rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1419/16
KIO 1419/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Packo, Piotr Kozłowski Protokolant: Krzysztof Wasilewski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Packo, Piotr Kozłowski Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 r. przez
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum - ERBUD S.A., STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, Ed. Zueblin AG,
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne
Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. Konsorcjum - Astaldi S.p.A., NBI S.p.A., z siedzibą w Rzymie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Konsorcjum - IDS-BUD S.A., Korporacja "ALTIS-HOLDING" z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 r. przez
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum - ERBUD S.A., STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, Ed. Zueblin AG,
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne
Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. Konsorcjum - Astaldi S.p.A., NBI S.p.A., z siedzibą w Rzymie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Konsorcjum - IDS-BUD S.A., Korporacja "ALTIS-HOLDING" z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: ERBUD S.A., STRABAG Sp. z o.o., STRABAG
AG, Ed. Zueblin AG, Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -
ERBUD S.A., STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, oraz Ed. Zueblin AG, Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.…………………………….
.…………………………….
.…………………………….
Sygn. akt: KIO 1419/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum – Lider - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Partnerzy -
STRABAG Sp. z o.o. i STRABAG AG oraz Ed Zueblin AG [Odwołujący] w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu ograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164]
[Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Budowa Szpitala Południowego”.
Odwołujący skierował zarzuty wobec oferty wykonawcy, która została uznana za
najkorzystniejszą – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum IDS-BUD S.A. i Korporacja „ALTIS HOLDING” [Konsorcjum IDS-BUD]
wskazując na zaniechanie:
1. wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na:
(1) niewniesienie w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, prawidłowego wadium, co
narusza art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP;
(2) przez członka tego Konsorcjum - Korporację „ALTIS HOLDING” z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społecznego ,co narusza art. 24 ust. 1
pkt 3 Pzp i zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów we
wskazanym zakresie;
(3) złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
3. poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-BUD z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, co narusza art. 87
ust. 2 pkt 2 PZP;
4. przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w odniesieniu
do oferty Konsorcjum IDS-BUD;
5. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
6. wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazał ponadto na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na jego zdaniem prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w rezultacie uchybień wskazanych w
odwołaniu. Odwołujący podał, że informację o zaskarżonych w niniejszym odwołaniu
czynnościach i zaniechanych przez Zamawiającego czynnościach powziął w dniu 20 lipca
oraz w dniu 26 lipca 2016 r. (powzięcie wiedzy przez Odwołującego o zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z powodu nie wniesienia prawidłowego wadium). W
związku z tym niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. Mając na uwadze
powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDS- BUD;
2) wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
a w przypadku gdyby wskazane Konsorcjum nie zostało wykluczone z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i jego oferta nie została odrzucona zgodnie z pkt 2
3) dokonania poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych zawartych w ofercie
Konsorcjum IDS-BUD;
4) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z
art. 90 ust. 1 PZP w odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS-BUD ;
5) odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD w przypadku stwierdzenia w toku postępowania
wyjaśniającego przeprowadzonego zgodnie z pkt 4 powyżej, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
7) dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazał, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy
przedmiotowa sprawa. Jako zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia publicznego
złożył ofertę, której treść spełnia wymagania i która to oferta uwzględniona i oceniona
podczas czynności badania ofert, nie została jednak wybrana jako najkorzystniejsza,
albowiem Zamawiający jako najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum: IDS-BUD S.A. oraz
Korporacji „ALTIS HOLDING” [Konsorcjum IDS - BUD]. Zamawiający zaniechał w
odniesieniu do tego Konsorcjum wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia (i
w konsekwencji odrzucenia oferty tego Konsorcjum), a także zaniechał dokonania czynności
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych zawartych w ofercie wskazanego
Konsorcjum i zweryfikowania na okoliczność możliwości zastosowania ceny rażąco niskiej, a
w konsekwencji zaniechał też odrzucenia oferty wymienionego Konsorcjum, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rezultacie
dokonania przez Zamawiającego wskazanych czynności, jako najkorzystniejsza uznana
byłaby oferta Odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp
W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2016 r. poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDS-BUD, natomiast kolejnym pismem z dnia 20 lipca
2016 r. wezwał to Konsorcjum w trybie art. 46 ust. 3 Pzp do wniesienia wadium, z terminem
ważności do dnia 13 sierpnia 2016 r., tj. do upływu okresu związania ofertą, wyznaczając
Konsorcjum IDS-BUD termin na złożenie wskazanego wadium do dnia 25 lipca 2016 r. W
okolicznościach faktycznych sprawy rozstrzygnięcie przetargu jest niezgodne z przepisami
prawa z następujących powodów:
A. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS- BUD z postępowania z uwagi na nie
wniesienie w terminie prawidłowego wadium
Zarzut ten związany jest bezpośrednio z Gwarancją Ubezpieczeniową ZAPŁATY WADIUM
Nr 48/UL2016/32 z dnia 20 lipca 2016 r. wystawioną przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i
Reasekuracji S.A. (dalej zwana także „Gwarancja”), a przedłożoną przez Konsorcjum IDS-
BUD. Uzasadniając ten zarzut wskazał na następujące okoliczności:
I. Termin składania ofert w postępowaniu przetargowym w niniejszej sprawie upływał w dniu
12 maja 2016 r. Zgodnie z art. 85 ust. 5 Pzp i Rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ, wskazany dzień
był pierwszym dniem terminu związania ofertą. Konsorcjum IDS-BUD odwołanie w sprawie
KIO 899/16 wniosło dnia 25 maja 2016 r., zaś wyrok KIO we wskazanej sprawie został
ogłoszony w dniu 01 lipca 2016 r. To oznacza, że zgodnie z art. 182 ust. 6 Pzp, w niniejszej
sprawie bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu w okresie od dnia 25 maja 2016 r.
do 01 lipca 2016 r. Ponownie bieg terminu związania ofertą rozpoczął się zatem od dnia 02
lipca 2016 r. W konsekwencji 60-dniowv termin związania oferta, wskazany w Rozdziale XIV
pkt 1 SIWZ upływa w odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS-BUD w dniu 17 sierpnia 2016 r.
Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium przedłożona przez Konsorcjum IDS - BUD na
wezwanie Zamawiającego, zgodnie z jej pkt 5, wchodzi w życie dnia 20 lipca 2016 r., a
obowiązuje do dnia 15 sierpnia 2016 r., to zaś oznacza, że Gwarancja udzielona jest na
okres krótszy niż okres związania oferta. W konsekwencji Gwarancja nie stanowi
ustawowego zabezpieczenia interesu Zamawiającego w zakresie - wymaganym przez
przepisy PZP. W pełni uzasadniona jest zatem konkluzja, że Konsorcjum IDS-BUD nie
złożyło prawidłowo wadium w niniejszej sprawie, a zatem powinno zostać wykluczone z
postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.
2 pkt 2 PZP termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą, co
znalazło również potwierdzenie w orzecznictwie KIO - wadium powinno zabezpieczać ofertę
przez cały okres związania ofertą, w tym także w czasie zawieszenia biegu terminu
związania ofertą. Brak zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty w postaci wadium, poza
przypadkami wynikającymi z ustawy Pzp w konsekwencji skutkuje wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r.,
KIO 604/15).
II. Zgodnie z pkt 5 Gwarancji, wchodzi ona w życie dnia 20 lipca 2016 r., a obowiązuje do
dnia 15 sierpnia 2016 r. i tylko żądanie zapłaty, opisane w pkt 4 Gwarancji, doręczone
Gwarantowi w tym okresie, może rodzić obowiązek Gwaranta do zapłaty z Gwarancji.
Powyższe oznacza, że wskazana Gwarancja obowiązuje do dnia 15 sierpnia 2016 r„, który
jest dniem wolnym od pracy zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych
od pracy. Wskazany dzień poprzedzony jest innym dniem ustawowo wolnym od pracy -
dzień 14 sierpnia 2016 r. to niedziela. Dzień 13 sierpnia 2016 r. to natomiast sobota, która
dla Gwaranta także nie jest dniem roboczym. Jako że warunkiem dokonania przez Gwaranta
zapłaty z Gwarancji jest doręczenie Gwarantowi żądania zapłaty opisanego w pkt 4
Gwarancji we wskazanym okresie, powyższe oznacza faktyczne skrócenie okresu, w którym
możliwe jest zrealizowanie wskazanej Gwarancji. Ostatnim dniem, w którym faktycznie
można doręczyć Gwarantowi żądanie zapłaty z Gwarancji, jest bowiem w tych
okolicznościach dzień 12 sierpnia 2016 r. (piątek będący dniem pracy). Podkreślić przy tym
należy, że dla skutecznego doręczenia żądania zapłaty z wymienionej Gwarancji konieczne
jest faktyczne doręczenie Gwarantowi tego żądania zapłaty, a nie wystarczy np. jedynie
wysłanie tego żądania zapłaty przesyłka pocztowa polecona we wskazanym terminie. Do
złożenia Gwarantowi żądania zapłaty z Gwarancji nie mają bowiem zastosowania przepisy
Kodeksu Postępowania Cywilnego regulujące zasady zachowania terminów sadowych i
wysyłania pism procesowych, ale przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące skuteczności
składania oświadczeń woli (zgodnie z art. 14 PZP). Powyższe oznacza, że żądanie
Beneficjenta (Zamawiającego) zapłaty z Gwarancji, jako oświadczenie woli Beneficjenta,
uznane będzie za złożone Gwarantowi z chwila, gdy doszło do Gwaranta w taki sposób, że
mógł się zapoznać z jego treścią (zgodnie z art. 61 § 1 KC). Powyższe oznacza, że dla
skutecznego złożenia żądania zapłaty z Gwarancji konieczne jest rzeczywiste doręczenie
Gwarantowi wskazanego żądania zapłaty z Gwarancji. Konsorcjum IDS-BUD przedłożyło
Gwarancie Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium, która nie zabezpiecza Zamawiającego przez
cały okres związania Konsorcjum IDS-BUD złożona oferta (Zamawiający może złożyć
Gwarantowi żądanie zapłaty z Gwarancji realnie jedynie do dnia 12 sierpnia 2016 r.).
Tymczasem cel i istota wadium polegają właśnie na tym, aby stanowiło ono realne, a nie
hipotetyczne zabezpieczenie interesu Zamawiającego w określonych sytuacjach przez
wymagany na gruncie przepisów okres czasu, w tym w szczególności do czasu upływu
terminu związania oferta.
III. Podstawową formą wadium jest forma pieniężna, która zabezpiecza interes
Zamawiającego w sposób możliwie najszerszy i najpełniejszy, albowiem polega na
przekazaniu na rachunek bankowy Zamawiającego określonej kwoty pieniężnej. Wadium
wnoszone w innej formie (np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium) powinno
zatem zabezpieczać interes Zamawiającego w sposób możliwie zbliżony do wadium
wnoszonego w pieniądzu. W konsekwencji, w sytuacji gdy wadium wnoszone jest w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta nie powinna zawierać żadnych postanowień
ograniczających jej skuteczność jako zabezpieczenia zapłaty wadium czy też utrudniających
Zamawiającemu
uzyskanie
kwoty
wadium.
Odnosząc
powyższe
do
Gwarancji
Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium z dnia 20 lipca 2016 r., przedłożonej przez Konsorcjum
IDS-BUD wskazać należy, że Gwarancja ta zawiera postanowienia, które w ostatecznym
rozrachunku osłabiają zabezpieczenie interesu Zamawiającego jako jej Beneficjenta.
Wskazane zastrzeżenia dotyczą w szczególności:
- wymogu zawarcia w żądaniu zapłaty numeru rachunku bankowego, na który ma być
dokonana wypłata z Gwarancji - Gwarant zgodnie z pkt 4 Gwarancji wskazuje, że podanie wżądaniu zapłaty numeru rachunku bankowego, na który ma być dokonana wypłata z
Gwarancji, jest jednym z wymogów formalnych wystosowania skutecznego żądania zapłaty z
Gwarancji. Dodatkowo w pkt 5 Gwarancji Gwarant wskazuje, że tylko żądanie opisane w pkt
4 Gwarancji, (czyli zawierające także ww. numer rachunku bankowego) może rodzić
obowiązek zapłaty z Gwarancji. Taki sposób sformułowania treści Gwarancji w istocie
warunkuje skuteczność złożenia żądania zapłaty z Gwarancji od podania w tym żądaniu
numeru wskazanego rachunku bankowego. Warunkowanie skuteczności żądania zapłaty z
Gwarancji od podania w żądaniu zapłaty wskazanego numeru rachunku bankowego nie jest
przewidziane ani w PZP. ani też nie jest uzasadnione okolicznościami sprawy. Rola złożeniażądania zapłaty z Gwarancji jest dokonanie przez Zamawiającego czynności polegającej na
postawieniu w stan wymagalności określonej wierzytelności przysługującej Zamawiającemu
względem Gwaranta. Wymaganie przy tym wskazania numeru rachunku bankowego stanowi
zatem niedopuszczalne na gruncie PZP utrudnienie w korzystaniu przez Zamawiającego z
Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium. Tym bardziej, że nie ma żadnych
racjonalnych przesłanek przemawiających przeciwko temu, aby Zamawiający uprawniony był
do wskazania numeru rachunku bankowego po złożeniu skutecznego żądania zapłaty;
- zastrzeżenia przez Gwaranta terminu 14 dni na zapłatę kwoty objętej Gwarancją - PZP nie
ustala Gwarantowi minimalnego terminu na zapłatę kwoty objętej Gwarancją. To oznacza, żeżądanie zapłaty powinno być zrealizowane niezwłocznie, co jest tym bardziej uzasadnione w
przypadku gwarancji wadialnej, która przecież ma zastępować wadium wnoszone w formie
pieniężnej będące w dyspozycji Zamawiającego. Taki wniosek jest ponadto uzasadniony
tym, że Gwarancja ma być bezwarunkowa, abstrakcyjna i płatna na pierwsze żądanie, a
zatem weryfikacja przez Gwaranta żądania zapłaty w żaden sposób nie uzasadnia
zastrzeżenia przez Gwaranta na jego rzecz 14-dniowego terminu na wykonanie żądania
zapłaty. Takie zastrzeżenie jest w istocie niedopuszczalnym na gruncie PZP utrudnieniem w
wykorzystaniu Gwarancji. Podkreślenia wymaga także i to, że zgodnie z zasadami prawa
cywilnego, iż czynnością jednostronną wyłącznie Zamawiający, jako uprawniony Beneficjent,
może ustalać terminy płatności dłuższe niż niezwłocznie, natomiast takie uprawnienie nie
przysługuje Gwarantowi jako zobowiązanemu (dłużnikowi);
- ustanowienia w pkt 7 Gwarancji zakazu przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez
uprzedniej pisemnej zgody Gwaranta - Wskazany zapis ogranicza uprawnienia
Zamawiającego (Beneficjenta) jako wierzyciela z Gwarancji w odniesieniu do uprawnień
ustawowych. Podkreślić w tym miejscu należy, że na gruncie Kodeksu Cywilnego (zgodnie z
art. 509 § 1 KC) zasadą jest, że zmiana wierzyciela nie wymaga dla swej skuteczności zgody
dłużnika. Wskazany zapis Gwarancji ogranicza zatem uprawnienia Zamawiającego jako
wierzyciela do swobodnego dysponowania jego wierzytelnością wynikającą z Gwarancji;
- zastrzeżenia w pkt 8 Gwarancji właściwości sądu miejscowo właściwego dla siedziby
Gwaranta do rozstrzygania sporów wynikających z Gwarancji - Taki zapis w praktyce
wyłącza przepisy Kodeksu Postępowania Cywilnego regulujące kwestię właściwości sądu i
oznacza narzucenie Zamawiającemu sądu właściwego według siedziby Gwaranta. W
przypadku zmiany siedziby Gwaranta skutkować to może dla Zamawiającego utrudnieniami
polegającymi na konieczności kierowania ewentualnych sporów i stawiennictwa do sądów, w
których stawiennictwo będzie utrudnione, a koszty prowadzenia postępowania sądowego
będą wyższe. Taka regulacja stanowi niedopuszczalne na gruncie PZP pogorszenie sytuacji
Zamawiającego. Dokument Gwarancji nie powinien zawierać klauzul ograniczających w
sposób nieuzasadniony możliwość jej pociągnięcia. Tylko tak gwarancja zabezpiecza
interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
IV. Przedstawione zarzuty dotyczące Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium z dnia
20 lipca 2016 r. prowadzą do jednoznacznego wniosku, że Gwarancja ta nie odpowiada
wymogom wynikającym z PZP; Przedłożona Gwarancja nie zapewnia Zamawiającemu
zabezpieczenia na poziomie wynikającym z przepisów PZP, albowiem m.in. obowiązuje w
okresie krótszym niż termin związania ofertą, możliwość skutecznego złożenia na jej gruncieżądania zapłaty jest ograniczona czasowo w stosunku do jej obowiązywania, a ponadto
zawiera postanowienia utrudniające realizację żądania zapłaty stanowiący w istocie warunki
jej wypłaty. W konsekwencji Konsorcjum IDS-BUD powinno zostać wykluczone, a jego oferta
odrzucona.
B. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS- BUD z postępowania z uwagi na zaleganie
przez członka tego Konsorcjum z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
społeczne, oraz z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Uzasadniając powyższe zarzuty wskazał, że Korporacja „ALTIS HOLDING” zgodnie z
pozyskanymi przez Odwołującego informacjami jest podmiotem, który zalega z
należnościami skarbowymi (w tym m.in. podatkowymi). W odniesieniu do wskazanego
podmiotu, według wiedzy posiadanej przez Odwołującego, stwierdzone są zaległości
skarbowe uzasadniające możliwość zajęcia majątku tego podmiotu. Istnienie wskazanych
powyżej zaległości skarbowych, zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do
niniejszego postępowania, stanowi bezwzględną podstawę do wykluczenia z postępowania
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki sam charakter ma ewentualne
niepoinformowanie o wskazanej okoliczności Zamawiającego. Utrzymywanie (…)
Zamawiającego w przeświadczeniu o braku takich zaległości ocenić należy, jako złożenie
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania
przetargowego. Powyższy wniosek jest tym bardziej uzasadniony, że zgodnie z Rozdziałem
XVI SIWZ, to na Wykonawcy ciążył obowiązek aktualizacji złożonych dokumentów, albowiem
zgodnie z SIWZ „W przypadku, gdy treść dokumentów złożonych przez Wykonawcę we
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu uległa zmianie w stosunku do stanu obecnie
obowiązującego, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia do oferty aktualnego
dokumentu”.
C. Zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-
BUD
Postawienie Zamawiającemu zarzutu zaniechania czynności związane jest bezpośrednio ze
złożonymi przez Konsorcjum IDS-BUD wraz z ofertą kosztorysami ofertowymi, wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) z dnia 1 lipca 2016 r. wydanymi w sprawie
prowadzonej w odniesieniu do odwołań rozpoznawanych pod sygn. akt: KIO 898/16, KIO
899/16, KIO 901/16, a także stanowiskiem przedstawionym przez Konsorcjum IDS-BUD w
toku wskazanego postępowania odwoławczego prowadzonego przed KIO, które zostało
zaaprobowane przez KIO. Uzasadniając ten zarzut wskazał na następujące okoliczności”
I. Znaczenie kosztorysów w konkretnym postępowaniu przetargowym wynika z roli, jaką
nadał tym kosztorysom sam zamawiający, jako podmiot organizujący i prowadzący
postępowanie przetargowe. W niniejszym postępowaniu, zgodnie z pkt 3 rozdziału XXII
SIWZ, kosztorysy opracowane przez wykonawcę stanowić miały podstawę obliczenia ceny
za roboty budowlane. W pkt 5 rozdziału XXII SIWZ wskazane zostało natomiast, że
kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikać z
kosztorysów ofertowych sporządzonych metoda szczegółowa, w oparciu o dokumentację
projektowa i STWiOR. W odpowiedzi nr 10 na pytania wykonawców Zamawiający wskazał
zaś jednoznacznie, że „Kosztorysy ofertowe, które będą załączone do oferty, służą jedynie
do wyliczenia wartości robót budowlanych wycenionych na podstawie przekazanej
dokumentacji projektowej i STWiOR. Wobec powyższego Zamawiający nie wyraża zgody na
odstąpienie z konieczności składania przez Wykonawcę kosztorysów ofertowych wraz z
oferta”. Powołane postanowienia SIWZ i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego
prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w niniejszej sprawie szczegółowe kosztorysy
ofertowe mają istotne znaczenie przy ustaleniu wartości oferty danego wykonawcy,
albowiem stanowią podstawę obliczenia ceny tej oferty. Tak istotne znaczenie dla
kosztorysów nadał sam Zamawiający m.in. w treści postanowień SIWZ. Logiczną i naturalną
konsekwencją jest zatem, że kosztorysy ofertowe podlegać powinny weryfikacji celem
sprawdzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty, która zgodnie z SIWZ „winna wynikać z
kosztorysów ofertowych sporządzonych metodą szczegółową”. Fakt stwierdzenia przez
Zamawiającego, iż wynagrodzenie mieć będzie charakter ryczałtowy, nie zwalnia z
obowiązku rzetelnego zweryfikowania poprawności kalkulacji ceny oferty. W niniejszej
sprawie jest to tym bardziej istotne, że oferowana cena ma wynikać właśnie z kosztorysów
szczegółowych stanowiących podstawę jej ustalenia i musi obejmować pełny zakres
zamówienia wymagany przez Zamawiającego do realizacji zgodnie z treścią SIWZ. STWiOR
i pozostała dokumentacja (w tym m.in. przedmiarami). Wskazał na orzecznictwo KIO,
podnosząc, że „Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia
zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej
kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie
może się uchylić w żaden sposób. Kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym sensie, że
umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe
obliczenie ceny oferty. Służy też rozproszeniu ewentualnych wątpliwości, które zrodziłyby się
w toku badania i oceny ofert oraz umożliwia poprawienia oferty zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, który żąda kosztorysu, w toku
badania i oceny ofert, odnosi się do jego treści bez konieczności zawierania odrębnej
deklaracji w postanowieniach specyfikacji. ”. Zdaniem wykonawcy przykładowe orzecznictwo
potwierdza, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy nie sprawia, że informacje zawarte w kosztorysie załączonym do oferty nie mają
jakiegokolwiek znaczenia. Co więcej, wskazane powyżej postanowienia SIWZ (w rozdziale
XXII SIWZ) nie tylko dają Zamawiającemu wystarczającą podstawę do szczegółowego
badania złożonych kosztorysów (w tym w zakresie prawidłowości obliczenia ceny ofertowej),
ale też nakładają w tej kwestii na Zamawiającego jasny i jednoznaczny obowiązek.
Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie kosztorysy ofertowe na potrzeby kalkulacji ceny
oferowanej przez wykonawcę mają kluczowe znaczenie.
II. W toku rozprawy prowadzonej przed KIO w sprawie dot. sygn. KIO 898/16, KIO 899/16,
KIO 901/16 Konsorcjum IDS-BUD przedstawiło stanowisko, jakoby sporny kosztorys
ofertowy na roboty budowlane - branża architektoniczna, obejmował ceny jednostkowe
zawierające podatek VAT (tj. podatek VAT stanowił część narzutu). W konsekwencji zaś
tego, że poszczególne ceny jednostkowe tego kosztorysu zawierały już kwoty brutto, w
ocenie Konsorcjum IDS-BUD brak jest podstaw do dodawania do sumy kosztorysowej
podatku VAT. Jest to znamienne, albowiem działanie Konsorcjum IDS-BUD w odniesieniu do
innych kosztorysów jest sprzeczne ze wskazanym stanowiskiem tego Konsorcjum
prezentowanym w wymienionej sprawie. Wymienione Konsorcjum, nawet wskazując, że
konkretne kosztorysy sporządzane są w cenach jednostkowych brutto, dolicza bowiem
podatek VAT do ceny całkowitej wynikającej z danego kosztorysu. Tymczasem treść
kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Konsorcjum IDS-BUD nie daje podstaw do
takich rozróżnień. Dlatego też w sytuacji, jeżeli Konsorcjum IDS-BUD uważa, że kosztorys
ofertowy na roboty budowlane - branża architektoniczna posługuje się już na etapie
wskazywania cen jednostkowych kwotami brutto, to w takiej sytuacji analogicznie, z
zastosowaniem tych samych zasad interpretacyjnych, powinny być też interpretowane
pozostałe przedłożone przez Konsorcjum IDS-BUD kosztorysy, w których Konsorcjum
zaznacza w opisie, że jest to kosztorys z cenami jednostkowymi brutto (wartościami brutto
VAT 23% lub 8%). Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do odmiennego niż sporny
kosztorys traktowania innych kosztorysów opisanych w sposób analogiczny jak
przedmiotowy kosztorys na roboty budowlane - branża architektoniczna. To zaś oznacza, że
w kosztorysach ofertowych innych niż kosztorys ofertowy na roboty budowlane - branża
architektoniczna, w których Konsorcjum IDS-BUD zaznacza w opisie, że jest to kosztorys z
wartościami brutto i podaje wysokość podatku VAT, do wskazanych cen jednostkowych
podatek VAT także nie powinien być doliczany na końcowym etapie sumowania, ale jako
ceny brutto powinny być traktowane wskazane ceny jednostkowe. W konsekwencji oznacza
to. że w kosztorysach innych niż kosztorys ofertowy na roboty budowlane - branża
architektoniczna, w których Konsorcjum IDS-BUD zaznacza w opisie, że jest to kosztorys z
wartościami brutto i podaje wysokość podatku VAT, ceny na poziomie cen jednostkowych
powinny być uznane za ceny brutto i na ich podstawie powinny być obliczone sumy
ostateczne z tych kosztorysów (bez doliczania podatku VAT na etapie sumowania
końcowego). Powołując się na stanowisko zaprezentowane przez Konsorcjum IDS-BUD w
toku rozpoznawanych odwołań pod sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16 wskazał
na kosztorys ofertowy na roboty budowlane - branża konstrukcyjna. Na pierwszej stronie
wskazanego kosztorysu jest jednoznacznie wskazane „Roboty budowlane (wartość brutto
VAT 23%)”. Wynika z tego jednoznacznie, że kosztorys sporządzony jest w wartościach
brutto i zawiera ceny jednostkowe brutto. To zaś oznacza, że w kwocie narzutów w cenach
jednostkowych ujęty został podatek VAT. Suma cen poszczególnych pozycji (cen
jednostkowych brutto pomnożonych przez ilość jednostek przedmiaru) wynosi natomiast
34.044.881,49 zł. Tymczasem na końcu kosztorysu Konsorcjum IDS - BUD ponownie
zwiększyło wartość kosztorysową o podatek VAT w wysokości 23%, co dało końcową kwotę
kosztorysu o wartości 41.875.204,43 zł. Oznacza to dwukrotne doliczenie stawki podatku
VAT (raz na etapie kalkulowania cen jednostkowych, a drugi raz na etapie obliczenia
końcowej ceny kosztorysowej). W powyższych okolicznościach wymieniony kosztorys
powinien być ujęty w tabeli formularza oferty w wartości 34.044.881.49 zł, tj. o ponad 7.8 mln
złotych niższej niż kwota ujęta przez Konsorcjum IDS-BUD i o wymieniona kwotę powinna
być obniżona (skorygowana) cena wynikająca z oferty Konsorcjum IDS-BUD. Zaniechanie
we wskazanej kwestii skutkować będzie tym, że w przypadku przyjęcia w ewentualnej
umowie z Konsorcjum IDS-BUD, jako ceny brutto wskazanego kosztorysu kwoty
41.875.204.43 zł zamiast kwoty 34.044.881,49 zł. Konsorcjum realnie otrzyma tytułem
wynagrodzenia kwotę wyższą o różnice pomiędzy kwotami 41.875.204.43 zł i 34.044.881.49
zł. Powyższe okoliczności skutkują koniecznością sprostowania omyłek rachunkowych w
treści oferty Konsorcjum IDS-BUD zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP, ale jednocześnie (w
rezultacie sprostowania wskazanych omyłek rachunkowych) skutkować będą obniżeniem
ceny oferowanej przez Konsorcjum. Podsumowując stwierdził, że Konsorcjum IDS-BUD
przedłożone przez siebie kosztorysy interpretuje tak, jak w danym momencie i w danej
sytuacji jest dla niego wygodne i pozwala próbować wyciągnąć wnioski dla wskazanego
Konsorcjum korzystne. W sytuacji, gdy w toku postępowania prowadzonego w sprawie dot.
sygn. KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16 wskazano, że w spornym kosztorysie do ceny
kosztorysowej doliczony powinien być podatek VAT, Konsorcjum IDS-BUD stwierdziło, że
wskazany kosztorys został sporządzony z zastosowaniem cen jednostkowych brutto i nie ma
podstaw do doliczania podatku VAT do sumy kosztorysowej i w konsekwencji podwyższania
ceny zaproponowanej w ofercie. W takiej sytuacji w identyczny sposób interpretowane
powinny być również inne kosztorysy wskazujące na ich sporządzenie z zastosowaniem cen
jednostkowych brutto. Jeżeli, sporządzając kosztorys ofertowy z zastosowaniem cen
jednostkowych brutto. Konsorcjum IDS-BUD dokonało doliczenia podatku VAT na etapie
obliczania sumy kosztorysowej, niezbędnym jest dokonanie sprostowania wskazanych
omyłek rachunkowych.
D. Zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
w odniesieniu do ceny oferowanej przez Konsorcjum IDS-BUD i zaniechania odrzucenia
oferty tego Konsorcjum, jako zawierającej cenę rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W szczególności podał, że Zamawiający określił wartość zamówienia (bez zamówień
uzupełniających) na kwotę 255.880.072,07 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w
wysokości 314.732.488,64 złotych brutto. Wartość oferty Konsorcjum IDS-BUD przyjęta (tj.
bez sprostowania omyłek rachunkowych wskazanych powyżej w niniejszym uzasadnieniu)
daje kwotę 199.593.013,42 zł brutto. Po usunięciu wskazanych omyłek rachunkowych
wartość oferty, Konsorcjum IDS-BUD wynosić będzie kwotę, o co najmniej 7,8 mln złotych
niższą, tj. kwotę; ok. 190.000.000,00 zł brutto. To w praktyce oznacza różnicę ok. 40% w
stosunku do wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego (314.732.488,64 zł brutto).
Tak wysoka różnica sprawie stanowić powinna dla Zamawiającego podstawę do wszczęcia
procedury wyjaśniającej wymaganej na gruncie art. 90 ust. 1 Pzp. Wskazana różnica stanowi
bowiem o potencjalnym zastosowaniu przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia rażąco niskiej ceny. Po usunięciu wskazanych powyżej omyłek rachunkowych
różnica pomiędzy ofertą Konsorcjum IDS-BUD i kolejną ofertą nie podlegającą odrzuceniu (tj.
ofertą Odwołującego) wynosić będzie ok. 15.000.000,00 złotych. Co więcej, żadna inna
oferta złożona w niniejszej sprawie nie jest nawet niższa niż 200.000.000,00 zł brutto (tj.
oferta Konsorcjum INSO - 200.455.579,50 zł brutto, oferta Konsorcjum Astaldi -
211.380.966,14 zł brutto, oferta Odwołującego - 205.950.00 zł brutto). Powyższe dodatkowo
prowadzi do wniosku, że Zamawiający zobowiązany jest dokonać w niniejszej sprawie
sprawdzenia ceny zaoferowanej przez Konsorcjum IDS- BUD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
celem wykluczenia sytuacji, że wskazana cena jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zweryfikowania przez Zamawiającego ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum IDS-BUD, w przypadku negatywnego dla wskazanego
Konsorcjum wyniku tej weryfikacji, powinno być odrzucenie oferty tego Konsorcjum z uwagi
na cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Astaldi S.p.A.,
NBI S.p.A., z siedzibą w Rzymie, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - IDS-BUD S.A.,
Korporacja "ALTIS-HOLDING" z siedzibą w Warszawie{Konsorcjum IDS-BUD], wnosząc o
oddalenie odwołania i podnosząc w szczególności, co następuje:
Przede wszystkim wskazał, powołując się na wyrok KIO z dnia 01 lipca 2016 r. (KIO
898/16, KIO 899/16, KIO 901/16, że zarzuty podnoszone, wobec oferty Konsorcjum IDS-
BUD, co do wadium w zakresie treści gwarancji ubezpieczeniowej oraz zalegania z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne, a także złożenia
nieprawdziwych informacji jak również związanych z ceną oferty Konsorcjum, w tym
zaniechania: poprawienia omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp oraz
przeprowadzenia na podstawie art. 90 ust.1 Pzp postępowania wyjaśniającego i odrzucenia
tej oferty oraz jej wybór zostały wniesione jest po upływie terminu określonego w ustawie, a
częściowo dotyczą czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby i
Odwołujący w takim zakresie części powołuje się na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia.
Wskazał na art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego, stanowiącego podstawę jego wniesienia. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej wskazuje, jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania,
zakończenie pierwszej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Wszyscy bowiem
wykonawcy mają możliwość zapoznania się z wynikami przetargu oraz z załącznikami do
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w razie stwierdzenia
nieprawidłowości zakwestionowanie czynności Zamawiającego. Już wówczas Odwołujący
miał lub powinien mieć wiedzę, iż Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego nie podlega
odrzuceniu. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 27
maja 2016r. i podnosił zarzuty dotyczące oferty Przystępującego. Okoliczności będące
postawą nowych zarzutów, postawionych w odwołaniu z dnia 20 lipca 2016r., znane były
Odwołującemu już na etapie wnoszenia pierwszego odwołania. A mianowicie znana była
treść oferty Przystępującego oraz treść załączonej do oferty gwarancji zapłaty wadium. Co
do Zarzutu na 2, Przystępujący wskazuje na art. 26 ust. 2a Pzp, który przesądza, iż ocena
braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 Pzp następuje na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym, jeżeli Odwołujący „posiadał wiedzę" (której na
marginesie w żaden sposób nie udowodnił ani nawet nie uprawdopodobnił), iż członek
Konsorcjum Przystępującego powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp (oraz w związku z tym na
postawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp ), winien wnieść odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie wniosku Przystępującego o udział postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, czego nie uczynił. Rozpatrywanie wskazanych zarzutów stałoby w
rażącej sprzeczności z powszechnie przyjętą na gruncie zamówień publicznych zasadą
koncentracji środków ochrony prawnej. Dopuszczenie ich do merytorycznego rozpoznania
oznaczałoby w istocie przyzwolenie na prowadzenie kilku tur postępowań odwoławczych w
ramach jednego przetargu. Przystępujący wniósł o pozostawienie bez merytorycznego
rozpatrywania powyższych zarzutów, w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 182
ust. 1 pkt 1) Pzp, art. 189 ust. 2 pkt 5) Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 4) Pzp. W pozostałym
zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności z uwagi na fakt, iż
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w części dotyczącej terminu obowiązywania
gwarancji wadialnej wniesionej przez Przystępującego oparty jest na błędnym założeniu, iż
Przystępujący wniósł odwołanie w dniu 25 a nie 27 maja 2016 r. i nie uwzględnia
okoliczności, iż Zamawiający, kierując do Przystępującego wezwanie do wniesienia wadium,
wskazał termin jego ważności, tj. do dnia 13 sierpnia 2016 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z powodu jego
bezzasadności, podnosząc w szczególności:
I. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na nie wniesienie w terminie
prawidłowego wadium.
Powyższy zarzut sprowadza się do zakwestionowania prawidłowości okresu na jaki została
udzielona Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium. Wprawdzie Odwołujący trafnie
wywodzi, iż Gwarancja wadialna powinna być udzielona na cały okres związania ofertą, to
myli się jednak w zakresie ustalenia daty końcowej okresu związania Konsorcjum IDS-BUD
złożoną ofertą. Z metodologii określenia tej daty, przedstawionej przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania, wynika, że wykonawca przyjął, że bieg terminu związania ofertą dla
Konsorcjum IDS-BUD uległ zawieszeniu w okresie od dnia 25 maja 2016 r., która to data wg.
Odwołującego jest datą wniesienia odwołania przez Konsorcjum IDS-BUD. Przyjęcie przez
Odwołującego powyższej daty, jako daty początkowej okresu zawieszenia biegu terminu
związania Konsorcjum IDS-BUD złożoną ofertą jest nieprawidłowe. Z treści uzasadnienia
Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2016 r. - sygn. akt: KIO 898/16, KIO
899/16 i KIO 901/16 wynika jednoznacznie, iż Konsorcjum IDS-BUD wniosło odwołanie do
Prezesa KIO w dniu 27 maja 2016 r., zatem zgodnie z przepisem art. 182 ust.6 ustawy
prawo zamówień publicznych (pzp) datą z którą uległ zawieszeniu bieg terminu związania
ofertą jest data 27 maja 2016 r. Tak więc od daty złożenia oferty przez Konsorcjum IDS-BUD
tj. 12 maja 2016 r., będącej terminem początkowym okresu związania ofertą, do daty 26
maja 2016 r. tj. do kiedy biegł termin związania ofertą, upłynęło 15 dni związania ofertą.
Powyższe oznacza, iż z 60 dniowego okresu związania ofertą, po ogłoszeniu wyroku KIO
pozostał 45 dniowy okres związania ofertą, który rozpoczął swój bieg w dniu 2 lipca 2016 r.
(dnia następnego po ogłoszeniu przez Izbę ww. wyroku) i okres ten zakończy się 15 sierpnia
2016 r. Na taki właśnie okres tj. do dnia 15 sierpnia 2016 r. Konsorcjum IDS-BUD
przedłożyło dokument Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium, co oznacza, iż okres
obowiązywania gwarancji wadialnej jest tożsamy z okresem związania Konsorcjum IDS-BUD
złożoną ofertą i jest prawidłowy. Dalej podał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp
wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium na okres związania ofertą i taki
dokument Konsorcjum IDS-BUD złożyło, zaś Odwołujący próbuje sugerować, iż wadium
złożone na okres wymagany przepisem art. 85 ust. 4 jest nieprawidłowe. Podkreślił, żeżaden przepis ustawy Pzp nie zawiera regulacji nakazującej przedłużać okres związania
ofertą/ okres obowiązywania gwarancji wadialnej w sytuacji, gdy ostatni dzień z
przedmiotowych okresów upływa w dniu wolnym od pracy. Wskazywane przez
Odwołującego trudności Zamawiającego w zakresie doręczenia Gwarantowi wezwania do
zapłaty w dniu 14 czy 15 sierpnia, są do przezwyciężenia. Sobota 14 sierpnia nie jest dniem
ustawowo wolnym od pracy, co oznacza, iż może to być normalny dzień pracy
ubezpieczyciela, a Odwołujący nie przedstawił dowodu, iż wystawca gwarancji nie prowadzi
działalności w tym dniu. Natomiast odnośnie dnia 15 sierpnia, to zapewne Zamawiający nie
będzie wyznaczał tego dnia, jako daty podpisania umowy, więc też ewentualne okoliczności,
o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, skutkujące prawem Zamawiającego do
skorzystania z gwarancji wadialnej, zapewne w tym dniu nie zaistnieją, a tym samym
Zamawiający nie będzie musiał doręczać ubezpieczycielowi/gwarantowi wezwania do
zapłaty w tym dniu. Stwierdził także, że czynność ubezpieczeniowa w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej nie została uregulowana w przepisach prawa pozytywnego, jedynie
ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nazywa ją czynnością
ubezpieczeniową (art. 4 ust. 7 pkt 1). W przeciwieństwie jednak do gwarancji bankowej
przepisy prawa nie określają ani treści, ani formy gwarancji ubezpieczeniowej. Zatem
jedynym wyznacznikiem prawidłowości treści i formy gwarancji jest to, aby dawała
Zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję
wadialną) w określonych w przepisach ustawy Pzp okolicznościach. Wskazując na
orzecznictwo Kio stwierdził, że (…) gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną,
niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych (art 353 (1) k.c). Jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty
przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia
losowego”. Uwzględniając przytoczone argumenty oraz rozstrzygnięcia orzeczeń KIO –
zdaniem Zamawiającego - za pozbawiony podstaw prawnych należy uznać zarzut
Odwołującego wskazujący, iż wymóg podania w żądaniu zapłaty numeru rachunku
bankowego stanowi niedopuszczalne na gruncie Pzp utrudnienie w skorzystaniu przez
Zamawiającego z Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, podanie nr rachunku bankowego Zamawiającego, na który ubezpieczyciel
przeleje środki nie jest żadnym utrudnieniem, a wręcz przeciwnie służy zapewnieniu
skutecznego otrzymania środków finansowych przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu
dotyczącego zastrzeżenia przez Gwaranta zbyt długiego terminu na dokonanie zapłaty kwoty
objętej Gwarancją stwierdził, że 14 dniowy termin płatności jest terminem funkcjonującym
powszechnie w obrocie, zaś sam fakt jego określenia w gwarancji w ocenie Zamawiającego
służy rozwianiu wątpliwości, co do interpretacji pojęcia „niezwłocznie" i w żaden sposób nie
może być traktowany, jako kwestionowanie bezwarunkowości wypłaty. Natomiast fakt
abstrakcyjności zobowiązania z gwarancji, nie wyłącza prawa gwaranta do potwierdzenia u
wykonawcy zaistnienia okoliczności objętych przepisem art. 46 ust.5 Pzp, a to oznacza, że
gwarant ma prawo zastrzec sobie pewien rozsądny czas na podjęcie stosownych czynności,
poprzedzających wypłatę. Właśnie z powodu abstrakcyjności gwarancji, zastrzeżenie
pewnych wymogów formalnych jest uzasadnione, co znalazło potwierdzenie m.in. w wyroku
Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 września 2013 r., w którym Sąd stwierdził: „Nie
sposób też ich (przypis: wymogów formalnych) uznać za wygórowane, czy nieprzystające do
istoty gwarancji, gdy z uwagi na abstrakcyjność stosunku gwarancji, wymogi formalne są
jedynymi, które beneficjent musi spełnić." Zarzut dotyczący ustanowienia w pkt. 7 Gwarancji
zakazu przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez uprzedniej zgody Gwaranta oraz zarzut
zastrzeżenia właściwości miejscowej sądu wg siedziby gwaranta w żaden sposób nie
ograniczają prawa zamawiającego do zaspokojenia z gwarancji. Zamawiający dochodzi we
własnym zakresie własnych wierzytelności i brak przesłanek, aby Zamawiający miał
jakikolwiek cel zbywania wierzytelności z tytułu gwarancji, natomiast zarzut dotyczący
właściwości miejscowej sądu skutkującej poniesieniem przez Zamawiającego większych
kosztów, w przypadku zmiany siedziby Gwaranta jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, co
do ziszczenia się którego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Ponadto w pełni
aktualne są powyżej przedstawione argumenty dotyczące braku zakazów w przepisach
ustawy pzp stosowania w zapisach gwarancji ubezpieczeniowej, kwestionowanych przez
Odwołującego zapisów.
II. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na zaleganie przez członka
Konsorcjum - Korporacja Altis Holding z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne, a także z uwagi na złożenie przez Konsorcjum nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Powyższy zarzut nie został udowodniony przez Odwołującego, a opiera się wyłącznie na
twierdzeniu Odwołującego o posiadanych informacjach. Brak dowodów, co do zaistnienia
wskazywanych przesłanek wykluczenia uniemożliwia Zamawiającemu podjęcie czynności
wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z udziału w postępowaniu. Zamawiający, w związku z
sugestiami Odwołującego, wystąpił do Konsorcjum IDS-BUD o potwierdzenie aktualności
zaświadczeń, złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
dotyczących nie zalegania z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
społeczne i w dniu 05 sierpnia 2016 r. Konsorcjum IDS-BUD złożyło oświadczenie, w którym
potwierdza, że dokumenty dotyczące braku zadłużenia z tytułu spłaty podatków i opłat
(obowiązkowych płatności) dotyczące Korporacji Altis Holding, złożone wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, pozostają nadal aktualne, co
oznacza, że Korporacja Altis Holding nie zalega z uiszczeniem należności publiczno-
prawnych, w tym należnych podatków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W
ocenie Zamawiającego nie zaszła okoliczność wskazana przez Odwołującego, polegająca
na złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, stanowiąca podstawę do wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD.
III. Zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-BUD
oraz przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, jako zawierającej cenę rażąco niską.
W ocenie Zamawiającego obydwa zarzuty nie powinny być rozpatrywane przez Izbę, gdyż
okoliczności te były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie prowadzonej pod
sygnaturami: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 1 lipca
2016 r. Na stronie 71 uzasadnienia ww. wyroku Izba stwierdziła: „Z uwagi na fakt, że nie
potwierdził się zawarty w odwołaniu Konsorcjum E (przypis: Odwołujący) zarzut dotyczący
zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum \DS(...), a
następnie na stronie 78 uzasadnienia Izba ponownie stwierdza, że przedmiotowy zarzut nie
potwierdził się oraz, że „Konsorcjum IDS w sposób rzetelny i wiarygodny wyjaśniło przyczynę
odmiennej konstrukcji kosztorysu obejmującego roboty budowlane (...). Z powyższego
wynika jednoznacznie, że zarzuty te zostały oddalone, a zatem stanowią sprawę rozsądzoną
prawomocnie między stronami, gdyż Odwołujący nie wniósł skargi na wyżej wskazany wyrok
Izby. Podobnie zarzut zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako
zawierającej cenę rażąco niską był przedmiotem rozpoznania przez Izbę w ww.
postępowaniu. Na stronie 27 uzasadnienia wyroku Izba wskazała, iż odwołanie Konsorcjum
Erbud obejmuje przedmiotowy zarzut, zaś w pkt. 3 wyroku odwołanie Konsorcjum Erbud
oddaliła. Powyższe oznacza, iż kwestie objęte zarzutem zostały przez Izbę prawomocnie
rozsądzone między stronami, gdyż Odwołujący nie wniósł skargi na wyżej wskazany wyrok
Izby. Wskazał na orzecznictwo KIO, stwierdzając, że „Niedopuszczalna jest sytuacja, w
której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po
pierwszym badaniu i ocenie ofert Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości
rozpatrywania środków ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku
postępowania - po nakazanej z innych względów ponownej ocenie ofert - wynajdował coraz
to nowe przyczyny służące, jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań." Jednocześnie
stwierdził, z ostrożności, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, iż zapisy SIWZ i
wyjaśnienia Zamawiającego potwierdzają, iż kosztorysy szczegółowe mają istotne znaczenie
przy ustalaniu wartości oferty. Zamawiający w odpowiedziach na pytania Wykonawców
udzielił wyczerpujących informacji, w których obszernie wyjaśnił cel żądania kosztorysów
oraz wyraźnie potwierdził charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i sposób
rozliczeń. W szczególności w odpowiedzi na pytanie 11 w piśmie z dnia 01.04.2016 r.,
Zamawiający poinformował, iż w Rozdziale XXII SIWZ wyraźnie określono, iż przedmiot
zamówienia jest opisany dokumentacją projektową i STWiOR, a ewentualne przypadki nie
uwzględnienia w kosztorysach opracowanych przez Wykonawcę wszystkich robót i innych
wydatków niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych
we wzorze umowy, dokumentacji projektowej i STWiOR, stanowią element ryzyka
wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem ceny umownej, co wynika z powszechnie przyjętej
wykładni, iż kosztorys ofertowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, ma charakter jedynie
informacyjny i pomocniczy. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika także, że
uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją
przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, takie stanowisko
prezentuje Sąd Najwyższy, co znalazło potwierdzenie w wyroku z dnia 20 listopada 1998 r.
(sygn. akt: li CRN 913/97), co oznacza, brak podstaw do ingerencji Zamawiającego w
wysokość oferowanej w kosztorysach ceny, w tym poprawiania omyłek, jak bezzasadnie
sugeruje Odwołujący. Dalej podniósł, że powyższe kwestie, w tym charakter wynagrodzenia
przewiedzianego za wykonanie przedmiotowego zamówienia zostały rozstrzygnięte przez
KIO zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego ww. wyrokiem, w którym Izba na str. 79
uzasadnienia stwierdziła: że (...) kosztorysy ofertowe nie mogły stanowić - zgodnie z intencją
Odwołującego - podstawy ustalenia zakresu zobowiązania wykonawcy (...) jak również
przedmiotu oceny w kontekście prawidłowości kalkulacji ceny oferty." Odnośnie zarzutu
zaniechania badania rażąco niskiej ceny, to wobec braku podstaw do korygowania ceny
ofertowej Konsorcjum IDS-BUD, co wykazano powyżej tym samym brak było podstaw do
przyjęcia, że cena oferty Konsorcjum winna być zmniejszona do kwoty ok. 190.000 zł.
Podkreślił, że nawet po hipotetycznym obniżeniu ceny oferty Konsorcjum IDS-BUD do kwoty
190.000, to cztery oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu zawierają porównywalne
ceny, różnice nie przekraczają 30 %, co prowadzi do wniosku, iż ceny oferowane w ofertach
nie zawierają cen rażąco niskich. Niezależnie od powyższego, stwierdził, że gdyby nawet
uznać, iż Zamawiający zobligowany był do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie
znowelizowanego przepisu art. 90 ust. 1 to ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, o której mowa w art. 32 ust. 1 Pzp jest całkowitym szacunkowym
wynagrodzeniem wykonawcy ustalonym przez Zamawiającego z należytą starannością przy
czym wartość ta nie obejmuje podatku od towarów i usług, w niniejszym postępowaniu
wyniosła kwotę 255.880.072,07 zł. Porównując więc nawet cenę w wysokości 190.000 zł, to
nie będzie ona niższa o 30% od wartości zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie podlegają rozpoznaniu zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum IDS-BUD z powodu zalegania z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne przez Partnera Konsorcjum -
Korporację „ALTIS HOLDING” i zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów we wskazanym zakresie oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i tym samym
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. Także nie podlega rozpoznaniu zarzut zaniechania poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-BUD z uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych
poprawek
oraz
zarzut
zaniechania
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w odniesieniu do
oferty tego Konsorcjum i odrzucenia oferty Konsorcjum, jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe zarzuty zostały wniesione po terminie
określonym art. 182 ust.1 pkt 1 i ust.3 pkt 1 tej ustawy Pzp i z tego względu do tych zarzutów
miał odpowiednio zastosowanie art. 189 ust.2 pkt 3 tej ustawy.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że powołane
w odwołaniu postanowienie specyfikacji z rozdziału XVI SIWZ, zgodnie z treścią uwagi miało
zastosowanie: „W przypadku, gdy treść dokumentów złożonych przez Wykonawcę we
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu uległa zmianie w stosunku do stanu obecnie
obowiązującego (…) – wówczas wykonawca był zobowiązany załączyć do oferty aktualny
dokument. Zatem obowiązek aktualizacji dokumentów miał nastąpić w ofercie, dla której
złożenia termin upływał w dniu 12.05.2016 r. To oznacza, że taki dokument musiał dotyczyć
stanu sprzed tej daty. Wykonawca na rozprawie przedłożył wydruk wyciągu z publicznie
dostępnego rejestru zawartego na oficjalnej – jak podkreślał - stronie internetowej
Państwowej Inspekcji Skarbowej Ukrainy z dnia 10 sierpnia 2016 r., który dotyczył, jak
zaznaczono w jego treści, stanu zaległości z dnia 8.08.2016 r. Odwołujący podnosząc te
zarzuty nie udowodnił [nawet nie wykazywał], że taki publiczny rejestr został utworzony po
dacie 16 lipca br. (data wniesienia odwołanie minus 10 dni), co nie wykluczało możliwości
powzięcia informacji o zaległości podatkowej członka Konsorcjum już w terminie, w którym
uzyskał informację o zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum IDS – BUD, a za taką datę należy
uznać datę otrzymania pisma z dnia 17 maja 2016 r. informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty o zawartości wymaganej przepisem art. 92 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, a
tym samym, że zarzut ten nie mógł być objęty pierwszym wniesionym odwołaniem z dnia 27
maja 2016 r. Zatem w tym przypadku ma zastosowanie art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust.1 i 2 tego przepisu
należy wnieść w terminie 10 dniu od dnia, w którym wykonawca przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach, stanowiących podstawę jego
wniesienia. W przedstawionych okolicznościach także nie podlega rozpoznaniu zarzut
związany ze złożeniem w związku z tym wyciągiem nieprawdziwych informacji. Tym samym
także bez rozpoznania pozostawiony został zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że przedłożony wyciąg dotyczy stanu zaległości z dnia 8
sierpnia 2016 r., a w toku rozprawy Odwołujący nie udowodnił, że taka zaległość istniała w
dacie składania oferty, a ponadto w treści tego dokumentu zamieszczono uwagę o możliwej
codziennej zmianie stanu rozliczeń płatnika podatków z budżetem.
Izba uznała także, że również zarzuty dotyczące zaniechania poprawienia w ofercie
omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechania
zastosowania procedury z art. 90 ust.1 tej ustawy i zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS – BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zostały wniesione po terminie,
odpowiednio z art. 182 ust.1 pkt 1 i ust.3 pkt 1, albowiem wykonawca z jednej strony o
czynnościach podjętych w związku z oceną oferty Konsorcjum dowiedział się ze wskazanego
pisma z dnia 17 maja 2016 r., a także po tej dacie mógł powziąć informację o podjętych
czynnościach i ich wyniku oraz o czynnościach zaniechanych. W tym przypadku Izba, co do
pozostawienia zarzutów we wskazanym zakresie, powołała się odpowiednio na art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, a nie na pkt 4 i 5 art. 189 ust.2 Pzp - jak wskazywał Przystępujący
wykonawca – Konsorcjum IDS – BUD oraz Zamawiający - albowiem Odwołujący te zarzuty
odniósł do tej części kosztorysów, które nie były objęte zarzutami w odwołaniach, będących
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę wyrokiem z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie
prowadzonej pod sygnaturami: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16. Jednocześnie Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca w
kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mogły być ujawnione w terminach
przewidzianych dla wnoszenia odwołań ustawą Pzp. Akceptacja takiego działania
wykonawcy byłaby – jak podnosi się w orzecznictwie KIO - nie do pogodzenia z zasadą
koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, albowiem ustalenia Izby nie
potwierdziły podnoszonego w odwołaniu zarzutu niezasadnego zaniechania wykluczenia
Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba, co do tego zarzutu
nie podzieliła stanowiska Przystępującego – Konsorcjum IDS-BUD, że ten zarzut został
podniesiony po terminie wskazanym art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp oraz, że treść tej
gwarancji była przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie z dnia 1 lipca 2016 r.
prowadzonej pod sygnaturami: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16. W tym przypadku ta
gwarancja to nowy dokument wystawiony z datą 20 lipca 2016 r. na nowy okres, przedłożony
przez wykonawcę przy piśmie z dnia 20 lipca 2016 r., a tożsamość treści tego dokumentu w
zakresie pozostałych postanowień nie może skutkować uznaniem, że dotyczy to dokumentu
o znanej treści złożonego wraz z ofertą z datą 11 maja 2016 r.
Powyższy zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że przedłożona Gwarancja
Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 48/UL2016/32 z dnia 20 lipca 2016 r. wystawiona
przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. nie jest prawidłowa, co do
terminu, wskazanego w jej punkcie 5 oraz z uwagi na jej postanowienia w pkt 4, co do
terminu płatności i wymaganego rachunku bankowego, oraz z uwagi na postanowienia
punktu 7 oraz 8 odnoszące się do zakazu przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez
uprzedniej zgody Gwaranta oraz zastrzeżenia właściwości miejscowej sądu wg siedziby
Gwaranta.
Izba, podzieliła w pełni stanowisko Zamawiającego, że ten dokument nie narusza
postanowień specyfikacji i odpowiada wymaganiom ustawy Pzp, co do terminu jej
obowiązywania, jak i kwestionowanych postanowień. Niewątpliwie w tym postępowaniu
odwołania rozstrzygnięte wyrokiem z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i
KIO 901/16 zostały wniesione do Prezesa KIO w dniu 27 maja 2016 r., a zatem zgodnie z
przepisem art. 182 ust.6 ustawy Pzp, datą, z którą uległ zawieszeniu bieg terminu związania
ofertą jest data 27 maja 2016 r. Abstrahując od wyliczeń poczynionych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, które są prawidłowe, należy mieć przede wszystkim na uwadze
pismo z dnia 20 lipca 2016 r. w którym Zamawiający wezwał wykonawców „do wniesienia
wadium, z terminem ważności do dnia 13 sierpnia 2016 r. tj. do upływu okresu związania
ofertą”.
Konsorcjum
IDS-BUD
przedłożyło
wymagany
dokument
Gwarancji
Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium na dłuższy okres - do dnia 15 sierpnia 2016 r., a zatem
okres obowiązywania gwarancji wadialnej, podany w punkcie 5 gwarancji, jest prawidłowy,
niezależnie od samego terminu, do którego wykonawca ten ofertą był związany. Również w
tym przypadku obowiązuje bowiem generalna zasada, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji faktu, że dostosował się do wezwania Zamawiającego,
zwłaszcza tak daleko idących jak wykluczenie z postępowania. Izba zgadza się ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
regulacji nakazującej wykonawcy przedłużać okres związania ofertą czy okres
obowiązywania gwarancji wadialnej - w sytuacji, gdy ostatni dzień z przedmiotowych
okresów upływałby w dniu wolnym od pracy, także ustawowo wolnym w rozumieniu ustawy o
dniach wolnych od pracy. Odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu postanowień tej
gwarancji Izba - podobnie jak to wynika z orzecznictwa KIO w zakresie właściwym dla tego
rozstrzygnięcia - zwraca uwagę, że gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną,
niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne także
w
zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych (art. 353 (1) k.c), a jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty
przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji określonego
świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionych w gwarancji zdarzeń losowych,
w tym przypadku, o których stanowi art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wskazane w
odwołaniu postanowienia w żaden sposób nie ograniczają prawa zamawiającego do
zaspokojenia z gwarancji. Postanowień tych nie można uznać za niedopuszczalne na
gruncie Pzp, czy za na tyle utrudniające skorzystanie przez zamawiającego z Gwarancji
Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium, że należałoby uznać je za niedopuszczalny warunek.
Pierwsze z postanowień w punkcie 4, dotyczy formalnego wymagania związanego ze
wskazaniem przez Zamawiającego w żądaniu zapłaty numeru rachunku bankowego. Jak
podnosił Zamawiający, może ono służyć nawet zapewnieniu skutecznego otrzymaniaśrodków finansowych. Z kolei określony przez Gwaranta termin 14-tu dni na dokonanie
zapłaty kwoty objętej Gwarancją jest terminem funkcjonującym w obrocie, zaś sam fakt jego
określenia w gwarancji, jak podnosił Zamawiający, służy rozwianiu wątpliwości, co do
interpretacji pojęcia „niezwłocznej płatności" i w żaden sposób nie może być traktowany
,
jako
kwestionowanie bezwarunkowości wypłaty. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego,że gwarant ma prawo zastrzec sobie pewien rozsądny czas na podjęcie stosownych
czynności, poprzedzających wypłatę. Także postanowienia w punkcie 7 i 8 Gwarancji - zakaz
przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez uprzedniej zgody Gwaranta oraz zastrzeżenia
właściwości miejscowej sądu wg siedziby Gwaranta, zdaniem Izby, w żaden sposób nie
ograniczają prawa Zamawiającego do zaspokojenia z gwarancji. Przede wszystkim brak
przesłanek, aby Zamawiający miał jakikolwiek cel zbywania wierzytelności z tytułu gwarancji,
a zarzut dotyczący właściwości miejscowej sądu skutkującej ewentualnym poniesieniem
przez Zamawiającego większych kosztów w przypadku zmiany siedziby Gwaranta
[Zamawiający i Ubezpieczyciel aktualnie mają siedzibę w Warszawie i właściwość miejscową
w jednym sądzie okręgowym], to zdarzenie przyszłe i niepewne, którego ziszczenie nie
zostało poparte przez Odwołującego żadnym dowodem.
Pozostają również
aktualne
podnoszone
argumenty dotyczące braku zakazów w przepisach ustawy Pzp stosowania w
zapisach gwarancji ubezpieczeniowej, kwestionowanych przez Odwołującego postanowień.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
………………………………………….
………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: ERBUD S.A., STRABAG Sp. z o.o., STRABAG
AG, Ed. Zueblin AG, Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -
ERBUD S.A., STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, oraz Ed. Zueblin AG, Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.…………………………….
.…………………………….
.…………………………….
Sygn. akt: KIO 1419/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum – Lider - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Partnerzy -
STRABAG Sp. z o.o. i STRABAG AG oraz Ed Zueblin AG [Odwołujący] w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu ograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164]
[Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Budowa Szpitala Południowego”.
Odwołujący skierował zarzuty wobec oferty wykonawcy, która została uznana za
najkorzystniejszą – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum IDS-BUD S.A. i Korporacja „ALTIS HOLDING” [Konsorcjum IDS-BUD]
wskazując na zaniechanie:
1. wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z uwagi na:
(1) niewniesienie w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, prawidłowego wadium, co
narusza art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP;
(2) przez członka tego Konsorcjum - Korporację „ALTIS HOLDING” z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społecznego ,co narusza art. 24 ust. 1
pkt 3 Pzp i zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów we
wskazanym zakresie;
(3) złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
3. poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-BUD z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, co narusza art. 87
ust. 2 pkt 2 PZP;
4. przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w odniesieniu
do oferty Konsorcjum IDS-BUD;
5. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
6. wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazał ponadto na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na jego zdaniem prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w rezultacie uchybień wskazanych w
odwołaniu. Odwołujący podał, że informację o zaskarżonych w niniejszym odwołaniu
czynnościach i zaniechanych przez Zamawiającego czynnościach powziął w dniu 20 lipca
oraz w dniu 26 lipca 2016 r. (powzięcie wiedzy przez Odwołującego o zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z powodu nie wniesienia prawidłowego wadium). W
związku z tym niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. Mając na uwadze
powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDS- BUD;
2) wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
a w przypadku gdyby wskazane Konsorcjum nie zostało wykluczone z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i jego oferta nie została odrzucona zgodnie z pkt 2
3) dokonania poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych zawartych w ofercie
Konsorcjum IDS-BUD;
4) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z
art. 90 ust. 1 PZP w odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS-BUD ;
5) odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD w przypadku stwierdzenia w toku postępowania
wyjaśniającego przeprowadzonego zgodnie z pkt 4 powyżej, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
7) dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazał, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy
przedmiotowa sprawa. Jako zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia publicznego
złożył ofertę, której treść spełnia wymagania i która to oferta uwzględniona i oceniona
podczas czynności badania ofert, nie została jednak wybrana jako najkorzystniejsza,
albowiem Zamawiający jako najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum: IDS-BUD S.A. oraz
Korporacji „ALTIS HOLDING” [Konsorcjum IDS - BUD]. Zamawiający zaniechał w
odniesieniu do tego Konsorcjum wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia (i
w konsekwencji odrzucenia oferty tego Konsorcjum), a także zaniechał dokonania czynności
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych zawartych w ofercie wskazanego
Konsorcjum i zweryfikowania na okoliczność możliwości zastosowania ceny rażąco niskiej, a
w konsekwencji zaniechał też odrzucenia oferty wymienionego Konsorcjum, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rezultacie
dokonania przez Zamawiającego wskazanych czynności, jako najkorzystniejsza uznana
byłaby oferta Odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp
W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2016 r. poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum IDS-BUD, natomiast kolejnym pismem z dnia 20 lipca
2016 r. wezwał to Konsorcjum w trybie art. 46 ust. 3 Pzp do wniesienia wadium, z terminem
ważności do dnia 13 sierpnia 2016 r., tj. do upływu okresu związania ofertą, wyznaczając
Konsorcjum IDS-BUD termin na złożenie wskazanego wadium do dnia 25 lipca 2016 r. W
okolicznościach faktycznych sprawy rozstrzygnięcie przetargu jest niezgodne z przepisami
prawa z następujących powodów:
A. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS- BUD z postępowania z uwagi na nie
wniesienie w terminie prawidłowego wadium
Zarzut ten związany jest bezpośrednio z Gwarancją Ubezpieczeniową ZAPŁATY WADIUM
Nr 48/UL2016/32 z dnia 20 lipca 2016 r. wystawioną przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i
Reasekuracji S.A. (dalej zwana także „Gwarancja”), a przedłożoną przez Konsorcjum IDS-
BUD. Uzasadniając ten zarzut wskazał na następujące okoliczności:
I. Termin składania ofert w postępowaniu przetargowym w niniejszej sprawie upływał w dniu
12 maja 2016 r. Zgodnie z art. 85 ust. 5 Pzp i Rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ, wskazany dzień
był pierwszym dniem terminu związania ofertą. Konsorcjum IDS-BUD odwołanie w sprawie
KIO 899/16 wniosło dnia 25 maja 2016 r., zaś wyrok KIO we wskazanej sprawie został
ogłoszony w dniu 01 lipca 2016 r. To oznacza, że zgodnie z art. 182 ust. 6 Pzp, w niniejszej
sprawie bieg terminu związania ofertą uległ zawieszeniu w okresie od dnia 25 maja 2016 r.
do 01 lipca 2016 r. Ponownie bieg terminu związania ofertą rozpoczął się zatem od dnia 02
lipca 2016 r. W konsekwencji 60-dniowv termin związania oferta, wskazany w Rozdziale XIV
pkt 1 SIWZ upływa w odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS-BUD w dniu 17 sierpnia 2016 r.
Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium przedłożona przez Konsorcjum IDS - BUD na
wezwanie Zamawiającego, zgodnie z jej pkt 5, wchodzi w życie dnia 20 lipca 2016 r., a
obowiązuje do dnia 15 sierpnia 2016 r., to zaś oznacza, że Gwarancja udzielona jest na
okres krótszy niż okres związania oferta. W konsekwencji Gwarancja nie stanowi
ustawowego zabezpieczenia interesu Zamawiającego w zakresie - wymaganym przez
przepisy PZP. W pełni uzasadniona jest zatem konkluzja, że Konsorcjum IDS-BUD nie
złożyło prawidłowo wadium w niniejszej sprawie, a zatem powinno zostać wykluczone z
postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.
2 pkt 2 PZP termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą, co
znalazło również potwierdzenie w orzecznictwie KIO - wadium powinno zabezpieczać ofertę
przez cały okres związania ofertą, w tym także w czasie zawieszenia biegu terminu
związania ofertą. Brak zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty w postaci wadium, poza
przypadkami wynikającymi z ustawy Pzp w konsekwencji skutkuje wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r.,
KIO 604/15).
II. Zgodnie z pkt 5 Gwarancji, wchodzi ona w życie dnia 20 lipca 2016 r., a obowiązuje do
dnia 15 sierpnia 2016 r. i tylko żądanie zapłaty, opisane w pkt 4 Gwarancji, doręczone
Gwarantowi w tym okresie, może rodzić obowiązek Gwaranta do zapłaty z Gwarancji.
Powyższe oznacza, że wskazana Gwarancja obowiązuje do dnia 15 sierpnia 2016 r„, który
jest dniem wolnym od pracy zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych
od pracy. Wskazany dzień poprzedzony jest innym dniem ustawowo wolnym od pracy -
dzień 14 sierpnia 2016 r. to niedziela. Dzień 13 sierpnia 2016 r. to natomiast sobota, która
dla Gwaranta także nie jest dniem roboczym. Jako że warunkiem dokonania przez Gwaranta
zapłaty z Gwarancji jest doręczenie Gwarantowi żądania zapłaty opisanego w pkt 4
Gwarancji we wskazanym okresie, powyższe oznacza faktyczne skrócenie okresu, w którym
możliwe jest zrealizowanie wskazanej Gwarancji. Ostatnim dniem, w którym faktycznie
można doręczyć Gwarantowi żądanie zapłaty z Gwarancji, jest bowiem w tych
okolicznościach dzień 12 sierpnia 2016 r. (piątek będący dniem pracy). Podkreślić przy tym
należy, że dla skutecznego doręczenia żądania zapłaty z wymienionej Gwarancji konieczne
jest faktyczne doręczenie Gwarantowi tego żądania zapłaty, a nie wystarczy np. jedynie
wysłanie tego żądania zapłaty przesyłka pocztowa polecona we wskazanym terminie. Do
złożenia Gwarantowi żądania zapłaty z Gwarancji nie mają bowiem zastosowania przepisy
Kodeksu Postępowania Cywilnego regulujące zasady zachowania terminów sadowych i
wysyłania pism procesowych, ale przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące skuteczności
składania oświadczeń woli (zgodnie z art. 14 PZP). Powyższe oznacza, że żądanie
Beneficjenta (Zamawiającego) zapłaty z Gwarancji, jako oświadczenie woli Beneficjenta,
uznane będzie za złożone Gwarantowi z chwila, gdy doszło do Gwaranta w taki sposób, że
mógł się zapoznać z jego treścią (zgodnie z art. 61 § 1 KC). Powyższe oznacza, że dla
skutecznego złożenia żądania zapłaty z Gwarancji konieczne jest rzeczywiste doręczenie
Gwarantowi wskazanego żądania zapłaty z Gwarancji. Konsorcjum IDS-BUD przedłożyło
Gwarancie Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium, która nie zabezpiecza Zamawiającego przez
cały okres związania Konsorcjum IDS-BUD złożona oferta (Zamawiający może złożyć
Gwarantowi żądanie zapłaty z Gwarancji realnie jedynie do dnia 12 sierpnia 2016 r.).
Tymczasem cel i istota wadium polegają właśnie na tym, aby stanowiło ono realne, a nie
hipotetyczne zabezpieczenie interesu Zamawiającego w określonych sytuacjach przez
wymagany na gruncie przepisów okres czasu, w tym w szczególności do czasu upływu
terminu związania oferta.
III. Podstawową formą wadium jest forma pieniężna, która zabezpiecza interes
Zamawiającego w sposób możliwie najszerszy i najpełniejszy, albowiem polega na
przekazaniu na rachunek bankowy Zamawiającego określonej kwoty pieniężnej. Wadium
wnoszone w innej formie (np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium) powinno
zatem zabezpieczać interes Zamawiającego w sposób możliwie zbliżony do wadium
wnoszonego w pieniądzu. W konsekwencji, w sytuacji gdy wadium wnoszone jest w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja ta nie powinna zawierać żadnych postanowień
ograniczających jej skuteczność jako zabezpieczenia zapłaty wadium czy też utrudniających
Zamawiającemu
uzyskanie
kwoty
wadium.
Odnosząc
powyższe
do
Gwarancji
Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium z dnia 20 lipca 2016 r., przedłożonej przez Konsorcjum
IDS-BUD wskazać należy, że Gwarancja ta zawiera postanowienia, które w ostatecznym
rozrachunku osłabiają zabezpieczenie interesu Zamawiającego jako jej Beneficjenta.
Wskazane zastrzeżenia dotyczą w szczególności:
- wymogu zawarcia w żądaniu zapłaty numeru rachunku bankowego, na który ma być
dokonana wypłata z Gwarancji - Gwarant zgodnie z pkt 4 Gwarancji wskazuje, że podanie wżądaniu zapłaty numeru rachunku bankowego, na który ma być dokonana wypłata z
Gwarancji, jest jednym z wymogów formalnych wystosowania skutecznego żądania zapłaty z
Gwarancji. Dodatkowo w pkt 5 Gwarancji Gwarant wskazuje, że tylko żądanie opisane w pkt
4 Gwarancji, (czyli zawierające także ww. numer rachunku bankowego) może rodzić
obowiązek zapłaty z Gwarancji. Taki sposób sformułowania treści Gwarancji w istocie
warunkuje skuteczność złożenia żądania zapłaty z Gwarancji od podania w tym żądaniu
numeru wskazanego rachunku bankowego. Warunkowanie skuteczności żądania zapłaty z
Gwarancji od podania w żądaniu zapłaty wskazanego numeru rachunku bankowego nie jest
przewidziane ani w PZP. ani też nie jest uzasadnione okolicznościami sprawy. Rola złożeniażądania zapłaty z Gwarancji jest dokonanie przez Zamawiającego czynności polegającej na
postawieniu w stan wymagalności określonej wierzytelności przysługującej Zamawiającemu
względem Gwaranta. Wymaganie przy tym wskazania numeru rachunku bankowego stanowi
zatem niedopuszczalne na gruncie PZP utrudnienie w korzystaniu przez Zamawiającego z
Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium. Tym bardziej, że nie ma żadnych
racjonalnych przesłanek przemawiających przeciwko temu, aby Zamawiający uprawniony był
do wskazania numeru rachunku bankowego po złożeniu skutecznego żądania zapłaty;
- zastrzeżenia przez Gwaranta terminu 14 dni na zapłatę kwoty objętej Gwarancją - PZP nie
ustala Gwarantowi minimalnego terminu na zapłatę kwoty objętej Gwarancją. To oznacza, żeżądanie zapłaty powinno być zrealizowane niezwłocznie, co jest tym bardziej uzasadnione w
przypadku gwarancji wadialnej, która przecież ma zastępować wadium wnoszone w formie
pieniężnej będące w dyspozycji Zamawiającego. Taki wniosek jest ponadto uzasadniony
tym, że Gwarancja ma być bezwarunkowa, abstrakcyjna i płatna na pierwsze żądanie, a
zatem weryfikacja przez Gwaranta żądania zapłaty w żaden sposób nie uzasadnia
zastrzeżenia przez Gwaranta na jego rzecz 14-dniowego terminu na wykonanie żądania
zapłaty. Takie zastrzeżenie jest w istocie niedopuszczalnym na gruncie PZP utrudnieniem w
wykorzystaniu Gwarancji. Podkreślenia wymaga także i to, że zgodnie z zasadami prawa
cywilnego, iż czynnością jednostronną wyłącznie Zamawiający, jako uprawniony Beneficjent,
może ustalać terminy płatności dłuższe niż niezwłocznie, natomiast takie uprawnienie nie
przysługuje Gwarantowi jako zobowiązanemu (dłużnikowi);
- ustanowienia w pkt 7 Gwarancji zakazu przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez
uprzedniej pisemnej zgody Gwaranta - Wskazany zapis ogranicza uprawnienia
Zamawiającego (Beneficjenta) jako wierzyciela z Gwarancji w odniesieniu do uprawnień
ustawowych. Podkreślić w tym miejscu należy, że na gruncie Kodeksu Cywilnego (zgodnie z
art. 509 § 1 KC) zasadą jest, że zmiana wierzyciela nie wymaga dla swej skuteczności zgody
dłużnika. Wskazany zapis Gwarancji ogranicza zatem uprawnienia Zamawiającego jako
wierzyciela do swobodnego dysponowania jego wierzytelnością wynikającą z Gwarancji;
- zastrzeżenia w pkt 8 Gwarancji właściwości sądu miejscowo właściwego dla siedziby
Gwaranta do rozstrzygania sporów wynikających z Gwarancji - Taki zapis w praktyce
wyłącza przepisy Kodeksu Postępowania Cywilnego regulujące kwestię właściwości sądu i
oznacza narzucenie Zamawiającemu sądu właściwego według siedziby Gwaranta. W
przypadku zmiany siedziby Gwaranta skutkować to może dla Zamawiającego utrudnieniami
polegającymi na konieczności kierowania ewentualnych sporów i stawiennictwa do sądów, w
których stawiennictwo będzie utrudnione, a koszty prowadzenia postępowania sądowego
będą wyższe. Taka regulacja stanowi niedopuszczalne na gruncie PZP pogorszenie sytuacji
Zamawiającego. Dokument Gwarancji nie powinien zawierać klauzul ograniczających w
sposób nieuzasadniony możliwość jej pociągnięcia. Tylko tak gwarancja zabezpiecza
interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
IV. Przedstawione zarzuty dotyczące Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium z dnia
20 lipca 2016 r. prowadzą do jednoznacznego wniosku, że Gwarancja ta nie odpowiada
wymogom wynikającym z PZP; Przedłożona Gwarancja nie zapewnia Zamawiającemu
zabezpieczenia na poziomie wynikającym z przepisów PZP, albowiem m.in. obowiązuje w
okresie krótszym niż termin związania ofertą, możliwość skutecznego złożenia na jej gruncieżądania zapłaty jest ograniczona czasowo w stosunku do jej obowiązywania, a ponadto
zawiera postanowienia utrudniające realizację żądania zapłaty stanowiący w istocie warunki
jej wypłaty. W konsekwencji Konsorcjum IDS-BUD powinno zostać wykluczone, a jego oferta
odrzucona.
B. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS- BUD z postępowania z uwagi na zaleganie
przez członka tego Konsorcjum z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
społeczne, oraz z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Uzasadniając powyższe zarzuty wskazał, że Korporacja „ALTIS HOLDING” zgodnie z
pozyskanymi przez Odwołującego informacjami jest podmiotem, który zalega z
należnościami skarbowymi (w tym m.in. podatkowymi). W odniesieniu do wskazanego
podmiotu, według wiedzy posiadanej przez Odwołującego, stwierdzone są zaległości
skarbowe uzasadniające możliwość zajęcia majątku tego podmiotu. Istnienie wskazanych
powyżej zaległości skarbowych, zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do
niniejszego postępowania, stanowi bezwzględną podstawę do wykluczenia z postępowania
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki sam charakter ma ewentualne
niepoinformowanie o wskazanej okoliczności Zamawiającego. Utrzymywanie (…)
Zamawiającego w przeświadczeniu o braku takich zaległości ocenić należy, jako złożenie
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania
przetargowego. Powyższy wniosek jest tym bardziej uzasadniony, że zgodnie z Rozdziałem
XVI SIWZ, to na Wykonawcy ciążył obowiązek aktualizacji złożonych dokumentów, albowiem
zgodnie z SIWZ „W przypadku, gdy treść dokumentów złożonych przez Wykonawcę we
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu uległa zmianie w stosunku do stanu obecnie
obowiązującego, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia do oferty aktualnego
dokumentu”.
C. Zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-
BUD
Postawienie Zamawiającemu zarzutu zaniechania czynności związane jest bezpośrednio ze
złożonymi przez Konsorcjum IDS-BUD wraz z ofertą kosztorysami ofertowymi, wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) z dnia 1 lipca 2016 r. wydanymi w sprawie
prowadzonej w odniesieniu do odwołań rozpoznawanych pod sygn. akt: KIO 898/16, KIO
899/16, KIO 901/16, a także stanowiskiem przedstawionym przez Konsorcjum IDS-BUD w
toku wskazanego postępowania odwoławczego prowadzonego przed KIO, które zostało
zaaprobowane przez KIO. Uzasadniając ten zarzut wskazał na następujące okoliczności”
I. Znaczenie kosztorysów w konkretnym postępowaniu przetargowym wynika z roli, jaką
nadał tym kosztorysom sam zamawiający, jako podmiot organizujący i prowadzący
postępowanie przetargowe. W niniejszym postępowaniu, zgodnie z pkt 3 rozdziału XXII
SIWZ, kosztorysy opracowane przez wykonawcę stanowić miały podstawę obliczenia ceny
za roboty budowlane. W pkt 5 rozdziału XXII SIWZ wskazane zostało natomiast, że
kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikać z
kosztorysów ofertowych sporządzonych metoda szczegółowa, w oparciu o dokumentację
projektowa i STWiOR. W odpowiedzi nr 10 na pytania wykonawców Zamawiający wskazał
zaś jednoznacznie, że „Kosztorysy ofertowe, które będą załączone do oferty, służą jedynie
do wyliczenia wartości robót budowlanych wycenionych na podstawie przekazanej
dokumentacji projektowej i STWiOR. Wobec powyższego Zamawiający nie wyraża zgody na
odstąpienie z konieczności składania przez Wykonawcę kosztorysów ofertowych wraz z
oferta”. Powołane postanowienia SIWZ i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego
prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w niniejszej sprawie szczegółowe kosztorysy
ofertowe mają istotne znaczenie przy ustaleniu wartości oferty danego wykonawcy,
albowiem stanowią podstawę obliczenia ceny tej oferty. Tak istotne znaczenie dla
kosztorysów nadał sam Zamawiający m.in. w treści postanowień SIWZ. Logiczną i naturalną
konsekwencją jest zatem, że kosztorysy ofertowe podlegać powinny weryfikacji celem
sprawdzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty, która zgodnie z SIWZ „winna wynikać z
kosztorysów ofertowych sporządzonych metodą szczegółową”. Fakt stwierdzenia przez
Zamawiającego, iż wynagrodzenie mieć będzie charakter ryczałtowy, nie zwalnia z
obowiązku rzetelnego zweryfikowania poprawności kalkulacji ceny oferty. W niniejszej
sprawie jest to tym bardziej istotne, że oferowana cena ma wynikać właśnie z kosztorysów
szczegółowych stanowiących podstawę jej ustalenia i musi obejmować pełny zakres
zamówienia wymagany przez Zamawiającego do realizacji zgodnie z treścią SIWZ. STWiOR
i pozostała dokumentacja (w tym m.in. przedmiarami). Wskazał na orzecznictwo KIO,
podnosząc, że „Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia
zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej
kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie
może się uchylić w żaden sposób. Kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym sensie, że
umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe
obliczenie ceny oferty. Służy też rozproszeniu ewentualnych wątpliwości, które zrodziłyby się
w toku badania i oceny ofert oraz umożliwia poprawienia oferty zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, który żąda kosztorysu, w toku
badania i oceny ofert, odnosi się do jego treści bez konieczności zawierania odrębnej
deklaracji w postanowieniach specyfikacji. ”. Zdaniem wykonawcy przykładowe orzecznictwo
potwierdza, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy nie sprawia, że informacje zawarte w kosztorysie załączonym do oferty nie mają
jakiegokolwiek znaczenia. Co więcej, wskazane powyżej postanowienia SIWZ (w rozdziale
XXII SIWZ) nie tylko dają Zamawiającemu wystarczającą podstawę do szczegółowego
badania złożonych kosztorysów (w tym w zakresie prawidłowości obliczenia ceny ofertowej),
ale też nakładają w tej kwestii na Zamawiającego jasny i jednoznaczny obowiązek.
Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie kosztorysy ofertowe na potrzeby kalkulacji ceny
oferowanej przez wykonawcę mają kluczowe znaczenie.
II. W toku rozprawy prowadzonej przed KIO w sprawie dot. sygn. KIO 898/16, KIO 899/16,
KIO 901/16 Konsorcjum IDS-BUD przedstawiło stanowisko, jakoby sporny kosztorys
ofertowy na roboty budowlane - branża architektoniczna, obejmował ceny jednostkowe
zawierające podatek VAT (tj. podatek VAT stanowił część narzutu). W konsekwencji zaś
tego, że poszczególne ceny jednostkowe tego kosztorysu zawierały już kwoty brutto, w
ocenie Konsorcjum IDS-BUD brak jest podstaw do dodawania do sumy kosztorysowej
podatku VAT. Jest to znamienne, albowiem działanie Konsorcjum IDS-BUD w odniesieniu do
innych kosztorysów jest sprzeczne ze wskazanym stanowiskiem tego Konsorcjum
prezentowanym w wymienionej sprawie. Wymienione Konsorcjum, nawet wskazując, że
konkretne kosztorysy sporządzane są w cenach jednostkowych brutto, dolicza bowiem
podatek VAT do ceny całkowitej wynikającej z danego kosztorysu. Tymczasem treść
kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Konsorcjum IDS-BUD nie daje podstaw do
takich rozróżnień. Dlatego też w sytuacji, jeżeli Konsorcjum IDS-BUD uważa, że kosztorys
ofertowy na roboty budowlane - branża architektoniczna posługuje się już na etapie
wskazywania cen jednostkowych kwotami brutto, to w takiej sytuacji analogicznie, z
zastosowaniem tych samych zasad interpretacyjnych, powinny być też interpretowane
pozostałe przedłożone przez Konsorcjum IDS-BUD kosztorysy, w których Konsorcjum
zaznacza w opisie, że jest to kosztorys z cenami jednostkowymi brutto (wartościami brutto
VAT 23% lub 8%). Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do odmiennego niż sporny
kosztorys traktowania innych kosztorysów opisanych w sposób analogiczny jak
przedmiotowy kosztorys na roboty budowlane - branża architektoniczna. To zaś oznacza, że
w kosztorysach ofertowych innych niż kosztorys ofertowy na roboty budowlane - branża
architektoniczna, w których Konsorcjum IDS-BUD zaznacza w opisie, że jest to kosztorys z
wartościami brutto i podaje wysokość podatku VAT, do wskazanych cen jednostkowych
podatek VAT także nie powinien być doliczany na końcowym etapie sumowania, ale jako
ceny brutto powinny być traktowane wskazane ceny jednostkowe. W konsekwencji oznacza
to. że w kosztorysach innych niż kosztorys ofertowy na roboty budowlane - branża
architektoniczna, w których Konsorcjum IDS-BUD zaznacza w opisie, że jest to kosztorys z
wartościami brutto i podaje wysokość podatku VAT, ceny na poziomie cen jednostkowych
powinny być uznane za ceny brutto i na ich podstawie powinny być obliczone sumy
ostateczne z tych kosztorysów (bez doliczania podatku VAT na etapie sumowania
końcowego). Powołując się na stanowisko zaprezentowane przez Konsorcjum IDS-BUD w
toku rozpoznawanych odwołań pod sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16 wskazał
na kosztorys ofertowy na roboty budowlane - branża konstrukcyjna. Na pierwszej stronie
wskazanego kosztorysu jest jednoznacznie wskazane „Roboty budowlane (wartość brutto
VAT 23%)”. Wynika z tego jednoznacznie, że kosztorys sporządzony jest w wartościach
brutto i zawiera ceny jednostkowe brutto. To zaś oznacza, że w kwocie narzutów w cenach
jednostkowych ujęty został podatek VAT. Suma cen poszczególnych pozycji (cen
jednostkowych brutto pomnożonych przez ilość jednostek przedmiaru) wynosi natomiast
34.044.881,49 zł. Tymczasem na końcu kosztorysu Konsorcjum IDS - BUD ponownie
zwiększyło wartość kosztorysową o podatek VAT w wysokości 23%, co dało końcową kwotę
kosztorysu o wartości 41.875.204,43 zł. Oznacza to dwukrotne doliczenie stawki podatku
VAT (raz na etapie kalkulowania cen jednostkowych, a drugi raz na etapie obliczenia
końcowej ceny kosztorysowej). W powyższych okolicznościach wymieniony kosztorys
powinien być ujęty w tabeli formularza oferty w wartości 34.044.881.49 zł, tj. o ponad 7.8 mln
złotych niższej niż kwota ujęta przez Konsorcjum IDS-BUD i o wymieniona kwotę powinna
być obniżona (skorygowana) cena wynikająca z oferty Konsorcjum IDS-BUD. Zaniechanie
we wskazanej kwestii skutkować będzie tym, że w przypadku przyjęcia w ewentualnej
umowie z Konsorcjum IDS-BUD, jako ceny brutto wskazanego kosztorysu kwoty
41.875.204.43 zł zamiast kwoty 34.044.881,49 zł. Konsorcjum realnie otrzyma tytułem
wynagrodzenia kwotę wyższą o różnice pomiędzy kwotami 41.875.204.43 zł i 34.044.881.49
zł. Powyższe okoliczności skutkują koniecznością sprostowania omyłek rachunkowych w
treści oferty Konsorcjum IDS-BUD zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP, ale jednocześnie (w
rezultacie sprostowania wskazanych omyłek rachunkowych) skutkować będą obniżeniem
ceny oferowanej przez Konsorcjum. Podsumowując stwierdził, że Konsorcjum IDS-BUD
przedłożone przez siebie kosztorysy interpretuje tak, jak w danym momencie i w danej
sytuacji jest dla niego wygodne i pozwala próbować wyciągnąć wnioski dla wskazanego
Konsorcjum korzystne. W sytuacji, gdy w toku postępowania prowadzonego w sprawie dot.
sygn. KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16 wskazano, że w spornym kosztorysie do ceny
kosztorysowej doliczony powinien być podatek VAT, Konsorcjum IDS-BUD stwierdziło, że
wskazany kosztorys został sporządzony z zastosowaniem cen jednostkowych brutto i nie ma
podstaw do doliczania podatku VAT do sumy kosztorysowej i w konsekwencji podwyższania
ceny zaproponowanej w ofercie. W takiej sytuacji w identyczny sposób interpretowane
powinny być również inne kosztorysy wskazujące na ich sporządzenie z zastosowaniem cen
jednostkowych brutto. Jeżeli, sporządzając kosztorys ofertowy z zastosowaniem cen
jednostkowych brutto. Konsorcjum IDS-BUD dokonało doliczenia podatku VAT na etapie
obliczania sumy kosztorysowej, niezbędnym jest dokonanie sprostowania wskazanych
omyłek rachunkowych.
D. Zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
w odniesieniu do ceny oferowanej przez Konsorcjum IDS-BUD i zaniechania odrzucenia
oferty tego Konsorcjum, jako zawierającej cenę rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W szczególności podał, że Zamawiający określił wartość zamówienia (bez zamówień
uzupełniających) na kwotę 255.880.072,07 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w
wysokości 314.732.488,64 złotych brutto. Wartość oferty Konsorcjum IDS-BUD przyjęta (tj.
bez sprostowania omyłek rachunkowych wskazanych powyżej w niniejszym uzasadnieniu)
daje kwotę 199.593.013,42 zł brutto. Po usunięciu wskazanych omyłek rachunkowych
wartość oferty, Konsorcjum IDS-BUD wynosić będzie kwotę, o co najmniej 7,8 mln złotych
niższą, tj. kwotę; ok. 190.000.000,00 zł brutto. To w praktyce oznacza różnicę ok. 40% w
stosunku do wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego (314.732.488,64 zł brutto).
Tak wysoka różnica sprawie stanowić powinna dla Zamawiającego podstawę do wszczęcia
procedury wyjaśniającej wymaganej na gruncie art. 90 ust. 1 Pzp. Wskazana różnica stanowi
bowiem o potencjalnym zastosowaniu przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia rażąco niskiej ceny. Po usunięciu wskazanych powyżej omyłek rachunkowych
różnica pomiędzy ofertą Konsorcjum IDS-BUD i kolejną ofertą nie podlegającą odrzuceniu (tj.
ofertą Odwołującego) wynosić będzie ok. 15.000.000,00 złotych. Co więcej, żadna inna
oferta złożona w niniejszej sprawie nie jest nawet niższa niż 200.000.000,00 zł brutto (tj.
oferta Konsorcjum INSO - 200.455.579,50 zł brutto, oferta Konsorcjum Astaldi -
211.380.966,14 zł brutto, oferta Odwołującego - 205.950.00 zł brutto). Powyższe dodatkowo
prowadzi do wniosku, że Zamawiający zobowiązany jest dokonać w niniejszej sprawie
sprawdzenia ceny zaoferowanej przez Konsorcjum IDS- BUD w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
celem wykluczenia sytuacji, że wskazana cena jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zweryfikowania przez Zamawiającego ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum IDS-BUD, w przypadku negatywnego dla wskazanego
Konsorcjum wyniku tej weryfikacji, powinno być odrzucenie oferty tego Konsorcjum z uwagi
na cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Astaldi S.p.A.,
NBI S.p.A., z siedzibą w Rzymie, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - IDS-BUD S.A.,
Korporacja "ALTIS-HOLDING" z siedzibą w Warszawie{Konsorcjum IDS-BUD], wnosząc o
oddalenie odwołania i podnosząc w szczególności, co następuje:
Przede wszystkim wskazał, powołując się na wyrok KIO z dnia 01 lipca 2016 r. (KIO
898/16, KIO 899/16, KIO 901/16, że zarzuty podnoszone, wobec oferty Konsorcjum IDS-
BUD, co do wadium w zakresie treści gwarancji ubezpieczeniowej oraz zalegania z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne, a także złożenia
nieprawdziwych informacji jak również związanych z ceną oferty Konsorcjum, w tym
zaniechania: poprawienia omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp oraz
przeprowadzenia na podstawie art. 90 ust.1 Pzp postępowania wyjaśniającego i odrzucenia
tej oferty oraz jej wybór zostały wniesione jest po upływie terminu określonego w ustawie, a
częściowo dotyczą czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby i
Odwołujący w takim zakresie części powołuje się na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia.
Wskazał na art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego, stanowiącego podstawę jego wniesienia. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej wskazuje, jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania,
zakończenie pierwszej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Wszyscy bowiem
wykonawcy mają możliwość zapoznania się z wynikami przetargu oraz z załącznikami do
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w razie stwierdzenia
nieprawidłowości zakwestionowanie czynności Zamawiającego. Już wówczas Odwołujący
miał lub powinien mieć wiedzę, iż Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego nie podlega
odrzuceniu. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 27
maja 2016r. i podnosił zarzuty dotyczące oferty Przystępującego. Okoliczności będące
postawą nowych zarzutów, postawionych w odwołaniu z dnia 20 lipca 2016r., znane były
Odwołującemu już na etapie wnoszenia pierwszego odwołania. A mianowicie znana była
treść oferty Przystępującego oraz treść załączonej do oferty gwarancji zapłaty wadium. Co
do Zarzutu na 2, Przystępujący wskazuje na art. 26 ust. 2a Pzp, który przesądza, iż ocena
braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 Pzp następuje na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym, jeżeli Odwołujący „posiadał wiedzę" (której na
marginesie w żaden sposób nie udowodnił ani nawet nie uprawdopodobnił), iż członek
Konsorcjum Przystępującego powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp (oraz w związku z tym na
postawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp ), winien wnieść odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie wniosku Przystępującego o udział postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, czego nie uczynił. Rozpatrywanie wskazanych zarzutów stałoby w
rażącej sprzeczności z powszechnie przyjętą na gruncie zamówień publicznych zasadą
koncentracji środków ochrony prawnej. Dopuszczenie ich do merytorycznego rozpoznania
oznaczałoby w istocie przyzwolenie na prowadzenie kilku tur postępowań odwoławczych w
ramach jednego przetargu. Przystępujący wniósł o pozostawienie bez merytorycznego
rozpatrywania powyższych zarzutów, w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 182
ust. 1 pkt 1) Pzp, art. 189 ust. 2 pkt 5) Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 4) Pzp. W pozostałym
zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności z uwagi na fakt, iż
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w części dotyczącej terminu obowiązywania
gwarancji wadialnej wniesionej przez Przystępującego oparty jest na błędnym założeniu, iż
Przystępujący wniósł odwołanie w dniu 25 a nie 27 maja 2016 r. i nie uwzględnia
okoliczności, iż Zamawiający, kierując do Przystępującego wezwanie do wniesienia wadium,
wskazał termin jego ważności, tj. do dnia 13 sierpnia 2016 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z powodu jego
bezzasadności, podnosząc w szczególności:
I. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na nie wniesienie w terminie
prawidłowego wadium.
Powyższy zarzut sprowadza się do zakwestionowania prawidłowości okresu na jaki została
udzielona Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium. Wprawdzie Odwołujący trafnie
wywodzi, iż Gwarancja wadialna powinna być udzielona na cały okres związania ofertą, to
myli się jednak w zakresie ustalenia daty końcowej okresu związania Konsorcjum IDS-BUD
złożoną ofertą. Z metodologii określenia tej daty, przedstawionej przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania, wynika, że wykonawca przyjął, że bieg terminu związania ofertą dla
Konsorcjum IDS-BUD uległ zawieszeniu w okresie od dnia 25 maja 2016 r., która to data wg.
Odwołującego jest datą wniesienia odwołania przez Konsorcjum IDS-BUD. Przyjęcie przez
Odwołującego powyższej daty, jako daty początkowej okresu zawieszenia biegu terminu
związania Konsorcjum IDS-BUD złożoną ofertą jest nieprawidłowe. Z treści uzasadnienia
Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2016 r. - sygn. akt: KIO 898/16, KIO
899/16 i KIO 901/16 wynika jednoznacznie, iż Konsorcjum IDS-BUD wniosło odwołanie do
Prezesa KIO w dniu 27 maja 2016 r., zatem zgodnie z przepisem art. 182 ust.6 ustawy
prawo zamówień publicznych (pzp) datą z którą uległ zawieszeniu bieg terminu związania
ofertą jest data 27 maja 2016 r. Tak więc od daty złożenia oferty przez Konsorcjum IDS-BUD
tj. 12 maja 2016 r., będącej terminem początkowym okresu związania ofertą, do daty 26
maja 2016 r. tj. do kiedy biegł termin związania ofertą, upłynęło 15 dni związania ofertą.
Powyższe oznacza, iż z 60 dniowego okresu związania ofertą, po ogłoszeniu wyroku KIO
pozostał 45 dniowy okres związania ofertą, który rozpoczął swój bieg w dniu 2 lipca 2016 r.
(dnia następnego po ogłoszeniu przez Izbę ww. wyroku) i okres ten zakończy się 15 sierpnia
2016 r. Na taki właśnie okres tj. do dnia 15 sierpnia 2016 r. Konsorcjum IDS-BUD
przedłożyło dokument Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium, co oznacza, iż okres
obowiązywania gwarancji wadialnej jest tożsamy z okresem związania Konsorcjum IDS-BUD
złożoną ofertą i jest prawidłowy. Dalej podał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp
wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium na okres związania ofertą i taki
dokument Konsorcjum IDS-BUD złożyło, zaś Odwołujący próbuje sugerować, iż wadium
złożone na okres wymagany przepisem art. 85 ust. 4 jest nieprawidłowe. Podkreślił, żeżaden przepis ustawy Pzp nie zawiera regulacji nakazującej przedłużać okres związania
ofertą/ okres obowiązywania gwarancji wadialnej w sytuacji, gdy ostatni dzień z
przedmiotowych okresów upływa w dniu wolnym od pracy. Wskazywane przez
Odwołującego trudności Zamawiającego w zakresie doręczenia Gwarantowi wezwania do
zapłaty w dniu 14 czy 15 sierpnia, są do przezwyciężenia. Sobota 14 sierpnia nie jest dniem
ustawowo wolnym od pracy, co oznacza, iż może to być normalny dzień pracy
ubezpieczyciela, a Odwołujący nie przedstawił dowodu, iż wystawca gwarancji nie prowadzi
działalności w tym dniu. Natomiast odnośnie dnia 15 sierpnia, to zapewne Zamawiający nie
będzie wyznaczał tego dnia, jako daty podpisania umowy, więc też ewentualne okoliczności,
o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, skutkujące prawem Zamawiającego do
skorzystania z gwarancji wadialnej, zapewne w tym dniu nie zaistnieją, a tym samym
Zamawiający nie będzie musiał doręczać ubezpieczycielowi/gwarantowi wezwania do
zapłaty w tym dniu. Stwierdził także, że czynność ubezpieczeniowa w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej nie została uregulowana w przepisach prawa pozytywnego, jedynie
ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nazywa ją czynnością
ubezpieczeniową (art. 4 ust. 7 pkt 1). W przeciwieństwie jednak do gwarancji bankowej
przepisy prawa nie określają ani treści, ani formy gwarancji ubezpieczeniowej. Zatem
jedynym wyznacznikiem prawidłowości treści i formy gwarancji jest to, aby dawała
Zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję
wadialną) w określonych w przepisach ustawy Pzp okolicznościach. Wskazując na
orzecznictwo Kio stwierdził, że (…) gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną,
niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych (art 353 (1) k.c). Jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty
przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia
losowego”. Uwzględniając przytoczone argumenty oraz rozstrzygnięcia orzeczeń KIO –
zdaniem Zamawiającego - za pozbawiony podstaw prawnych należy uznać zarzut
Odwołującego wskazujący, iż wymóg podania w żądaniu zapłaty numeru rachunku
bankowego stanowi niedopuszczalne na gruncie Pzp utrudnienie w skorzystaniu przez
Zamawiającego z Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, podanie nr rachunku bankowego Zamawiającego, na który ubezpieczyciel
przeleje środki nie jest żadnym utrudnieniem, a wręcz przeciwnie służy zapewnieniu
skutecznego otrzymania środków finansowych przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu
dotyczącego zastrzeżenia przez Gwaranta zbyt długiego terminu na dokonanie zapłaty kwoty
objętej Gwarancją stwierdził, że 14 dniowy termin płatności jest terminem funkcjonującym
powszechnie w obrocie, zaś sam fakt jego określenia w gwarancji w ocenie Zamawiającego
służy rozwianiu wątpliwości, co do interpretacji pojęcia „niezwłocznie" i w żaden sposób nie
może być traktowany, jako kwestionowanie bezwarunkowości wypłaty. Natomiast fakt
abstrakcyjności zobowiązania z gwarancji, nie wyłącza prawa gwaranta do potwierdzenia u
wykonawcy zaistnienia okoliczności objętych przepisem art. 46 ust.5 Pzp, a to oznacza, że
gwarant ma prawo zastrzec sobie pewien rozsądny czas na podjęcie stosownych czynności,
poprzedzających wypłatę. Właśnie z powodu abstrakcyjności gwarancji, zastrzeżenie
pewnych wymogów formalnych jest uzasadnione, co znalazło potwierdzenie m.in. w wyroku
Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 września 2013 r., w którym Sąd stwierdził: „Nie
sposób też ich (przypis: wymogów formalnych) uznać za wygórowane, czy nieprzystające do
istoty gwarancji, gdy z uwagi na abstrakcyjność stosunku gwarancji, wymogi formalne są
jedynymi, które beneficjent musi spełnić." Zarzut dotyczący ustanowienia w pkt. 7 Gwarancji
zakazu przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez uprzedniej zgody Gwaranta oraz zarzut
zastrzeżenia właściwości miejscowej sądu wg siedziby gwaranta w żaden sposób nie
ograniczają prawa zamawiającego do zaspokojenia z gwarancji. Zamawiający dochodzi we
własnym zakresie własnych wierzytelności i brak przesłanek, aby Zamawiający miał
jakikolwiek cel zbywania wierzytelności z tytułu gwarancji, natomiast zarzut dotyczący
właściwości miejscowej sądu skutkującej poniesieniem przez Zamawiającego większych
kosztów, w przypadku zmiany siedziby Gwaranta jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, co
do ziszczenia się którego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Ponadto w pełni
aktualne są powyżej przedstawione argumenty dotyczące braku zakazów w przepisach
ustawy pzp stosowania w zapisach gwarancji ubezpieczeniowej, kwestionowanych przez
Odwołującego zapisów.
II. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na zaleganie przez członka
Konsorcjum - Korporacja Altis Holding z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne, a także z uwagi na złożenie przez Konsorcjum nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Powyższy zarzut nie został udowodniony przez Odwołującego, a opiera się wyłącznie na
twierdzeniu Odwołującego o posiadanych informacjach. Brak dowodów, co do zaistnienia
wskazywanych przesłanek wykluczenia uniemożliwia Zamawiającemu podjęcie czynności
wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z udziału w postępowaniu. Zamawiający, w związku z
sugestiami Odwołującego, wystąpił do Konsorcjum IDS-BUD o potwierdzenie aktualności
zaświadczeń, złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
dotyczących nie zalegania z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
społeczne i w dniu 05 sierpnia 2016 r. Konsorcjum IDS-BUD złożyło oświadczenie, w którym
potwierdza, że dokumenty dotyczące braku zadłużenia z tytułu spłaty podatków i opłat
(obowiązkowych płatności) dotyczące Korporacji Altis Holding, złożone wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, pozostają nadal aktualne, co
oznacza, że Korporacja Altis Holding nie zalega z uiszczeniem należności publiczno-
prawnych, w tym należnych podatków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W
ocenie Zamawiającego nie zaszła okoliczność wskazana przez Odwołującego, polegająca
na złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, stanowiąca podstawę do wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD.
III. Zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-BUD
oraz przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, jako zawierającej cenę rażąco niską.
W ocenie Zamawiającego obydwa zarzuty nie powinny być rozpatrywane przez Izbę, gdyż
okoliczności te były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie prowadzonej pod
sygnaturami: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 1 lipca
2016 r. Na stronie 71 uzasadnienia ww. wyroku Izba stwierdziła: „Z uwagi na fakt, że nie
potwierdził się zawarty w odwołaniu Konsorcjum E (przypis: Odwołujący) zarzut dotyczący
zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum \DS(...), a
następnie na stronie 78 uzasadnienia Izba ponownie stwierdza, że przedmiotowy zarzut nie
potwierdził się oraz, że „Konsorcjum IDS w sposób rzetelny i wiarygodny wyjaśniło przyczynę
odmiennej konstrukcji kosztorysu obejmującego roboty budowlane (...). Z powyższego
wynika jednoznacznie, że zarzuty te zostały oddalone, a zatem stanowią sprawę rozsądzoną
prawomocnie między stronami, gdyż Odwołujący nie wniósł skargi na wyżej wskazany wyrok
Izby. Podobnie zarzut zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako
zawierającej cenę rażąco niską był przedmiotem rozpoznania przez Izbę w ww.
postępowaniu. Na stronie 27 uzasadnienia wyroku Izba wskazała, iż odwołanie Konsorcjum
Erbud obejmuje przedmiotowy zarzut, zaś w pkt. 3 wyroku odwołanie Konsorcjum Erbud
oddaliła. Powyższe oznacza, iż kwestie objęte zarzutem zostały przez Izbę prawomocnie
rozsądzone między stronami, gdyż Odwołujący nie wniósł skargi na wyżej wskazany wyrok
Izby. Wskazał na orzecznictwo KIO, stwierdzając, że „Niedopuszczalna jest sytuacja, w
której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po
pierwszym badaniu i ocenie ofert Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości
rozpatrywania środków ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku
postępowania - po nakazanej z innych względów ponownej ocenie ofert - wynajdował coraz
to nowe przyczyny służące, jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań." Jednocześnie
stwierdził, z ostrożności, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, iż zapisy SIWZ i
wyjaśnienia Zamawiającego potwierdzają, iż kosztorysy szczegółowe mają istotne znaczenie
przy ustalaniu wartości oferty. Zamawiający w odpowiedziach na pytania Wykonawców
udzielił wyczerpujących informacji, w których obszernie wyjaśnił cel żądania kosztorysów
oraz wyraźnie potwierdził charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i sposób
rozliczeń. W szczególności w odpowiedzi na pytanie 11 w piśmie z dnia 01.04.2016 r.,
Zamawiający poinformował, iż w Rozdziale XXII SIWZ wyraźnie określono, iż przedmiot
zamówienia jest opisany dokumentacją projektową i STWiOR, a ewentualne przypadki nie
uwzględnienia w kosztorysach opracowanych przez Wykonawcę wszystkich robót i innych
wydatków niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych
we wzorze umowy, dokumentacji projektowej i STWiOR, stanowią element ryzyka
wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem ceny umownej, co wynika z powszechnie przyjętej
wykładni, iż kosztorys ofertowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, ma charakter jedynie
informacyjny i pomocniczy. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika także, że
uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją
przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, takie stanowisko
prezentuje Sąd Najwyższy, co znalazło potwierdzenie w wyroku z dnia 20 listopada 1998 r.
(sygn. akt: li CRN 913/97), co oznacza, brak podstaw do ingerencji Zamawiającego w
wysokość oferowanej w kosztorysach ceny, w tym poprawiania omyłek, jak bezzasadnie
sugeruje Odwołujący. Dalej podniósł, że powyższe kwestie, w tym charakter wynagrodzenia
przewiedzianego za wykonanie przedmiotowego zamówienia zostały rozstrzygnięte przez
KIO zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego ww. wyrokiem, w którym Izba na str. 79
uzasadnienia stwierdziła: że (...) kosztorysy ofertowe nie mogły stanowić - zgodnie z intencją
Odwołującego - podstawy ustalenia zakresu zobowiązania wykonawcy (...) jak również
przedmiotu oceny w kontekście prawidłowości kalkulacji ceny oferty." Odnośnie zarzutu
zaniechania badania rażąco niskiej ceny, to wobec braku podstaw do korygowania ceny
ofertowej Konsorcjum IDS-BUD, co wykazano powyżej tym samym brak było podstaw do
przyjęcia, że cena oferty Konsorcjum winna być zmniejszona do kwoty ok. 190.000 zł.
Podkreślił, że nawet po hipotetycznym obniżeniu ceny oferty Konsorcjum IDS-BUD do kwoty
190.000, to cztery oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu zawierają porównywalne
ceny, różnice nie przekraczają 30 %, co prowadzi do wniosku, iż ceny oferowane w ofertach
nie zawierają cen rażąco niskich. Niezależnie od powyższego, stwierdził, że gdyby nawet
uznać, iż Zamawiający zobligowany był do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie
znowelizowanego przepisu art. 90 ust. 1 to ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, o której mowa w art. 32 ust. 1 Pzp jest całkowitym szacunkowym
wynagrodzeniem wykonawcy ustalonym przez Zamawiającego z należytą starannością przy
czym wartość ta nie obejmuje podatku od towarów i usług, w niniejszym postępowaniu
wyniosła kwotę 255.880.072,07 zł. Porównując więc nawet cenę w wysokości 190.000 zł, to
nie będzie ona niższa o 30% od wartości zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie podlegają rozpoznaniu zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum IDS-BUD z powodu zalegania z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne przez Partnera Konsorcjum -
Korporację „ALTIS HOLDING” i zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów we wskazanym zakresie oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i tym samym
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. Także nie podlega rozpoznaniu zarzut zaniechania poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum IDS-BUD z uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych
poprawek
oraz
zarzut
zaniechania
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w odniesieniu do
oferty tego Konsorcjum i odrzucenia oferty Konsorcjum, jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe zarzuty zostały wniesione po terminie
określonym art. 182 ust.1 pkt 1 i ust.3 pkt 1 tej ustawy Pzp i z tego względu do tych zarzutów
miał odpowiednio zastosowanie art. 189 ust.2 pkt 3 tej ustawy.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że powołane
w odwołaniu postanowienie specyfikacji z rozdziału XVI SIWZ, zgodnie z treścią uwagi miało
zastosowanie: „W przypadku, gdy treść dokumentów złożonych przez Wykonawcę we
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu uległa zmianie w stosunku do stanu obecnie
obowiązującego (…) – wówczas wykonawca był zobowiązany załączyć do oferty aktualny
dokument. Zatem obowiązek aktualizacji dokumentów miał nastąpić w ofercie, dla której
złożenia termin upływał w dniu 12.05.2016 r. To oznacza, że taki dokument musiał dotyczyć
stanu sprzed tej daty. Wykonawca na rozprawie przedłożył wydruk wyciągu z publicznie
dostępnego rejestru zawartego na oficjalnej – jak podkreślał - stronie internetowej
Państwowej Inspekcji Skarbowej Ukrainy z dnia 10 sierpnia 2016 r., który dotyczył, jak
zaznaczono w jego treści, stanu zaległości z dnia 8.08.2016 r. Odwołujący podnosząc te
zarzuty nie udowodnił [nawet nie wykazywał], że taki publiczny rejestr został utworzony po
dacie 16 lipca br. (data wniesienia odwołanie minus 10 dni), co nie wykluczało możliwości
powzięcia informacji o zaległości podatkowej członka Konsorcjum już w terminie, w którym
uzyskał informację o zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum IDS – BUD, a za taką datę należy
uznać datę otrzymania pisma z dnia 17 maja 2016 r. informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty o zawartości wymaganej przepisem art. 92 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, a
tym samym, że zarzut ten nie mógł być objęty pierwszym wniesionym odwołaniem z dnia 27
maja 2016 r. Zatem w tym przypadku ma zastosowanie art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust.1 i 2 tego przepisu
należy wnieść w terminie 10 dniu od dnia, w którym wykonawca przy zachowaniu należytej
staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach, stanowiących podstawę jego
wniesienia. W przedstawionych okolicznościach także nie podlega rozpoznaniu zarzut
związany ze złożeniem w związku z tym wyciągiem nieprawdziwych informacji. Tym samym
także bez rozpoznania pozostawiony został zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że przedłożony wyciąg dotyczy stanu zaległości z dnia 8
sierpnia 2016 r., a w toku rozprawy Odwołujący nie udowodnił, że taka zaległość istniała w
dacie składania oferty, a ponadto w treści tego dokumentu zamieszczono uwagę o możliwej
codziennej zmianie stanu rozliczeń płatnika podatków z budżetem.
Izba uznała także, że również zarzuty dotyczące zaniechania poprawienia w ofercie
omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechania
zastosowania procedury z art. 90 ust.1 tej ustawy i zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS – BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zostały wniesione po terminie,
odpowiednio z art. 182 ust.1 pkt 1 i ust.3 pkt 1, albowiem wykonawca z jednej strony o
czynnościach podjętych w związku z oceną oferty Konsorcjum dowiedział się ze wskazanego
pisma z dnia 17 maja 2016 r., a także po tej dacie mógł powziąć informację o podjętych
czynnościach i ich wyniku oraz o czynnościach zaniechanych. W tym przypadku Izba, co do
pozostawienia zarzutów we wskazanym zakresie, powołała się odpowiednio na art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, a nie na pkt 4 i 5 art. 189 ust.2 Pzp - jak wskazywał Przystępujący
wykonawca – Konsorcjum IDS – BUD oraz Zamawiający - albowiem Odwołujący te zarzuty
odniósł do tej części kosztorysów, które nie były objęte zarzutami w odwołaniach, będących
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę wyrokiem z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie
prowadzonej pod sygnaturami: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16. Jednocześnie Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca w
kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mogły być ujawnione w terminach
przewidzianych dla wnoszenia odwołań ustawą Pzp. Akceptacja takiego działania
wykonawcy byłaby – jak podnosi się w orzecznictwie KIO - nie do pogodzenia z zasadą
koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, albowiem ustalenia Izby nie
potwierdziły podnoszonego w odwołaniu zarzutu niezasadnego zaniechania wykluczenia
Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba, co do tego zarzutu
nie podzieliła stanowiska Przystępującego – Konsorcjum IDS-BUD, że ten zarzut został
podniesiony po terminie wskazanym art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp oraz, że treść tej
gwarancji była przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie z dnia 1 lipca 2016 r.
prowadzonej pod sygnaturami: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16. W tym przypadku ta
gwarancja to nowy dokument wystawiony z datą 20 lipca 2016 r. na nowy okres, przedłożony
przez wykonawcę przy piśmie z dnia 20 lipca 2016 r., a tożsamość treści tego dokumentu w
zakresie pozostałych postanowień nie może skutkować uznaniem, że dotyczy to dokumentu
o znanej treści złożonego wraz z ofertą z datą 11 maja 2016 r.
Powyższy zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że przedłożona Gwarancja
Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 48/UL2016/32 z dnia 20 lipca 2016 r. wystawiona
przez AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. nie jest prawidłowa, co do
terminu, wskazanego w jej punkcie 5 oraz z uwagi na jej postanowienia w pkt 4, co do
terminu płatności i wymaganego rachunku bankowego, oraz z uwagi na postanowienia
punktu 7 oraz 8 odnoszące się do zakazu przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez
uprzedniej zgody Gwaranta oraz zastrzeżenia właściwości miejscowej sądu wg siedziby
Gwaranta.
Izba, podzieliła w pełni stanowisko Zamawiającego, że ten dokument nie narusza
postanowień specyfikacji i odpowiada wymaganiom ustawy Pzp, co do terminu jej
obowiązywania, jak i kwestionowanych postanowień. Niewątpliwie w tym postępowaniu
odwołania rozstrzygnięte wyrokiem z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i
KIO 901/16 zostały wniesione do Prezesa KIO w dniu 27 maja 2016 r., a zatem zgodnie z
przepisem art. 182 ust.6 ustawy Pzp, datą, z którą uległ zawieszeniu bieg terminu związania
ofertą jest data 27 maja 2016 r. Abstrahując od wyliczeń poczynionych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, które są prawidłowe, należy mieć przede wszystkim na uwadze
pismo z dnia 20 lipca 2016 r. w którym Zamawiający wezwał wykonawców „do wniesienia
wadium, z terminem ważności do dnia 13 sierpnia 2016 r. tj. do upływu okresu związania
ofertą”.
Konsorcjum
IDS-BUD
przedłożyło
wymagany
dokument
Gwarancji
Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium na dłuższy okres - do dnia 15 sierpnia 2016 r., a zatem
okres obowiązywania gwarancji wadialnej, podany w punkcie 5 gwarancji, jest prawidłowy,
niezależnie od samego terminu, do którego wykonawca ten ofertą był związany. Również w
tym przypadku obowiązuje bowiem generalna zasada, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji faktu, że dostosował się do wezwania Zamawiającego,
zwłaszcza tak daleko idących jak wykluczenie z postępowania. Izba zgadza się ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
regulacji nakazującej wykonawcy przedłużać okres związania ofertą czy okres
obowiązywania gwarancji wadialnej - w sytuacji, gdy ostatni dzień z przedmiotowych
okresów upływałby w dniu wolnym od pracy, także ustawowo wolnym w rozumieniu ustawy o
dniach wolnych od pracy. Odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu postanowień tej
gwarancji Izba - podobnie jak to wynika z orzecznictwa KIO w zakresie właściwym dla tego
rozstrzygnięcia - zwraca uwagę, że gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną,
niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne także
w
zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych (art. 353 (1) k.c), a jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty
przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji określonego
świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionych w gwarancji zdarzeń losowych,
w tym przypadku, o których stanowi art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wskazane w
odwołaniu postanowienia w żaden sposób nie ograniczają prawa zamawiającego do
zaspokojenia z gwarancji. Postanowień tych nie można uznać za niedopuszczalne na
gruncie Pzp, czy za na tyle utrudniające skorzystanie przez zamawiającego z Gwarancji
Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium, że należałoby uznać je za niedopuszczalny warunek.
Pierwsze z postanowień w punkcie 4, dotyczy formalnego wymagania związanego ze
wskazaniem przez Zamawiającego w żądaniu zapłaty numeru rachunku bankowego. Jak
podnosił Zamawiający, może ono służyć nawet zapewnieniu skutecznego otrzymaniaśrodków finansowych. Z kolei określony przez Gwaranta termin 14-tu dni na dokonanie
zapłaty kwoty objętej Gwarancją jest terminem funkcjonującym w obrocie, zaś sam fakt jego
określenia w gwarancji, jak podnosił Zamawiający, służy rozwianiu wątpliwości, co do
interpretacji pojęcia „niezwłocznej płatności" i w żaden sposób nie może być traktowany
,
jako
kwestionowanie bezwarunkowości wypłaty. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego,że gwarant ma prawo zastrzec sobie pewien rozsądny czas na podjęcie stosownych
czynności, poprzedzających wypłatę. Także postanowienia w punkcie 7 i 8 Gwarancji - zakaz
przeniesienia wierzytelności z Gwarancji bez uprzedniej zgody Gwaranta oraz zastrzeżenia
właściwości miejscowej sądu wg siedziby Gwaranta, zdaniem Izby, w żaden sposób nie
ograniczają prawa Zamawiającego do zaspokojenia z gwarancji. Przede wszystkim brak
przesłanek, aby Zamawiający miał jakikolwiek cel zbywania wierzytelności z tytułu gwarancji,
a zarzut dotyczący właściwości miejscowej sądu skutkującej ewentualnym poniesieniem
przez Zamawiającego większych kosztów w przypadku zmiany siedziby Gwaranta
[Zamawiający i Ubezpieczyciel aktualnie mają siedzibę w Warszawie i właściwość miejscową
w jednym sądzie okręgowym], to zdarzenie przyszłe i niepewne, którego ziszczenie nie
zostało poparte przez Odwołującego żadnym dowodem.
Pozostają również
aktualne
podnoszone
argumenty dotyczące braku zakazów w przepisach ustawy Pzp stosowania w
zapisach gwarancji ubezpieczeniowej, kwestionowanych przez Odwołującego postanowień.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
………………………………………….
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
