rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-16
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1430/16
KIO 1430/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego 16 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2016 r.
przez wykonawcę: IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie wsparcia oraz opieki
serwisowej oprogramowania Oracle wraz z nabyciem dodatkowych licencji Oracle Tuxedo
lub równoważnych (nr postępowania TZ/271/34/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego 16 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2016 r.
przez wykonawcę: IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie wsparcia oraz opieki
serwisowej oprogramowania Oracle wraz z nabyciem dodatkowych licencji Oracle Tuxedo
lub równoważnych (nr postępowania TZ/271/34/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1430/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.Świadczenie wsparcia oraz opieki serwisowej oprogramowania Oracle wraz z nabyciem
dodatkowych licencji Oracle Tuxedo lub równoważnych (nr postępowania TZ/271/34/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 lipca 2016 r. zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_140-253785. Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 sierpnia 2016 r. Odwołujący – IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w zakresie objętym
zarzutami odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień pkt 1 ppkt 3 lit. a „Opisu przedmiotu zamówienia” {dalej
również: „OPZ”} w sposób wskazujący na konkretnego producenta oprogramowania
bezterminowych licencji/sublicencji Oracle Tuxedo, w praktyce uniemożliwiając złożenie
ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty wykonawcom posiadającym w ofercie
oprogramowanie, licencję/sublicencję na oprogramowanie innych producentów niż
Oracle Tuxedo, a w konsekwencji w sposób naruszający i utrudniający uczciwą
konkurencję między wykonawcami oraz niezapewniający równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień pkt 1 ppkt 2 lit. e vil praz § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, polegający na sformułowaniu przez Zamawiającego żądania
dostawy przez wybranego wykonawcę oprogramowania Oracle Tuxedo lub
równoważnego, zrealizowanej przez pobranie oprogramowania ze strony www.
wskazanej przez wykonawcę, w dniu podpisania umowy oraz potwierdzenia tej dostawy
protokołem odbioru licencji również w tym dniu. Co naraża wykonawców innych niż
producent Oracle Tuxedo na konieczność poniesienia kosztów (wynikających
Sygn. akt KIO 1430/16
z konieczności wcześniejszego zamówienia oprogramowania Oracle Tuxedo) w sytuacji,
gdy nie jest pewne, czy umowa z konkretnym wykonawcą zostanie zawarta. Podczas
gdy w normalnych (standardowych, racjonalnych) warunkach dopiero po podpisaniu
umowy większość wykonawców może dopiero zamówić oprogramowanie Oracle Tuxedo
(by nie narazić się na konieczność zapłaty za zamówione oprogramowanie w sytuacji,
gdy z jakiegoś powodu nie dojdzie do podpisania umowy w sprawie zamówienia).
Udostępnienie (tj. przekazanie oprogramowania) trwa zazwyczaj około 10 dni. Powyższe
powoduje, że jedynie Oracle może złożyć ofertę bez ryzyka poniesienia kosztów z tytułu
zamówienia oprogramowania i niesprzedania go Zamawiającemu, co w konsekwencji
narusza i utrudnia uczciwą konkurencję między wykonawcami oraz nie zapewnia
równego traktowania wykonawców.
3. Art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień wskazanych w pkt 1 ppkt 3 lit. a-k OPZ w sposób pozornie
dopuszczający
możliwość
zaoferowania
przez
wykonawców
oprogramowania
równoważnego,
gdy
w
rzeczywistości
sformułowane
parametry
rozwiązania
równoważnego wprost wskazują na oprogramowanie Oracle Tuxedo, co jest
niedozwolonym sposobem określenia warunków równoważności, a w konsekwencji
uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty na oprogramowanie o parametrach
równoważnych innego niż Oracle Tuxedo, co narusza uczciwą konkurencję między
wykonawcami oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian zaskarżonych postanowień specyfikacji:
1. Pkt 1 ppkt 3 lit. a-k – polegających na rzeczywistym, a nie pozornym określeniu
warunków równoważności.
2. Pkt 1 ppkt 2 lit. e vii oraz § 2 ust. 2-3 wzoru umowy – polegającym na usunięciu
fragmentu w dniu podpisania umowy oraz potwierdzenia Protokołem odbioru licencji i
zastąpienia ich realnym terminem dostawy i potwierdzenia protokołem odbioru licencji, tj.
15 dni od podpisania umowy.
Ponadto w odwołaniu podano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne, które
zdaniem Odwołującego uzasadniają podniesienie powyższych zarzutów.
Pismem z 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 3 sierpnia 2016 r.
przekazał kopię odwołania ujawnionym dotychczas wykonawcom zainteresowanym
prowadzonym postępowaniem, a także zamieścił ją na swojej stronie internetowej.
5 sierpnia 2016 r. r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
Sygn. akt KIO 1430/16
odwoławczego po stronie Zamawiającego, do którego załączono potwierdzenie przesłania
jego kopii do Odwołującego i Zamawiającego.
16 sierpnia 2016 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie
{datowaną na 12 sierpnia 2016 r.}, w której wniósł o jego oddalenie, uzasadniając swoje
stanowisko odrębnie dla każdego z trzech zarzutów.
W szczególności Zamawiający poinformował, że 11 sierpnia 2016 r. dokonał zmiany
postawień objętych drugim zarzutem, polegającej na wydłużeniu terminu dostawy
oprogramowania przez pobranie go ze strony internetowej wskazanej przez wykonawcę do 7
dni od daty zawarcia umowy, dopuszczając jednocześnie możliwość dostarczenia
wymaganych licencji Zamawiającemu.
W odniesieniu do pierwszego i trzeciego zarzutu Zamawiający powołał się na to,że zaskarżone postanowienia wynikają z jego uzasadnionych potrzeb, które opisał przez
odniesienie znaczenia przedmiotu tego zamówienia dla całości Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS.
16 sierpnia 2016 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,że działając na podstawie art. 187 ust. 8 pzp, wycofuje odwołanie oraz wnosi o zwrot 90%
wpisu.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
Sygn. akt KIO 1430/16
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), nakazując zwrot 90% procent uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1430/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.Świadczenie wsparcia oraz opieki serwisowej oprogramowania Oracle wraz z nabyciem
dodatkowych licencji Oracle Tuxedo lub równoważnych (nr postępowania TZ/271/34/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 lipca 2016 r. zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_140-253785. Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 sierpnia 2016 r. Odwołujący – IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w zakresie objętym
zarzutami odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień pkt 1 ppkt 3 lit. a „Opisu przedmiotu zamówienia” {dalej
również: „OPZ”} w sposób wskazujący na konkretnego producenta oprogramowania
bezterminowych licencji/sublicencji Oracle Tuxedo, w praktyce uniemożliwiając złożenie
ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty wykonawcom posiadającym w ofercie
oprogramowanie, licencję/sublicencję na oprogramowanie innych producentów niż
Oracle Tuxedo, a w konsekwencji w sposób naruszający i utrudniający uczciwą
konkurencję między wykonawcami oraz niezapewniający równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień pkt 1 ppkt 2 lit. e vil praz § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, polegający na sformułowaniu przez Zamawiającego żądania
dostawy przez wybranego wykonawcę oprogramowania Oracle Tuxedo lub
równoważnego, zrealizowanej przez pobranie oprogramowania ze strony www.
wskazanej przez wykonawcę, w dniu podpisania umowy oraz potwierdzenia tej dostawy
protokołem odbioru licencji również w tym dniu. Co naraża wykonawców innych niż
producent Oracle Tuxedo na konieczność poniesienia kosztów (wynikających
Sygn. akt KIO 1430/16
z konieczności wcześniejszego zamówienia oprogramowania Oracle Tuxedo) w sytuacji,
gdy nie jest pewne, czy umowa z konkretnym wykonawcą zostanie zawarta. Podczas
gdy w normalnych (standardowych, racjonalnych) warunkach dopiero po podpisaniu
umowy większość wykonawców może dopiero zamówić oprogramowanie Oracle Tuxedo
(by nie narazić się na konieczność zapłaty za zamówione oprogramowanie w sytuacji,
gdy z jakiegoś powodu nie dojdzie do podpisania umowy w sprawie zamówienia).
Udostępnienie (tj. przekazanie oprogramowania) trwa zazwyczaj około 10 dni. Powyższe
powoduje, że jedynie Oracle może złożyć ofertę bez ryzyka poniesienia kosztów z tytułu
zamówienia oprogramowania i niesprzedania go Zamawiającemu, co w konsekwencji
narusza i utrudnia uczciwą konkurencję między wykonawcami oraz nie zapewnia
równego traktowania wykonawców.
3. Art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień wskazanych w pkt 1 ppkt 3 lit. a-k OPZ w sposób pozornie
dopuszczający
możliwość
zaoferowania
przez
wykonawców
oprogramowania
równoważnego,
gdy
w
rzeczywistości
sformułowane
parametry
rozwiązania
równoważnego wprost wskazują na oprogramowanie Oracle Tuxedo, co jest
niedozwolonym sposobem określenia warunków równoważności, a w konsekwencji
uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty na oprogramowanie o parametrach
równoważnych innego niż Oracle Tuxedo, co narusza uczciwą konkurencję między
wykonawcami oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian zaskarżonych postanowień specyfikacji:
1. Pkt 1 ppkt 3 lit. a-k – polegających na rzeczywistym, a nie pozornym określeniu
warunków równoważności.
2. Pkt 1 ppkt 2 lit. e vii oraz § 2 ust. 2-3 wzoru umowy – polegającym na usunięciu
fragmentu w dniu podpisania umowy oraz potwierdzenia Protokołem odbioru licencji i
zastąpienia ich realnym terminem dostawy i potwierdzenia protokołem odbioru licencji, tj.
15 dni od podpisania umowy.
Ponadto w odwołaniu podano dodatkowe okoliczności faktyczne i prawne, które
zdaniem Odwołującego uzasadniają podniesienie powyższych zarzutów.
Pismem z 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 3 sierpnia 2016 r.
przekazał kopię odwołania ujawnionym dotychczas wykonawcom zainteresowanym
prowadzonym postępowaniem, a także zamieścił ją na swojej stronie internetowej.
5 sierpnia 2016 r. r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez
DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
Sygn. akt KIO 1430/16
odwoławczego po stronie Zamawiającego, do którego załączono potwierdzenie przesłania
jego kopii do Odwołującego i Zamawiającego.
16 sierpnia 2016 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie
{datowaną na 12 sierpnia 2016 r.}, w której wniósł o jego oddalenie, uzasadniając swoje
stanowisko odrębnie dla każdego z trzech zarzutów.
W szczególności Zamawiający poinformował, że 11 sierpnia 2016 r. dokonał zmiany
postawień objętych drugim zarzutem, polegającej na wydłużeniu terminu dostawy
oprogramowania przez pobranie go ze strony internetowej wskazanej przez wykonawcę do 7
dni od daty zawarcia umowy, dopuszczając jednocześnie możliwość dostarczenia
wymaganych licencji Zamawiającemu.
W odniesieniu do pierwszego i trzeciego zarzutu Zamawiający powołał się na to,że zaskarżone postanowienia wynikają z jego uzasadnionych potrzeb, które opisał przez
odniesienie znaczenia przedmiotu tego zamówienia dla całości Kompleksowego Systemu
Informatycznego ZUS.
16 sierpnia 2016 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,że działając na podstawie art. 187 ust. 8 pzp, wycofuje odwołanie oraz wnosi o zwrot 90%
wpisu.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
Sygn. akt KIO 1430/16
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), nakazując zwrot 90% procent uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
