terminem dokonania przez beneficjenta gwarancji czynności, w rozumieniu art. 115 kc.
Izba zwraca także uwagę, że termin końcowy gwarancji - tak jak podnosi się w orzecznictwie
- to termin, o którym mowa w art. 116 § 2 kodeku cywilnego i, w którym to terminie ustają
skutki, dokonanej przez gwaranta czynności prawnej, polegającej na udzieleniu gwarancji
zapłaty wadium. Zatem data upływu ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania
skutków czynności prawnej a nie datą, od której uzależnione jest działanie, czy podjęcie
czynności i tym samym w tym zakresie nie ma zastosowania art. 115 k.c. Regulacja z art.
115 kodeksu cywilnego nie ma – zdaniem Izby - zastosowania do okresu związania ofertą, tj.
nie może prowadzić do przesunięcia ostatniego dnia okresu związania ofertą,
przypadającego na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień następny, albowiem
również ten termin nie jest „terminem do wykonania czynności" objętym hipotezą art. 115 k.c.
Zatem w ocenie Izby Odwołujący Prointegra nie był związany ofertą od 12.00 17 lipca 2016 r.
do co najmniej 8.15 18 lipca 2016 r. – t.j. jak wpłynęło oświadczenie wykonawcy Prointegra
S. A. z siedzibą w Warszawie do Zamawiającego o przedłużeniu terminu związania ofertą. W
konsekwencji w ocenie Izby, decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
Prointegra należało uznać za zasadną, gdyż wykonawca ten – w świetle art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp - nie zgodził się wobec wezwania Zamawiającego z dnia 14 lipca 2016 r.– w
wymaganym przez niego terminie na przedłużenie okresu związania ofertą.
Wobec wycofania przez Odwołującego Prointegra zarzutów skierowanych wobec
oferty wykonawcy Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie, nie były one przedmiotem
rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Odwołania o sygn. akt KIO 1428/16
Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Pzp poprzez – w ocenie Odwołującego ITSM - bezpodstawne wykluczenie go z
postępowania za niespełnienie warunku wynikającego z ppkt 7.2.2 SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła niniejsze odwołanie, uznając że Zamawiający
niezasadnie wykluczył Odwołującego ITSM z postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z ppkt 7.2.2 lit. c) SIWZ należało wykazać się trzema komponentami w ramach
postawionego warunku działu, t.j. wykazania się usługą polegającą na zaprojektowaniu i
budowie lub zaprojektowaniu modyfikacji i jej wdrożeniu systemu raportowania oraz
monitorowania zasobów infrastruktury techniczno-systemowej zawierającą przynajmniej:
- centralną bazę konfiguracji z narzędziami do wykrywania elementów konfiguracji oraz
integracji z zewnętrznymi systemami zasilającymi oraz
- monitorowanie zdarzeń, prezentację wskaźnika SLA, zdefiniowanego na podstawie statusu
usługi z punktu widzenia parametrów użytkownika biznesowego;
- monitorowanie stanu usług za pomocą scenariuszy transakcji dla min. 2 istotnych dla --
podstawowej działalności organizacji usług biznesowych;
dla co najmniej 10 000 użytkowników końcowych w tym, co najmniej 100 specjalistów IT.
Odwołujący ITSM w celu wykazania się spełnieniem tego warunku złożył wykaz usług
oraz referencje, t.j. powołała się na doświadczeniu w ramach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zamawiający zaś – po zweryfikowaniu złożonych – występował niejednokrotnie do wystawcy
referencji o wyjaśnienia; występował także do Odwołującego ITSM o uzupełnienie
dokumentów.
W ocenie Izby z ostatecznych otrzymanych przez wystawcę referencji podmiot ten
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu (korespondencja z dnia 13 lipca
2016 r, 14 lipca 2016 r., 15 lipca 2016 r. objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), potwierdził to
również podmiot trzeci, którego referencje dotyczyły. Zatem w ocenie Izby wszystkie trzy
sporne komponenty zostały wykazane w okresie ostatnich trzech lat – czyli wbrew temu co
twierdził Zamawiający – jednocześnie. Niewątpliwie należy zgodzić się z Odwołującym
ITMS, że zamówienie zostało wykonane w ramach jednej usługi, w wymaganym przez
Zamawiającego okresie. W ocenie Izby konsekwencje jakie wywodzi Zamawiający wobec
Odwołującego ITMS nie mają pokrycia w treści postawionego warunku (co do
jednoczesności oraz etapów które miały po sobie następować).
Odnosząc się do realności złożonego zobowiązania, Izba nie zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego było niewłaściwe orazże podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W ocenie Izby po
przeanalizowaniu treści zobowiązania należało uznać, że podmiot ten będzie brał udział
realizacji w formie doradztwa, konsultacji, będzie udostępniał dokumentację w zakresie
merytorycznym. Powyższe potwierdza oświadczenie z dnia 20 czerwca 2016 r. Zauważenia
również wymaga, że Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie
konkretnego systemu monitorowania i raportowania wdrożonym w jego organizacji.
Dodatkowo, - argumentem przemawiającym za uznaniem złożonego zobowiązania –
przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie i rozwój oraz szkolenia, zaś
przekazanie zasobów nastąpiło w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz potencjału
kadrowego. Przyjmując stanowisko Zamawiającego należałoby zrównać pozycję
podwykonawcy z podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy biorącemu udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności oceny ofert a także
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego ITMS i powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego ITMS.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania, w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
A.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Prointegra S. A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
B. Odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: Ministerstwo Sprawiedliwości z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Skarbu Państwa: Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1415/16, KIO 1428/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. z 2015 r., poz. 2164)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowania o udzielenie zamówienia na:
„Utrzymanie i rozwój systemu HP Service Manager oraz szkolenia dla użytkowników
systemu HP Service Manager”.
Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2016 r. pod numerami: 2016/S 071-124549.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16
Wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „Odwołującym
Prointegra”) w dniu 29 lipca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożył odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp z uwagi na brak przedłużenia terminu związania ofertą na żądany przez
Zamawiającego okres, jak również zaniechania wykluczenia wykonawcy Betacom S. A. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący
Prointegra
zarzucił
Zamawiającemu
w
odwołaniu
naruszenie
następujących przepisów ustawy:
a) Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i sprzeczne z tym przepisem
wykluczenie Odwołującego mimo, że zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą nażądany przez Zamawiającego okres oraz wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą,
b) Art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne i sprzeczne z ww. przepisami dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
Betacom S.A., mimo że oferta ww. wykonawcy podlegała odrzucenia i nie była ofertą
najkorzystniejszą,
c) Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Rozdz. 1 ust. 7.2.2 warunek a) i warunek b), poprzez bezpodstawne i
sprzeczne z postanowieniami specyfikacji nieodrzucenie oferty Betacom S.A., mimo że
oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu ze względu na to że nie odpowiadała treści
specyfikacji,
d) Art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp w związku z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Rozdz. 1 ust. 7.2.2 warunek a) i warunek b), oraz ogłoszenia o
zamówieniu Sekcja III.2.3 Kwalifikacje techniczne ust. 5 pkt 1.1 i pkt 1.2 poprzez
bezpodstawne i sprzeczne z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
niewykluczeniu Betacom S.A., mimo że wybrany wykonawca podał nieprawdziwe informacje
dotyczące liczby użytkowników końcowych Systemów dla których świadczył usługi w
zamówieniu wykonanym dla Miasta Stołecznego Warszawy, oraz w konsekwencji
niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia;
e) Art. 14 ustawy Pzp związku z art. 115 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
(Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), poprzez wadliwą wykładnię ww. przepisów.
Odwołujący Prointegra wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty Betacom S.A., w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3) Odrzucenie oferty Betacom S.A., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
4) Wykluczenie Betacom S.A., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
5) Ponowną ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego Prointegra oraz wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16
Wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym ITSM”) w dniu 1 sierpnia 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia opisany w pkt 7.2.2. lit. c) SIWZ. Odwołujący
ITSM zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący ITMS wniósł m. in. o uwzględnienie
odwołania i nakazania Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, dokonania wyboru
oferty Odwołującego ITSM jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
oferty złożone przez wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazali Zamawiającemu kopię niniejszych
odwołań.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w odpowiednio w dniach: 29 lipca 2016 r. oraz 3 sierpnia 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 1 sierpnia
2016 r. oraz 5 sierpnia 2016 r.) wykonawcy Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego (do odwołania o sygn. akt KIO
1415/16, KIO 1428/16).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Skarb Państwa: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w
Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. z 2015 r., poz. 2164)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowania o udzielenie zamówienia na:
„Utrzymanie i rozwój systemu HP Service Manager oraz szkolenia dla użytkowników
systemu HP Service Manager”.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 3/.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 7 „Warunki udziału w
postępowaniu i sposób dokonywania oceny ich spełniania”, ppkt 7.2.2.: posiadania wiedzy i
doświadczenia; Doświadczenie:
Zamawiający uzna za spełniony warunek wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy
wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, tj. zrealizował, -
zakończył, także w przypadku świadczeń wykonywanych okresowo lub ciągłych, co najmniej:
a) 2 usługi trwające co najmniej 6 miesięcy każda, polegające na utrzymaniu lub wdrożeniu i
utrzymaniu Systemu*, oraz spełniające dla każdej warunki świadczenia usługi dla
minimum 10 000 użytkowników końcowych, w tym co najmniej 100 specjalistów IT.
b) 1 usługę polegającą na migracji pomiędzy Systemami* lub wersjami Systemu*
spełniającą /nw. warunki:
- usługa dla organizacji rozproszonej geograficznie - co najmniej 100 lokalizacji;
- ilość użytkowników końcowych co najmniej 10 000;
c) 1 usługę polegającą na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu modyfikacji i jej
wdrożeniu systemu raportowania oraz monitorowania zasobów infrastruktury techniczno-
systemowej zawierającą przynajmniej:
- centralną bazę konfiguracji z narzędziami do wykrywania elementów konfiguracji oraz
integracji z zewnętrznymi systemami zasilającymi oraz
- monitorowanie zdarzeń, prezentację wskaźnika SLA, zdefiniowanego na podstawie statusu
usługi z punktu widzenia parametrów użytkownika biznesowego;
- monitorowanie stanu usług za pomocą scenariuszy transakcji dla min. 2 istotnych dla --
podstawowej działalności organizacji usług biznesowych;
dla co najmniej 10 000 użytkowników końcowych w tym, co najmniej 100 specjalistów IT *
▪ Jako System Zamawiający rozumie system teleinformatyczny, funkcjonujący, jako
zintegrowana platforma, wspierający kompleksowe zarządzanie usługami i środowiskiem IT,
w tym pełny cykl obsługi zgłoszeń i zmian w modelu usługowym i procesowym w oparciu o
metodologię ITIL w wersji 3, który zapewnia narzędzia i przepływy pracy niezbędne do
realizacji minimum takich procesów jak: Service Desk, Zarządzanie incydentami,
Zarządzanie konfiguracją, Zarządzanie poziomem usług oraz katalogiem usług, Zarządzanie
zmianami, dostarczając informacji zarządczych niezbędnych w procesie rozwoju i
doskonalenia usług IT.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 5/.
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 7 „Warunki udziału w
postępowaniu i sposób dokonywania oceny ich spełniania”, ppkt 7.3:
Wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 7/.
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 8 „Oświadczenia i dokumenty
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu”, ppkt 8.3:
W sytuacji gdy Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia. Wzór zobowiązania stanowi Formularz 3.6.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 9/.
Tom I, Rozdział 1 „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)”, pkt 8 „Oświadczenia i dokumenty
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu”, ppkt 8.3a:
Jeżeli Wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, Zamawiający w celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda dokumentów dotyczących:
a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Tom I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, str. 9/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyli m. in.
następujący wykonawcy:
1. ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wykonawca wykluczony, oferta nie
podlega ocenie;
2. Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie – wykonawca wykluczony, oferta nie
podlega ocenie;
3. Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie – liczba punktów w kryterium „Łączna cena
oferty brutto” – 84 pkt, liczba punktów w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów”
– 16 pkt, razem: 100 pkt.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4
lipca 2016 r./
Wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie złożył gwarancję wadialną
wystawioną w dniu 13 maja 2016 r. przez towarzystwo ubezpieczeniowe ERGO Hestia S. A.
z siedzibą w Sopocie, celem jej złożenia Zamawiającemu, tj. Ministerstwu Sprawiedliwości z
siedzibą w Warszawie, jako zabezpieczenie złożonej oferty w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie i rozwój systemu HP Service Manager
oraz szkolenia dla użytkowników systemu HP Service Manager". Niniejsza gwarancja była
ważna od dnia 19 maja 2016 r. do dnia 21 lipca 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Gwarancja ubezpieczeniowa Nr 280000120219 z dnia 13
maja 2016 r./
Zamawiający w dniu 14 lipca 2016 r. na podstawie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się
do wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 14 lipca 2016 r. /
Wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie w dniu 18 lipca 2016 r. złożył
Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
/dokumentacja postępowania: Pismo wykonawcy Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie z
dnia 18 lipca 2016 r. /
Zamawiający w dniu 21 lipca 2016 r. wykluczył Odwołującego Prointegra z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem dokonania
jakiejkolwiek czynności, zatem przepis art. 115 k.c. nie ma zastosowania i nie ma powodów
by przedłużać go do dnia następnego, jeśli upływa on w niedzielę. Wykonawca złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz dokument przedłużający okres
ważności wadium w dniu 18 lipca 2016 r., co oznacza że nie zachował ciągłości związania
ofertą. Zatem zasadnym było wykluczenie – w ocenie Zamawiającego – wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na nie przedłużenie terminu związania
ofertą.
/dokumentacja postępowania: Wykluczenie wykonawcy Prointegra S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 lipca
2016 r. /
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2016 r. wystąpił do Odwołującego ITSM w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp o udzielenie stosownych wyjaśnień dotyczących wykazania spełnienia
warunku opisanego w ppkt 7.2.2 lit c) SIWZ. Wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w dniu 20 czerwca 2016 r. udzielił Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia.
Wyjaśnienia objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: wezwanie Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2016 r. oraz
odpowiedź Odwołującego ITSM z dnia 20 czerwca 2016 r., objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa /
Ponadto Zamawiający niejednokrotnie zwracał się do wystawcy referencji – złożonej
przez Odwołującego ITSM – o informacje dotyczące zrealizowanych zamówień. Wystawca
referencji udzielał Zamawiającemu – na zadawane pytania – stosownych odpowiedzi m. In.
w dniach 13, 14 i 15 lipca 2016 r. Korespondencja objęta była tajemnicą przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: korespondencja Zamawiającego z wystawcą referencji m. in. z
dnia 13 lipca 2016 r., 14 lipca 2016 r. oraz 15 lipca 2016 r., objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa./
Zamawiający również w dniu 21 lipca 2016 r. wykluczył Odwołującego ITSM z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając
swoje stanowisko wskazał, iż wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
celu wykazania spełnienia warunku udziału zawartego w pkt 7.2.2. lit. c) SIWZ wykazał się
doświadczeniem podmiotu trzeciego zdobytym przy realizacji usługi dla wskazanego w
wykazie odbiorcy usługi. W związku z wątpliwościami co do zakresu tej usługi Zamawiający
działając zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) zwrócił się
bezpośrednio do podmiotu na rzecz , którego wskazana usługa została wykonana o złożenie
stosownych wyjaśnień. W wyniku przeprowadzonej korespondencji w ww. zakresie
Zamawiający ustalił, że przedmiotowa usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2 lit. c SIWZ. W ocenie Zamawiającego zgodnie z
przedstawionym przez wykonawcę wykazem usługa przedstawiona na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu została zrealizowana w okresie 2 stycznia
2014 r. do 2 stycznia 2015 r. Z informacji otrzymanych od odbiorcy usługi wynika, że we
wskazanym przez wykonawcę okresie podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawca
wykonał usługę „zaprojektowania i budowy systemu raportowania oraz monitorowania
zasobów infrastruktury techniczno-systemowej” jedynie w zakresie „monitorowania stanu
usług za pomocą scenariuszy transakcji dla min. 2 istotnych dla podstawowej działalności
organizacji usług biznesowych”. W ocenie Zamawiającego pozostały zakres usługi został
wykonany w ramach kolejnego projektu w okresie od stycznia 2015 r. do sierpnia 2015 r.
Zamawiający zauważył, że formułując treść warunku udziału w postępowaniu dopuścił
podmioty, których doświadczenie dotyczyło budowy i zaprojektowania systemu
posiadającego trzy wskazane funkcjonalności/elementy. Doświadczenie podmiotu trzeciego
– w ocenie Zamawiającego – odbiega od określonego w SIWZ, także w zakresie jaki podmiot
ten wykonał. Nie jest bowiem tożsame budowanie i zaprojektowanie systemu posiadającego
trzy określone funkcjonalności jednocześnie z doświadczeniem de facto rozbudowy systemu,
który pierwotnie miał tylko jeden z elementów określonych przez Zamawiającego, a dopiero
w późniejszym okresie zostały do niego doprojektowane i dobudowane pozostałe elementy.
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę w dniu 7
lipca 2016 r. do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Żądane dokumenty należało złożyć, zgodnie z
treścią wezwania, w terminie do 14 lipca 2016 r. Wykonawca zamiast żądanych dokumentów
złożył w dniu 14 lipca 2016 r. oświadczenie zawierające stanowisko wykonawcy, iż
przedmiotowa usługa potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 7.2.2. lit. c SIWZ. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, iż wykonawca w
związku z posłużeniem się doświadczeniem zdobytym przez podmiot trzeci załączył do
oferty zobowiązanie tego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji swoich zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie – w ocenie Zamawiającego – w ww.
dokumencie podmiot udostępniający swoje zasoby oświadczył, że nie będzie brał udziału w
realizacji zamówienia, co potwierdził sam wykonawca w złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 20 czerwca 2016 r. W ocenie Zamawiającego
udostępnienie ww. zasobów jedynie w formie doradztwa, konsultacji oraz szkoleń
pracowników nie stanowi realnego wsparcia wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, przez co nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego
wykonania usługi bez konieczności skorzystania z zasobu podmiotu trzeciego. Sposób
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, w ocenie Zamawiającego,
powoduje, że nie będą one mogły być wykorzystane przez wykonawcę na etapie realizacji
zamówienia z m. in. uwagi na ww. okoliczności: - system stanowiący przedmiot zamówienia
nie stanowi uniwersalnego narzędzia ponieważ został skonfigurowany pod konkretne
spersonalizowane wymagania Zamawiającego – dla każdej organizacji system do
monitorowania i raportowania jest inny, opiera się na niejednakowych elementach (są one
odmienne dla każdej organizacji) procesy zaimplementowane w systemie są indywidualne
dla każdej organizacji oraz wykorzystanie narzędzi i rozwiązań jest również niejednakowe
dla wszystkich, brak jest zatem możliwości realnego korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego bazując na doradztwie opartym o abstrakcyjne i generalne założenia; - obowiązki
wykonawcy wynikające z załącznika nr 5 do umowy „Rozpoznawanie przyczyn, usuwanie
błędów Systemu oraz ich skutków”, których w ocenie Zamawiającego, realizacja poprzez
doradztwo i konsultacje podmiotu trzeciego jest również nierealna między innymi ze względu
na zadeklarowane przez wykonawcę czasy usuwania awarii i błędów; - klauzulę poufności
zamieszczoną w § 12 umowy zgodnie, z którą strony zobowiązują się do zachowania w
tajemnicy danych i informacji pozyskanych w związku z realizacją przedmiotu umowy.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego zaistniały podstawy wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wykluczenie wykonawcy Prointegra S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 21 lipca
2016 r. /
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy:
1)
Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Odwołującym
Prointegra”), (odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16);
2)
ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Odwołującym
ITSM”), (odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16);
w dniach 29 lipca 2016 r. oraz 1 sierpnia 2016 r. wnieśli - do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – odwołania.
/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawców: Prointegra S. A. z siedzibą w
Warszawie oraz ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 29 lipca 2016 r. oraz
1 sierpnia 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż jedynie odwołanie o sygn. akt KIO 1428/16 należało uznać za zasadne i
zasługujące na uwzględnienie. W ocenie Izby odwołanie o sygn. akt KIO 1415/16 podlegało
oddaleniu.
Odwołania o sygn. akt KIO 1415/16
Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy
Pzp poprzez – w ocenie Odwołującego Prointegra - bezpodstawne wykluczenie go z
postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Okolicznością bezsporną stanowi, fakt że złożona przez Odwołującego Prointegra
gwarancja wadialna była ważna do dnia 21 lipca 2016 r., zaś termin związania ofertą upływał
w dniu 17 lipca 2016 r. Zamawiający w dniu 14 lipca 2016 r. wezwał wykonawcę Prointegra
S. A. z siedzibą w Warszawie do przedłużenia terminu związania ofertą, jednocześnie
informując, że przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Oświadczenie takie należało złożyć do 17 lipca 2016 r. (przypadającego na niedzielę).
Bezsporne jest również to, że wykonawca Prointegra S. A. z siedzibą w Warszawie dopiero
w dniu 18 lipca 2016 r. złożył Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, czyli po upływie pierwotnego terminu związania ofertą
– określonego przez Zamawiającego w specyfikacji.
W przedmiotowej sprawie sporne jest to, czy Zamawiający mógł, a wręcz powinien,
uznać, iż termin związania ofertą – w przypadku Odwołującego Prointegra – upływał w dniu
21 lipca 2016 r. - w sposób dorozumiany wraz z upływem ważności złożonej gwarancji
wadialnej - pomimo, iż wyznaczony – specyfikacją istotnych warunków zamówienia - termin
związania ofertą upływał w dniu 17 lipca 2016 r.; jak również sporne jest to czy termin
związania ofertą, powinien być przez wykonawcę przedłużany w formie wyraźnego
oświadczenia woli złożonego Zamawiającemu, przed upływem tego terminu oraz czy do
końca biegu terminu związania ofertą stosuje się odpowiednio przepisy art. 115 Kodeksu
cywilnego.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, ze termin związania ofertą – najogólniej
rzecz ujmując – jest terminem aktualności oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że w terminie związania ofertą
wykonawca zobowiązany jest wywiązać się zapisów wynikających z treści złożonej przez
siebie oferty, jest nią zatem związany. Termin związania ofertą określa Zamawiający zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Nie ulega również wątpliwości, że termin związania ofertą –
jego długość – uzależniona jest od wartości zamówienia, bowiem zgodnie z art. 85 ust. 1
ustawy Pzp wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni – jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) 90
dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną
w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro;
60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
Pierwotny termin związania ofertą w niniejszym postępowaniu wynosił 60 dni – i
upływał w dniu 17 lipca 2016 r. Jak słusznie wskazał Zamawiający wykonawca, chcąc
przedłużyć termin związania ofertą musiał skutecznie złożyć oświadczenie woli, w taki
sposób, aby dotarło ono do Zamawiającego przed upływem tego – pierwotnego terminu, t.j.
17 lipca 2016 r. – o czym wykonawca został pouczony w piśmie z dnia 14 lipca 2016 r.
Wobec tego, aby przedłużyć termin związania ofertą, należało złożyć stosowne
oświadczenie – które nie mogło być w żaden sposób dorozumiane przez Zamawiającego.
Należy jednak pamiętać, że przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem
wykonawcy, nie zaś jego obowiązkiem, gdyż po upływie pierwotnego terminu oferta
wykonawcy przestaje być wiążąca dla Zamawiającego i wykonawca nie ma wówczas
obowiązku zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie.
Ponadto słusznie również Zamawiający zauważył, że pierwotny termin związania
ofertą jest terminem oznaczonym (określonym przez Zamawiającego w specyfikacji) i nie
może być wydłużany przez wykonawcę, na co wskazuje sformułowanie użyte w art. 85 ust. 1
ustawy Pzp „jednak nie dłużej niż”. Zatem nie można przychylić się do stanowiska
Odwołującego Prointegra, że pierwotny termin związania ofertą w sposób dorozumiany
upływał w dniu 21 lipca 2016 r. wraz z upływem ważności złożonej gwarancji wadialnej –
skoro do wyłącznych kompetencji Zamawiającego należy określenie pierwotnego terminu
związania ofertą (art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp), a termin ten nie może być dłuższy niż
określony w specyfikacji, w tym wypadku nie dłuższy niż 60 dni. Przedłużenie terminu
związania ofertą jest możliwe - samodzielnie przez wykonawcę lub na wniosek
Zamawiającego – o oznaczony okres, jednak nie dłuższy niż 60 dni. Wobec powyższego,
Izba co do przedstawionej argumentacji – nie przychyliła się do stanowiska wyrażonego w tej
sprawie przez Odwołującego Prointegra, iż termin ważności wadium jest tożsamy z terminem
związania ofertą.
Następnym problemem jaki należało rozstrzygnąć, to czy – w niniejszym stanie
faktycznym – do końca biegu terminu związania ofertą - miał zastosowanie art. 115 k.c.
Bezspornym, jest że dzień 17 lipca 2016 r. (niedziela) był dniem ustawowo wolnym
od pracy.
Zgodnie z art. 115 k.c, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego.
W ocenie Izby regulacja zawarta w art. 115 k.c. nie może znaleźć zastosowania do
okresu związania ofertą, tj. nie może prowadzić do przesunięcia ostatniego dnia okresu
związania ofertą, przypadającego na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień
następny, albowiem nie jest on „terminem do wykonania czynności" wynikającym z art. 115
k.c. Analogicznie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy
w Katowicach stwierdził, że „Upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem
dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów by przedłużać go do dnia
następnego, jeśli upływa on w niedzielę”.
W tym przypadku Izba podzieliła pogląd wyrażony prze Odwołującego, że końcowy
termin ważności gwarancji może przypadać na dzień ustawowo uznany za wolny od pracy.
Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność, jest terminem z upływem którego
wygasa odpowiedzialność gwaranta (banku, ubezpieczyciela) za zapłatę kwoty wadium, a
nie terminem dokonania przez beneficjenta gwarancji czynności, w rozumieniu art. 115 kc.
Izba zwraca także uwagę, że termin końcowy gwarancji - tak jak podnosi się w orzecznictwie
- to termin, o którym mowa w art. 116 § 2 kodeku cywilnego i, w którym to terminie ustają
skutki, dokonanej przez gwaranta czynności prawnej, polegającej na udzieleniu gwarancji
zapłaty wadium. Zatem data upływu ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania
skutków czynności prawnej a nie datą, od której uzależnione jest działanie, czy podjęcie
czynności i tym samym w tym zakresie nie ma zastosowania art. 115 k.c. Regulacja z art.
115 kodeksu cywilnego nie ma – zdaniem Izby - zastosowania do okresu związania ofertą, tj.
nie może prowadzić do przesunięcia ostatniego dnia okresu związania ofertą,
przypadającego na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień następny, albowiem
również ten termin nie jest „terminem do wykonania czynności" objętym hipotezą art. 115 k.c.
Zatem w ocenie Izby Odwołujący Prointegra nie był związany ofertą od 12.00 17 lipca 2016 r.
do co najmniej 8.15 18 lipca 2016 r. – t.j. jak wpłynęło oświadczenie wykonawcy Prointegra
S. A. z siedzibą w Warszawie do Zamawiającego o przedłużeniu terminu związania ofertą. W
konsekwencji w ocenie Izby, decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
Prointegra należało uznać za zasadną, gdyż wykonawca ten – w świetle art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp - nie zgodził się wobec wezwania Zamawiającego z dnia 14 lipca 2016 r.– w
wymaganym przez niego terminie na przedłużenie okresu związania ofertą.
Wobec wycofania przez Odwołującego Prointegra zarzutów skierowanych wobec
oferty wykonawcy Betacom S. A. z siedzibą w Warszawie, nie były one przedmiotem
rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Odwołania o sygn. akt KIO 1428/16
Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Pzp poprzez – w ocenie Odwołującego ITSM - bezpodstawne wykluczenie go z
postępowania za niespełnienie warunku wynikającego z ppkt 7.2.2 SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła niniejsze odwołanie, uznając że Zamawiający
niezasadnie wykluczył Odwołującego ITSM z postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z ppkt 7.2.2 lit. c) SIWZ należało wykazać się trzema komponentami w ramach
postawionego warunku działu, t.j. wykazania się usługą polegającą na zaprojektowaniu i
budowie lub zaprojektowaniu modyfikacji i jej wdrożeniu systemu raportowania oraz
monitorowania zasobów infrastruktury techniczno-systemowej zawierającą przynajmniej:
- centralną bazę konfiguracji z narzędziami do wykrywania elementów konfiguracji oraz
integracji z zewnętrznymi systemami zasilającymi oraz
- monitorowanie zdarzeń, prezentację wskaźnika SLA, zdefiniowanego na podstawie statusu
usługi z punktu widzenia parametrów użytkownika biznesowego;
- monitorowanie stanu usług za pomocą scenariuszy transakcji dla min. 2 istotnych dla --
podstawowej działalności organizacji usług biznesowych;
dla co najmniej 10 000 użytkowników końcowych w tym, co najmniej 100 specjalistów IT.
Odwołujący ITSM w celu wykazania się spełnieniem tego warunku złożył wykaz usług
oraz referencje, t.j. powołała się na doświadczeniu w ramach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zamawiający zaś – po zweryfikowaniu złożonych – występował niejednokrotnie do wystawcy
referencji o wyjaśnienia; występował także do Odwołującego ITSM o uzupełnienie
dokumentów.
W ocenie Izby z ostatecznych otrzymanych przez wystawcę referencji podmiot ten
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu (korespondencja z dnia 13 lipca
2016 r, 14 lipca 2016 r., 15 lipca 2016 r. objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), potwierdził to
również podmiot trzeci, którego referencje dotyczyły. Zatem w ocenie Izby wszystkie trzy
sporne komponenty zostały wykazane w okresie ostatnich trzech lat – czyli wbrew temu co
twierdził Zamawiający – jednocześnie. Niewątpliwie należy zgodzić się z Odwołującym
ITMS, że zamówienie zostało wykonane w ramach jednej usługi, w wymaganym przez
Zamawiającego okresie. W ocenie Izby konsekwencje jakie wywodzi Zamawiający wobec
Odwołującego ITMS nie mają pokrycia w treści postawionego warunku (co do
jednoczesności oraz etapów które miały po sobie następować).
Odnosząc się do realności złożonego zobowiązania, Izba nie zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego było niewłaściwe orazże podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W ocenie Izby po
przeanalizowaniu treści zobowiązania należało uznać, że podmiot ten będzie brał udział
realizacji w formie doradztwa, konsultacji, będzie udostępniał dokumentację w zakresie
merytorycznym. Powyższe potwierdza oświadczenie z dnia 20 czerwca 2016 r. Zauważenia
również wymaga, że Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie
konkretnego systemu monitorowania i raportowania wdrożonym w jego organizacji.
Dodatkowo, - argumentem przemawiającym za uznaniem złożonego zobowiązania –
przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie i rozwój oraz szkolenia, zaś
przekazanie zasobów nastąpiło w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz potencjału
kadrowego. Przyjmując stanowisko Zamawiającego należałoby zrównać pozycję
podwykonawcy z podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy biorącemu udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności oceny ofert a także
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego ITMS i powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego ITMS.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania, w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
